●吳國章

一、引言

我國刑事訴訟法并未規(guī)定境外證據(jù)可采性的審查規(guī)則，證據(jù)法學(xué)界多以國內(nèi)刑事訴訟法為視角，著力于對境內(nèi)證據(jù)收集程序及其規(guī)則的研究，鮮有涉獵境外證據(jù)及其可采性規(guī)則?！?〕為表達(dá)方便，本文將“來自境外的證據(jù)”簡稱為“境外證據(jù)”，既包括從外國獲取的證據(jù)，也包括從我國港、澳、臺地區(qū)獲取的證據(jù)。全球化和國家開放的深入，不可避免地導(dǎo)致犯罪 “國際化”，〔2〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.83.我國跨境犯罪案件也隨之增多?！?〕參見李生榮、李磊：《境外收集證據(jù)在內(nèi)地的審查與認(rèn)定》，載《人民法院報》2018 年11 月1 日，第7 版。以跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，根據(jù)最高人民檢察院的披露，2020 年全國檢察機關(guān)辦理利用暗網(wǎng)或境外通訊軟件實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件同比增長近70%，出境實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的人數(shù)超過上一年的2 倍，〔4〕參見戴佳：《最高檢披露網(wǎng)絡(luò)犯罪大數(shù)據(jù)，有圖有真相！》，載最高人民檢察院官方微博，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404623301518688447，2023 年6 月8 日訪問。犯罪活動“跨境化”明顯。根據(jù)公安部的信息，截止2021 年5 月，跨境犯罪的案件數(shù)量和人數(shù)同比分別上升156%和202%?！?〕參見陳栩然、郭垚等：《公安部：嚴(yán)厲打擊跨境違法犯罪》，載人民資訊網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=170127448851968 2004&wfr=spider&for=pc，2023 年6 月9 日訪問。隨著跨境犯罪案件的大幅攀升，對境外證據(jù)的審查與運用已引起了實務(wù)界和學(xué)界的重視。按照傳統(tǒng)觀點，對境外證據(jù)的審查，重點為“真實性”審查，〔6〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第260 頁。而不重視合法性的審查。然而，境外證據(jù)的合法性牽涉司法主權(quán)、外交關(guān)系、人權(quán)保障、發(fā)現(xiàn)真相等復(fù)雜議題，已引起現(xiàn)代法治國家的高度關(guān)注，多數(shù)國家對境外證據(jù)的審查重心已從真實性、可靠性轉(zhuǎn)向合法性?！?〕參見馮俊偉：《刑事司法協(xié)助所獲證據(jù)的可采性審查：原則與方法》，載《中國刑事法雜志》2017 年第6 期，第77 頁。近年來，我國對境外證據(jù)的審查重心也向合法性轉(zhuǎn)移，比如最高人民檢察院在第67 號指導(dǎo)性案例中明確提出，“對境外獲取的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性”；〔8〕《最高人民檢察院發(fā)布第十八批指導(dǎo)性案例》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200408_458230.shtml，2023 年9 月2 日訪問。2021 年《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第59 條強調(diào)了對境外證據(jù)合法性的審查。所以，從整體上看，“我國當(dāng)前立法愈加重視境外取證的合法性問題”。〔9〕馮俊偉：《境外電子數(shù)據(jù)的取得與運用——基于第67 號檢察指導(dǎo)性案例的展開》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第4期，第155 頁。由于境外證據(jù)是依據(jù)證據(jù)所在地國家的法律獲取的，對其取證合法性的評價理應(yīng)以取證地國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法。但不同法系國家之間，甚至同一法系的不同法域國家、地區(qū)之間，對取證程序和方法有截然不同的要求，則有可能造成合法性判斷的差異，即依取證地法律是合法的，但依法院地法律卻是違法的。因此，對境外證據(jù)合法性的審查面臨著準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題——以本國法還是以取證地法律為準(zhǔn)據(jù)法？現(xiàn)代法治國為了平衡國內(nèi)法與國際法、打擊犯罪與人權(quán)保障等多元價值關(guān)系，在準(zhǔn)據(jù)法選擇上采取了不同的模式。在我國，最高人民法院2021 年《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為2021 年《最高院刑訴法解釋》）第77 條對境外證據(jù)的可采性審查作了原則性規(guī)定。但該審查規(guī)則屬于何種準(zhǔn)據(jù)法模式？能否滿足境外證據(jù)合法性評價涉及的多項價值需求？我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建何種境外證據(jù)合法性審查規(guī)則？學(xué)界和實務(wù)界對此少有關(guān)切與研究。鑒于此，本文通過規(guī)范分析、實證考察和比較分析，對前述問題進行了回應(yīng)，認(rèn)為現(xiàn)有的境外證據(jù)合法性審查規(guī)則對內(nèi)制度供給力不足，對外效力闕如，需放眼于“人類命運共同體”“一帶一路”等時代宏偉背景，合理借鑒域外國家的成功經(jīng)驗，構(gòu)建適合我國國情的境外證據(jù)合法性審查規(guī)則。

二、我國“絕對本國法”審查規(guī)則的確立與實踐

對于刑事境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法的選擇，從歷史分析角度看，最先是以被請求國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的。隨著國家主權(quán)觀念演變、人權(quán)保障意識提高和國際刑事合作的深化，被請求國準(zhǔn)據(jù)法遂向請求國（本國）準(zhǔn)據(jù)法轉(zhuǎn)變，并形成了“相對本國法”審查規(guī)則和“絕對本國法”審查規(guī)則兩種模式。所謂“相對本國法”審查規(guī)則，是指以本國法審查規(guī)則為基礎(chǔ)，但應(yīng)遵守“條約優(yōu)先”原則；所謂“絕對本國法”審查規(guī)則，是指以單一的本國法作為境外證據(jù)合法性審查的準(zhǔn)據(jù)法，不考慮國際公約、條約優(yōu)先適用的例外情形。我國刑事訴訟法律確立的就是“絕對本國法”審查規(guī)則。

（一）絕對本國法審查規(guī)則的規(guī)范評析

2021 年《最高院刑訴法解釋》第77 條第1 款規(guī)定了刑事境外證據(jù)的可采性條件，其中“能夠證明案件事實”指向證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實性標(biāo)準(zhǔn)；“符合刑事訴訟法規(guī)定”是指境外證據(jù)的收集程序和方法應(yīng)當(dāng)符合刑事訴訟法之規(guī)定，指向了證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)。由于該條款以我國刑事訴訟法作為判斷境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法，因此，該條款體現(xiàn)的是本國法審查規(guī)則，有學(xué)者將該規(guī)則歸納為本國法的“實質(zhì)性符合論”?！?0〕參見陳蘇豪：《證據(jù)性權(quán)利：跨境刑事證據(jù)的一個闡釋框架》，載《證據(jù)科學(xué)》2023 年第2 期，第198 頁。由于境外證據(jù)的合法性判斷涉及國際法命題，因此，出于尊重國際條約、他國主權(quán)和實施外交策略等多種因素的考量，現(xiàn)代法治國一般都遵循條約優(yōu)先原則，限制了本國法的絕對適用。在立法層面，一般通過“但書”方式聲明國際公約、條約對境外證據(jù)可采性條件另有規(guī)定的應(yīng)優(yōu)先適用。然而，我國本國法審查規(guī)則卻排除了在特定情形下國際條約或他國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的可能性，體現(xiàn)了本國法適用的絕對性，所以屬于“絕對本國法”審查規(guī)則。

“絕對本國法”審查規(guī)則可追溯到2012 年《最高院刑訴法解釋》甚至最高司法機關(guān)更早期的規(guī)范性文件。海關(guān)總署緝私局、最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳和最高人民法院刑二庭于2005 年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于走私犯罪中境外證據(jù)的認(rèn)定與使用有關(guān)問題的聯(lián)席會議的紀(jì)要》（緝私〔2005〕349 號，以下簡稱《聯(lián)席會議紀(jì)要》）第1 條規(guī)定了境外證據(jù)可采性必須滿足兩個條件：一是能夠證明案件真實情況；二是符合法定要求。所謂“符合法定要求”，具體是指符合我國刑事證據(jù)“三性”的要求，也即以我國刑事訴訟法來評價境外證據(jù)可采性。因此，《聯(lián)席會議紀(jì)要》實際上已確立了本國法審查規(guī)則。但《聯(lián)席會議紀(jì)要》的法律位階低，且僅涉及走私案件中的境外證據(jù)，不具有普適性。為了統(tǒng)一規(guī)范對境外證據(jù)的審查判斷，2012 年《最高院刑訴法解釋》第405 條第1 款規(guī)定了境外證據(jù)的可采性條件，2021年《最高院刑訴法解釋》第77 條第1 款在該條款基礎(chǔ)上對境外證據(jù)的審查主體、審查程序等進行了細(xì)化和完善，但對合法性的審查準(zhǔn)據(jù)法仍沿用了“絕對本國法”。

然而，對《最高院刑訴法解釋》確立的本國法審查規(guī)則，學(xué)界仍有質(zhì)疑。比如有學(xué)者認(rèn)為，前述條款中的“符合刑事訴訟法規(guī)定的”，具體指向不明，即具體是指符合2018 年《刑事訴訟法》第18 條中的“請求刑事司法協(xié)助”的原則規(guī)定，還是應(yīng)符合刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)的程序性規(guī)定，抑或二者皆有，難以把握?！?1〕參見王青、李建明：《國際偵查合作背景下的境外取證與證據(jù)的可采性》，載《江蘇社會科學(xué)》2017 年第4 期，第165 頁?？墒?，2018 年《刑事訴訟法》第18 條僅對請求刑事司法互助作原則性規(guī)定，并沒有涉及境外證據(jù)的可采性問題，顯然第一種理解并不可取，故只可作第二種理解，即境外證據(jù)的可采性應(yīng)符合刑事訴訟法規(guī)定的“三性”標(biāo)準(zhǔn)。誠如學(xué)者所認(rèn)為的，2012 年《最高院刑訴法解釋》第405條的規(guī)定是一種嚴(yán)格審查模式，法院需要按照證據(jù)的“三性”標(biāo)準(zhǔn)，對境外證據(jù)進行嚴(yán)格審查。〔12〕參見唐彬彬：《我國區(qū)際刑事司法協(xié)助中境外證據(jù)的采納：現(xiàn)狀與完善》，載《公安學(xué)研究》2020 年第5 期，第57 頁。最高人民法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人也表示，該條款是在《聯(lián)席會議紀(jì)要》有關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對境外證據(jù)材料的審查和運用問題作出了規(guī)定?！?3〕參見胡云騰等：《刑事訴訟法司法解釋的理解與適用》，載《刑事審判參考》（總第88 集），法律出版社2013 年版，第168 頁。而《聯(lián)席會議紀(jì)要》確立了本國法審查規(guī)則，因此，2012 年和2021年《最高院刑訴法解釋》均體現(xiàn)了本國法審查規(guī)則。

當(dāng)然，學(xué)界對《最高院刑訴法解釋》確立的是否為“絕對本國法”審查規(guī)則也有不同意見，歸納而言有三種觀點。一是“準(zhǔn)據(jù)法多元說”，比如有學(xué)者根據(jù)《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第32條的規(guī)定，認(rèn)為對境外電子數(shù)據(jù)的合法性審查還應(yīng)當(dāng)以國（區(qū)）際司法協(xié)作的規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)法，所以我國采取的并非單一的“國內(nèi)準(zhǔn)據(jù)法”?！?4〕參見曹艷瓊：《我國境外證據(jù)審查的準(zhǔn)據(jù)法模式選擇與規(guī)則重構(gòu)》，載《法商研究》2023 年第3 期，第189 頁。所謂“單一的國內(nèi)準(zhǔn)據(jù)法”的概念等同于本文提及的“絕對本國法”審查規(guī)則。該觀點值得商榷，因為該條款并不涉及境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題，而是強調(diào)對國（區(qū)）際司法協(xié)作程序合法性的審查，體現(xiàn)了對跨境電子取證管轄權(quán)的謹(jǐn)慎與尊重。二是“二元分立說”，有學(xué)者認(rèn)為，我國《最高院刑訴法解釋》采取的是“程序—實體”二元分立模式，〔15〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第260 頁。該模式原則上以證據(jù)所在國法律作為判斷取證合法性的依據(jù)，以證據(jù)使用國/請求國法律作為評價證據(jù)可采性的依據(jù)。但其實不然，因為該條款中“符合刑事訴訟法規(guī)定的”規(guī)定，已明確了以我國刑事訴訟法作為證據(jù)取得和證據(jù)評價的一體化判斷標(biāo)準(zhǔn)，排除了以證據(jù)所在國法律作為評價境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法。三是“個案適用說”，有學(xué)者認(rèn)為國內(nèi)現(xiàn)有證據(jù)法理論不能充分說明以《刑事訴訟法》對境外證據(jù)合法性進行審查的正當(dāng)性，以《刑事訴訟法》作為準(zhǔn)據(jù)法僅是個案?！?6〕參見陳蘇豪：《證據(jù)性權(quán)利：跨境刑事證據(jù)的一個闡釋框架》，載《證據(jù)科學(xué)》2023 年第2 期，第197 頁。對此筆者不敢茍同，理由是：其一，下文的實證研究將表明，本國法審查規(guī)則在司法實踐中是普遍適用的規(guī)則。尤其是，從可收集的案例看，自2012 年《最高院刑訴法解釋》施行至今，沒有一例適用外國法作為判斷境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法的案例。其二，適用外國法律作為審查境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法，涉及司法主權(quán)等敏感議題，在法律明確以本國法作為準(zhǔn)據(jù)法的前提下，以《刑事訴訟法》作為準(zhǔn)據(jù)法不會也不可能是個案問題。

（二）絕對本國法審查規(guī)則的實踐觀察

立法規(guī)范的價值目標(biāo)與司法實踐的現(xiàn)實效果往往有一定的距離或偏差。雖然我國司法解釋確立的是絕對本國法審查規(guī)則，但該規(guī)則在司法實踐中是否得以全面落實，或者說司法實踐是否也體現(xiàn)了絕對本國法審查規(guī)則，則需要對司法實踐中境外證據(jù)的審查運用進行實證觀察。

1.取樣方法

在實踐中，對“境外證據(jù)”的描述，還有“域外證據(jù)”“涉外證據(jù)”“國外證據(jù)”“外國證據(jù)”“境外的證據(jù)”等表達(dá)方式。由于有些境外證據(jù)是通過司法協(xié)助取得的，在文書描述中，也不一定用前述表達(dá)方式，而是被描述為“通過司法協(xié)助獲得的證據(jù)”或“通過司法互助獲得的證據(jù)”。本文為了使樣本達(dá)到最大限度的涵蓋性，將以前述相關(guān)關(guān)鍵詞劃定樣本范圍。

首先，在中國裁判文書網(wǎng)上，將檢索范圍設(shè)置為“全文”，案件類型設(shè)為“刑事案件”，文書類型和日期為 “全部”。在以前述關(guān)鍵詞進行檢索后，得到含“境外證據(jù)”的文書有 43 份，含“境外的證據(jù)”的有41 份，含“域外證據(jù)”的有 10 份，含“涉外證據(jù)”的有8 份，含“國外證據(jù)”的有1 份，含“外國證據(jù)”的有3 份，含“司法協(xié)助”的有119 份，含“司法互助”的有18 份，共計243 份。其次，考慮到有些涉外刑事案件的裁判文書中可能不會運用前述相關(guān)關(guān)鍵詞進行描述，而直接以來自某個地區(qū)或國家的證據(jù)進行表達(dá)，筆者再以“涉外”進行檢索，共得裁判文書1270 份，其中涉及“境外證據(jù)”的有22 份。在前述檢索結(jié)果中，存在重復(fù)、無關(guān)等情形，為了使樣本更加精確，對前述檢索結(jié)果進行人工校準(zhǔn)，得到有效樣本122 份。最后，考慮到中國裁判文書網(wǎng)上文書的有限性，為了擴大樣本范圍，筆者通過檢索其他文獻的途徑繼續(xù)獲得樣本19 份，最終有效樣本為141 份。需要說明的是，雖然該樣本的數(shù)量有限，但囊括了一些有重大影響的案例和最高司法機關(guān)頒布的指導(dǎo)性案例、典型案例，具有代表性和權(quán)威性，可作為實證研究的有效樣本。

2.樣本統(tǒng)計與描述

根據(jù)本文的研究需要，筆者對141 份樣本從以下三個視角進行統(tǒng)計分析：第一，境外證據(jù)合法性審查的整體情況；第二，境外證據(jù)合法性的爭議主要表現(xiàn)為哪些模型；第三，法庭如何選擇境外證據(jù)合法性審查的準(zhǔn)據(jù)法。

（1）關(guān)于境外證據(jù)合法性審查的整體情況。在141 份樣本中，由控方提供的境外證據(jù)有117 份，辯方對其中合法性提出異議的有87 份，異議率達(dá)74%；在辯方對合法性異議的87 份樣本中，法庭支持辯方異議意見并決定排除相關(guān)境外證據(jù)的有11 份，法庭對辯方異議意見未作回應(yīng)的有7 份，即法庭對控方提供境外證據(jù)的采納率為90.6%。在全部樣本中，由辯方提供的有24 份，其中只有一份被法庭采信，〔17〕參見廣東省高級人民法院（2020）粵刑終30 號刑事裁定書。其余的均因證據(jù)形式的合法性存疑而未被采信，即辯方提供境外證據(jù)的采納率僅為4.2%?！?8〕在顏某某走私珍貴動物制品一案中，法庭認(rèn)為辯護人提交的境外證據(jù)雖然符合形式要件，但不具有關(guān)聯(lián)性因而不認(rèn)定其證據(jù)能力。參見北京市第四中級人民法院（2018）京04 刑初35 號刑事判決書。

（2）關(guān)于境外證據(jù)合法性爭議的表現(xiàn)形式。在辯方異議的87 份樣本中，辯方均以我國刑事訴訟法為準(zhǔn)據(jù)法提出合法性異議，合法性爭議主要表現(xiàn)為四種類型。第一，“委托程序型”，即辯方認(rèn)為通過司法協(xié)助途徑獲取境外證據(jù)的委托手續(xù)不符合法定程序，此類樣本有23 份。比如在田某走私廢物案件中，〔19〕參見山東省高級人民法院（2019）魯刑終256 號刑事裁定書。辯方認(rèn)為由我國海關(guān)總署緝私局向韓國關(guān)稅廳提出海關(guān)互助公函，違反了我國與大韓民國《關(guān)于海關(guān)合作與互助的協(xié)定》的約定，因為我國提出海關(guān)互助的法定主體是海關(guān)總署，而不是海關(guān)總署緝私局。在斯琴道爾吉偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標(biāo)志案件中，〔20〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)額濟納旗人民法院（2020）內(nèi)2923 刑初44 號刑事判決書。法院認(rèn)為證人寶某的證言系由額濟納海關(guān)緝私分局直接向蒙古國警察總局刑偵局發(fā)函，由蒙古國東戈壁省扎門烏德縣警察局取證后直接以回函的方式移交取得，該證言的收集違反法定程序，不能作為證據(jù)采信。第二，“取證手段型”，即某些偵查機關(guān)沒有通過國際刑事司法協(xié)助途徑而直接取證，辯方認(rèn)為該取證手段不符合法定要求，此類樣本有14 份。比如在彭某某、張某某貪污、受賄案件中，〔21〕參見四川省自貢市中級人民法院（2017）川03 刑終23 號刑事裁定書。偵查機關(guān)未經(jīng)辦理司法協(xié)助手續(xù)而直接派員進入香港某酒店對證人陳某某做詢問筆錄；在顧某某職務(wù)侵占案件中，〔22〕參見山東省煙臺市中級人民法院（2020）魯06 刑終348 號刑事裁定書。監(jiān)察機關(guān)直接通過遠(yuǎn)程視頻方式對在境外的關(guān)鍵證人潘某做了詢問筆錄。第三，“證據(jù)形式型”，即辯方認(rèn)為有些境外證據(jù)未經(jīng)公證、認(rèn)證，或未注明證據(jù)來源、提供人、提取人和提取時間，其證據(jù)形式不符合法定條件，此類樣本有38 份。比如在席某等人非法買賣制毒物品、走私制毒物品、逃避商檢一案中，〔23〕參見山東省青島市嶗山區(qū)人民法院（2014）嶗刑初字第190 號刑事判決書。辯方認(rèn)為從境外獲取的書證、鑒定報告未經(jīng)公證、認(rèn)證，屬于非法證據(jù)應(yīng)予排除。第四，“證據(jù)移交型”，即境外證據(jù)沒有按照國際合作程序進行移交，此類樣本有12 份。比如在湯某故意殺人案件中，〔24〕參見山東省威海市中級人民法院（2016）魯10 刑初8 號刑事判決書。辯方認(rèn)為，公安部赴斐濟警務(wù)工作人員將殺人刀具委托某漁業(yè)公司用貨船海運回國，并直接送交給公安辦案單位的程序違法，因為該境外證據(jù)的保管和移交主體系私人主體，違反了國際刑事司法協(xié)助的程序規(guī)定。

（3）關(guān)于境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法適用問題。在合法性存在異議的87 份樣本中，除了法院未就合法性異議作出回應(yīng)的7 份樣本外，法院均適用我國刑事訴訟法來審查境外證據(jù)合法性，體現(xiàn)了本國法審查規(guī)則。比如在 “李佳明過失致人死亡案件”中，就涉及對來自加拿大的刑事證據(jù)是否可采的判斷，最高人民法院法官指出，應(yīng)當(dāng)以我國法律為最終判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕參見戴長林等：《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2016 年版，第375 頁。在最高人民檢察院公布的第67 號指導(dǎo)性案例中，權(quán)威解讀認(rèn)為，對境外證據(jù)應(yīng)“著重審查是否符合我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定”，〔26〕張曉津、宇嵐：《最高人民檢察院第十八批指導(dǎo)性案例解讀》，載《人民檢察》2020 年第8 期，第67 頁。即以我國刑事訴訟法作為審查境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法。在最高人民檢察院公布的第一批國際刑事司法協(xié)助典型案例中，〔27〕參見《第一批國際刑事司法協(xié)助典型案例》，載上海市人民檢察院第二分院官網(wǎng)，http://www.efshanghai.jcy.gov.cn/efjc/yasf/67832.jhtml，2023 年9 月3 日訪問。李向南故意殺人案的典型意義在于，按照國內(nèi)刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)審查境外取得的證據(jù)?？梢姡罡咚痉C關(guān)在指導(dǎo)性案例或典型案例中均強調(diào)應(yīng)以我國刑事訴訟法作為境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法。

通過對樣本的統(tǒng)計和分析得知，我國司法實踐中對境外證據(jù)合法性的審查判斷，與規(guī)范所確立的絕對本國法審查規(guī)則基本契合，但絕對本國法審查規(guī)則與應(yīng)然層面存在一定的偏離甚至“異化”?！?8〕參見沈亞嵐：《刑事訴訟境外證據(jù)司法審查的異化、糾偏與規(guī)則完善》，載《上海審判實踐》2019 年第1 輯，上海人民出版社2019 年版，第54 頁。

三、絕對本國法審查規(guī)則的“雙維”檢視

本國法審查規(guī)則是對傳統(tǒng)的“場所支配行為”國際法理論的轉(zhuǎn)型，其理論基礎(chǔ)在于，“刑事訴訟程序之實施屬于本國主權(quán)下之司法權(quán)限，而國家公權(quán)力行使之民主正當(dāng)性來自全體國民，外國之法律如能拘束本國之行政與司法，則無從導(dǎo)致此一正當(dāng)性之基礎(chǔ)”?！?9〕楊云驊：《境外取得刑事證據(jù)之證據(jù)能力判斷：以違反國際刑事司法互助原則及境外訊問證人為中心》，載《臺大法學(xué)論叢》2014 年第4 期，第9 頁。因此，本國法審查規(guī)則順應(yīng)了“境外證據(jù)可采性審查依據(jù)的變遷趨勢”?！?0〕馮俊偉：《刑事司法協(xié)助所獲證據(jù)的可采性審查：原則與方法》，載《中國刑事法雜志》2017 年第6 期，第77 頁。但是，絕對本國法審查規(guī)則在理論上是絕對被請求國準(zhǔn)據(jù)法的另一個極端，“任何以國內(nèi)證據(jù)可采性之思維對待司法協(xié)助所獲證據(jù)之可采性審查的觀點都是錯誤的思維傾向”，〔31〕同上注，第69 頁。需要我們從國內(nèi)法和國際法的雙維視野進行全面的理論檢視與反思。

（一）基于國內(nèi)刑事訴訟法的理論反思

1.未能體現(xiàn)正當(dāng)程序

現(xiàn)代刑事司法理念認(rèn)為，刑事正當(dāng)程序具有獨立的價值和地位，其以程序公正以及由此而獨立承載的安全、平等、自由、正義、效率及人權(quán)保障等價值要素自成體系。刑事正當(dāng)程序有兩個基本功能：一是對國家司法權(quán)力的限制，避免其被濫用；二是保障被追訴人的基本人權(quán)?！?2〕參見郝銀鐘：《刑事訴訟目的雙重論之反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)》2005 年第8 期，第82 頁。就保障被追訴人的人權(quán)而言，包括保障被追訴人享有并充分行使沉默權(quán)、辯護權(quán)、質(zhì)證權(quán)、獲得律師幫助權(quán)、上訴權(quán)和申訴權(quán)等?！?3〕參見楊宇冠、寧黎黎：《論刑事訴訟中的人權(quán)保障——從正當(dāng)程序的角度研究》，載《甘肅社會科學(xué)》2005年第1期，第61頁。而絕對本國法審查規(guī)則的最終后果是催生了“不審查原則”（principle of noninquiry），即在具體案件中不對被請求國取證行為的合法性進行審查，而是直接認(rèn)可對方的協(xié)助行為合法?！?4〕See Robert J.Currie，Human Rights and International Mutual Legal Assistance: Resolving the Tension, Criminal Law Forum,2000, 11（2）, p.173.“不審查原則”是兩方面原因造成的：第一，本國法審查規(guī)則的前提是取證準(zhǔn)據(jù)法和本國法是同一的，如果兩者相異，則請求國無法以國內(nèi)法評價被請求國依據(jù)自己法律進行取證的合法性；第二，境外證據(jù)的取得被視為被請求國的主權(quán)行為，具有較強的政治性，國內(nèi)法不宜介入。前文的樣本分析結(jié)果亦證實，多數(shù)情形下境外證據(jù)的合法性問題被法庭回避或擱置，那么，被追訴人關(guān)于境外證據(jù)合法性的質(zhì)證權(quán)及辯護權(quán)就無法得到充分保障，正當(dāng)程序因此有所減損。在我國，對境外證據(jù)合法性的不審查，經(jīng)歷了從顯性的絕對不審查到隱性的相對不審查兩個階段。所謂顯性階段，是指自最高法院2003 年公布《關(guān)于對信用證詐騙案件有關(guān)問題的復(fù)函》后至2012 年《最高院刑訴法解釋》實施之前，因為在此期間，相關(guān)規(guī)范性文件直接規(guī)定了不審查境外證據(jù)合法性?！?5〕比如2003 年《關(guān)于對信用證詐騙案件有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，“根據(jù)刑法事訴訟法第17 條的規(guī)定，依照刑事司法協(xié)助的內(nèi)容委托境外執(zhí)法機構(gòu)詢問證人的情況可以作為證據(jù)使用”；2005 年《聯(lián)席會議紀(jì)要》也有類似規(guī)定。所謂隱性階段，是指2012 年和2021 年《最高院刑訴法解釋》都明確規(guī)定了以我國刑事訴訟法作為審查境外證據(jù)合法性的準(zhǔn)據(jù)法，但該規(guī)定在實踐中往往被架空，“不審查原則”有時通過三種途徑而被隱性適用。第一，對合法性異議不作回應(yīng)，比如在前文樣本分析中，有7 個樣本支持了這一結(jié)論；第二，將境外證據(jù)合法性弱化為證據(jù)形式的合法性；〔36〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第263 頁。第三，將境外證據(jù)合法性弱化為司法協(xié)助程序的合法性?！?7〕同上注，第260 頁。

2.弱化了非法證據(jù)排除規(guī)則的域外效力

近十幾年來，我國學(xué)界對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究可謂成果豐碩，但對非法境外證據(jù)的排除規(guī)則卻未予充分關(guān)注。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，國際法的一個核心原則是：一國的執(zhí)法管轄權(quán)具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性質(zhì)，〔38〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, South African Journal of Criminal Justice 16, no.3, 2003, p.324.因此各國普遍認(rèn)為“程序法沒有域外效力”。〔39〕袁發(fā)強：《憲法與我國區(qū)際法律沖突的協(xié)調(diào)》，法律出版社2009 年版，第106 頁。然而，隨著主權(quán)觀念變化和人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)提升等多項因素的作用，多數(shù)國家通過正當(dāng)性依據(jù)賦予非法證據(jù)排除規(guī)則的域外效力，我國非法證據(jù)排除規(guī)則也應(yīng)同樣具有域外效力?！?0〕參見馮俊偉：《跨境取證中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第3 期，第118 頁。那么，對于境外證據(jù)的非法取證，理應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以審查。然而，前文的樣本統(tǒng)計分析表明，即使因為辯方的異議而促成法庭對境外證據(jù)合法性的審查，但審查的結(jié)果一般是“不排除”。比如在前文提及的“李佳明過失致人死亡案”中，共同作案人張某于2002 年11 月30 日向加拿大警方作出供述的錄像顯示，加拿大警方在審訊過程中告知張某，如果不如實供述，將面臨三項罪名指控，如果與警方合作，則會得到輕判，還稱已在尸體上發(fā)現(xiàn)手印是在張某承認(rèn)李佳明殺死趙某之前。辯方認(rèn)為加拿大警方采用威脅、引誘和欺騙方法獲得該有罪供述，據(jù)此申請排除該非法證據(jù)，但法院認(rèn)為該證據(jù)不屬于非法證據(jù)?！?1〕參見戴長林等：《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2016 年版，第376 頁。對境外非法證據(jù)的“不認(rèn)定”“不排除”，并非我國非法證據(jù)排除規(guī)則對其失靈，而是絕對本國法審查規(guī)則因“難審查”“不審查”而將其弱化。

3.造成證據(jù)合法性與可采性評價的沖突

由于各國法律制度的差異，取證合法性的評價沖突是境外證據(jù)審查中常見現(xiàn)象。在全球范圍內(nèi)，歐盟國家之間的法律制度最為相似，但在獲取證據(jù)的具體程序安排上，仍有明顯不同。比如德國《刑事訴訟法典》第168c 條規(guī)定了法官訊（詢）問犯罪嫌疑人、證人和鑒定人時，允許檢察官和辯護人在場，并且法官對有權(quán)在場人要提前通知訊（詢）問日期?！?2〕參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷（上冊）》，中國檢察出版社2016 年版，第290 頁。本文提到的所有域外國家刑事訴訟法的具體條款，均來源于《世界各國刑事訴訟法》（共七卷），下文將不再作具體注釋。而奧地利《刑事訴訟法典》第164 條第2 項規(guī)定，“辯護人不得以任何方式參與訊問本身，但可以在訊問結(jié)束后向犯罪嫌疑人補充提問?！碑?dāng)?shù)聡鳛樗痉▍f(xié)助請求國要求奧地利執(zhí)法機關(guān)詢問證人時，因奧地利前述規(guī)定的權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)比德國低，則該詢問證人筆錄的效力可否等同于德國法官詢問筆錄就存在質(zhì)疑。在Stojkovic 一案中，〔43〕See ECHR, Stojkovic v.France and Belgium, Judgment of 27/10/2011, Appl.no.25303/08.就體現(xiàn)了歐盟國家之間證據(jù)合法性評價的沖突。從區(qū)際范圍看，就在同一主權(quán)領(lǐng)域下，也存在刑事司法制度的差異性。比如我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第 95 條規(guī)定了在訊問被告時，應(yīng)先告知“得保持沉默，無須違背自己之意志而為陳述”之事項；第100 條之3 還規(guī)定了司法警察官不得在夜間訊問犯罪嫌疑人。但我國《刑事訴訟法》并無相應(yīng)規(guī)定，則兩岸在評價相關(guān)警訊筆錄合法性時必然產(chǎn)生沖突。所以，以我國刑事訴訟法作為境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法時，至少可造成四種類型的合法性評價沖突，見表1 第三行所示；由于我國瑕疵證據(jù)規(guī)則屬于廣義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，所以，在合法性基礎(chǔ)上進行可采性評價時，會造成至少七種類型的可采性沖突，見表1 最后一行所示。

（二）基于國際法的理論反思

1.與條約優(yōu)先原則相沖突

條約優(yōu)先原則是指，根據(jù)國際法，當(dāng)一個國家締結(jié)或參加了某一國際條約后，該國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法而適用。1946 年國際法委員會通過的《國家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》第13 條規(guī)定：“各國有義務(wù)誠實地履行由條約和國際法其他淵源產(chǎn)生的義務(wù)，不得借口于憲法或法律之規(guī)定而不履行此種義務(wù)。”1969 年《維也納條約法公約》第26 條規(guī)定：“凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各國善意履行之?！蔽覈窃摴s的當(dāng)事國，有義務(wù)執(zhí)行條約優(yōu)先原則。雖然在我國憲法和法律體系中缺乏“條約優(yōu)先”的原則性規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，“完全可以歸納出我國實行條約優(yōu)先的一般原則”?！?4〕趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2010 年第6 期，第202 頁。比如最高人民法院在2000 年《關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》中指出，“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用”；我國《國際刑事司法協(xié)助法》第10、13 條的規(guī)定也體現(xiàn)了條約優(yōu)先原則。所以我國立法實踐表明，“我國在條約于國內(nèi)法關(guān)系問題上采取的是‘優(yōu)先適用條約規(guī)定’的一般立場”?！?5〕萬鄂湘等：《國際條約法》，武漢大學(xué)出版社1998 年版，第192 頁。而絕對本國法審查規(guī)則排斥條約的優(yōu)先適用，與“條約優(yōu)先”原則相沖突，不能體現(xiàn)“作為負(fù)責(zé)任大國在新時代的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)”?！?6〕廖凡：《“人類命運共同體”的人權(quán)與主權(quán)內(nèi)涵》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018 年第6 期，第33 頁。

2.不能完全適應(yīng)國際刑事司法合作需要

跨國犯罪已是全球化的負(fù)面“體現(xiàn)”，任何國家都難以獨善其身，也無法獨自應(yīng)對?！?7〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, 16 S.Afr.J.Crim.Just.323 （2003）.p.324.隨著跨國犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，跨國犯罪呈現(xiàn)“弱地域性、強跨國性”特征，給打擊跨國犯罪的國際合作帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，有效打擊跨國犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是加強國際合作，構(gòu)建統(tǒng)一的國際規(guī)則?！?8〕參見張鵬、王淵潔：《積極參與聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約談判 構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體》，載《中國信息安全》2020 年第9期，第69-70 頁。我國作為負(fù)責(zé)任的大國，一直將打擊跨國犯罪視為全人類共同的正義事業(yè)，〔49〕參見傅鑄：《打擊跨國犯罪是全人類共同的正義事業(yè)》，載《人民日報》2023 年8 月1 日，第17 版。積極參與國際刑事司法合作，一方面積極加入打擊跨國犯罪的主要國際公約，另一方面不斷擴大雙邊刑事司法協(xié)助等合作條約網(wǎng)絡(luò)。比如，我國是《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的重要參與方和忠實踐行者；在我國政府的積極推動下，聯(lián)合國 “特委會”啟動并自2021 年開始已就制定《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》組織多次會議和談判。〔50〕參見新華社：《中國聯(lián)合國合作立場文件》，載中華人民共和國中央人民政府官網(wǎng)，https://www.gov.cn/xinwen/2021-10/22/content_5644384.htm，2023 年9 月4 日訪問。然而，由于各國刑事司法制度差異，需要國際合作當(dāng)事國在選擇合作模式時以全球化意識與視角透視司法主權(quán)。在全球化、信息化時代，絕對性的國家主權(quán)觀念已經(jīng)暴露出諸多局限性，〔51〕參見段存廣：《從絕對主權(quán)到實效主權(quán)：對國家主權(quán)原則的再認(rèn)識》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003 年第1 期，第54 頁。因為絕對國家主權(quán)無法交融并匯聚成具有超國家權(quán)力的國際組織與國際合作。為了維持國際秩序、共同應(yīng)對國際安全問題，國家主權(quán)被賦予更多的功能意義和實效意義，相互依存性和實效性逐漸凸顯，漸由絕對主權(quán)向相對主權(quán)轉(zhuǎn)變，〔52〕參見江河：《國際法的基本范疇與中國的實踐傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第141 頁。由抽象主權(quán)向功能性主權(quán)轉(zhuǎn)變?！?3〕參見廖宗圣、林燦璋：《主權(quán)觀念轉(zhuǎn)變下的刑事雙方互助模式之探討》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2011 年第35 期，第9 頁?！皻W盟一體化的實現(xiàn)與發(fā)展，就是國家主權(quán)理論演變?yōu)樾鹿δ苤髁x、后功能主義的結(jié)果”，〔54〕參見歐陽俊、邱瓊：《國家間一體化：主權(quán)讓渡與紅利預(yù)期的權(quán)衡》，載《拉丁美洲研究》2020 年第3 期，第26 頁。其本質(zhì)是歐盟成員國在經(jīng)濟主權(quán)、政治主權(quán)、環(huán)境主權(quán)和數(shù)字主權(quán)的適度讓渡?！?5〕參見章成、羅琳娜：《歐盟國家主權(quán)讓渡的當(dāng)代實踐》，載《外語學(xué)刊》2022 年第2 期，第121-124 頁。比如，《申根協(xié)定》中允許國內(nèi)追訴機關(guān)實施跨境跟蹤監(jiān)視取證；歐盟《關(guān)稅機關(guān)相互職務(wù)協(xié)助與合作公約》允許國內(nèi)追訴機關(guān)在外國領(lǐng)域內(nèi)進行秘密跨境偵查，所得之資訊可作為證據(jù)使用。于我國而言，加強國際刑事司法合作意味著參與構(gòu)建該領(lǐng)域的全局性話語體系，需以踐行“一帶一路”經(jīng)濟帶建設(shè)和“人類命運共同體”為宏大背景，在堅持主權(quán)平等和互不干涉內(nèi)政的前提下，適度讓渡司法主權(quán)，承認(rèn)條約優(yōu)先原則。同理，在審查境外證據(jù)時應(yīng)當(dāng)聚集國內(nèi)法和國際法為共同視角，適用“包括外國法律與超國家的上位法秩序”，〔56〕［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之證據(jù)禁止》，王士帆譯，載《司法周刊》2013 年第八冊（總第1647 期），第2 頁。而不能固守單一的國內(nèi)法。而絕對本國法審查規(guī)則是絕對國家主權(quán)的體現(xiàn)，并不適應(yīng)日益深化的國際刑事司法合作。

3.涉及對他國司法主權(quán)的評價

本國法審查規(guī)則意味著以本國法律來評價被請求國提供國際刑事司法協(xié)助行為的合法性，不論是個案中的證據(jù)評價還是對被請求國司法環(huán)境的整體性評價，〔57〕參見馮俊偉：《刑事司法協(xié)助所獲證據(jù)的可采性審查：原則與方法》，載《中國刑事法雜志》2017 年第6 期，第75 頁。均有損他國司法主權(quán)，或“傷及日后兩國合作可能，而影響兩國關(guān)系”。〔58〕楊婉莉：《淺析經(jīng)司法互助取得證言之證據(jù)能力——以“最高法院”九十八年度臺上字第7049 號案件為例》，載《月旦裁判時報》2015 年第4 期，第76 頁。比如在日本福岡滅門案中，〔59〕參見馮俊揚：《中國留日學(xué)生伙同他人入室搶劫殺害4 人被判死刑》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/05/id/163180.shtml，2023 年5 月19 日訪問。我國向日方提供了審訊同案犯楊某和王某的訊問筆錄和其他證據(jù)。當(dāng)我國提供的書面審訊筆錄在日本福岡法院適用時，被告方就取證合法性提出異議，認(rèn)為我國1996 年《刑事訴訟法》第93 條的規(guī)定被解釋為我國刑事訴訟法并未保障犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，〔60〕參見龍宗智：《新刑事訴訟法實施：半年初判》，載《清華法學(xué)》2013 年第5 期，第131 頁。而日本《憲法》第38 條第1 項規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，因此前述警訊筆錄是在侵害被告人沉默權(quán)的情況下制作的，不能認(rèn)為楊某和王某在陳述時處于自由狀態(tài)，不具有證據(jù)能力?！?1〕參見吳天云：《經(jīng)由刑事司法互助取得共同正犯大陸警訊筆錄的證據(jù)能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判決解說與借鏡》，載《檢察新論》2019 年第25 期，第157 頁。日本最高裁判所表示，“上述訊問筆錄乃基于國際偵查互助而作成，系證明犯罪事實不可或缺，而且日本之偵查機關(guān)請求中國之偵查機關(guān)訊問兩名共犯之際已實質(zhì)告知沉默權(quán)”。在此處，日方以“實質(zhì)”提供沉默權(quán)為由，回避了對我國沉默權(quán)制度的評價及爭議。〔62〕同上注，第166-167 頁。在我國大陸與臺灣地區(qū)的司法互助中，就存在臺灣地區(qū)對大陸刑事司法環(huán)境進行整體性評價的情況。比如在臺灣地區(qū)的一個案件中，臺灣地區(qū)法院認(rèn)為，對于大陸公安警訊筆錄的證據(jù)能力，“可綜合考量當(dāng)?shù)卣?jīng)發(fā)展情況是否已上軌道、從事筆錄制作時之外部情況觀察，是否具有足以相信其內(nèi)容真實之特殊情況等因素加以判斷”?！?3〕我國臺灣地區(qū)100 年度臺上字第4813 號判決。在臺灣地區(qū)“雙杜”案件中，〔64〕我國臺灣地區(qū)101 年度臺上字第900 號判決。二審判決對大陸的刑事司法環(huán)境作整體評價如下：“大陸地區(qū)……對訴訟之公正性與人權(quán)保障方面已有明顯進步。故該地區(qū)之法治環(huán)境即刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準(zhǔn)”。盡管前述整體性評價是積極的“高度肯定評價”，〔65〕參見林鈺雄：《司法互助是公平審判的化外之地？——以歐洲人權(quán)法院的兩則標(biāo)桿裁判為借鑒》，載《歐美研究》2015 年第4 期，第538 頁。但整體性評價方式以本地區(qū)的“立法立場”對被請求方的 “法治程度”作出評價，忽視了對被請求方司法主權(quán)的尊重，有可能導(dǎo)致政治因素或其他因素滲入個案。所以按照國際法上的相互尊重原則和國際慣例，不允許以本國、本地區(qū)立場評價他國的司法環(huán)境，正如《國際刑事法院規(guī)約》第69 條第8 款所規(guī)定的，“本法院在裁判一國所收集的證據(jù)的相關(guān)性或可采性時，不得裁斷該國國內(nèi)法的適用情況”。所以，為維系國際合作關(guān)系，擴大今后合作愿景，應(yīng)避免單方以本國法評價被請求國的“法治程度”。

四、境外證據(jù)準(zhǔn)據(jù)法模式的域外考察

從世界范圍看，對境外證據(jù)合法性審查的準(zhǔn)據(jù)法選擇總是與國家主權(quán)觀念、國際合作程度和外交政策緊密關(guān)聯(lián)。在“絕對主權(quán)”觀念下，司法協(xié)助是被請求國的權(quán)力而不是請求國的權(quán)力，〔66〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.98.請求國基于請求地位需絕對尊重被請求國主權(quán)，故選擇被請求國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。隨著“相對主權(quán)”理論的出現(xiàn)，請求國的司法主權(quán)得以強化，本國準(zhǔn)據(jù)法逐漸占主導(dǎo)地位。然而，被請求國準(zhǔn)據(jù)法和本國準(zhǔn)據(jù)法的簡單交替，并不能有效應(yīng)對境外證據(jù)所承載的復(fù)雜價值關(guān)系，域外國家在簡單的一國準(zhǔn)據(jù)法之外探索其他準(zhǔn)據(jù)法模式。

（一）絕對的被請求國準(zhǔn)據(jù)法模式

在傳統(tǒng)國際法視角下，因為境外證據(jù)的取證行為發(fā)生在被請求國，當(dāng)依取證地法律進行取證，審查境外證據(jù)的合法性也應(yīng)以被請求國的法律為準(zhǔn)據(jù)法，因此被請求國根據(jù)本國法獲得的證據(jù)在請求國當(dāng)然具有可采性。〔67〕參見何家弘：《證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則：事例與釋義》，人民法院出版社2009 年版，第295 頁。傳統(tǒng)的國際法之所以將被請求國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，主要基于以下事由：第一，出于對他國司法主權(quán)的尊重。在國際法上，國家主權(quán)無大小或強弱之分，司法主權(quán)也是相互平等的，國家間有義務(wù)相互尊重他國司法主權(quán)。如果請求國依據(jù)本國法審查取證合法性問題，可能造成對他國主權(quán)的貶損。第二，顯示互助協(xié)助精神。伴隨著經(jīng)濟全球化、世界多極化、社會信息化的不斷發(fā)展，國家之間的交往愈加密切、深入，利益共享、責(zé)任共擔(dān)的“人類命運共同體”的全球治理方案應(yīng)時而生，而實現(xiàn)這一宏偉目標(biāo)的根本路徑就是國際合作。如果請求國明知被請求國依其本國法律行事，而仍以請求國法律評價取證行為，則明顯違背了互助協(xié)助精神。第三，跨境取證期限長，如果再因為準(zhǔn)據(jù)法問題而導(dǎo)致合法性和可采性評價出現(xiàn)多種沖突，則必然影響集中審理、及時審理等刑事訴訟原則。采用被請求國法律為取證和審查一體化適用的準(zhǔn)據(jù)法，可簡化對境外證據(jù)的審查程序，提高刑事訴訟效率。因此，在21 世紀(jì)之前，多數(shù)國家或地區(qū)都以被請求國法律為準(zhǔn)據(jù)法。比如，《聯(lián)合國刑事司法協(xié)助示范條約》第6 條規(guī)定，“要求提供協(xié)助的請求應(yīng)依照被請求國的法律和慣例加以立即執(zhí)行?！痹诘聡髁鞯囊娊庹J(rèn)為，合法依循司法互助途徑取得的證據(jù)，原則上不考慮取證國的取證方式即可使用?！?8〕參見［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之證據(jù)禁止》，王士帆譯，載《司法周刊》2013 年第八冊（第1647 期），第8 頁。美國司法實踐的傳統(tǒng)觀點也認(rèn)為，來自域外的證據(jù)屬于非法證據(jù)排除的例外之一，不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，〔69〕參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則的例外》，載《比較法研究》2003 年第3 期，第59 頁。美國學(xué)者將這種做法歸納為“國際銀盤理論（international silver platter doctrine）”，即違反美國憲法權(quán)利保障的取證行為如果發(fā)生在國內(nèi)，相關(guān)證據(jù)不具有可采性，但是，如果是外國執(zhí)法人員在美國領(lǐng)域外所獲證據(jù)并轉(zhuǎn)交給美國執(zhí)法人員后則具有可采性?！?0〕See Robert L.King, The International Silver Platter and the“Shocks the Conscience”Test: U.S.Law Enforcement Overseas，Wash- ington University Law Q, Vol.67, 1989, p.494.

但是，以被請求國法律為準(zhǔn)據(jù)法，存在如下問題：第一，本國法對評價境外證據(jù)合法性的缺席，弱化了本國的司法主權(quán)。第二，以默認(rèn)境外取證合法進而默認(rèn)證據(jù)可采性的簡單做法，〔71〕參見王青、李建明：《國際偵查合作背景下的境外取證與證據(jù)的可采性》，載《江蘇社會科學(xué)》2017 年第4 期，第166 頁?；煜巳∽C合法性與證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，適用他國法律評價證據(jù)可采性，造成法律適用上的“一國兩制度”并催生“次等被告”，〔72〕參見林鈺雄：《司法互助是公平審判的化外之地？——以歐洲人權(quán)法院的兩則標(biāo)桿裁判為借鑒》，載《歐美研究》2015 年第4 期，第523-524 頁。在另一個極端上不能實現(xiàn)對被告人的平等保護。第四，在司法實踐中，本國司法人員也難以運用他國法律對境外證據(jù)的合法性進行審查，〔73〕同上注，第524 頁。因為本國的訴訟各方無法熟悉取證地國家的法律。所以，以取證地國法律為準(zhǔn)據(jù)法，逐漸“無人青睞”?！?4〕參見［瑞］Sabine Gles：《涉外刑事案件之證據(jù)禁止》，王士帆譯，載《司法周刊》2013 年第八冊（第1647 期），第10 頁。

（二）相對的請求國準(zhǔn)據(jù)法模式

隨著國際交往的頻繁與深入，各國意識到國際刑事司法協(xié)助的重要性，〔75〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.98-99.因此現(xiàn)今的趨勢是，作為被請求國適當(dāng)讓渡其司法主權(quán)，在不違背被請求國法律基本原則的前提下，于協(xié)助時得同意適用請求國法律。但準(zhǔn)據(jù)法的轉(zhuǎn)變不是一個國家所能決定的，它是各國基于本國司法簡便需要而由被請求國限縮其司法主權(quán)實現(xiàn)的。歐盟國家率先探索相對本國法審查規(guī)則。2000 年《歐盟刑事司法協(xié)助公約》第4 條第1 款規(guī)定，被請求國當(dāng)盡可能地根據(jù)請求國明確要求的手續(xù)與程序執(zhí)行協(xié)助請求。2008年《為獲得刑事司法中使用的物品、文件和數(shù)據(jù)的歐盟證據(jù)令的框架決定》序言中規(guī)定，“歐盟證據(jù)令的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)盡最大可能并在不損害執(zhí)行國國內(nèi)法基本保障的原則下根據(jù)簽發(fā)國明確指出的手續(xù)和程序進行”。2014 年《關(guān)于歐洲刑事調(diào)查令的指令》第9 條第2 款規(guī)定，“除非本指令另作說明，只要簽發(fā)機關(guān)明確指定的手續(xù)和程序不違反執(zhí)行國的基本法律原則，執(zhí)行機關(guān)就應(yīng)當(dāng)遵守”。聯(lián)合國也在相關(guān)國際公約中倡議以請求國法律為準(zhǔn)據(jù)法，比如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第17 條規(guī)定，“在不違反被請求締約國本國法律的情況下，如有可能，應(yīng)當(dāng)按照請求中列明的程序執(zhí)行”；《聯(lián)合國反腐敗公約》第17 條也作了相同的規(guī)定。與絕對的被請求國準(zhǔn)據(jù)法相比較，相對的請求國準(zhǔn)據(jù)法具有如下優(yōu)勢：第一，因為境外證據(jù)的取證和審查一體化適用請求國法律，可確保對被告人的平等保護，避免出現(xiàn)“次等被告”。第二，對請求國法律的一體化適用，更能簡化境外證據(jù)的審查程序和標(biāo)準(zhǔn)，提高訴訟效率。第三，可維護本國司法主權(quán)的獨立性和完整性。所以現(xiàn)今多數(shù)國家采用請求國準(zhǔn)據(jù)法。例如《土庫曼斯坦刑事訴訟法典》第546 條第2 項規(guī)定，“如果土庫曼斯坦同該國簽署的國際條約對下述事項作出了相關(guān)規(guī)定，根據(jù)委托發(fā)出國的申請，在執(zhí)行該委托時可以適用其他國家的訴訟程序規(guī)范?！薄独摼S亞刑事訴訟法》第674 條第2 項、《意大利刑事訴訟法典》第725 條第2 項，均作了相似的規(guī)定。密克羅尼西亞《刑事訴訟法典》第1709 條第4 款第a 項的規(guī)定更為直接，即“應(yīng)該提供一種使該外國請求生效的證據(jù)獲取方式，除非該方式被密克羅尼西亞聯(lián)邦所禁止”。

然而，相對本國法審查規(guī)則也存在如下缺陷：第一，該審查規(guī)則是以國際條約或國際禮讓為基礎(chǔ)的，如果不存在相關(guān)國際條約或無法達(dá)成國際禮讓，則無法適用。第二，因為適用場域有限，勢必造成同是境外證據(jù)卻分別適用請求國或被請求國準(zhǔn)據(jù)法，因此可能出現(xiàn)更為嚴(yán)重的法律適用不平等現(xiàn)象。

（三）混合準(zhǔn)據(jù)法模式

不論是被請求國準(zhǔn)據(jù)法還是相對的本國準(zhǔn)據(jù)法，在審查境外證據(jù)合法性時，均會產(chǎn)生不同程度的沖突，而看似微小的沖突往往會產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”，容易引發(fā)人權(quán)、外交等政治議題。為此，各國根據(jù)刑事訴訟的核心價值探索被請求國和請求國準(zhǔn)據(jù)法混合適用的模式，典型的有“綜合觀察模式”和“程序—實體”二元分立模式。

1.綜合觀察模式

瑞士Sabine Gless 教授認(rèn)為，法官在個案中認(rèn)定境外證據(jù)之效力時，應(yīng)綜合考慮國際法、主權(quán)與人權(quán)等多項議題，而后形成一種體系化的審查方法，才可解除排除境外證據(jù)視情況與口氣而定的風(fēng)險。〔76〕參見［瑞］Sabine Gless：《刑事程序之公平審判原則——以武器平等為中心》，王士凡譯，載《成大法學(xué)》2014年第27期，第183頁。綜合觀察模式要求以本國法為基礎(chǔ)進行綜合考量，但如果本國準(zhǔn)據(jù)法形成對國際法、人權(quán)的消極評價時，則以被請求國法律為準(zhǔn)據(jù)法。比如德國聯(lián)邦最高法院刑事第一庭于2012 年底作出的一則裁定，〔77〕See BGH，Beschl.v.21.11.2012-1 StR310/12.就體現(xiàn)了“綜合觀察模式”。該裁定認(rèn)為，對于外國證據(jù)之證據(jù)能力認(rèn)定，審查方法乃以法院國法/法院地法為出發(fā)點，且以人權(quán)保護規(guī)定為基礎(chǔ)，因為“承認(rèn)個人為國際法主體，并且考慮個人在司法互助中之利益”，乃符合“當(dāng)今主流的國際法理解內(nèi)涵”。該模式的最大貢獻在于強調(diào)個人的國際法地位，且以“保障人權(quán)”而不是以“發(fā)現(xiàn)真實”為視角來評價境外證據(jù)的可采性。但從境外證據(jù)合法性證明標(biāo)準(zhǔn)看，該模式是一個模糊的標(biāo)準(zhǔn)，完全依賴于法官的自由心證，可操作性較差，易出現(xiàn)對被告人的不平等保護。

2.“程序—實體”二元分立模式〔78〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第256 頁。

該模式是典型的外國準(zhǔn)據(jù)法與本國準(zhǔn)據(jù)法混合運用樣態(tài)，即取證合法性以取證國法律為準(zhǔn)據(jù)法，證據(jù)可采性以證據(jù)使用國法律為準(zhǔn)據(jù)法。比如在我國臺灣地區(qū)，法院對境外證據(jù)奉行“證據(jù)能力之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不妨放寬，證明力之判斷要求乃須從嚴(yán)之大原則”，〔79〕我國臺灣地區(qū)98 年度臺上字第7049 號判決。前一句即指以取證國法律進行評價，后一句指的是以本地區(qū)法律為準(zhǔn)據(jù)法，整體上傾向于肯定境外證據(jù)的證據(jù)能力?！?0〕參見李佳玟：《境外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據(jù)：“最高法院”近十年來相關(guān)判決之評釋》，載《臺大法學(xué)論叢》2014 年第2 期，第500 頁。就其與我國大陸司法協(xié)助而言，即使大陸公安制作警訊筆錄時“沒有全程錄音錄像”，存在“夜間訊問之情形”，但符合大陸刑事訴訟法之規(guī)定，得以確認(rèn)其證據(jù)能力?！?1〕參見我國臺灣地區(qū)102 年度臺上字第675 號判決。在德國，“法院以裁判結(jié)果為導(dǎo)向，目的在盡可能放寬司法互助證據(jù)之證據(jù)能力”?！?2〕［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之證據(jù)禁止》，王士帆譯，載《司法周刊》2013 年第八冊（總第1647 期），第9 頁。在日本，通常情況下依據(jù)取證地法律肯定境外證據(jù)能力，只有當(dāng)境外取證的“偵查制度、方法本身對于本國公民感情難以忍受并無異論之情況”，比如拷問取得之自白，才排除證據(jù)容許性?！?3〕參見吳天云：《經(jīng)由刑事司法互助取得共同正犯大陸警訊筆錄的證據(jù)能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判決解說與借鏡》，載《檢察新論》2019 年第25 期，第167 頁。

“程序—實體”二元分立模式最大的優(yōu)勢在于，通過“分段”方式兼顧請求國和被請求國的司法主權(quán)，且在實踐中具有較強的靈活性。但該模式也存在如下問題：第一，該審查方式不但要求訴訟各方查閱、了解被請求國的證據(jù)法或刑事訴訟法，而且分階段分別審查境外證據(jù)的合法性和可采性，將耗費更多的訴訟資源，不利于提高訴訟效率。第二，若不是基于相互禮讓和合作條約規(guī)定，將取證合法性完全讓渡給域外法律評價，弱化了本國司法主權(quán)。第三，該模式放寬了境外證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，對合法性幾乎不審查，未能實現(xiàn)對被告人的平等保護。第四，以被請求國法律作為合法性準(zhǔn)據(jù)法，不符合“程序與證據(jù)一體化”的證據(jù)法發(fā)展趨勢?！?4〕參見陳蘇豪：《證據(jù)性權(quán)利：跨境刑事證據(jù)的一個闡釋框架》，載《證據(jù)科學(xué)》2023 年第2 期，第190 頁。

（四）統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)法模式

為了解決單一準(zhǔn)據(jù)法和混合準(zhǔn)據(jù)法模式存在的問題，歐盟國家利用其國際政治架構(gòu)的優(yōu)勢，積極推進“超國家”的統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)法模式，以統(tǒng)一的證據(jù)法標(biāo)準(zhǔn)來評價來自歐盟成員國之間證據(jù)的合法性與可采性。統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)法模式有“統(tǒng)一可采”和“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”兩種模式。

1.統(tǒng)一可采模式

1997 年，受歐盟委員會和歐盟議會的委托，M·戴爾瑪斯-馬蒂等法學(xué)者擬定《保護歐盟財政利益刑事規(guī)定的〈刑事大法典〉草案》（以下簡稱為“Corpus Juris 草案”），〔85〕參見［法］M·戴爾瑪斯-馬蒂、［荷］約翰·A.E.佛菲勒主編：《歐盟刑事法：歐盟財政利益的刑事法保護》，賈宇等譯，法律出版社2009 年版，第1-2 頁。其中提出了“統(tǒng)一可采模式”，試圖在追訴8 種特定的國際犯罪問題在歐盟達(dá)成刑事實體法和程序法的統(tǒng)一，并建議通過采取歐洲逮捕令、歐洲檢察院的措施，以避免傳統(tǒng)國家間復(fù)雜的協(xié)助程序，直接有效地追訴跨國犯罪。〔86〕參見［法］M·戴爾瑪斯-馬蒂：《保護歐盟財政利益刑事規(guī)定之〈法典〉草案（2000 年版）》，趙海峰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第6 輯，法律出版社2002 年版，第372 頁。該草案規(guī)定歐洲檢察官在任一歐盟成員國內(nèi)收集的相關(guān)證據(jù)，可在任一成員國內(nèi)使用，可有效地解決歐盟各國對境外證據(jù)可采性不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的沖突?！癈orpus Juris 草案”部分內(nèi)容已成為歐盟各成員國在國內(nèi)立法時的參考藍(lán)本，“一些內(nèi)容也被納入后來的《里斯本條約》，成為歐盟刑事司法一體化的重要組成”。〔87〕于文沛：《歐洲刑事司法一體化進程研究》，黑龍江大學(xué)出版社2020 年版，第83 頁。但該模式要求歐盟成員國大幅度限縮本國司法主權(quán)，匯聚成“超國家”權(quán)力才得以實施，因此遭到部分歐盟成員國的批評而未能付諸實施。而且該模式以歐盟為視角，僅限刑事訴訟制度和價值相同或相似的國家，對其他區(qū)際不具有現(xiàn)實的借鑒意義。

2.最低限度標(biāo)準(zhǔn)模式

為保障推動歐洲政治一體化的“斯德哥爾摩計劃”順利實施，歐盟自2007 年起開始實施各項刑事司法特別項目，該項目內(nèi)容包括“建立共同的刑事司法程序最低限度標(biāo)準(zhǔn)”，〔88〕馬賀：《歐盟區(qū)域刑事合作進程研究》，上海人民出版社2012 年版，第45 頁。“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”模式開始進入歐盟刑事合作的程序領(lǐng)域。2009 年《里斯本條約》正式生效，“開啟了歐洲刑事司法一體化的新時代”?！?9〕于文沛：《歐洲刑事司法一體化進程研究》，黑龍江大學(xué)出版社2020 年版，第84 頁。該條約第82 條第2 款規(guī)定，為促進跨境案件中的刑事司法合作和警察合作，歐洲議會和歐盟理事會可通過指令的形式制定證據(jù)可采性相互承認(rèn)的最小規(guī)則，自此，“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”模式被細(xì)化為境外證據(jù)可采性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?！白畹拖薅葮?biāo)準(zhǔn)”在歐洲的實踐做法是，在尊重歐洲人權(quán)法院相關(guān)判決的基礎(chǔ)上，由歐盟出臺刑事取證中的最低權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，滿足這些最低權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)所獲得的證據(jù)在歐盟范圍內(nèi)都具有可采性。該模式最大的貢獻在于有效地化解了不同國家之間的準(zhǔn)據(jù)法沖突，也極大提高了境外證據(jù)的取得與評價效率，但該模式目前仍處于探索階段，未形成可操作的清晰規(guī)則，而且該模式具有明顯的區(qū)域性特征，在歐盟以外的區(qū)域可借鑒性有限。從刑事訴訟法的價值目標(biāo)看，該模式也有不足之處，因為以人權(quán)保障的最低限度為標(biāo)準(zhǔn)，其實就是以人權(quán)保障的“木桶理論”為圭臬，代表更高司法理念和人權(quán)保障水平的標(biāo)準(zhǔn)反而自我減損，實踐中上仍會催生法律適用的不平等。

五、絕對本國法審查規(guī)則的重塑

鑒于絕對本國法審查規(guī)則存在的理論障礙與實踐困境，學(xué)界結(jié)合域外國家的合理經(jīng)驗提出了一些重塑方案。有學(xué)者主張“二元分立模式”，即境外證據(jù)的收集與審查分別適用“取證地法、法院地法”；〔90〕王青、李建明：《國際偵查合作背景下的境外取證與證據(jù)的可采性》，載《江蘇社會科學(xué)》2017 年第4 期，第168-169 頁。有學(xué)者提出“二類型”的類型化模式，即對代為調(diào)查的境外證據(jù)適用“程序—實體二元分立”的混合準(zhǔn)據(jù)法、對我國偵查人員在域外直接取得證據(jù)適用本國法；〔91〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第263-264 頁。有學(xué)者主張適用“三類型化”的準(zhǔn)據(jù)法模式，即針對不同來源或采用不同方式獲得的境外證據(jù)，確立不同的準(zhǔn)據(jù)法審查模式；〔92〕參見曹艷瓊：《我國境外證據(jù)審查的準(zhǔn)據(jù)法模式選擇與規(guī)則重構(gòu)》，載《法商研究》2023 年第3 期，第197-198 頁。也有學(xué)者主張引入證據(jù)性權(quán)利的闡釋框架來應(yīng)對跨境證據(jù)司法運用難題?！?3〕參見陳蘇豪：《證據(jù)性權(quán)利：跨境刑事證據(jù)的一個闡釋框架》，載《證據(jù)科學(xué)》2023 年第2 期，第189-201 頁。前述觀點為我國重構(gòu)境外證據(jù)合法性審查規(guī)則作了積極有益的探索，均主張將外國法律和本國法律混合適用，呼應(yīng)了現(xiàn)實國情。但整體上的共性缺陷是適用準(zhǔn)據(jù)法沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不能實現(xiàn)對被告人的平等保護。鑒于此，筆者認(rèn)為，要重塑我國絕對本國法審查規(guī)則，應(yīng)當(dāng)將對被告人的平等保護作為貫穿規(guī)則始終的軸線，既需充分把握現(xiàn)有審查該規(guī)則的合理元素和不足之處，也需借鑒域外國家的先進經(jīng)驗，“分層次分階段”地構(gòu)建平等保護的合法性審查規(guī)則。所謂“分層次”是指區(qū)分國際條約與國內(nèi)法，尊重條約優(yōu)先原則；所謂“分階段”是指對境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法模式的選擇應(yīng)尊重現(xiàn)實國情，分“現(xiàn)階段”“今后”及“長遠(yuǎn)目標(biāo)”三個階段穩(wěn)步推進。

（一）分層次——向相對本國法審查規(guī)則轉(zhuǎn)變

在現(xiàn)代國際關(guān)系中，各國在堅持核心主權(quán)的同時，有必要對非核心主權(quán)在特定條件下進行“讓渡”或“限制”，比如履行國際公約或條約義務(wù)，體現(xiàn)條約優(yōu)先原則。對非核心主權(quán)的“讓渡”或“限制”并沒有實質(zhì)性破壞主權(quán)的獨立性和完整性，因為在國際合作中，主權(quán)的讓渡并非放棄，而是禮讓與共享?！?4〕參見段存廣：《從絕對主權(quán)到實效主權(quán)：對國家主權(quán)原則的再認(rèn)識》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003 年第1 期，第55 頁。出于共同打擊跨國犯罪和深化國際合作的需要，在刑事司法協(xié)助中適度讓渡司法主權(quán)是不可避免的。其實，在跨境取證的刑事司法協(xié)助中，讓渡的司法主權(quán)多限于非核心主權(quán)，即以請求國要求的方法和程序進行調(diào)查取證，這在我國立法上已得到確認(rèn)，在司法實踐中也不乏其例。比如《國際刑事司法協(xié)助法》第16 條第3 款規(guī)定，外國對執(zhí)行其請求的程序有特殊要求的，在不違反我國法律基本原則的情況下，主管機關(guān)可以按照其要求安排執(zhí)行。2021 年《最高院刑訴法解釋》第77 條第1 款中的“但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外”，即體現(xiàn)了條約優(yōu)先原則。在前文提到的日本“福岡滅門案”中，我國警方按照日方對訊問程序的特殊要求，在訊問楊某和王某之前告知其享有陳述拒絕權(quán)?！?5〕參見吳天云：《經(jīng)由刑事司法互助取得共同正犯大陸警訊筆錄的證據(jù)能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判決解說與借鏡》，載《檢察新論》2019 年第25 期，第158 頁。在前文提及的“李佳明過失致人死亡案”中，最高院的法官對適用本國法審查境外證據(jù)時強調(diào)，“對于法律適用問題，除相關(guān)條約或法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)適用本國法”，體現(xiàn)的也是條約優(yōu)先原則。因此，非核心主權(quán)的適度限制或條約優(yōu)先原則，在刑事立法上已有規(guī)范先例，在實踐中也有成熟經(jīng)驗，對境外證據(jù)的絕對本國法審查規(guī)則去“絕對化”處理是可行的，今后在修改《刑事訴訟法》或《最高院刑訴法解釋》時，建議對境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法的選擇應(yīng)考慮條約優(yōu)先原則，可將2021 年《最高院刑訴法解釋》第77 條第1 款修改為：“對來自境外的證據(jù)材料，人民檢察院應(yīng)當(dāng)隨案移送有關(guān)材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明。經(jīng)人民法院審查，相關(guān)證據(jù)材料能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定，可以作為證據(jù)使用；但相關(guān)國際公約或條約對境外證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，適用該公約或條約的規(guī)定?！?/p>

（二）現(xiàn)階段——類型化適用準(zhǔn)據(jù)法模式

在相對本國法審查規(guī)則有效確立之前，當(dāng)下的任務(wù)就是如何合理安排境外證據(jù)合法性準(zhǔn)據(jù)法的選擇。學(xué)界根據(jù)境外證據(jù)的來源或取證手段的不同，提出的類型化處理方法無疑是切實可行的，但需要細(xì)化。

1.跨境單獨調(diào)查的證據(jù)——適用本國準(zhǔn)據(jù)法

我國公安司法機關(guān)跨境單獨取證有兩種途徑：一是赴證據(jù)所在國單獨取證；二是在我國境內(nèi)進行跨境電子取證，即根據(jù)2019 年公安部《刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第23、27 條之規(guī)定，對境外已公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)可以進行網(wǎng)絡(luò)在線提取，對其他未公開的境外電子數(shù)據(jù)經(jīng)特殊授權(quán)而進行的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗。第一種單獨取證行為系在證據(jù)所在國提供司法協(xié)助下進行的，是證據(jù)所在國對本國司法主權(quán)適度讓渡的結(jié)果，我國刑事訴訟法因此獲得域外延伸效力，〔96〕參見馮俊偉：《域外取得的刑事證據(jù)之可采性》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第264 頁。因此應(yīng)當(dāng)以我國刑事訴訟法作為境外取證合法性的準(zhǔn)據(jù)法。第二種單獨取證雖未由數(shù)據(jù)服務(wù)器所在國提供司法協(xié)助，但根據(jù)《布達(dá)佩斯網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第32 條所規(guī)定的公認(rèn)規(guī)則，在前述兩種情形下國內(nèi)偵查機關(guān)可以進行直接取證，此種取證行為也具有域外效力，應(yīng)當(dāng)以我國法律作為合法性準(zhǔn)據(jù)法。

2.代為調(diào)查的證據(jù)——適用相對的取證國準(zhǔn)據(jù)法

在國際刑事司法合作中，代為調(diào)查是常見的合作方式。除非代為調(diào)查的請求書中對取證程序、方法有特別約定，否則，根據(jù)主權(quán)平等原則，原則上應(yīng)當(dāng)以取證國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，并且推定代為調(diào)查行為合法，但允許辯方對取證合法性進行反駁。當(dāng)辯方對合法性異議提供初步證明后，法庭應(yīng)當(dāng)以取證國法律為準(zhǔn)據(jù)法對該境外證據(jù)進行合法性調(diào)查。鑒于境外證據(jù)取證難的特殊性，根據(jù)合法性調(diào)查結(jié)果可以分三種情況進行處理：第一，取證違法并沒有嚴(yán)重影響司法公正，也不會造成對被告人不平等保護的，根據(jù)“證據(jù)能力放寬”的國際慣例，認(rèn)可其可采性。第二，取證違法，或雖取證合法但根據(jù)我國法律已造成對被告人的不平等保護，且對認(rèn)定案件事實不具有高度必要性的，可予以排除。第三，取證違法，或雖取證合法但根據(jù)我國法律已造成對被告人的不平等保護，也嚴(yán)重影響司法公正，但該證據(jù)對認(rèn)定案件事實具有“不可或缺性”，則仍可認(rèn)定該證據(jù)的容許性，不予排除，但在量刑上給予被告人適當(dāng)補償?！?7〕在我國司法實踐中，法院在采納非法證據(jù)時，也往往給予被告人量刑上的適當(dāng)減讓。在德國，也采取這種方式采信非法證據(jù)，See Akbay and others v.Germany （Application no.40495 /15 and 2 others）, 15 October, 2020.由于該準(zhǔn)據(jù)法模式是以取證國法律為基礎(chǔ)，同時兼顧本國法的平等保護原則，是一種不完全的取證國證據(jù)法，故可稱為相對的取證國準(zhǔn)據(jù)法。

3.聯(lián)合調(diào)查的證據(jù)——適用“雙重”準(zhǔn)據(jù)法

我國公安司法機關(guān)與取證國國家機關(guān)聯(lián)合調(diào)查取證，也是跨境取證的常見方式。比如湄公河“10·5”案件就是在國際刑警合作機制下我國公安機關(guān)與泰國、老撾警方共同成功破獲的，相關(guān)證據(jù)是各方聯(lián)合調(diào)查的結(jié)果。聯(lián)合調(diào)查有兩種方式：一是由各國調(diào)查機關(guān)在統(tǒng)一調(diào)查計劃下各自進行，二是由各國調(diào)查人員混合參與調(diào)查，但不論何種調(diào)查方式，都涉及本國法和取證國法律。對于各自調(diào)查的證據(jù)，適用各自的法律作為合法性準(zhǔn)據(jù)法，其中他國調(diào)查的證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)適用相對的取證國準(zhǔn)據(jù)法模式，以我國法律審查是否達(dá)到對被告人平等保護和是否嚴(yán)重影響司法公正。對于混合調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)以本國法和取證國法律同時作為合法性準(zhǔn)據(jù)法，即只有同時符合取證國法律和我國相關(guān)法律規(guī)定取得的證據(jù)才具有合法性。當(dāng)然，鑒于境外證據(jù)的特殊性，只有采納該境外證據(jù)將造成對被告人不平等保護且嚴(yán)重影響司法公正的，才決定予以排除。

4.由私人主體提交的境外證據(jù)——適用本國準(zhǔn)據(jù)法

私人主體提供的境外證據(jù)，并非通過司法協(xié)助或國際警務(wù)合作獲得的，與證據(jù)所在國的司法主權(quán)無關(guān)，而且國家主權(quán)是國際法上相對于其他國家而言的概念，因此私人主體提供的境外證據(jù)可獨立于他國司法主權(quán)，為實現(xiàn)對被告人的平等保護，應(yīng)當(dāng)適用我國法律作為合法性準(zhǔn)據(jù)法。

（三）今后——逐步實現(xiàn)以本國法為主的準(zhǔn)據(jù)法模式

“類型化”的準(zhǔn)據(jù)法選擇模式仍面臨著“程序—證據(jù)”相分離的司法運用難題，并非境外證據(jù)合法性審查規(guī)則的長久之計。為實現(xiàn)對被告人的平等保護，以本國法作為準(zhǔn)據(jù)法成為當(dāng)今世界各國的普遍做法?！?8〕參見梁坤：《歐盟跨境快捷電子取證制度的發(fā)展動向及其啟示》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第1 期，第35 頁。所以，我國當(dāng)下應(yīng)著手構(gòu)建并擴大相對本國法審查規(guī)則適用范圍。本國法審查規(guī)則能有效運作，關(guān)鍵在于我國刑事訴訟法需獲得域外效力。而一國法律能在域外產(chǎn)生效力，乃因獲得他國承認(rèn)。否則，本國法審查規(guī)則僅有宣示意義而無實效意義。為此，需要從“事先”的條約安排和“事中”的個案請求兩個方面來充實本國法審查規(guī)則的功能和效力。

1.通過雙邊條約擴大本國法審查規(guī)則的適用范圍

為擴大本國法審查規(guī)則適用范圍，首先應(yīng)鋪設(shè)好本國法在“程序—證據(jù)”一體化評價境外證據(jù)時的通道，從立法“前端”的“取證程序”環(huán)節(jié)為本國法審查規(guī)則構(gòu)建銜接機制，即通過締結(jié)雙邊條約，在不違背司法主權(quán)等基本法律原則的基礎(chǔ)上，相互承認(rèn)被請求國適用請求國的法律進行取證，將請求國的法律效力延伸至證據(jù)收集地，〔99〕參見唐彬彬：《我國區(qū)際刑事司法協(xié)助中境外證據(jù)的采納：現(xiàn)狀與完善》，載《公安學(xué)研究》2020 年第5 期，第56 頁。使得本國法審查規(guī)則能夠落地在取證“程序”上，實現(xiàn)對境外證據(jù)“程序—證據(jù)”一體化評價。雙邊條約模式已成為國際合作中最為靈活的方法，〔100〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, South African Journal of Criminal Justice 16, no.3, 2003, p.324.也是實現(xiàn)本國法審查規(guī)則運行的有效路徑。我國在立法上或在雙邊條約中已經(jīng)采取了這種模式。比如我國《國際刑事司法協(xié)助法》第3 條第3 款規(guī)定，在不違反我國法律基本原則的情況下，可以按照刑事司法協(xié)助條約規(guī)定或者雙方協(xié)商辦理。這一條款為被請求國適用請求國法律取證進行了授權(quán)。在具體落實方面，比如《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》第8 條規(guī)定，“受請求方在不違反己方規(guī)定前提下，應(yīng)盡量依請求方要求之形式提供協(xié)助”。我國與埃及共和國簽訂的《民事、商事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第8 條第1 項、與越南共和國簽訂的《民事和刑事司法協(xié)助的條約》第8 條第2 項均有相似規(guī)定。所以，為了有效落實本國法審查規(guī)則，在我國今后簽署的刑事司法協(xié)助條約中，應(yīng)盡可能規(guī)定以請求國法律作為取證準(zhǔn)據(jù)法。

2.在個案中請求適用我國法律

即使在雙邊司法協(xié)助條約中沒有就適用請求國法律進行取證作事先安排，但在個案向被請求國發(fā)出司法協(xié)助請求時，仍可依照互惠原則請求按我國法律進行調(diào)查取證。比如在李向南故意殺人一案中，中國警方事先了解到愛荷華州警方不對證人作詢問筆錄，僅作“訪談記錄”，為了確保“訪談記錄”的證據(jù)能力，中國警方要求美國警方在對證人訪談時進行錄音錄像，〔101〕參見金聰、鄭加佳等：《涉外刑事案件的偵查取證探索——以李向南故意殺人案為視角》，載《人民檢察》2016 年第18 期，第71 頁。則該訪談錄音錄像可為有效的證人證言。

（四）長遠(yuǎn)目標(biāo)——構(gòu)建區(qū)域性的統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)

相對本國法審查規(guī)則得通過逐一與他國簽訂雙邊條約實現(xiàn)，其實現(xiàn)進程慢、適用范圍有限。從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，可通過“區(qū)際”公約的形式“一攬子”解決準(zhǔn)據(jù)法適用問題。對此，歐盟“統(tǒng)一可采標(biāo)準(zhǔn)”和“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”模式中的相互承認(rèn)機制值得借鑒。歐盟通過制定《里斯本條約》和“斯德哥爾摩計劃”確定了跨境刑事案件證據(jù)可采性的最低限度標(biāo)準(zhǔn)。最低限度標(biāo)準(zhǔn)的國際法基礎(chǔ)就是國家間相互承認(rèn)，通過相互承認(rèn)的方式保證了境外證據(jù)在本國的可采性，簡化了對境外證據(jù)合法性審查程序。我國可以在一定區(qū)際內(nèi)，比如依托“一帶一路”經(jīng)濟帶，在相關(guān)國家間締結(jié)關(guān)于相互承認(rèn)境外證據(jù)能力的公約。在一定區(qū)際內(nèi)，對于每個國家刑事訴訟程序是否可以達(dá)到對本國被告人的平等保護，是可以事先評估的。經(jīng)“平等保護能力”評估后，可以在這些國家之間相互承認(rèn)境外取證合法性，從規(guī)范層面避免了“程序—證據(jù)”二元分立現(xiàn)象。即使平等保護能力無法通過評估測試，也可通過在公約中提高保護標(biāo)準(zhǔn)的形式統(tǒng)一境外證據(jù)可采性標(biāo)準(zhǔn)。隨著“一帶一路”經(jīng)濟帶建設(shè)的深入，反腐的國際合作也在不斷加強，〔102〕新華社：《習(xí)近平：要讓“一帶一路”成為廉潔之路》，載新華社官網(wǎng) http://www.xinhuanet.com/world/2017-05/14/c_129604272.htm，2023 年9 月6 日訪問。因此依托“一帶一路”經(jīng)濟帶締結(jié)境外證據(jù)的統(tǒng)一可采標(biāo)準(zhǔn)有現(xiàn)實必要性。

六、結(jié)語

人類命運共同體作為一種更為積極有效的全球治理模式，通過以互利共贏為基礎(chǔ)的國際合作，實現(xiàn)全人類共同發(fā)展共同繁榮的目的?！?03〕參見張育瑄：《人類命運共同體視域下全球治理機制變革探析》，載《世界民族》2022 年第6 期，第14 頁。而國際合作包括國際刑事司法協(xié)助，客觀上要求對司法主權(quán)的具體內(nèi)涵作與時俱進的動態(tài)理解，〔104〕參見廖凡：《“人類命運共同體”的人權(quán)與主權(quán)內(nèi)涵》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018 年第6 期，第33 頁。不能固守傳統(tǒng)的“絕對主權(quán)”觀念，所以對本國法審查規(guī)則去“絕對化”乃大勢所趨。學(xué)界在討論構(gòu)建我國境外證據(jù)合法性審查規(guī)則時，提出的不論是單一的本國法或他國法審查模式，還是國內(nèi)外法律的混合審查模式，都需要對某一模式的實踐施行作出具體的安排，才能使得該審查模式具有充實的司法生命力。本文所提出的“分階段”重塑本國法審查規(guī)則，綜合平衡國家主權(quán)、人權(quán)保障、打擊犯罪和發(fā)現(xiàn)真相等多種關(guān)系和議題，具有可操作性和現(xiàn)實有效性。隨著人類命運共同體構(gòu)想的成熟與全球落實以及“一帶一路”經(jīng)濟帶的發(fā)展，境外證據(jù)合法性審查規(guī)則將被賦予全新的時代氣息，有望構(gòu)建“一攬子”解決境外證據(jù)可采性的規(guī)則新樣態(tài)。