●張 途

在司法理論和實踐中，法官在一般案件中負有“依法裁判”的義務(wù)，但在一些疑難案件中，法官常常需要超越依法裁判的范疇，以“正當裁判”為目標作出裁判。對于正當裁判與依法裁判在司法中的關(guān)系，理論上的回答一般包括以下幾類觀點：第一類觀點采取依法裁判不可動搖的強立場，對正當裁判秉持懷疑態(tài)度，主張依法裁判必須作為一種強裁判主張得到捍衛(wèi)?！?〕參見楊知文：《“同案同判”的性質(zhì)及其證立理據(jù)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021 年第11 期，第116-117 頁；孫海波：《疑難案件否定法治嗎——依法裁判立場之重申》，載《政治與法律》2017 年第5 期，第57-71 頁；蔡琳：《“依法裁判”：一種強主張的論證》，載《中國法律評論》2020 年第2 期，第52-62 頁。第二類觀點采取以依法裁判為主、兼顧正當裁判的中間立場，認為司法裁判不僅要實現(xiàn)依法裁判的目標，同樣要追求正當裁判的目的，依法裁判是法官的基本義務(wù)，正當裁判是更高要求，正確的司法裁判既要滿足依法裁判，也要滿足個案正義等。〔2〕參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015 年第1 期，第278 頁；雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019 年第1 期，第176 頁；宋旭光：《依法裁判與民意訴求——基于彈性法律秩序的方法論反思》，載《浙江社會科學(xué)》2016 年第2 期，第51 頁。第三類觀點認為嚴格依法裁判是不可能的，對依法裁判的過度普遍化反而會阻礙我們對法律的理解，因而需要超越依法裁判?！?〕參見泮偉江：《超越“依法裁判”理論》，載《中國法律評論》2020 年第2 期，第19-28 頁。總的來說，大部分的討論將正當裁判視作與依法裁判針鋒相對的裁判理念，正因如此，目前學(xué)界對正當裁判在司法裁判中承擔何種角色相對持懷疑態(tài)度。

本文對正當裁判的態(tài)度相對積極，將在說明正當裁判的內(nèi)涵基礎(chǔ)上論證正當裁判并非與依法裁判相沖突的裁判理念。正當裁判雖有時超越依法裁判，但兩者本質(zhì)上相互融貫。司法裁判的本質(zhì)目標是正當裁判，依法裁判是實現(xiàn)正當裁判不可或缺的手段，其中包含兩個面向：其一，在疑難案件中，依法裁判與正當裁判只存在或然性的交叉關(guān)系，因為在疑難案件中為了達到正當裁判的目的，法官有時需要超越依法裁判（此面向以下命名為“超越命題”）；其二，在通常情況下，依法裁判蘊含了正當裁判的要求（此面向以下命名為“融貫命題”）。在這兩個命題中，融貫命題更為根本，只有理解兩種裁判的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，才能理解為何在一些情形中正當裁判超越了依法裁判——這種超越正是兩者內(nèi)在融貫的要求。

一、正當裁判的實踐基礎(chǔ)與理論內(nèi)涵

（一）正當裁判的實踐基礎(chǔ)

在我國目前的司法實踐中，有三類疑難案件蘊含超越依法裁判進行正當裁判的可能。第一類是規(guī)范缺失或者因規(guī)范效力層級太低導(dǎo)致實質(zhì)上規(guī)范缺失的案件，如2014 年的“無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”。我國現(xiàn)行法律對冷凍胚胎的權(quán)屬問題沒有明確規(guī)定，且此案涉及的代孕合法性問題，目前我國最高位階的規(guī)范性文件也只是衛(wèi)生部的部門規(guī)章。第二類是法律規(guī)范中的語言和規(guī)范的開放性結(jié)構(gòu)〔4〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第3 版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第284 頁。給法官帶來指引不確定的案件，如2005 年發(fā)生在我國廣西的一起交通肇事案就考驗了交通肇事致人死亡中的“死亡”是否包括宣告死亡?！?〕參見陳景輝：《“開放結(jié)構(gòu)”的諸層次：反省哈特的法律推理理論》，載《中外法學(xué)》2011 年第4 期，第671 頁。第三類是法律規(guī)范雖然給出了清晰的指引，但是嚴格依法裁判會引發(fā)形式正義和實質(zhì)正義巨大爭議的案件，2016 年發(fā)生在天津的“趙春華非法持有槍支案”同樣如此，一方面，《刑法》對非法持槍罪的定罪在規(guī)范上是清晰的（盡管對于槍支的認定標準有爭議），另一方面，一審對趙春華以非法持槍罪作出三年零六個月的有期徒刑判決極大挑戰(zhàn)了人們的道德直覺，至少被認為是不合理的判決。〔6〕一審判決參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105 刑初442 號刑事判決。后天津市第一中級人民法院改判趙春華有期徒刑三年緩刑三年，參見天津市第一中級人民法院（2017）津01 刑終41 號刑事判決。第三類疑難案件最明顯地體現(xiàn)了正當裁判的實踐基礎(chǔ)，因為前兩類疑難案件的判決有可能被解釋為依法裁判，但在“趙春華非法持有槍支案”這類具備清楚制定法的疑難案件中，法官顯然并未依照制定法作出裁判。

以上疑難案件帶來的理論問題是，法官在多大程度上可以超越依法裁判進行正當裁判？正當裁判會動搖依法裁判的基本司法立場嗎，兩者是何關(guān)系？前者主要涉及法律適用問題，這在實務(wù)界和理論界一直得到了大量的關(guān)注，也引發(fā)了眾多理論解決方案。后者的問題更為根本，事關(guān)裁判的基本目標及法官的倫理責任，因此是本文關(guān)注的主要問題。

依法裁判即法官依據(jù)法律進行司法推理和論證?！?〕參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019 年第1 期，第174 頁。一般而言，依法裁判中的“法”不僅包括狹義的制定法規(guī)則，還包括判例在內(nèi)的構(gòu)成整個教義學(xué)知識體系的規(guī)范?！?〕參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，載《法學(xué)家》2019 年第4 期，第23 頁。依法裁判是依據(jù)構(gòu)成教義學(xué)體系的實在法規(guī)范進行裁判，正當裁判的內(nèi)涵相對不太清晰，但厘清兩者關(guān)系必須澄清正當裁判的概念內(nèi)涵。

（二）正當裁判的理論內(nèi)涵

在“趙春華非法持有槍支案”中，如果說法官最終采取的是正當裁判而非依法裁判，那么看起來正當裁判在很大程度上的確涉及法官對法律規(guī)范背后實質(zhì)價值的衡量和判斷。在這個意義上，正當裁判經(jīng)常被等同于道德裁判。學(xué)界之所以對道德裁判疑慮重重，是因為道德價值本身爭議極大，同時道德哲學(xué)缺乏法教義學(xué)方法支持，且道德論證極有可能演變成意識形態(tài)或利益之爭，無法像法教義學(xué)以科學(xué)的方式解決法律規(guī)范沖突一樣來解決道德爭議等?！?〕參見孫海波：《論道德對法官裁判的影響》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第5 期，第88-89 頁。以上疑慮都有道理，因為在一個現(xiàn)代多元社會中，一般性道德觀念確實受制于廣泛的價值分歧，即不同的人對道德觀念分享不同看法，且這些分歧往往不可調(diào)和。同時，人們對一般日常道德觀產(chǎn)生分歧這件事本身亦是合理的?！?0〕See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1996, p.56-57.現(xiàn)代多元社會意味著我們無須追求以某種單一價值共識作為社會道德基礎(chǔ)。價值分歧的合理存在有可能使以任一特殊道德觀念作為裁判基礎(chǔ)，引發(fā)更大的社會分歧，不利于一個現(xiàn)代多元社會的正義和穩(wěn)定。因而，一旦正當裁判等同于道德裁判，紛繁的道德爭議和道德觀念將被帶入法律適用中，構(gòu)成對法治的挑戰(zhàn)。

但是，正當裁判并非道德裁判或個案正義，只需要裁判結(jié)論具備足夠的可證立性即可。本文同意阿列克西的觀點：可證立性即規(guī)范及其結(jié)論的可接受性，而可證立性總是與其證立程序相關(guān)，建立在一定的理性程序基礎(chǔ)之上?！?1〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第8-9 頁。但與阿列克西不同的是，本文認為作為可證立性基礎(chǔ)的理性證立程序并非追求結(jié)論的正確性，而只追求結(jié)論的合理性，因為正當裁判本質(zhì)上是一種建立在政治道德共識基礎(chǔ)上的裁判，不是建立在一般日常道德共識基礎(chǔ)上的道德裁判。

與一般日常道德觀念不同的是，政治道德的范疇更狹窄，突出關(guān)注的是公民參與到政治制度中涉及的權(quán)利和義務(wù)?！?2〕See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p.327-328.政治道德因此較日常道德特殊，政治道德中的原則，如自由、平等、公平等并不一定適用于日常道德的評價標準或與其有必然關(guān)聯(lián)。作為一個范疇相對狹窄、特殊的概念，政治道德本身具有獨立的正當性，即便其不依賴某種特定一般日常道德觀念，也是獨立成立的（freestanding）。它的獨立性在于政治道德是在政治制度中體現(xiàn)和實現(xiàn)的，而一個道德觀念只有在承載它的社會形態(tài)是政治屬性的情況下才是政治性的道德?！?3〕See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press,1996, p.140; The Idea of Public Reason Revisited, The University of Chicago Law Review 64（1997）: 776-777.政治道德之所以能獨立于日常道德成立，是因為它一般基于公共生活的基礎(chǔ)性價值，因而非常重大且不可被輕易逾越?！?4〕See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1996, p.139.此外，在證立程序上，如果政治道德足以得到社會中每個人的日常道德觀念的支持，或至少不與個體的道德觀沖突，那么政治道德就可被視作社會基本法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)?！?5〕同上注，第137、393 頁。因此，建立在政治道德共識基礎(chǔ)上的正當裁判就意味著，法官對裁判提供的理由能被絕大部分人接受，或至少與自己的道德觀念沒有根本沖突。〔16〕See John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1996, p.xlvi.

正當裁判的實踐基礎(chǔ)在于疑難案件背后的“疑難”在根本上是相競價值的沖突，法官有可能要對案件涉及的價值問題作出判斷或進行價值排序。同時，正當裁判的理論內(nèi)涵決定了案件涉及的價值判斷或排序無須深入一般日常道德。當然，不乏一些理論家依然將疑難案件中的正當裁判解讀為依法裁判，而這將面臨諸多理論困難。

二、超越命題：正當裁判對依法裁判的超越

與其說理論家懷疑的是正當裁判，不如說是他們夸大了依法裁判的范疇，試圖通過改造法概念或解釋論將正當裁判統(tǒng)攝于依法裁判（正當裁判→依法裁判）。這種思路的大致邏輯是：裁判中出現(xiàn)的眾多根據(jù)并非都是法律，法官應(yīng)當采納的根據(jù)就是法律，不應(yīng)采納的根據(jù)就不是法律。問題的關(guān)鍵在于裁判根據(jù)是不是法律。如果裁判根據(jù)是法律，那么這些根據(jù)對法官產(chǎn)生義務(wù)，如果這些根據(jù)不屬于法律，那么法官無須受其約束。“法官應(yīng)當如何進行裁判”的道德問題化約為“什么規(guī)范是法律”的概念問題?？赡苷窃凇胺ü賾?yīng)當如何裁判”問題實踐重要性的驅(qū)使下，何種規(guī)范具備“法律”資格的法概念論辯（即法律實證主義和非法律實證主義分野的核心論辯）才主導(dǎo)了理論法學(xué)界半個多世紀。本文要澄清的是，法概念討論無法等同于“法官應(yīng)當如何裁判”的問題，因為無論根據(jù)何種法概念理論還是法律解釋論，在典型的疑難案件中，法官們事實上的行動都已經(jīng)是正當裁判。

（一）非實證主義消解法概念

在非實證主義的代表人物德沃金看來，“什么是法律”這一問題本質(zhì)上受到法律在道德上善惡的影響，“法律在本質(zhì)上就是政治道德的一部分?！薄?7〕Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p.405.一個規(guī)范是不是法律正是法官在裁判中如何辯護他的結(jié)論的問題?！?8〕參見陳景輝：《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？——德沃金方法論的批判性重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2015 年第6 期，第10 頁。法官需要為自己的裁判結(jié)論提供正當依據(jù)，這一依據(jù)有可能成為法律，至于能否最終獲得成為法律的資格，則依賴該依據(jù)是否具有足夠堅實的政治道德基礎(chǔ)。

德沃金認為，法概念問題包含了事實和價值兩個面向的考慮。其一，是事實上的“符合”（fit），即這一規(guī)范或者法官在裁判中的某個方向上的決定是否有過往判例資料或制定法?！胺稀笔遣门幸罁?jù)是否具備法概念的門檻條件；其二，更重要的是價值上的面向，如果律師、不同法官給出的不同裁判依據(jù)都達到了“符合”的門檻，那么評判的標準就落到了“最佳辯護”（best justification）上，即哪一個依據(jù)能最好體現(xiàn)法律實踐在政治道德上的價值?！?9〕See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p.411.既符合來源又具備最佳道德辯護的裁判依據(jù)就是真正的法。法官在決定應(yīng)當以何種根據(jù)進行裁判的同時，就對該根據(jù)的法律屬性作出判斷。例如，對于“瀘州遺贈案”，德沃金也許會如此來解決法官面臨的裁判困境：不是因《繼承法》的規(guī)則太不道德而不能被適用，而是在該案中《繼承法》規(guī)則不能被視作有效的法。如果這一法律因太不道德而不能被視作法，那么法官依照該法律作出裁判的義務(wù)自然也因此消失。換句話說，不是法官要依法裁判，而是司法裁判的結(jié)果決定了什么是法律。

這種對疑難案件的處理看似符合人們的直覺，因為似乎消解了疑難案件給法官帶來的是否要依法裁判的實踐困境。在疑難案件中，法官不是通過查明事實決定哪些規(guī)范或根據(jù)具有拘束力；相反，需要全面考慮裁判中可能的規(guī)范或根據(jù)，決定哪個根據(jù)滿足符合和最佳辯護的條件才是真正的法律?！皯?yīng)當以什么規(guī)范或根據(jù)來裁判”和“什么是法律”兩個問題合并后，就從根源上消解了疑難案件帶給法官的實踐困境，因為正當裁判一定就是依法裁判（正當裁判→依法裁判）。將正當裁判等同于依法裁判就使法官的政治道德責任決定了法律的概念，法官在裁判活動中只需考慮自己的政治道德責任。然而，將法概念問題與政治道德問題完全融為一體將帶來三點主要困難：第一，無法解釋很多常見的法律實踐，因為有相當多道德上并不完備甚至有缺陷的法律被適用和執(zhí)行?！?0〕See John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge University Press, 1995, p.158.第二，使法概念問題在邏輯上依賴法實踐的結(jié)論，但實踐結(jié)論具備較強的偶然性色彩，無法回應(yīng)一般性的法概念問題。第三，使“什么是法律”問題的重要性被抵消，導(dǎo)向概念上的法律消除主義（eliminationism）。〔21〕消除主義認為，不存在一種獨立的法的概念，或者說法律談不上具備本身相對于道德的特殊規(guī)范性。類似觀點參見Mark Greenberg, The Moral Impact Theory of Law, Yale Law Journal 123 （2013）: 1288.Scott Hershovitz, The End of Jurisprudence, Yale Law Journal 124 （2014）: 1160.Lewis A.Kornhauser, Doing Without the Concept of Law, NYU School of Law, Public Law Research Paper No.15-33 （2015）.Hilary Nye, The One-System View and Dworkin’s Anti-Archimedean Eliminativism, Law and Philosophy 40 （2021）:247-276.其中消除主義的困難包括兩方面：其一，除非我們可以接受“什么是法律”的概念問題在裁判之外不重要的觀點，否則無論從概念上還是教義學(xué)上我們都很難認為法官在具體個案中未采納的法律規(guī)范不是法律；其二，雖然法律的義務(wù)性要求主要指向法官，但法律對廣大普通人的指引同樣重要，因為廣大的普通人需要依賴相對確定的法律來計劃、指引和安排自己在法院之外的生活。在法院之外，法概念問題對普通人依然重要?！?2〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第3 版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第149 頁。

（二）實證主義無法解釋自由裁量的義務(wù)性

法律實證主義認為，什么是法律不是由法官應(yīng)當如何裁判決定的，而是由社會事實決定?！?3〕在法概念的問題上，現(xiàn)代自然法理論的主流，以約翰·菲尼斯和羅伯特·喬治為代表的新阿奎那主義者們廣泛地接納和承認了社會事實標準。See Robert George, Natural Law, The American Journal of Jurisprudence 52（2007）: 55-75.不論是早期奧斯丁版本的法律實證主義，還是后來精細化的哈特版本和拉茲版本的法律實證主義，對法概念的標準都建立在社會事實基礎(chǔ)上，法律本身的善惡、正義、合理與否并不在其是否是法律這一問題之內(nèi)。

社會事實雖然能清楚地確定法律的界限，但是在疑難案件中，法官常常需要超越法律的界限，無法忽略實在法范疇外的規(guī)范。例如，“趙春華非法持有槍支案”中，社會事實命題意味著《刑法》本身對非法持有槍支的規(guī)定就是法律，但一審法院對趙春華的五年有期徒刑判決又在公平和自由的政治性道德上深受挑戰(zhàn)。因此，如果根據(jù)社會事實命題對法律進行界定，那么就會得出法院對趙春華的終審判決是正當裁判而不是依法裁判的結(jié)論。

不過，支持社會事實命題的實證主義理論對疑難案件中法官的行動有自己的解釋，即法官的自由裁量權(quán)。在拉茲看來，法官的能力既包括法律知識和法律技能，也包括道德能力。在疑難案件中，有能力的法官有時需要依賴道德或其他非法律的論證進行自由裁量，即造法（developing the law）?！?4〕See Joseph Raz, Legal Positivism and The Sources of Law, in The Authority of Law: Essays on Law and Morality，Oxford University Press, 2009, p.48-50.但法官并非在不用受到任何標準約束的意義上擁有完全的“自由”裁量權(quán)?！?5〕See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, p.31-39.如果法官自由裁量的依據(jù)依然在一定范疇內(nèi)（法官若引用自己的個人信念或偏好作為自由裁量的根據(jù)將無法成立），那么無論該范疇由原則還是政治道德限定，法概念命題本身都無法解釋法官裁量的自由為何不是無邊界的，以及為何要被原則或政治道德限定的問題。因此，以社會事實作為法概念依據(jù)無法說明正當裁判為何屬于依法裁判（正當裁判→依法裁判）：如果法官在疑難案件的裁判中仍必須考慮法外因素和要求，那么法官仍然是超越法外要求作出正當裁判。

應(yīng)當說，通過法概念論的改造能更加清楚說明，在疑難案件中法官遵循的是正當裁判。若要將正當裁判統(tǒng)攝于依法裁判框架，將面臨以下兩大都不具有吸引力的選項：要么需要接受“什么是法律”的法概念問題已被“法官應(yīng)當如何裁判”的道德問題消解；要么面臨法外的自由裁量為何仍然受到限制的拷問。因此，與其說法官在疑難案件中依然在依法裁判，不如說法官真正在做的是正當裁判，一方面，應(yīng)當如何裁判的道德義務(wù)問題與“什么是法律”的概念問題可以清晰分離，另一方面，在正當裁判下的自由裁量并非完全自由或任意的，因為它依然處于政治道德的指引下。

（三）法解釋論陷入循環(huán)論證

法律解釋論的思路是將正當裁判統(tǒng)攝于依法裁判。在疑難案件中，法官在同一案件中就同一規(guī)范采取不同法律解釋可能導(dǎo)致完全相反但同樣正當?shù)呐袥Q，但無論怎樣的裁判結(jié)果都完全可能通過解釋論與依法裁判相容，這就會導(dǎo)致依法裁判陷入空洞。同時，如果將任何一種法律解釋下的裁判都解讀為依法裁判，那么就會忽視法律解釋的評價標準為是否合理而非是否合法。

從法律解釋角度看，法律文本和演繹推理本身的局限性導(dǎo)致法官在面臨疑難案件時的解釋依然屬于依法裁判，因為法官解釋可以救濟法律文本的不足，使本來含義模糊的文本變清晰，壓縮自由裁量的余地。而且，法官解釋不是任意解釋，而是根據(jù)法律的解釋，因此一個開放性的依法裁判主張依然能夠成立，甚至更有說服力，即法律解釋補充或者強化了法官依法裁判的義務(wù)?！?6〕參見蔡琳：《“依法裁判”：一種強主張的論證》，載《中國法律評論》2020 年第2 期，第57-58 頁；王云清、陳林林：《依法裁判的法理意義及其方法論展開》，載《中國法律評論》2020 年第2 期，第35、37 頁。但這一邏輯是倒果為因的，即不是法律解釋補強了依法裁判，而是為了維持依法裁判，法官通過解釋彈性擴大了法的內(nèi)涵。一旦對依法裁判中的法以制定法、文義及體系解釋為軸心作出限定就會看到，超出這些解釋的法律解釋是在為正當裁判服務(wù)。例如，在“烈犬攻擊人案”中，吳某帶領(lǐng)寵物狗參加上海寵物領(lǐng)養(yǎng)日活動，在活動當日被未佩戴嘴套的羅威納犬咬傷。當時的《侵權(quán)責任法》第80 條規(guī)定：“禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！睋?jù)此吳某要求羅威納犬的救助人陸某賠償自己各項經(jīng)濟損失。陸某辯稱自己并非這條羅威納犬的飼養(yǎng)人，救助完成后這條烈犬一直被放在流浪狗基地飼養(yǎng)。法院認為，該案中救助人陸某系致人損害的羅威納犬的飼養(yǎng)人，應(yīng)對吳某承擔侵權(quán)責任。〔27〕參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民終13012 號。可見，該案的爭議之處在于法律文本規(guī)定的損害責任人是動物飼養(yǎng)人或管理人，救助人在不在這一范疇內(nèi)至少在文本上不明確，因此需要法官在審判中對救助人是否屬于飼養(yǎng)人或管理人的范疇作出判斷。一審法院認為，該案致人損害事實并非發(fā)生在流浪狗基地，陸某從流浪狗基地接犬參加上海寵物領(lǐng)養(yǎng)日活動的行為意味著其有義務(wù)控制該犬以避免危險的發(fā)生。二審法院進一步補充認定，陸某系致人損害的羅威納犬的飼養(yǎng)人，應(yīng)對該烈犬咬傷吳某的損害后果承擔侵權(quán)責任。〔28〕參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民終13012 號。該案正屬于哈特所說的文本本身包括法律規(guī)則中的“開放性結(jié)構(gòu)”存在的典型情境。在這個案件中，法官對“飼養(yǎng)人”或“管理人”作出擴大解釋，將救助人納入了《侵權(quán)責任法》第80 條規(guī)定的“管理人”范疇。這似乎是一個依法裁判。

假設(shè)法院不將陸某認定為飼養(yǎng)人或管理人，而認定為救助人，救助完成后并未如同寵物飼主一樣持續(xù)承擔飼養(yǎng)或管理工作，那似乎也很難認為這一判決不是依法裁判。也就是說，無論法院將陸某認定為飼養(yǎng)人還是非飼養(yǎng)人，都很難說法院不是在依法裁判，因為法律中飼養(yǎng)人或管理人的內(nèi)涵可以在具體案件中被作擴大或者縮小解釋，這種彈性空間使依法裁判極難被違反，從而陷入空洞。因而不是法律解釋補強了依法裁判，而是法律在特定情況下的不確定性決定了依法裁判極難被法律解釋突破。通過法律解釋說明正當裁判就是依法裁判可能陷入循環(huán)論證：論證的目的本是證明法官在疑難案件中對不特定規(guī)范作的法律解釋依然是依法裁判，但論證的起點是絕大部分解釋都與依法裁判中的“法”相容。相反，一旦跳出該循環(huán)論證，一審和二審法院在該案中所作的法律解釋都是試圖在法律規(guī)范不明確的前提下為何者應(yīng)該承擔侵權(quán)責任提供一個最具有正當性或可證立性的說明，這將受到的評價也不是其是否合法，而是其是否合理或正當。因此，在存在“開放性結(jié)構(gòu)”的疑難案件中，法官的法律解釋面臨的評價不是這一解釋是否屬于依法裁判，而是這一解釋是否是好的或合理的解釋，以及在這一解釋基礎(chǔ)上作出的判決是否為正當判決。

在疑難案件給法官造成的困境中，法官事實上常常超越法教義學(xué)標準中的法律尋求正當裁判。除非將法官的裁判結(jié)論等同于“什么是法律”，否則在疑難案件中無論法官是“越法裁判”進行自由裁量，還是依靠法律解釋，判決的依據(jù)都并非來自實在法本身。法官在以上疑難案件中所做的工作并不是嚴格意義上的依法裁判，而是正當裁判。

三、融貫命題：依法裁判應(yīng)蘊含正當裁判

超越命題展現(xiàn)了正當裁判對依法裁判的超越，但這并不說明兩者是對立的，相反，對超越命題的完整理解建立在融貫命題基礎(chǔ)上：正當裁判之所以能超越依法裁判，是因為依法裁判是正當裁判的手段，服務(wù)于正當裁判的目標。要論證依法裁判服務(wù)于正當裁判，就需要論證依法裁判不是一個獨立的裁判目標，這需要從法的安定性這一價值入手。依法裁判、正當裁判和法的安定性三者的關(guān)系將凸顯依法裁判與正當裁判的融貫：依法裁判之所以構(gòu)成正當裁判的手段，是因為在大量的簡單案件中兩者的要求是重合的，法官以依法裁判實現(xiàn)正當裁判。

（一）依法裁判與法的安定性：不完全義務(wù)

相對于正當裁判對實質(zhì)正義的貢獻，依法裁判被認為在促進形式正義上具有構(gòu)成性的功能，尤其有助于法的安定性或裁判的可預(yù)測性，這也是包括依法裁判強理論（正當裁判懷疑論）和中間立場在內(nèi)都認可的依法裁判的獨特優(yōu)勢。

具備安定性的法律能為人們的行動提供可預(yù)測性，使他們足以在法律框架內(nèi)控制、引導(dǎo)和計劃自己的生活?！?9〕參見雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學(xué)家》2015 年第4 期，第2-3 頁。在這個意義上，我們可以理解“拉德布魯赫公式”賦予法的安定性相較于其他價值的優(yōu)先性。依法裁判對法的安定性的保障體現(xiàn)在它取代了法官對個案實質(zhì)正義的判斷，法官不能隨意再以個案正義為由抵抗依法裁判，如此才能保障判決的可預(yù)測性和法的安定性。法的安定性對“依法裁判作為手段”的挑戰(zhàn)在于，法的安定性被視為與實質(zhì)正義同等重要的形式正義原則，而法律的形式主義特征恰恰是“法律區(qū)別于其他事物的核心特征?！薄?0〕雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019 年第1 期，第175 頁。即便在一個實質(zhì)不正義的法體系中，法的安定性本身亦有價值，從而依法裁判在獨立于正當裁判之外亦有其獨立重要性，不僅僅只是正當裁判的手段。因此，在疑難案件中，法官若要超越依法裁判進行正當裁判，需要提供更強的理由，承擔更重的論證責任?！?1〕參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，載《法學(xué)研究》2006 年第5 期，第130 頁；雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，載《法學(xué)家》2019 年第4 期，第23-24 頁。

但是，并非只有依法裁判才能滿足法的安定性，依法裁判是法的安定性的充分條件，而不是必要條件。這一分析可以借助不完全義務(wù)（imperfect duties）的概念來解釋?？档聦⒌赖律系囊蠡蛘叩赖铝x務(wù)分為完全義務(wù)（perfect duties）和不完全義務(wù)。完全義務(wù)是嚴格的、指向具體行動的，一般來說涉及的都是消極的禁止性行動。違反完全義務(wù)（比如殺人、對他人作出虛假承諾等）在道德上是可歸責的。不完全義務(wù)通常涉及積極行動，對它的實現(xiàn)在道德上是可贊許的，如發(fā)展自身的才能或幫助他人獲得幸福等就是不完全義務(wù)。〔32〕See Immanuel Kant, Groundwork of Metaphysics of Morals, Mary Gregor trans., Cambridge University Press, 1998，4: 422-424.在《道德形而上學(xué)》中，這一區(qū)分被進一步地清晰化為正義義務(wù)（duties of justice/right）和德性義務(wù)（duties of virtues）。前者可以被強制，后者受制于道德評價，無法被強制。不完全義務(wù)僅指向目標，并不要求具體行動對于何種具體行動有助于實現(xiàn)好的目標給行動主體留下了一定自主選擇的空間。這意味著，無論行動者的具體行動看起來是否與目標一致，都有可能滿足不完全義務(wù)，同時，行動者亦無須在所有情形中都以某種特定具體行動去促進目標的實現(xiàn)?！?3〕不完全義務(wù)的這一性質(zhì)也可以用來解釋為什么完全義務(wù)與不完全義務(wù)之間并不存在沖突。See Lawrence Masek, How Kant’s View of Perfect and Imperfect Duties Resolves an Alleged Moral Dilemma for Judges, Ratio Juris 18（2005）: 415-428.

法的安定性作為一種法體系的目標，給法官施加的正是一種不完全義務(wù)，因而對以何種行動來實現(xiàn)該目標不存在特定的具體要求。法的安定性本質(zhì)上代表的是一種人們對于如何安排自己的生活形成穩(wěn)定預(yù)期的社會秩序，而穩(wěn)定的社會秩序亦常常來自社會慣習(xí)和常識的累積。當一個人在對法律一無所知的情況下，往往依靠社會慣習(xí)和常識也能預(yù)期該如何遵守交通規(guī)則、進行日常商業(yè)交往、不能隨意暴力對待他人等。既然在實在法不在場的情況下，人們也能做到有預(yù)期地安排自己的日常生活，那么依法裁判就不是法的安定性或可預(yù)測性這些形式目標的必要條件。對法官而言，在實在法缺失或?qū)嵲诜ú缓侠頃r，依據(jù)社會慣習(xí)進行裁判反而能更好地維護法的安定性或可預(yù)測性。在20 世紀50 年代以前，中國尚無婚姻登記制度，相當多未登記過的老年夫婦在法律上不存在婚姻關(guān)系，當其中一方去世發(fā)生遺產(chǎn)糾紛時，法的安定性會要求法官超越依法裁判，判決給予另一方繼承權(quán)。

（二）正當裁判不挑戰(zhàn)法的安定性

既然并非只有依法裁判才能維系法的安定性，那么正當裁判亦未必挑戰(zhàn)法的安定性，或許還可以維持法的安定性。這需要回到正當裁判與道德裁判的區(qū)分問題上，同時這一區(qū)分還將展現(xiàn)正當裁判的限度，即正當裁判在何種程度上能得到制約。一般來說，司法裁判常常需要滿足法的安定性與個案正義這兩個目的，但這兩個目的之間往往存在緊張關(guān)系，〔34〕參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，載《法學(xué)家》2019 年第4 期，第23 頁。即對法的安定性的保障需要依賴依法裁判來完成，判決的正當性有時又需要超越依法裁判才能實現(xiàn)，但超越依法裁判難免動搖法的安定性，其中的關(guān)鍵是，動搖法的安定性的不是正當裁判，而是道德裁判。因為在道德裁判中面臨的是無法化解的根本性分歧（foundational disagreements），無法憑借赫拉克勒斯般法官的“上帝視角”以道德真理將其化解。相反，正當裁判中面臨的政治道德之間的分歧僅是一種建立在基本共識基礎(chǔ)上對具體結(jié)論的辯護性分歧（justificatory disagreements）?！?5〕這兩種徹底與不徹底的分歧的區(qū)分參見Jonathan Quong, Liberalism without Perfection, Oxford University Press, 2011, p.193.辯護性分歧意味著，雖然我們還不知道唯一正確答案是什么，甚至是否存在唯一的正確答案，但由于處于分歧中的幾個候選答案均建立在政治道德基礎(chǔ)上，因此均合乎情理?？梢哉f，正當裁判與依法裁判都反對道德裁判，因為要求普通人接受基于某種自己無法理解或接受的道德觀念的裁判是不合理的。

正當裁判與道德裁判的關(guān)鍵區(qū)分在于，基于政治道德的裁判未必滿足道德真理，根據(jù)合理但是可能錯誤的理由（正當裁判）進行裁判是一回事，根據(jù)不合理的理由（道德裁判）進行裁判是另一回事?！?6〕See Lawrence Solum, Public Legal Reason, Virginia Law Review 92（2006）: 1477.例如，在關(guān)于代孕合法性問題的討論中，如果A 組結(jié)論都支持代孕，但理由不一，理由出自“代孕促進女性身體自由解放”是一回事，出自“傳統(tǒng)倫理道德中，不孝有三、無后為大”是另一回事。反之，如果B 組結(jié)論都反對代孕，但理由出自“代孕是對女性人格權(quán)的侵害”是一回事，出自“孕育與否都是天意，人力不可干預(yù)”是另一回事。在A 組（B 組）同樣的結(jié)論中，前者理由來自政治道德，其理由未必一定正確，但內(nèi)容是基于所有人都可能支持的政治道德，因而是合理的。后者理由來自一般性的日常倫理道德，持有不同道德觀念的人對此存在根深蒂固的價值分歧，而這些分歧的根本性決定了，若基于一般日常道德進行道德裁判將進一步加劇現(xiàn)代社會中的價值分歧，削弱法的安定性。

在一些疑難案件中，真正的困難發(fā)生在政治道德之間的辯護性分歧中。“瀘州遺贈案”的爭議就是對公序良俗與私法自治兩大政治道德的分歧。政治道德中的辯護性分歧既是合理的，也是可以調(diào)和的。合理性在于，正當裁判關(guān)注的是結(jié)論的前提，不是為了指引法官在裁判中獲得正確的結(jié)果，而是為了通過給法官裁判的理由施加程序性限制保障裁判結(jié)論的正當性，限制的并非裁判結(jié)果本身。〔37〕See John Rawls, The Idea of Public Reason Revisited, The University of Chicago Law Review 64（1997）: 770, 795, 798.可調(diào)和之處在于，正當裁判追求的目的不是裁判結(jié)論在道德上的唯一正確答案，而是為個案正義的結(jié)果提供可證立的條件。因為政治道德并非標準型概念，關(guān)于何為正義、何為自由、何為平等等問題的回答無法依賴一個確定的標準。對政治道德的理解必須圍繞對它的詮釋進行?！?8〕See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.26.對同一個政治概念的詮釋可能包含了幾種同樣重要但會驅(qū)使法官們作出相反判斷的價值。這些價值的重要性旗鼓相當，如何排序都是正當?shù)模M管排序結(jié)論未必一定完全正確。〔39〕See John Rawls, The Idea of Public Reason Revisited, The University of Chicago Law Review 64（1997）: 798.政治道德如同一個濾芯，在裁判中過濾掉非政治屬性的、一般性的日常倫理道德，只要法官的裁判是建立在政治道德基礎(chǔ)之上的，它就不致引發(fā)激烈的社會分歧，人們就有理由接受其正當性。

此外，正當裁判中的辯護性分歧既可以建設(shè)性地為未來的司法裁判提供方向，又可以為人們提供進一步理解政治道德的指南。因為政治道德的分量是一個隨實踐向前的動態(tài)過程，對于相競政治道德的詮釋或者更佳政治道德的追尋亦始終在不斷向前的司法實踐中變動，只要這一變動始終處在政治道德的范疇內(nèi)。因此，超越依法裁判的道德裁判因其易陷入不可調(diào)和的價值分歧而傷害法的安定性，而超越依法裁判的正當裁判并不會如此，它的抽象性和不確定性由道德的政治性質(zhì)制約，并不挑戰(zhàn)整個安定的法體系賴以建立的價值基礎(chǔ)。

（三）法的安定性預(yù)設(shè)正當裁判

根據(jù)正當裁判的內(nèi)涵，正當裁判與法的安定性至少相容。對正當裁判和法的安定性的關(guān)系更進一步的論證是，當法體系失靈時，如果總是以依法裁判維系法的安定性，那么這種安定性或許不值得維持。

法的安定性之所以被廣泛認為是一種重要價值，是因為穩(wěn)定的預(yù)期對人們安排自己的生活具有重要意義，但法的安定性本身有內(nèi)在（intrinsic）價值嗎？兩個同樣不正義的法體系，一個穩(wěn)定不正當?shù)姆w系會比一個任意不正當?shù)姆w系更好嗎？通常而言，前者的優(yōu)勢主要包括三點：第一點，人們至少可以預(yù)期自己的損失，從而提前規(guī)避可能的不正義和壓迫?！?0〕參見王琳：《論法律原則的性質(zhì)及其適用——權(quán)衡說之批判與詮釋說之辯護》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第2 期，第97-98 頁。第二點，政府至少在不偏不倚地、穩(wěn)定地執(zhí)行那些不正義的法律。前后一致的不正義依然比反復(fù)無常的不正義要好。第三點，在擁有法的安定性的社會，一般也能發(fā)現(xiàn)或培育實質(zhì)正義或正當?shù)姆w系，即法的安定性作為形式性價值也能培育實質(zhì)價值?！?1〕See John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p.59-60.

本文反對前兩點對純粹形式性的法的安定性的論證。固然兩種不正義對于個人而言存在程度區(qū)分，個人可以兩害相權(quán)取其輕，但對于一個法體系而言，法的形式正義需要建立在一定的實質(zhì)價值要求上?！?2〕參見王琳：《論法律原則的性質(zhì)及其適用——權(quán)衡說之批判與詮釋說之辯護》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第2 期，第98 頁。法律在本質(zhì)上是一項道德事業(yè)。從一個極為一般化也極為單薄的意義上說，法律與政府的建立既是為了防止人們不公地對待彼此，又是為了幫助人們實現(xiàn)社會合作，法律的存在能更有效地實現(xiàn)人類的共同善?！?3〕See Robert George, Natural Law, The American Journal of Jurisprudence 52（2007）: 70.換句話說，法律的存在在根本上服務(wù)道德目標，具備道德意義，盡管我們未必能就這一目標是什么達成共識，〔44〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第3 版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第375-383 頁；Scott Shapiro, Legality,Harvard University Press, 2011, p.213.至少一些最基本的政治道德不可或缺，否則我們就無法分享一個共同的政治生活。一旦法體系本身是道德上惡劣的，法的安定性將失去意義。因為依法裁判被認為能夠維護的那些價值，如法的安定性、可預(yù)期性等將最大程度上惠及那些從不正義中獲利的人?！?5〕See David Lyons, Derivability, Defensibility, and Judicial Decisions, in Moral Aspect of Legal Theory: Essays on Law, Justice,and Political Responsibility, Cambridge University Press, 1993, p.132.正如富勒所認為的：如果法律規(guī)則本身就錯誤甚至邪惡，那么為了法的安定性堅持依法裁判相當于助紂為虐。〔46〕See Lon Fuller, Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review 71（1958）: 654-657.

就上述第三點純粹形式性的法的安定性的論證而言，并不能說明形式性價值培育實質(zhì)價值，反而說明的是，形式性的法的安定性價值建立在法體系的實質(zhì)價值基礎(chǔ)上。正如上文對正當裁判與道德裁判之區(qū)分展示的，法的安定性既寄希望于其長期穩(wěn)定、統(tǒng)一的裁判，亦依賴其裁判結(jié)果在可接受范圍內(nèi)。一方面，當裁判結(jié)論建立在政治道德基礎(chǔ)上時，其合理性將同樣有助于人們建立可預(yù)測性；另一方面，如果人們總是對裁判結(jié)果莫衷一是，那么該法體系即便達到了客觀道德真理也難稱可欲。因此，如果一個法體系通過長久而穩(wěn)定的正當裁判凝聚了可靠的政治道德、社會規(guī)范及常識，那么法的安定性就會大體上被滿足。真正傷害法的安定性的裁判方式不是超越法律的正當裁判，而是超越法律的不正當裁判。

一一反駁如上三點論證后可以發(fā)現(xiàn)，法的安定性或形式正義本身并無獨立實質(zhì)正義的內(nèi)在價值，它的重要性附隨法秩序的正當及合理性，這種對法的安定性的界定包含一個對法律和裁判關(guān)系重要直覺的挑戰(zhàn)：當形式性的法的安定性失去實質(zhì)價值基礎(chǔ)時，依法裁判與法的安定性的充分關(guān)系將無法成立。

（四）依法裁判服務(wù)于正當裁判

根據(jù)前文所述可知，第一，雖然依法裁判能夠有效維系法的安定性，但社會慣習(xí)、正當裁判等也能維系法的安定性。依法裁判不是法的安定性的必要條件，最多是充分條件（命題a：依法裁判→法的安定性）。第二，當依法裁判只服務(wù)于實質(zhì)不正當法體系時，其法體系的安定性沒有意義，法的安定性價值只有在一個具備基本正當性的法體系，即法的安定性預(yù)設(shè)了長久而穩(wěn)定的正當裁判所塑造的基本正當法體系（命題b：法的安定性→正當裁判）中才有意義。

在命題b 中同時隱含了一個對命題a 的挑戰(zhàn)，即當法的安定性失去實質(zhì)價值時，依法裁判甚至都不是法的安定性的充分條件，這一挑戰(zhàn)將直接撼動依法裁判的價值，與“依法裁判作為法官基本義務(wù)”這一根本直覺相悖。要化解命題b 中隱含的挑戰(zhàn)以維系命題a，需要補充一個從命題b 推導(dǎo)至命題a 的關(guān)于依法裁判和正當裁判關(guān)系的命題c，使命題c 與命題b 的結(jié)合能夠推出命題a（命題c+命題b →命題a）。要滿足從命題b“法的安定性→正當裁判”加上該前提條件推出命題a“依法裁判→法的安定性”，唯一的可能性就是命題c“依法裁判→正當裁判”，即依法裁判蘊含正當裁判。〔47〕命題c 不可能為正當裁判→依法裁判，否則加上命題b 就只能推出法的安定性→依法裁判，而正如文中說明的，安定性當然并非只有依法裁判才能做到，從而命題c 只可能是依法裁判→正當裁判。正因為依法裁判蘊含正當裁判，而非正當裁判蘊含依法裁判，所以我們能從另一個角度看到文中第二部分無論是法概念還是法律解釋擴張依法裁判范疇的邏輯問題，都試圖將擴大或目的解釋后的裁判界定為依法裁判，而該邏輯正是正當裁判→依法裁判。依法裁判之所以能作為法的安定性的充分條件，是因為大部分時候法官正是通過依法裁判維系一個在政治道德上相對合理可靠而值得維系的社會秩序。換言之，在絕大多數(shù)情況下，法官的依法裁判就是正當裁判，體現(xiàn)了兩者的融貫。

這兩種裁判既超越又融貫的關(guān)系在邏輯上是否相矛盾？借助于拉茲“法律作為正當性權(quán)威宣稱”的理論可以類比展現(xiàn)超越命題和融貫命題并無矛盾。所謂“法律作為正當性權(quán)威宣稱”指權(quán)威的存在是為了“服務(wù)”于行動主體的目的。法律之所以能夠作為正當性權(quán)威的宣稱，是因為服從（conform）法律能提升人們對理性的服從，而之所以服從法律幫助人們服從理性，是因為法律能更好地幫助人們實現(xiàn)自己理性行動的目的（telos）。〔48〕See Joseph Raz, The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception, Minnesota Law Review 90 （2007）: 1018.換言之，法律服務(wù)的對象是包括道德在內(nèi)的實踐理性，它之所以能作為服務(wù)型權(quán)威的基礎(chǔ)，是因為它提供的道德慎思比個體包括法官個人的道德慎思更好，提供的行動理由能幫助行動主體更好實現(xiàn)理性的要求，即更好地實現(xiàn)理性目標。同時，法律作為權(quán)威（的宣稱），其作用體現(xiàn)在要取代行動者包括法官個人的道德反思，行動者不能再以道德為由抵抗權(quán)威。因此，一方面，法律的理性和范圍來自道德的賦予和限定，另一方面，道德一旦進入法律，將破壞法律的權(quán)威?！?9〕See Jules Coleman, The Architecture of Jurisprudence: Part I, 1st Conference on Philosophy and Law Neutrality and Theory of Law （2010）: 23.法律作為斷然性權(quán)威正是為了更好地服務(wù)法體系的道德目標，但這一服務(wù)需要通過法官在適用法律中暫時將道德切斷才能完成。

法律和道德的復(fù)雜關(guān)系能夠凸顯依法裁判和正當裁判同樣復(fù)雜的關(guān)系。

一方面，立法者將整個社會的政治道德共識凝聚到實在法體系中，作為裁判淵源的實在法因凝聚社會政治道德共識而獲得其正當性。因而，在一個基本正當?shù)姆w系中，法律在最大程度或最基本層次上已經(jīng)凝聚了一系列正當或合乎情理的（reasonable）政治道德標準。正當裁判是在政治道德共識基礎(chǔ)上的裁判，依法裁判的重要意義就在于尊重和穩(wěn)固化這種共識基礎(chǔ)。依法裁判為法官提供的行動指引能幫助法官更好地實現(xiàn)正當裁判，或者說依法裁判在通常情況下代表的就是正當裁判的要求。

另一方面，法官通過依法裁判將道德與個案裁判分離，不得輕易以道德質(zhì)疑法律。這既是法律作為正當權(quán)威的功能，也是為了更好地服務(wù)整個法體系的道德目標。法律的核心功能之一是區(qū)分私人觀念和公共標準，當私人觀念成為公共標準即法律時，它對全體社會成員均有拘束力。要做到這一點，法律就必須提供公共的、可確認的標準作為社會生活的指引，法律的指引不體現(xiàn)在它的內(nèi)容是否滿足某些道德要求，而在于它作為標準本身。法律的存在本身就是公眾的標準，社會成員不能輕易從挑戰(zhàn)標準正當性的角度為自己偏離標準找借口?！?0〕參見［英］哈特：《法律的概念》（第3 版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第298 頁；Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, in The Authority of Law: Essays on Law and Morality，Oxford University Press, 2009, p.51-52.此外，法律相較其他政治道德的特殊性在于強制性，而法院常常是展現(xiàn)法律強制力最直接的場所。當法院處理一個爭議時，要作的決定將涉及國家權(quán)力并且常常是國家強制力的分配和使用，這對個體的權(quán)益產(chǎn)生真正直接甚至巨大的影響。這種強制力的影響亦決定了依法裁判特殊的重要性和超越其進行正當裁判的審慎性。因此，依法裁判雖然是正當裁判的手段，但它依然極其重要且不可被輕易超越。若法官以日常道德或其他考量輕易超越依法裁判，既會削弱法律的權(quán)威性，也不利于實現(xiàn)正當裁判的目標。

為什么法律和道德既分離又聯(lián)系的論證可以換算為依法裁判和正當裁判既超越又相互融貫的關(guān)系？這其中包含兩個挑戰(zhàn)：其一，在法體系追求道德目標的志向中，公職人員與普通公民對法體系的政治道德責任是有區(qū)別的。其二，即便在公職人員中，法官承擔的政治道德責任和立法者在性質(zhì)上也有所不同?！?1〕參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019 年第1 期，第175 頁。更直接地說，就是法官如何可以承擔依法裁判之上的政治道德責任，以及司法為何及有何資格擔當政治道德守護者的角色。

筆者認為，對第一個挑戰(zhàn)而言，在民主社會中，公民和公職人員在施加政治道德方面的影響能力、可用方式上是相當?shù)?，公民與官員對法體系的政治道德責任在本質(zhì)上無必要做出區(qū)分。對第二個挑戰(zhàn)而言，雖然法官的身份具備一定的特殊性，法官的任務(wù)確實在于尊重立法者的意志，并將立法適用于具體個案中，〔52〕參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，載《法學(xué)研究》2006 年第5 期，第128 頁。但是首先法官和立法者的區(qū)別在于權(quán)力分工而不是道德責任上，只要法官依然需要在疑難案件中超越法律的限制作政治道德上的判斷，法官的特殊性就沒有特殊到使其和其他官員尤其是立法者有什么決定性的不同?！?3〕See Jeremy Waldron, Religious Contributions in Public Deliberation, San Diego L.Rev.30 （1993）: 817.其次，疑難案件的困境足以使我們看到，法官依據(jù)實在法作出的判決只能是這一案件結(jié)果在法律邏輯上的可推導(dǎo)性（derivability），而不必然等于這一判決具備可辯護性（defensibility）?！?4〕See David Lyons, Derivability, Defensibility, and Judicial Decisions, in Moral Aspect of Legal Theory: Essays on Law, Justice,and Political Responsibility, Cambridge University Press, 1993, p.136.司法判決對于普通人如此重要的關(guān)鍵原因在于判決中蘊含了個體如何行動的標準，這一標準需要來自判決的可辯護性或可證立性，而不僅僅是邏輯上的可推導(dǎo)性。因此法官和立法者都對社會制度負有政治道德上的承諾，無論該道德承諾的內(nèi)容是什么?！?5〕法官負有對整個法體系在價值目標上的責任。參見沈宏彬：《裁判的雙重結(jié)構(gòu)：論一種“建構(gòu)—回應(yīng)”的裁判觀》，載《中國法律評論》2020 年第2 期，第63-75 頁。最后，正當裁判雖然要求法官有時超越依法裁判以深入個案的實質(zhì)道德之爭中，但正當裁判不是道德裁判，法官無須也無法以道德哲學(xué)家的身份為一般道德爭議定分止爭，只需深入個案涉及的政治道德，作出在政治道德上具有可證立性的裁判。

四、結(jié)語

在說明正當裁判的內(nèi)涵基礎(chǔ)上，本文論證的核心命題是正當裁判是司法裁判的根本目標，依法裁判是正當裁判的重要手段。在通常情況下，依法裁判蘊含了正當裁判的要求，兩者內(nèi)在融貫。在疑難案件中，法官為了得到理想裁判結(jié)論往往需要超越依法裁判進行正當裁判，因而兩者呈現(xiàn)出相互交叉的或然性關(guān)系。融貫是兩者更為根本的關(guān)系，只有理解兩種裁判的內(nèi)在聯(lián)系，才能理解為何在一些情形中正當裁判超越了依法裁判的要求，超越正是融貫的結(jié)果。需要再次強調(diào)的是，本文對“依法裁判作為正當裁判的重要手段”的論證絕非忽略依法裁判的重要性，更不是否定依法裁判的實踐。依法裁判在維系整個法治的基礎(chǔ)上極為重要，不可被輕易取代，它在法官對法體系的道德承諾中具有重要的道德分量。本文主張的僅是：依法裁判的核心價值是建立對法體系政治道德的承諾，即正當裁判的承諾基礎(chǔ)上的。