●梁云寶

近年來，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等技術(shù)的加速創(chuàng)新，推動了數(shù)字經(jīng)濟(jì)在全球的急速發(fā)展，在我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展引發(fā)了刑法中財產(chǎn)性利益范圍的持續(xù)擴(kuò)張。虛擬財產(chǎn)、虛擬貨幣這些新型事物快速地更新迭代引人注目，這對司法實(shí)踐的應(yīng)對提出了新的挑戰(zhàn)，尤為醒目的是盜竊罪。我國傳統(tǒng)的盜竊罪結(jié)構(gòu)存在缺陷，亟需進(jìn)行現(xiàn)代化的革新。在德日，盜竊罪結(jié)構(gòu)曾發(fā)生了去行為秘密性要件的變動，此后該罪的成立不需要行為秘密性要件，且財產(chǎn)性利益整體上不能成為該罪的對象。在我國，刑法草案和刑法典中的盜竊罪條文經(jīng)歷了多次變動，如今，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為”是我國刑法典中數(shù)額型盜竊與非數(shù)額型盜竊在司法實(shí)踐中共用的結(jié)構(gòu)?！?〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第140 頁。但是，不論是理論上還是實(shí)踐中主張廢除我國盜竊罪“行為秘密性”要件的觀點(diǎn)都是有力的學(xué)說。由此產(chǎn)生的疑問是，域外盜竊罪去行為秘密性要件的變動是該罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的表現(xiàn)，還是出于其他方面的考量？如果說是前者，那么廢除我國盜竊罪“行為秘密性”要件就是正當(dāng)?shù)?，否則將有畫蛇添足，甚至誤入歧途的嫌疑。換言之，我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的關(guān)鍵何在？同時，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代引入德日盜竊罪結(jié)構(gòu)中的內(nèi)容來填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的缺陷會否因域內(nèi)外財產(chǎn)性利益的巨大差異而存在實(shí)質(zhì)性障礙，以及在我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化革新中如何有效解決日益明顯的財產(chǎn)性利益規(guī)制失范化這一獨(dú)特而關(guān)鍵的問題。目前，與此有關(guān)的探討語焉不詳、不得其要之處十分明顯。因而，對于這類問題的剖析就構(gòu)成了本文的主要內(nèi)容。

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代去“秘密性”要件會擴(kuò)張盜竊財產(chǎn)性利益的處罰范圍

（一）域外盜竊罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了去行為秘密性要件的歷史變動

當(dāng)前，無論是在德國、日本還是我國臺灣地區(qū)，盜竊罪的成立無須行為秘密性這一要件是理論和實(shí)踐共同的立場。但是，在我國，盜竊罪的成立無需行為秘密性要件不能說是理所當(dāng)然的鐵則。究其原因，域外盜竊罪的結(jié)構(gòu)曾發(fā)生了去行為秘密性要件的重大歷史變動。

在域外，早期的盜竊罪成立要求行為具有秘密性這一要件。在古羅馬，“行為秘密性”是盜竊罪成立不可或缺的條件。不論是盜竊類型中的現(xiàn)行盜竊還是非現(xiàn)行盜竊，它們都有著共同的來源，“盜竊被說成來源于furvus，即‘黑的’，因為盜竊是秘密的、在暗中，通常在夜間實(shí)施的?！薄?〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第2 版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第419 頁。此后，德國大范圍地繼受了羅馬法，〔3〕參見戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第319 頁以下。以占有為中心的盜竊罪成立所要求的秘密性要件得到了維持，并與公開違反的“強(qiáng)盜罪”相對。

但是，17 世紀(jì)之后，德國刑法學(xué)界就不再采取這一立場?！?〕參見蔡圣偉：《盜竊罪之客觀構(gòu)成要件（下）》，載《月旦法學(xué)教室》2009 年第1 期，第56 頁。究其原因，一方面，從保護(hù)被害人財產(chǎn)的角度來看，行為人未經(jīng)允許而竊取財物的行為，是公然的還是秘密的，實(shí)質(zhì)上與財產(chǎn)的保護(hù)無關(guān)，被害人的財產(chǎn)不會因為行為人行為具有秘密性就多損失一點(diǎn)；〔5〕參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第45 頁。另一方面，從維護(hù)社會治安的角度來看，如后文所述，德國盜竊罪的對象大體集中在狹義的“財物”，這使得它的打擊范圍相對狹隘，為了滿足維護(hù)當(dāng)時社會治安的需求，在維持以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上松弛盜竊行為秘密性這一要件就成為了解決問題的重要手段。這就是說，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)發(fā)生去行為秘密性要件的變動，形式上具有盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的某些外觀，實(shí)質(zhì)上并不是現(xiàn)代意義上盜竊罪結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，而是維護(hù)社會治安的結(jié)果。至此，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)與竊取行為的秘密性要件脫鉤成為了這一盜竊罪結(jié)構(gòu)的顯性特征，也成為了大陸法系刑法中盜竊罪取消“行為秘密性”要件在各國發(fā)展的藍(lán)本。

受其影響，日本和我國臺灣地區(qū)刑法在盜竊罪上經(jīng)歷了類似的變動。在日本，審判實(shí)踐中，1915年4 月16 日大審院判決之前作為盜竊罪實(shí)行行為的竊取意味著秘密偷竊，此后它是指違反占有人的意思將財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有，包括（不具有暴力、脅迫等特征的）公然奪取?！?〕參見前田雅英：『刑法各論講義』（第7 版），東京大學(xué)出版會2020 年版，第177 頁。相應(yīng)地，在刑法理論上否定盜竊罪的成立需要“行為秘密性”要件的觀點(diǎn)逐漸成為通說。如今，“盜竊罪的成立離不開對他人的占有進(jìn)行侵害，判例顯示這種侵害可以是公然進(jìn)行的，也可以是秘密進(jìn)行的，它們不影響盜竊罪的成立。”〔7〕高橋則夫：『刑法各論』（第3 版），成文堂2018 年版，第252 頁。在我國臺灣地區(qū)，早期學(xué)說認(rèn)為盜竊罪必須是行為人趁人不知而竊取他人之物，如今竊取只要以非暴力的和平手段，違反被害人的意思或未經(jīng)其同意而取走其物即可，不以趁人不知不覺且以秘密或隱秘的方法為必要。〔8〕參見林山田：《刑法各罪論》（上冊），北京大學(xué)出版社2012 年版，第215-216 頁。同樣地，這一變動與其說是盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的結(jié)果，不如說經(jīng)此變動盜竊罪打擊范圍的擴(kuò)大能更好地滿足彼時維護(hù)社會治安的需要。

（二）我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)隱性繼受了行為秘密性要件

我國對盜竊進(jìn)行刑法意義上的懲處具有悠久的歷史。但是，直到《唐律》才明確區(qū)分公取與竊取之盜?！?〕參見戴炎輝：《唐律通論》，元照出版公司2010 年版，第315 頁。其中，公取是“行盜之人，公然而取”；竊取是“竊盜人財，謂潛形隱面而取”（《唐律疏議·賊盜律》）。此前，搶劫、搶奪、盜竊等財產(chǎn)犯罪都有可能包含在“盜竊”中?！?0〕參見陸惠芹：《盜竊罪小考》，載《河北法學(xué)》1984 年第3 期，第38 頁。此后，《唐律疏議·賊盜律》對“竊取”的解釋成為了歷朝歷代成文刑法所采納的基本立場。在內(nèi)涵上，“潛形隱面而取”的“竊盜”通常被解釋為“以秘密的手段非法取人財物”?！?1〕參見張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第215 頁?？陀^地說，《唐律疏議·賊盜律》的這一規(guī)定架起了我國獨(dú)具特色的以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，它不同于德日以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，行為的秘密性是這一結(jié)構(gòu)的顯性特征。

建國后，我國盜竊罪的結(jié)構(gòu)在盜竊罪條文的歷次變動中逐漸清晰，但盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件并無變化。在《中華人民共和國刑法修正案（八）》關(guān)于盜竊罪條文的修訂中，立法說明等延續(xù)了1984 年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《84 年解答》）的立場，盜竊罪成立要求“行為秘密性”要件。那么，這一“行為秘密性”要件究竟來源于何處？我們認(rèn)為，與其說它取材于域外，不如說它來源于對我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)的隱性繼受。

理由是，新中國成立前夕，我國廢除了《六法全書》，之后在對《六法全書》進(jìn)行嚴(yán)厲批判的基礎(chǔ)上大力借鑒蘇聯(lián)（俄）法律，且新中國成立后那段特定時期內(nèi)的主客觀條件實(shí)質(zhì)性阻斷了歷史上我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的顯性繼受，這深刻地影響了我國盜竊罪的歷史走向。在蘇聯(lián)（俄）刑法的盜竊罪模式下，該罪的規(guī)定特色如下：其一，蘇聯(lián)（俄）刑法規(guī)定的盜竊罪不必然要求“行為秘密性”要件。例如，1926 年的《蘇俄刑法典》分則除了在第162 條規(guī)定了“秘密竊取他人財物”的“偷盜財產(chǎn)罪”外，還在第166條規(guī)定了“秘密或公開竊取農(nóng)民和牧民的馬匹或其他大牲畜”的盜竊罪?！?2〕參見［前蘇聯(lián)］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，薛秉忠等譯，中國人民大學(xué)出版社1958 年版，第157 頁。此后，“1947 年6 月4 日‘關(guān)于加強(qiáng)保護(hù)公民個人財產(chǎn)’的法令，確定偷盜為‘秘密地或者公開地竊取公民個人財產(chǎn)的行為’?！薄?3〕同上注，第188 頁。在此，盜竊罪的成立可以由“公開竊取”的行為構(gòu)成。所以，將我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件與蘇聯(lián)（俄）的盜竊罪直接掛鉤似乎缺乏說服力。這預(yù)示著，我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件另有來源，至少不能說完全來源于蘇聯(lián)（俄）刑法。

其二，蘇聯(lián)（俄）時期的盜竊罪結(jié)構(gòu)始終模糊不清。在理論上，針對1947 年《關(guān)于盜竊國家財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的刑事責(zé)任》的法令，A.A.皮昂特科夫斯基等學(xué)者就指出：“眾所周知，這個法令沒有根據(jù)盜竊的方式和方法對盜竊國家財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的行為應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任加以區(qū)別。其結(jié)果是，偷竊、搶奪、侵占以及其他形式的盜竊國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的行為都承擔(dān)同樣的責(zé)任。絕不能認(rèn)為這是合理的。”〔14〕［前蘇聯(lián)］A.A.皮昂特科夫斯基等編：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984 年版，第143 頁。在實(shí)務(wù)中，針對私有財產(chǎn)的盜竊案司法判決只是概括地描述盜竊罪的成立必須滿足“竊取他人財物”，〔15〕參見［前蘇聯(lián)］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，薛秉忠等譯，中國人民大學(xué)出版社1958 年版，第286 頁。但盜竊罪的結(jié)構(gòu)并不明確，特別是在何為“竊取”上。其實(shí)，恰恰由于蘇聯(lián)（俄）刑法典中盜竊罪結(jié)構(gòu)的不明確，才導(dǎo)致我國盜竊罪的立法在借鑒之初就不自覺地沿用了歷史上關(guān)于盜竊罪的獨(dú)有表述以及對歷史上盜竊罪實(shí)質(zhì)內(nèi)容的隱性吸納。就前者而言，1950 年《中華人民共和國刑法大綱草案》在盜竊罪罪狀描述中采取了“竊盜”的表述。就后者而言，我國自唐朝以來刑法發(fā)展出了一套邏輯清晰的以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)。我國的立法者認(rèn)為：“唐律中的‘竊盜’即為現(xiàn)代的盜竊罪。”〔16〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第549 頁。這一結(jié)構(gòu)不同于德日以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，在我國的這套結(jié)構(gòu)中“行為秘密性”是盜竊罪成立不可或缺的要件，而德日盜竊罪結(jié)構(gòu)早已取消了“行為秘密性”要件，再將這一要件與以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)掛鉤并不妥當(dāng)。

（三）數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代去“秘密性”會擴(kuò)張盜竊財產(chǎn)性利益的處罰范圍

隨著數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟(jì)通過組合新產(chǎn)業(yè)形態(tài)、新交易規(guī)則、新金融科技、新利益主體等實(shí)現(xiàn)了社會資源配置從資本競爭轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)競爭、社會治理手段從計算機(jī)技術(shù)轉(zhuǎn)向更高級的數(shù)字技術(shù)運(yùn)用、社會主體從個人轉(zhuǎn)向“中心化”的網(wǎng)絡(luò)平臺。在盜竊罪領(lǐng)域，去行為秘密性要件能夠擴(kuò)張傳統(tǒng)盜竊罪的處罰范圍，而由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代虛擬財產(chǎn)、虛擬貨幣等財產(chǎn)性利益范圍的急速擴(kuò)張，行為秘密性要件的去除更易擴(kuò)張盜竊財產(chǎn)性利益的處罰范圍。

形式地看，取消盜竊罪“行為秘密性”要件客觀上的確能夠起到擴(kuò)大盜竊罪處罰范圍的功效。例如，甲男在火車站站臺看見一剛下車的旅客乙女帶著3 個小孩，旁邊放著6 件行李，便上前詢問是否需要雇人扛行李。后二人商定，乙支付給甲10 元，甲幫忙扛其中4 件行李出站。在出站過程中，乙的小孩被檢票員攔下查票，乙在出示車票時密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內(nèi)，在明知乙注視自己的情況下將行李扛走【車站行李案】。對此，支持取消盜竊罪“行為秘密性”要件的學(xué)者主張，本案應(yīng)定盜竊罪?！?7〕參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006 年第2 期，第121 頁。相應(yīng)地，盜竊罪的處罰范圍擴(kuò)大了。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，去行為秘密性要件更易擴(kuò)張盜竊財產(chǎn)性利益的處罰范圍。以數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代普及化的ETC 路橋收費(fèi)為例，晉江牛山高速出入口征收管理監(jiān)控顯示，自2021 年1 月10 日起至7 月13 日，小汽車車主范某以走人工通道取卡上高速，后以跟車“蹭”ETC 的方式進(jìn)行逃費(fèi)，共計90 余次，涉案金額14000 多元。對此，司法機(jī)關(guān)是以盜竊罪處理的。實(shí)際上，對于這類公然跟車蹭ETC 沖關(guān)逃費(fèi)的情形，中國裁判文書網(wǎng)上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示基本都是以盜竊罪定性處理的，這無疑擴(kuò)大了盜竊罪的處罰范圍。另外，不得不提的是具有代表性的虛擬貨幣。應(yīng)當(dāng)說，它是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代背景下產(chǎn)生的一種新型權(quán)利載體，相較于傳統(tǒng)財產(chǎn)，這類權(quán)利載體可能只是在一定的區(qū)域、群體范圍內(nèi)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，載體具有限定性，受眾具有局部性，尚不具備普遍、客觀的價值認(rèn)可。在形態(tài)上，它們是“虛擬”的，但可以由權(quán)利人通過一定的信息技術(shù)手段獨(dú)占、支配，以一定的規(guī)則進(jìn)行交易流轉(zhuǎn)，具備財產(chǎn)基本的使用價值和交換價值，具有解釋為財產(chǎn)的空間。載體的限定性、受眾的局部性和價值認(rèn)同的不確定性，都無法排斥其可以作為財產(chǎn)來管理和處分的可能，進(jìn)而否定其財產(chǎn)屬性。況且，這類虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實(shí)財產(chǎn)之間完全可以按照一定交易規(guī)則進(jìn)行轉(zhuǎn)換，其財產(chǎn)價值通過這種特定轉(zhuǎn)換也得以呈現(xiàn)。在我國，2022 年2 月24 日最高人民法院《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》第2 條第8 項規(guī)定將以“虛擬幣交易”的行為納入非法集資犯罪的打擊范圍，虛擬貨幣成為了刑法意義上的“資金”，這是對之前虛擬貨幣“不是刑法意義上的財產(chǎn)”的突破。迄今為止，盡管在大多數(shù)竊取虛擬貨幣成立盜竊罪的場合都要求行為秘密性要件，但公然竊取也是存在的。例如，在網(wǎng)吧等公共場所，趁行為人去洗手間的間隙，在眾目睽睽下迅速轉(zhuǎn)走被害人賬戶里的泰達(dá)幣。

比較而言，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)和以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)之間至少存在如下難以兼容的內(nèi)容：一是，盜竊罪的成立是否要求行為秘密性要件；二是，財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的對象。不同的立場和選擇將對應(yīng)不同的盜竊罪結(jié)構(gòu)。這預(yù)示著，“行為秘密性”要件存廢之爭的背后是兩套不同盜竊罪結(jié)構(gòu)的分歧，雖然域外盜竊罪結(jié)構(gòu)的去行為秘密性要件的變動與該罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化關(guān)系不大，我國存廢之爭的結(jié)論也不會成為盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的組成內(nèi)容，但與盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化相似的某些外觀極易使人陷入認(rèn)識的誤區(qū)。我們認(rèn)為，我國盜竊罪成立條件確實(shí)存在結(jié)構(gòu)上的缺陷，有必要進(jìn)行彌補(bǔ)以實(shí)現(xiàn)其結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化，但如后文所述已整體上將財產(chǎn)性利益納入了該罪打擊對象會構(gòu)成完全借用以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性障礙，因此，在這一缺陷的彌補(bǔ)過程中，去行為秘密性要件爭論是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代審視我國盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化問題的絕佳契機(jī)，而擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的關(guān)鍵，這恰恰是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)應(yīng)否去行為秘密性要件爭論的時代要義所在。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代去行為秘密性要件不等于盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化

（一）取消“行為秘密性”是片面填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的產(chǎn)物

目前，在我國刑法理論上和實(shí)務(wù)中居于通說地位的盜竊罪結(jié)構(gòu)，即“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為”，并不是一步到位完成的。從發(fā)展的角度來看，我國盜竊罪結(jié)構(gòu)存在的缺陷引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界對其不遺余力地填補(bǔ)，晚近以來引人注目的是借用以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)之內(nèi)容進(jìn)行填補(bǔ)，這使得我國盜竊罪結(jié)構(gòu)最終成為了兩套盜竊罪結(jié)構(gòu)的混合體。就“行為秘密性”要件而言，它與以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)早已不兼容，因而，一旦引入這套盜竊罪結(jié)構(gòu)的內(nèi)容來填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的缺陷，難免出現(xiàn)去行為秘密性要件的主張，在整體性納入財產(chǎn)性利益作為盜竊罪對象的背景下這是片面填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的產(chǎn)物。

具體而言，自1979 年《刑法》第151 條和第152 條采取“盜竊公私財物”來描述盜竊罪的罪狀，以及1997 年《刑法》第264 條延續(xù)了這一描述后，我國盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)因之前借鑒了蘇聯(lián)（俄）盜竊罪的部分內(nèi)容、隱性繼受了傳統(tǒng)盜竊罪內(nèi)容等而存在盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)模糊不清的問題。當(dāng)蘇聯(lián)（俄）刑法的影響力在我國衰退及域外以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)進(jìn)入我國刑法學(xué)者的視野后，其清晰的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)立即受到了關(guān)注和重視，這也為我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的完善提供了一次歷史性機(jī)遇。根據(jù)引入內(nèi)容的不同力度，可以將填補(bǔ)缺陷后的盜竊罪結(jié)構(gòu)作如下分類：

其一，輕度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)是在域外以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)進(jìn)入我國刑法學(xué)者視野后，部分刑法學(xué)者以其為參考素材來修正我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的結(jié)果。不過，因諸多主客觀因素的制約修正的力度并不大，修正主要集中在盜竊罪的主觀方面。我國的盜竊罪雖然在刑法條文的罪狀描述中未使用“以非法占有為目的”，但至少到了20 世紀(jì)90 年代這一內(nèi)容就成為我國盜竊罪成立所不可或缺的內(nèi)容。“目前的刑法學(xué)教科書和論著，都認(rèn)為盜竊罪的主觀方面是直接故意，并以非法占有公私財物為目的。”〔18〕王禮仁：《盜竊罪主觀內(nèi)容之我見》，載《法學(xué)評論》1990 年第3 期，第70 頁。此后，這一情形未有改變。然而，這一內(nèi)容作為我國盜竊罪成立的必備內(nèi)容不具有當(dāng)然性。例如，“我國刑法學(xué)界（在上世紀(jì)）50 年代曾采用‘據(jù)為己有’為盜竊罪的主觀目的”?！?9〕參見董玉庭：《盜竊罪犯罪目的探微》，載《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999 年第4 期，第55 頁。盡管在理論上存在關(guān)于盜竊罪主觀目的是圍繞“所有”還是“占有”的分歧，但結(jié)合這一時期的主客觀因素來看，與“據(jù)為己有”如出一轍的“非法所有的目的”與其說是完全借鑒德日盜竊罪條文中“意圖為自己或第三人不法所有”的產(chǎn)物，不如說是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)在歷史發(fā)展中自我成型的結(jié)果。其深層次的原因是，占有不是我國原生性的概念，我國歷史上占有作為一種事實(shí)現(xiàn)象是經(jīng)常存在的，但它始終沒有發(fā)展出類似于大陸法系中的占有概念。因而，在我國對盜竊罪的闡釋中借用“占有”是對以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)內(nèi)容的借鑒（包括無意識的借鑒）。相應(yīng)地，在對為集體而竊是否缺乏盜竊罪主觀目的存在分歧的背景下探討盜竊罪的目的是“據(jù)為己有”還是“非法占有”，進(jìn)而主張盜竊罪的成立應(yīng)堅持“以非法占有為目的”，〔20〕參見胡新：《盜竊罪構(gòu)成的幾個問題》，載《法學(xué)評論》1983 年第Z1 期，第63-64 頁。就是輕度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)在主觀方面修改的適例。這意味著，輕度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)基本維持了“行為秘密性”這一盜竊罪成立要件。

其二，重度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)。這是指對盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的修改，不僅在主觀方面引入“非法占有”的目的，也在客觀方面引入占有概念、取消“行為秘密性”等內(nèi)容來闡釋盜竊罪的結(jié)構(gòu)。當(dāng)蘇聯(lián)（俄）刑法的影響在我國“退潮”時，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)因其清晰的教義學(xué)結(jié)構(gòu)而受到了我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。例如，何鵬教授就將盜竊罪中的竊取界定為：“違反財物占有者的本意，奪取其占有，將目的物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。”〔21〕甘雨沛、何鵬主編：《外國刑法（下冊）》，北京大學(xué)出版社1985 年版，第931 頁。在這一過程中，或明或暗地借鑒域外的這一結(jié)構(gòu)來完善我國盜竊罪結(jié)構(gòu)暴露出的問題就成為可能的發(fā)展路徑之一。比如，高銘暄教授和馬克昌教授就不再將占有概念局限于盜竊罪的主觀方面，而是擴(kuò)展到用以闡釋該罪的盜竊行為?！氨咀锏目陀^方面，一般表現(xiàn)為以秘密竊取的方法，將公私財物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下，并非法占有的行為?！薄?2〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2000 年版，第512 頁。準(zhǔn)確地說，這是在我國之前的盜竊罪結(jié)構(gòu)上將以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)中關(guān)鍵性的內(nèi)容進(jìn)行了轉(zhuǎn)化表達(dá)，從而實(shí)質(zhì)地確立了我國盜竊罪結(jié)構(gòu)在客觀方面所要求的“打破原占有并建立新占有”的新內(nèi)容。可以認(rèn)為，這是具有代表性的重度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)適例。至此，盜竊行為的秘密性要件和包含財產(chǎn)性利益的盜竊罪對象就成為了這一盜竊罪結(jié)構(gòu)的顯性特征。

此外，重度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)還涉及取消“行為秘密性”的內(nèi)容。之前，反對取消盜竊罪“行為秘密性”要件是引人注目的觀點(diǎn)。如，有學(xué)者主張：“大陸刑法界對乘人不知、秘密竊取的解釋還是說得通的，能夠解決上述所提案例的矛盾?！薄?3〕陳立：《海峽兩岸盜竊罪比較》，載《法學(xué)雜志》1993 年第6 期，第11 頁。不可否認(rèn)，“行為秘密性”要件一直以來就是辨認(rèn)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的一大顯性特征。不過，仍有一部分實(shí)務(wù)人員在堅持傳統(tǒng)盜竊罪其余成立要件的基礎(chǔ)上主張取消“行為秘密性”要件，這應(yīng)納入重度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)范疇。比如，劉某和張某同乘一輛由甲市開往乙市的火車，劉某的提箱內(nèi)有數(shù)碼相機(jī)、筆記本電腦等財物，其在車上擺弄時被旁邊的張某看到。列車開到丙市時停車3 分鐘，劉某不知停車多長時間，遂問張某，張某告知劉某停車12 分鐘，劉某便委托張某照看提箱，下車抽煙。3 分鐘后，列車按時啟動，劉某沒有來得及上車。列車緩緩啟動中，劉某在站臺上眼睜睜看著張某將其提箱中的財物占為己有【停車盜竊案】。對此，審理法官認(rèn)為，行為秘密性不是盜竊罪的必備要素，將其作為區(qū)分盜竊罪與非罪的界限并不合理?！?4〕參見關(guān)曉海、何劍平：《行為秘密性不是盜竊罪的必備要素》，載《人民法院報》2014 年4 月9 日，第06 版。這預(yù)示著，重度修改型盜竊罪結(jié)構(gòu)并未一律維持“行為秘密性”這一傳統(tǒng)內(nèi)容。

其三，替代型盜竊罪結(jié)構(gòu)。在填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的基礎(chǔ)上，不少學(xué)者徹底走向了以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)。比較而言，盡管這一盜竊罪結(jié)構(gòu)與我國之前的盜竊罪結(jié)構(gòu)在內(nèi)容上有諸多重合，但它已經(jīng)是全新意義上的盜竊罪結(jié)構(gòu)，是替代型盜竊罪結(jié)構(gòu)。例如，在對盜竊罪中盜竊行為的闡釋上，張明楷教授認(rèn)為：“竊取是指使用非暴力脅迫手段（平和手段），違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。”〔25〕張明楷：《刑法學(xué)》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 頁。此后，“打破原占有并建立新占有”的內(nèi)容在形式表達(dá)上更加清晰，“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。”〔26〕張明楷：《刑法學(xué)》（第3 版），法律出版社2007 年版，第727 頁。類似地，在“盜竊是改變原有的占有關(guān)系而試圖重新設(shè)定占有的行為”的認(rèn)知下，周光權(quán)教授認(rèn)為：“竊取，是指違反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者對財物進(jìn)行占有?！薄?7〕周光權(quán)：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第96 頁。由于在歷史上這一盜竊罪結(jié)構(gòu)早已完成了去“行為秘密性”的嬗變。因此，主張全面引入域外以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)的支持者顯然不會在盜竊罪的成立要件上保留“行為秘密性”這一內(nèi)容。例如，張明楷教授早就主張：“事實(shí)上完全存在公開盜竊的情況。本書也認(rèn)為，盜竊行為不限于秘密竊取?！薄?8〕張明楷：《刑法學(xué)》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 頁。周光權(quán)教授也認(rèn)為：“在一些極端的例子下，行為并非秘密竊取，仍然成立盜竊罪?！薄?9〕周光權(quán)：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第96 頁。其實(shí)，在走向以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)過程中，這類支持者并非不清楚這一域外的盜竊罪結(jié)構(gòu)在盜竊罪對象等問題上與我國之前的盜竊罪結(jié)構(gòu)有著巨大的差異以及難以兼容的內(nèi)容。極具代表性的是，域外以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)無法囊括財產(chǎn)性利益這一對象，一旦將財產(chǎn)性利益納入以占有為中心的盜竊罪的打擊范圍，就會出現(xiàn)邏輯上的不周延和體系上的不自洽問題。對此，張明楷教授認(rèn)為：“就債權(quán)與其他財產(chǎn)性利益而言，由于并不存在類似于占有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念。”〔30〕張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第942 頁。換句話說，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)能夠局部性地消除我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)模糊不清的弊病，但是，如后文所述，在我國目前的財產(chǎn)犯罪罪刑體系下，只要全面轉(zhuǎn)向替代型盜竊罪結(jié)構(gòu)，就會引發(fā)新的致命性結(jié)構(gòu)問題，且這樣的問題是以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)所不能解決的。簡言之，在替代型盜竊罪結(jié)構(gòu)下取消該罪的“行為秘密性”要件是當(dāng)然結(jié)論，由于該結(jié)構(gòu)會引發(fā)新的深層次問題，因而去行為秘密性要件也成了片面填補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的產(chǎn)物。

（二）數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代去行為秘密性要件與盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化關(guān)系不大

客觀地說，在法治社會，刑法中構(gòu)成要件現(xiàn)代化的評判指標(biāo)不盡一致。但是，在外觀上，構(gòu)成要件在罪刑法定（主義）的指引下走向明確化并發(fā)展出多元化機(jī)能?！皹?gòu)成要件是罪刑法定原則在犯罪論體系上的表現(xiàn)，構(gòu)成要件在此限度之內(nèi)承擔(dān)‘罪刑法定原則機(jī)能’?！薄?1〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第36 頁。其中，“罪刑法定原則機(jī)能”可謂構(gòu)成要件現(xiàn)代化的試金石。在以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)下，財產(chǎn)性利益之所以被整體性地排除在盜竊罪的對象之外，就是因為它會松弛盜竊罪的構(gòu)成要件，甚至模糊盜竊罪與其他財產(chǎn)犯罪之間的界限。這受到了批判。在日本，山口厚教授認(rèn)為：“管理可能性說的問題在于，按照管理可能性這一概念，財物的范圍過寬過廣……有鑒于此，在現(xiàn)在的管理可能性說中，主張對既往的管理可能性說作出一定限制的觀點(diǎn)占據(jù)主流。”〔32〕［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第200 頁。在我國，從基于占有概念的盜竊罪出發(fā)，整體性將財產(chǎn)性利益納入該罪的打擊范圍被不少學(xué)者批評為有違反罪刑法定原則之嫌。為了解決這一問題，有學(xué)者提出我國盜竊罪的對象應(yīng)僅限于狹義的財物（不包含財產(chǎn)性利益），肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪對象的主張，與區(qū)分財產(chǎn)罪的基本理論不符，也會動搖財產(chǎn)罪的根基，對竊取財產(chǎn)性利益的案件，不按盜竊罪而按詐騙罪等其他罪名定罪處罰，或者采取其他方式處理，是解決問題的最佳途徑。〔33〕參見劉明祥：《論竊取財產(chǎn)性利益》，載《政治與法律》2019 年第8 期，第58 頁。事實(shí)上，這是以完善我國盜竊罪之名行重走德日盜竊罪發(fā)展老路之實(shí)，其脫離我國實(shí)踐之處不言而喻。如后文所述，更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案是在現(xiàn)有的將財產(chǎn)性利益整體性納入盜竊罪對象的基礎(chǔ)上革新我國盜竊罪結(jié)構(gòu)。

就取消盜竊罪的“行為秘密性”要件而言，其自始與罪刑法定原則無關(guān)，也與盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化無關(guān)。就前者而言，在罪刑法定原則的發(fā)展史上，有學(xué)者將其與1215 年的英國《大憲章》第39 條聯(lián)系起來。但是，正如日本學(xué)者所質(zhì)疑的：“由費(fèi)爾巴哈確立的近代刑法的罪刑法定主義，若認(rèn)為起源于英國的《大憲章》，則在成為罪刑法定主義故鄉(xiāng)的英國就要承認(rèn)不成文的普通法是法源，但在英國直到今天近代刑法不是還不存在嗎？其次，成為罪刑法定主義的派生原則的排除習(xí)慣法，與不成文的普通法為法源的英國刑法之間也存在著理論上的矛盾。”〔34〕大野真義：『罪刑法定主義』，世界思想社2014 年版，第36 頁。這就是說，英國《大憲章》不可能成為罪刑法定原則的淵源。類似地，沢登教授“以大憲章第39 條刑罰權(quán)限制之主體和手段與其后法國人權(quán)宣言及近代歐洲大陸刑法不同，而主張大憲章與罪刑法定原則并無必然之關(guān)系?！薄?5〕王玉成：《社會變遷中之罪刑法定原則》，大偉書局1988 年版，第213 頁。盡管如今的刑法理論通常認(rèn)為罪刑法定原則是近代啟蒙思想的產(chǎn)物，但直到1801 年費(fèi)爾巴哈在其刑法教科書中以拉丁語法諺的形式才確立了該原則的基本輪廓?！?6〕參見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010 年版，第31 頁。此后，1810 年的《拿破侖刑法典》第4 條率先規(guī)定了這一原則?！?7〕參見大谷實(shí)：『刑法講義総論』（新版第5 版），成文堂2019 年版，第50 頁。在此意義上，將17 世紀(jì)德國盜竊罪發(fā)展過程中取消“行為秘密性”要件的做法與罪刑法定原則聯(lián)系在一起缺乏合理性和說服力。此外，在歷史上不會因為盜竊行為的秘密性就使得被害人的財產(chǎn)就多損失一點(diǎn)是推動取消盜竊罪“行為秘密性”要件重要動力之一，這一立場明顯是立足于被害人的角度進(jìn)行觀察的。不同地，罪刑法定原則是立足于犯罪嫌疑人、被告人的立場進(jìn)行觀察的，其要義在于限制國家刑罰權(quán)的恣意。與此相應(yīng)，存疑時作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋是公認(rèn)的應(yīng)遵守的基本立場。最后，各國的盜竊罪在嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的意義上都存在問題，美其名曰“相對罪刑法定原則”。比如，在“盜竊”電力的場合，被“盜竊”的電力數(shù)量無法查實(shí)時援引侵權(quán)法上的“推算法”來確定這一數(shù)量是共通的做法，否則就會淪為鼓勵犯罪的立法例。在我國，依據(jù)2013 年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013 年盜竊罪解釋》）第4 條，“盜竊（電力）數(shù)量無法查實(shí)的，以盜竊前六個月月均正常用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額……”很明顯，這里的“推算法”與有利于犯罪嫌疑人、被告人的立場并不一致。

就后者而言，刑法現(xiàn)代化的本質(zhì)和基本內(nèi)涵主要就是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化，刑法結(jié)構(gòu)由犯罪和刑罰兩側(cè)組成，其中去重刑化以及適度的犯罪化構(gòu)成了它的兩翼。〔38〕參見儲槐植：《刑法現(xiàn)代化本質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化》，載《檢察日報》2018 年4 月2 日，第3 版。歷史地看，德國盜竊罪率先發(fā)生取消“行為秘密性”要件的變動，既不是去重刑化的產(chǎn)物，也不是限縮犯罪化的結(jié)果。很難想象，在距離近代刑法巨擘貝卡里亞1764 年寫出《論犯罪與刑罰》至少還有64 年的17 世紀(jì)，在尚未統(tǒng)一的德國這片土地上會發(fā)生刑法的去重刑化和限縮犯罪化現(xiàn)象。實(shí)際上，即便在盜竊罪個罪上，這一現(xiàn)象也是不可能的。真正推動此時盜竊罪“行為秘密性”要件被取消的力量，是維護(hù)社會治安的需要。在域內(nèi)外，盜竊罪都是古老的罪名，數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示該罪一直以來是高發(fā)型犯罪，也是立法者高度關(guān)注和予以重點(diǎn)打擊的犯罪，取消盜竊罪“行為秘密性”要件能夠擴(kuò)大該罪的犯罪圈，有利于實(shí)現(xiàn)對盜竊行為的進(jìn)一步管控。在啟蒙運(yùn)動前的17 世紀(jì)，歐洲大陸因政治、經(jīng)濟(jì)等方面的諸多原因，犯罪持續(xù)高發(fā)。比如，在政治上，自16 世紀(jì)以來宗教改革運(yùn)動所引發(fā)的此起彼伏的反抗與鎮(zhèn)壓在17 世紀(jì)的德國仍未結(jié)束，且它帶上了廣泛的社會運(yùn)動屬性，整個社會秩序較為混亂。在經(jīng)濟(jì)上，大量游離于生產(chǎn)之外的商業(yè)資本導(dǎo)致勞動力與土地等生產(chǎn)資料分離，而這一勞動向雇傭勞動的歷史性發(fā)展在前一個世紀(jì)的德國已經(jīng)發(fā)生，〔39〕參見張勝健：《十六世紀(jì)德國宗教改革的前提和條件》，載《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1986 年第2 期，第75 頁。但脆弱的工業(yè)不足以吸納這些勞動力，涌入城市的剩余勞動力成為了社會動蕩的源頭。為此，刑法的工具屬性得到了放大，維護(hù)社會治安誘發(fā)了刑法趨于苛嚴(yán)化。相應(yīng)地，擴(kuò)大盜竊罪的打擊范圍就具有了現(xiàn)實(shí)的需求和動力。在方法論上，取消盜竊罪“行為秘密性”要件甚至不必求助立法來完成，對構(gòu)成要件的“解釋”或司法上的犯罪化就可以實(shí)現(xiàn)。畢竟，盜竊罪的構(gòu)成要件并非刑法“法律條文”本身，而是對“法律條文”的解釋。在有罪刑法定原則約束的背景下，“構(gòu)成要件并非解釋的出發(fā)點(diǎn)，而是解釋的到達(dá)點(diǎn)，罪刑法定原則對這種解釋過程予以規(guī)制”，〔40〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第36 頁。在缺乏罪刑法定原則的時代，達(dá)成這一解釋更為“迅捷有效”。至于司法上的犯罪化，是指成文刑法沒有變化，但刑事司法實(shí)行犯罪化，而在我國實(shí)行司法解釋制度的情形下，司法上的犯罪化更是成為可能?！?1〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學(xué)家》2008 年第4 期，第66 頁。在類似于我國盜竊罪簡約化規(guī)定的場合，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處……”，完全可以通過司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)對“盜竊”內(nèi)涵的變更，如“竊”由秘密竊取的形式解釋轉(zhuǎn)換為違背被害人意志而轉(zhuǎn)移占有的實(shí)質(zhì)解釋，即完成盜竊行為去秘密性的變化不存在任何實(shí)質(zhì)性障礙。與此具有本質(zhì)上一致性的是，在日本，當(dāng)刑事立法難以推進(jìn)時，對于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的“值得處罰”的新行為，司法上往往傾向于通過“軟性地”解釋刑法法規(guī)來作出肯定性的應(yīng)對。〔42〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第23 頁。顯然，這背后基于維護(hù)社會治安的考量并非不明確。

三、對擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的關(guān)鍵

（一）數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代沒必要通過去盜竊罪行為秘密性來維護(hù)當(dāng)前社會治安

在我國，刑法條文、司法解釋、判例等早已共同確立了財產(chǎn)性利益是盜竊罪的對象?！?3〕參見梁云寶：《從占有到取得：我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的補(bǔ)正》，載《政治與法律》2019 年第4 期，第50 頁。在此背景下，通過取消該罪“行為秘密性”要件來擴(kuò)大盜竊罪打擊范圍的效果極為有限，且秘密竊取的“實(shí)質(zhì)解釋”具有相應(yīng)的折抵功能，而隨著我國盜竊罪出現(xiàn)“口袋罪”的傾向，在我國社會治安整體性持續(xù)向好的條件下，適度限縮該罪犯罪圈是必要的，也是可行的。換句話說，在我國當(dāng)前的社會治安狀況下，沒必要通過取消盜竊罪“行為秘密性”要件的方式來幫助對社會實(shí)行有效的管控。理由如下：

其一，盜竊罪去行為秘密性要件并不會使該罪在我國的犯罪圈明顯擴(kuò)張。相較而言，大部分依賴取消盜竊罪“行為秘密性”要件以盜竊罪來定罪處罰的案件，從堅持“行為秘密性”要件的盜竊罪結(jié)構(gòu)的角度來看，并不是說它們不成立犯罪，實(shí)際上大多數(shù)成立的依然是盜竊罪，少部分成立的是侵占罪等犯罪。比如，刑法教科書中出現(xiàn)頻率極高的“公然”盜竊案例：在商店里裝成顧客試穿衣服，假裝上廁所而逃走的；〔44〕參見大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補(bǔ)版），有斐閣2005 年版，第192 頁。小偷夜間入室行竊，被害人發(fā)現(xiàn)后因恐懼等不敢聲張，注視著或躺在床上裝睡任由小偷行竊；〔45〕參見林東茂：《刑法綜覽》（第8 版），一品文化出版社2015 年版，第2-123 頁。在公共汽車上、集貿(mào)市場明知有他人看著自己的一舉一動而“公然”實(shí)施扒竊的；〔46〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第96 頁。等等。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，情形大體相當(dāng)。前者如前列的跟車“蹭”ETC 沖關(guān)偷逃過路費(fèi)的行為；后者如公然強(qiáng)行爬取設(shè)置了“反扒”措施的公開數(shù)據(jù)?！?7〕參見孫禹：《強(qiáng)行爬取公開數(shù)據(jù)構(gòu)成犯罪嗎？》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第6 期，第121 頁。在堅持盜竊罪“行為秘密性”要件的學(xué)者看來，如果只是形式地解釋這一要件，那么，取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異一目了然。但是，隨著“實(shí)質(zhì)解釋”立場的出現(xiàn)，即“行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定?！薄?8〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5 版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2011 年版，第505 頁。取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異并不大。也就是說，這一“實(shí)質(zhì)解釋”具有縮小盜竊罪處罰范圍差異的功效。

當(dāng)然，并非所有“公然”盜竊的案件在堅持“行為秘密性”要件后都成立盜竊罪。比如，在前列的【停車盜竊案】中，即便行為人張某主觀上存在無對價地不法取得劉某財產(chǎn)的故意，但因二者之間具有“委托照看提箱”這一事實(shí)存在，且被害人并非在錯誤認(rèn)識下“自愿”處分財產(chǎn)而遭受損失，故無論對我國侵占罪中“代為保管”是否必須基于委托關(guān)系發(fā)生存在何種分歧，在存在委托關(guān)系的場合委托協(xié)議無效或可撤銷，一直以來也被認(rèn)為受他人委托保管財物?！?9〕參見西山富夫：『刑法通説〔各論〕』（補(bǔ)正版），八千代出版2000 年版，第127 頁。如今，這一立場并未發(fā)生改變?！?0〕參見大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補(bǔ)版），有斐閣2005 年版，第284 頁。不難發(fā)現(xiàn)，主張成立盜竊罪是對“占有”概念的過度擴(kuò)張，張某的行為以侵占罪懲處更為妥當(dāng)。同樣地，在【車站行李案】中，由于我國刑法缺乏背信罪的規(guī)定，因此，以盜竊罪懲處是以乙對行李未喪失占有為前提，相反一旦認(rèn)定乙對行李喪失占有，則傾向于侵占罪。但是，占有概念中的規(guī)范性內(nèi)容不是僵硬的甚至一成不變的，〔51〕參見梁云寶：《財產(chǎn)罪占有之立場：緩和的事實(shí)性占有概念》，載《中國法學(xué)》2016 年3 期，第171 頁以下。在人員密集的場所，特別是節(jié)假日人頭攢動的汽車站、火車站、機(jī)場等，不宜機(jī)械地固守域外占有概念的規(guī)范性內(nèi)容，而應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際進(jìn)行必要的調(diào)整，即承認(rèn)此種場合下甲不是乙的行李的占有輔助人，乙因委托而喪失了對行李的事實(shí)性占有。不得不說，這種處理帶有在財產(chǎn)罪犯罪圈不嚴(yán)密下“軟性解釋”的特色。比較地看，在設(shè)置了背信罪的國家和地區(qū)，通說采納的立場是“凡違背信任關(guān)系的財產(chǎn)侵害都屬于背信行為”，〔52〕［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第299 頁。本案中甲和乙之間圍繞著行李的運(yùn)輸存在信任關(guān)系，甲的行為應(yīng)納入背信罪的打擊范圍，以盜竊罪或侵占罪懲處似乎都較為牽強(qiáng)。因此，妥當(dāng)?shù)姆椒ǜ耸窃鲈O(shè)背信罪完善犯罪圈來處理。

即便從刑法預(yù)防的角度來看，取消盜竊罪行為秘密性要件的意義也不大。一般來說，刑法上的預(yù)防包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防針對的是行為人，之前我國盜竊罪的最高法定刑配置的是死刑，這與特殊預(yù)防想要達(dá)到防止行為人再犯罪并助其復(fù)歸社會的宗旨不相符合，在此意義上，盜竊罪去行為秘密性要件與特殊預(yù)防關(guān)聯(lián)不大。此后，我國刑法修正案刪除了盜竊罪的死刑配置，但如同一般預(yù)防一樣，去行為秘密性要件在對秘密竊取作“實(shí)質(zhì)解釋”后，二者劃定的盜竊罪的處罰范圍差距并不大。真正導(dǎo)致盜竊罪處罰范圍出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性差距的，是后文所述的將財產(chǎn)性利益整體性地納入該罪的對象。況且，黨的十八大以來我國社會治安整體上有了根本好轉(zhuǎn)并進(jìn)入了良性化的可持續(xù)階段。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，技術(shù)的進(jìn)步使得增設(shè)大量高清攝像頭管控和預(yù)防不法行為更為便捷，我國社會治安根本好轉(zhuǎn)后，“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性……即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！薄?3〕［意］切薩蕾·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005 年版，第72 頁。可見，在當(dāng)前我國的社會治安狀況下通過取消“行為秘密性”要件來擴(kuò)張盜竊罪打擊范圍實(shí)屬畫蛇添足之舉。

其二，對于法益可恢復(fù)性強(qiáng)的盜竊罪刑法更應(yīng)謹(jǐn)守最后保障法的角色定位。如今，刑法一般被視為最后保障法，社會關(guān)系的調(diào)整只有在其他部門法無能為力時才能動用刑法，不能輕易就祭出刑法大纛讓其成為或變相成為“在先管理法”?！?4〕參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第2 期，第153 頁。針對這類財產(chǎn)法益可恢復(fù)性強(qiáng)的案件，為深入貫徹刑法的謙抑性，鞏固我國刑法最后保障法的準(zhǔn)確定位，不宜動輒以盜竊罪甚至犯罪進(jìn)行懲處。例如，重慶男子楊某利用給共享汽車更換電瓶的工作之便，盜用一輛共享汽車，接送妻子出去玩，被該共享汽車的巡查員發(fā)現(xiàn)，指控楊某偷共享汽車。〔55〕參見付迪西：《男子利用工作之便盜用共享汽車 開到景區(qū)玩耍》，載《重慶商報》2017 年9 月22 日，第6 版。如果機(jī)械地按照以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)來看，出于練習(xí)開車、游樂等目的偷開機(jī)動車，即便機(jī)動車未丟失也可能成立盜竊罪，而這與《2013 年盜竊罪解釋》第10 條“偷開他人機(jī)動車”懲處的基本立場相抵觸。因此，對于楊某以其賠償共享汽車公司損失1600元結(jié)案而不以盜竊罪懲處是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

須注意，與刑法最后保障法的角色定位明顯不符的是，在發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，我國盜竊罪出現(xiàn)了一定程度的“口袋罪”傾向。中國裁判文書網(wǎng)上的數(shù)據(jù)樣本顯示，針對不當(dāng)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為、不當(dāng)取得QQ 號、網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、虛擬貨幣行為等，“類案不同判”的結(jié)果揭示了以盜竊罪定罪處罰的“泛盜竊罪”問題。對此，理論上和實(shí)務(wù)中也進(jìn)行了一定程度的去“口袋罪”的努力，這值得肯定。例如，有學(xué)者主張，應(yīng)該區(qū)分虛擬財產(chǎn)本身、虛擬財產(chǎn)所生利益、建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)三個相關(guān)概念，虛擬財產(chǎn)本身不是法律的規(guī)制對象，虛擬財產(chǎn)所生利益屬于民法的調(diào)整對象，只有代碼數(shù)據(jù)屬于刑法的調(diào)整對象，刑法保護(hù)虛擬財產(chǎn)的唯一路徑是通過對數(shù)據(jù)的直接保護(hù)以實(shí)現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)的間接保護(hù)?！?6〕參見歐陽本祺：《論虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)》，載《政治與法律》2019 年第9 期，第39 頁。

應(yīng)當(dāng)指出，即便在目前我國的盜竊罪罪刑條款模式下這種可恢復(fù)性也能實(shí)現(xiàn)。在此，值得借鑒的是，隨著我國社會治安的根本好轉(zhuǎn)，在環(huán)境資源等法益恢復(fù)性強(qiáng)的犯罪上我國刑事審判實(shí)踐發(fā)生了向修復(fù)性立場的巨大轉(zhuǎn)變。在我國，現(xiàn)代意義上的恢復(fù)性司法來源于學(xué)者對國外理論的引入，且大體是21 世紀(jì)以來的事情，〔57〕參見王平：《恢復(fù)性司法在中國的發(fā)展》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2016 年第4 期，第72 頁。1997 年修訂的刑法在破壞環(huán)境資源類犯罪上沒有考慮和貫徹修復(fù)性司法理念，而是側(cè)重對它的懲處和預(yù)防。但是，2016 年12 月23 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條將“積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境”與我國刑法第338 條、第339 條規(guī)定的三個罪名的輕緩化處理相掛鉤，審判實(shí)踐更是將這一掛鉤的罪名擴(kuò)展到全部的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”及失火罪、故意毀壞財物罪等涉及破壞環(huán)境資源的犯罪。〔58〕參見梁云寶：《民法典綠色原則視域下“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”的刑法定位》，載《中國刑事法雜志》2020 年第6 期，第22 頁。

其三，財產(chǎn)性利益納入盜竊罪的對象會急速擴(kuò)張該罪的處罰范圍而形成“大盜竊罪”概念。改革開放后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，由于處在法治建設(shè)的初期，社會各種矛盾和消極因素交織，犯罪率高居不下，嚴(yán)重危害社會的犯罪問題突出，刑事大案大幅上升，惡性案件持續(xù)不斷，社會治安形勢較為嚴(yán)峻?！?9〕參見馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，清華大學(xué)出版社2012 年版，第63 頁。為此，在依靠常規(guī)的刑罰措施外，“嚴(yán)打”被作為社會治理的基本手段之一。經(jīng)過幾次大規(guī)模的“嚴(yán)打”后，我國社會治安持續(xù)向好。數(shù)據(jù)顯示，自2019 年起盜竊罪已退出高發(fā)型罪名之首的位置，排在危險駕駛罪之后，同時自2017 年以來我國是命案發(fā)案率最低的國家之一，嚴(yán)重暴力犯罪案件比2012 年下降51.8%，是目前世界上最安全的國家之一。〔60〕參見徐雋：《我國已成為世界上命案發(fā)案率最低的國家之一》，載《人民日報》2018 年1 月24 日，第02 版。更為重要的是，“過去20 年間，我國社會長期穩(wěn)定，重罪案件占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多，現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到80%以上都是輕罪案件?！薄?1〕姜慧梓：《全國檢察機(jī)關(guān)起訴涉黑惡犯罪23 萬余人》，載《新京報》2021 年9 月23 日，第A07 版。這無疑是我國犯罪結(jié)構(gòu)上的質(zhì)變。加上2013 年我國廢止了勞動教養(yǎng)制度，這使得原本由勞動教養(yǎng)懲處的一部分行為分流進(jìn)了刑法領(lǐng)域，我國刑事法網(wǎng)在輕微犯罪端的嚴(yán)密化得到加強(qiáng)。相應(yīng)地，輕罪以及正在形成中的微罪成為了當(dāng)前我國刑事立法發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的潮流。比較而言，“嚴(yán)打”在以往具有全面性、從重性和從快性，在如今已經(jīng)質(zhì)變向好的犯罪結(jié)構(gòu)下只需輔以一定范圍的專項整治活動即可，沒有必要再通過“嚴(yán)打”來鞏固社會治安。“嚴(yán)打”退出我國歷史舞臺，與其說是受到了理論和實(shí)務(wù)詬病的功效，不如說是社會治安向良性發(fā)展并發(fā)生質(zhì)變的結(jié)果。

在這樣的背景下，維持盜竊罪行為秘密性要件所帶來的盜竊罪犯罪圈的些許縮小并不會成為我國社會治安良性化發(fā)展的障礙，相反，將財產(chǎn)性利益整體性地納入該罪的對象卻不作有效的規(guī)范則會大大擴(kuò)張該罪的處罰范圍。因而，如今我國的社會治安狀況沒有必要通過取消盜竊罪行為秘密性要件這一方式來維護(hù)。而應(yīng)在糾紛的解決上嚴(yán)格將民法等刑法之前的部門法糾紛解決機(jī)制“挺在前面”，尤其宜將“民事救濟(jì)可能的基本喪失”納入盜竊罪與非罪的認(rèn)定中，甚至可以考慮針對數(shù)額型盜竊建立一定數(shù)額范圍內(nèi)的親告罪，則著實(shí)有利于我國刑法結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化演進(jìn)和社會治安的良性化發(fā)展。在此意義上，有學(xué)者認(rèn)為，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對與詐騙罪具有特殊關(guān)系的金融詐騙罪“非法占有目的”7 種情形的列舉，就是將民事救濟(jì)可能的基本喪失納入詐騙行為的認(rèn)定中進(jìn)而區(qū)分民事欺詐和詐騙罪，〔62〕參見陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實(shí)質(zhì)認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2021 年第1 期，第295 頁。但結(jié)合該紀(jì)要出臺的時間看，同年度4 月新一輪“嚴(yán)打”剛剛開始，在如此嚴(yán)峻的社會治安背景下這種具有壓縮詐騙罪處罰范圍以及嚴(yán)格恪守刑法謙抑性的做法會得到遵守難免存在疑問，實(shí)際上它更多的是學(xué)者的美好愿景而非客觀事實(shí)。

（二）擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)革新的關(guān)鍵

保留盜竊罪“行為秘密性”要件并不意味著我國盜竊罪結(jié)構(gòu)不需要進(jìn)行現(xiàn)代化的革新。在我國刑法將財產(chǎn)性利益整體性地納入盜竊罪的打擊范圍以及我國持續(xù)穩(wěn)定的社會治安無須通過取消盜竊行為秘密性進(jìn)一步擴(kuò)大盜竊罪打擊范圍來鞏固后，大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的當(dāng)下日益突出且亟待解決的問題是盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的松弛化。其中，對虛擬財產(chǎn)、虛擬貨幣等新興財產(chǎn)性利益的規(guī)制進(jìn)一步引發(fā)了該罪與詐騙罪、侵占罪等財產(chǎn)犯罪邊界的模糊化?？梢哉f，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代對擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益進(jìn)行規(guī)范化是我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。

如前所述，財產(chǎn)性利益成為我國盜竊罪的對象是刑法條文、司法解釋、判例等共同確立的結(jié)果。迄今為止，這一財產(chǎn)性利益始終處于擴(kuò)張狀態(tài)，這誘發(fā)了其邊界不清的問題。以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為例，一些司法機(jī)關(guān)人員認(rèn)為它可以分為身份認(rèn)證信息類、虛擬空間類、虛擬物類、虛擬貨幣類，其中身份認(rèn)證信息類、虛擬空間類不宜認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)，虛擬物類目前納入刑法意義上的財產(chǎn)范圍進(jìn)行保護(hù)的條件尚不成熟，而虛擬貨幣類可以認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)。〔63〕參見項谷、朱能立：《利用計算機(jī)技術(shù)竊取虛擬財產(chǎn)如何定性》，載《檢察日報》2018 年9 月2 日，第03 版。審判實(shí)踐中，在早期，行為人通過破解他人QQ 號密碼后更改原密碼，并將該QQ 號碼出售給他人，獲利數(shù)額較大（6 萬多元），法院是以侵犯通信自由罪懲處的，但另有意見認(rèn)為應(yīng)成立盜竊罪?！?4〕參見吳加明：《竊取密碼占有QQ 并轉(zhuǎn)賣牟利的行為之定性——兼評全國首例盜賣QQ 案》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006 年第3 期，第42-43 頁。近年來，這類用戶在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商注冊的賬號等身份認(rèn)證信息類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，刑事裁判文書所顯示的定性爭議集中在盜竊罪與非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之間，且以計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的名義進(jìn)行懲處的比率有著明顯提高。在理論上，有學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)性利益不同于財物，即便肯定財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)罪的對象，也應(yīng)從可轉(zhuǎn)移性、確定性、現(xiàn)實(shí)性、既存性、取得利益同時導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失等方面進(jìn)行限定?！?5〕參見王駿：《刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”》，載《清華法學(xué)》2016 年第3 期，第54-56 頁。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分財產(chǎn)性利益載體這一物的存在形式和其所體現(xiàn)的價值（即所謂財產(chǎn)性利益），以轉(zhuǎn)移占有財產(chǎn)性利益載體與轉(zhuǎn)移占有該財產(chǎn)性利益之間是否需要實(shí)施其他行為為標(biāo)準(zhǔn)，劃定盜竊罪非法占有對象的范圍以及盜竊罪構(gòu)成要件的邊界。〔66〕參見王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象》，載《政法論壇》2016 年第4 期，第152 頁。凡此種種，不一而足。

對此，如前所述，一部分學(xué)者主張我國盜竊罪的發(fā)展方向應(yīng)是將財產(chǎn)性利益整體性排除出盜竊罪的對象，轉(zhuǎn)向德日以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，即由現(xiàn)在的“大盜竊罪”概念向德日“小盜竊罪”概念轉(zhuǎn)換。我們認(rèn)為，這是不合理的。我國盜竊罪的對象包含狹義的財物和財產(chǎn)性利益，是我國刑法基于客觀實(shí)際的歷史選擇，既非一蹴而就，也非“拿來主義”的產(chǎn)物。況且，在這一歷史的選擇中，它伴隨著我國社會治安所經(jīng)歷的紊亂到穩(wěn)步向好的全過程，因此，在當(dāng)前的社會治安形勢下主張排除財產(chǎn)性利益這一對象以轉(zhuǎn)向域外“小盜竊罪”概念，不但缺乏現(xiàn)實(shí)的需求和動力，也缺乏理論上的必要性。的確，在理論上我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)一直存在或多或少的問題，但“對癥下藥”所開出的不應(yīng)是這劑轉(zhuǎn)向德日“小盜竊罪”概念的藥方，而應(yīng)是在現(xiàn)有的盜竊罪對象上尋求盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的清晰化?！?7〕參見梁云寶：《從占有到取得：我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的補(bǔ)正》，載《政治與法律》2019 年第4 期，第46 頁。

不容忽視的是，即便在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代域外刑法圍繞財物這一對象建構(gòu)起來的占有概念原則上也未突破事實(shí)性占有概念這一邊界，因而，將財產(chǎn)性利益整體性納入盜竊罪的對象就會導(dǎo)致這部分對象成為完全借助以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)來完善我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的障礙。據(jù)此，即便在盜竊罪中引入占有概念，也應(yīng)將其局限在狹義的財物這一范疇內(nèi)。針對財產(chǎn)性利益這一對象，宜在我國實(shí)踐的基礎(chǔ)上探尋其清晰的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。這預(yù)示著，我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化不應(yīng)回頭走西方的老路，也不應(yīng)掩耳盜鈴地以占有來僵硬地“解釋”財產(chǎn)性利益的盜竊問題，而應(yīng)沿著當(dāng)前我國刑法所開拓出來的方向探索竊取財產(chǎn)性利益的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)。在此意義上，我們主張，應(yīng)以取得為中心來架構(gòu)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)，即盜竊罪的核心是違背他人意志，以秘密性的手段無對價地取得他人財產(chǎn)。在保留盜竊行為“秘密性”要件下，“秘密性”的內(nèi)涵宜采取“實(shí)質(zhì)解釋”的立場，即行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法竊取他人財物，至于客觀上是否被發(fā)覺或注視，不影響盜竊的定性，否則就會出現(xiàn)與扒竊型盜竊形成抵觸的問題。此外，作為我國盜竊罪“不成文構(gòu)成要件”的“以非法占有為目的”可以替換成（意圖）違背他人意思而無對價地取得他人財產(chǎn)為目的。

但是，如何有效地規(guī)范財產(chǎn)性利益這一對象的擴(kuò)張所帶來的問題是我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)真正實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。畢竟，我國刑法自廢除類推制度并增設(shè)罪刑法定原則后，實(shí)質(zhì)性開啟了現(xiàn)代化發(fā)展之路，而罪刑法定原則對構(gòu)成要件最基本的要求就是其定型性。很難想象，一個無法區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的構(gòu)成要件能稱得上現(xiàn)代意義上的構(gòu)成要件。為此，以財產(chǎn)性利益類型化的方案來解決其模糊不清的問題值得關(guān)注和肯定。例如，有學(xué)者指出：“所有權(quán)以及包括在所有權(quán)中的其他財產(chǎn)權(quán)利、他物權(quán)、以請求支付財物為內(nèi)容的債權(quán)，是財產(chǎn)性利益的主要類別，當(dāng)無異議。至于能量、商業(yè)秘密、虛擬財產(chǎn)、勞務(wù)等特殊的無體性存在，其或者因為無法脫離載體獨(dú)立存在，或者因為缺乏客觀財產(chǎn)價值，或者因為欠缺可轉(zhuǎn)移性，而無法被認(rèn)定為財產(chǎn)性利益，或者在盜竊罪等取得型財產(chǎn)犯罪的范圍內(nèi)，無法承認(rèn)其為行為對象。”〔68〕李強(qiáng)：《財產(chǎn)犯中財產(chǎn)性利益的界定》，載《法學(xué)》2017 年第12 期，第51 頁。如今，在審判實(shí)踐中，虛擬財產(chǎn)作為盜竊罪對象的判例為數(shù)眾多。然而，究竟哪些虛擬財產(chǎn)能夠成為財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)性利益的下位形式，實(shí)務(wù)的態(tài)度并不一致。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等技術(shù)的加速創(chuàng)新帶來的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，新型的財產(chǎn)性利益不斷被納入盜竊罪的打擊范圍，且作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益呈現(xiàn)出不斷微調(diào)的發(fā)展趨勢，財產(chǎn)性利益的邊界不是趨于清晰了，而是趨于模糊了。因此，短期內(nèi)試圖以精確的類型化方案根本解決擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益的規(guī)范化問題似乎為時尚早，而從以下幾個方面進(jìn)行規(guī)范才正當(dāng)其時：

其一，去除替代盜竊罪構(gòu)成要件分析的類推適用。晚近以來，我國盜竊罪在財產(chǎn)性利益邊界上存在不清晰的問題與以該罪特征分析來替代構(gòu)成要件分析不無關(guān)系。眾所周知，在法治社會刑法中的構(gòu)成要件是定罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，在盜竊罪的認(rèn)定上只能根據(jù)我國刑法所規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件進(jìn)行。但現(xiàn)實(shí)中存在一種值得警惕的現(xiàn)象，即以盜竊罪的特征分析替代構(gòu)成要件分析來認(rèn)定該罪的成立。所謂特征，一般是指“可以作為人或事物特點(diǎn)的征象、標(biāo)志等”?！?9〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6 版），商務(wù)印書館2012 年版，第1275 頁。這種征象、標(biāo)志等被識別或認(rèn)知往往是外在的，不同的人可能會歸納出不同的特征。與此不同，構(gòu)成要件是要素的有機(jī)結(jié)合，是決定事物的本質(zhì)成分，更是一事物區(qū)別于他事物的根本所在。因而，不能以犯罪的特征分析來替代構(gòu)成要件分析，否則極易陷入類推適用的泥潭。在需要兼顧立法技術(shù)和解釋能力的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，就更是如此。例如，曾因盜竊受過刑事處罰的行為人唐某于2022 年2 月2 日、3 日、11 日、18 日先后4次在某娛樂中心使用網(wǎng)上購買的干擾器進(jìn)行投幣，獲取了大量游戲幣，價值共計800 多元。對此，公安機(jī)關(guān)是以涉嫌盜竊罪進(jìn)行立案處理的【數(shù)盜游戲幣案】。何為盜竊罪中的“多次盜竊”？《2013 年盜竊罪解釋》第3 條中規(guī)定“二年內(nèi)盜竊三次以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’”，這一闡釋在數(shù)額型標(biāo)準(zhǔn)之外采納了單純的次數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，它明顯不同于2005 年6 月8 日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第3 條對“多次搶劫”所采納的綜合性判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，這一單純的次數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)所存在的缺陷會導(dǎo)致無法有效區(qū)分盜竊罪的特征和構(gòu)成要件，因此，2016 年3 月18 日最高檢法律政策研究室《關(guān)于〈關(guān)于多次盜竊中“次”如何認(rèn)定的法律適用請示〉的答復(fù)意見》指出多次盜竊中“次”可以參照多次搶劫的規(guī)定認(rèn)定，同時應(yīng)結(jié)合具體案例的具體情況，從主觀方面考量行為人是基于一個盜竊的故意，還是多個盜竊的故意，更應(yīng)結(jié)合客觀方面的行為方式、實(shí)施行為的條件以及行為所造成的后果等綜合判斷。實(shí)際上，這是“多次盜竊”的認(rèn)定向綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)的一次回歸。既然如此，數(shù)盜游戲幣案如果以盜竊罪懲處就顯得十分粗糙，是機(jī)械理解了“多次盜竊”造成的結(jié)果，本質(zhì)上混淆了盜竊罪的特征和構(gòu)成要件，以致不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了財產(chǎn)性利益的盜竊罪范圍，應(yīng)予否定。至于有學(xué)者主張，行為人在受到刑事處罰后再次實(shí)施違法行為，表明行為人具有較強(qiáng)的主觀惡性，有必要運(yùn)用刑法進(jìn)行規(guī)制?！?0〕參見白方穎、莊緒龍：《界定“多次盜竊”應(yīng)堅持實(shí)質(zhì)解釋立場》，載《檢察日報》2022 年8 月4 日，第03 版。這是片面的。這是將預(yù)防要素作為責(zé)任要素進(jìn)行評價，行為人曾受刑事處罰只能反映其特殊預(yù)防必要性可能較大，但不能說明案件本身的違法性程度較高，如果將其升格為定罪條件有違反罪刑法定原則之嫌。

其二，消解商品概念替代財物（產(chǎn)）概念的粗糙入罪邏輯。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代財產(chǎn)性利益的擴(kuò)張中，虛擬財產(chǎn)是該罪處罰范圍延伸較為醒目的領(lǐng)域之一。并且，在侵犯虛擬財產(chǎn)涉及的盜竊罪認(rèn)定上，商品概念取代財物（產(chǎn)）概念所引發(fā)的入罪泛化問題明顯。究其原因，在民法領(lǐng)域，受“物債二分”體系和思維的影響，虛擬財產(chǎn)的權(quán)利屬性存在物權(quán)說和債權(quán)說的爭論，已經(jīng)廢止的《中華人民共和國民法總則》在編纂中就經(jīng)歷了由“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)視為物”到“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)受法律保護(hù)”的變化，而《中華人民共和國民法典》第127 條采納的“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的立場，都是一種能夠為后續(xù)法律規(guī)范提供無縫對接的開放式規(guī)定，在消極的意義上也是一種回避式規(guī)定。顯然，我國民法的這種謹(jǐn)慎立場誘發(fā)了類案之間裁判的巨大差異，造成了我國刑法對虛擬財產(chǎn)在保護(hù)的同時實(shí)質(zhì)上具有了“在先管理法”的特征。但是，刑法畢竟是“最后一道防線”，我國《民法典》在虛擬財產(chǎn)屬性上的回避式規(guī)定導(dǎo)致刑法在這一“新型權(quán)利”的保護(hù)上帶有鮮明的功利和實(shí)用色彩，其中將其納入財物（產(chǎn)）概念進(jìn)而以財產(chǎn)犯罪入罪明顯存在不少松散和粗放的內(nèi)容。在域外，一直以來有力的觀點(diǎn)認(rèn)為財產(chǎn)罪中的財物（產(chǎn)）包括交換價值和使用價值?！?1〕參見山中敬一：『刑法各論』（第2 版），成文堂2009 年版，第231 頁。這一立場在我國的理論和實(shí)踐中有眾多支持者。比如，在廣東首名“網(wǎng)絡(luò)小偷”案中，廣州中級人民法院就認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬游戲中的虛擬財產(chǎn)是游戲者的勞動成果，“該勞動成果可通過售賣的形式來換取現(xiàn)實(shí)生活中的貨幣，因此虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實(shí)生活中的貨幣是緊密關(guān)聯(lián)的，具備了商品的一般屬性，既有價值又有使用價值，理應(yīng)得到與現(xiàn)實(shí)生活中的財產(chǎn)同等的保護(hù)，屬于刑法的調(diào)整范圍?！薄?2〕廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68 號刑事裁定書。在此，（政治）經(jīng)濟(jì)學(xué)上的商品概念被實(shí)質(zhì)性地借用了，商品和財物（產(chǎn)）之間的界限較為模糊，商品概念最大化地擴(kuò)大了財產(chǎn)罪的財物（產(chǎn)）概念，是商品概念替代財物（產(chǎn)）概念的粗糙入罪邏輯。正是在此意義上，有學(xué)者批評將關(guān)注點(diǎn)僅僅集中在虛擬財產(chǎn)是否屬于財物的問題上，使財物概念承擔(dān)了過重的罪與非罪界分功能，應(yīng)充分調(diào)動財產(chǎn)犯罪中不同構(gòu)成要件要素的界分功能?！?3〕參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期，第50 頁。應(yīng)逐步消解這一粗糙的入罪邏輯，將虛擬財產(chǎn)中不屬于財產(chǎn)罪中財物（產(chǎn)）的內(nèi)容排除出去。例如，可依據(jù)虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)特性在可識別性、知識產(chǎn)權(quán)屬性等基礎(chǔ)上分別以侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等分流一部分出去進(jìn)行處理?！?4〕參見楊志瓊：《非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實(shí)證分析及其處理路徑》，載《法學(xué)評論》2018 年第6 期，第168 頁以下。實(shí)踐中，對于行為人利用“HSpeed”程序軟件非法接入到江蘇省泰州市交通安全綜合管理服務(wù)平臺，非法獲取數(shù)據(jù)，選取吉祥車牌出售牟利35000 元，法院就是以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來處理的?！?5〕參見江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102 刑初160 號刑事判決書。

其三，限縮“目的”解釋過于拓展的盜竊罪財產(chǎn)性利益的范圍。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，一種有力的觀點(diǎn)是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪以計算機(jī)類犯罪所側(cè)重保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪秩序法益來處理將難以實(shí)現(xiàn)對被害人財產(chǎn)法益的充分評價，而借助對盜竊罪中“財物”進(jìn)行“目的”解釋會大大擴(kuò)展財產(chǎn)性利益的范圍。如前所述，德日等國盜竊罪中的財物在范圍上通常不包括財產(chǎn)性利益，但“利益盜竊不可罰”只意味著侵犯“利益”的行為通常不能以盜竊罪的名義懲處，而不是說侵犯“利益”的行為一律不構(gòu)成犯罪，事實(shí)上它們通常是以詐騙罪、侵占罪、背信罪等財產(chǎn)犯罪處理的。并且，為了妥善解決這一問題，與域外這一盜竊罪概念相適應(yīng)的詐騙罪概念甚至松弛構(gòu)成要件以實(shí)現(xiàn)對侵犯“利益”行為的打擊。典型的是，為了避免侵犯財產(chǎn)性利益的行為出現(xiàn)處罰上的漏洞，松弛詐騙罪中的“處分意思”而出現(xiàn)的“處分意思不要說”。〔76〕參見［日］松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第213 頁。一旦盜竊罪的對象擴(kuò)及財產(chǎn)性利益，詐騙罪構(gòu)成要件的這一松弛的實(shí)際價值將大打折扣，相反還會導(dǎo)致該罪與盜竊罪之間區(qū)分的困難。為此，煞費(fèi)苦心的“辯解”要么未切中肯綮，〔77〕參見秦新承：《認(rèn)定詐騙罪無需“處分意識”》，載《法學(xué)》2012 年第3 期，第155 頁。要么是掩耳盜鈴之舉?！?8〕參見張憶然：《詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2019 年第3 期，第29 頁。事實(shí)上，也是意識到域內(nèi)外盜竊罪在處罰范圍上的差異，才有學(xué)者對盜竊罪中財產(chǎn)性利益進(jìn)行積極的限縮?！?9〕參見李強(qiáng)：《財產(chǎn)犯中財產(chǎn)性利益的界定》，載《法學(xué)》2017 年第12 期，第37 頁。也是在此意義上，我們才一直主張針對財產(chǎn)性利益型盜竊應(yīng)以“取得”而非“占有”為中心來架構(gòu)其刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)。但是，這不是我們?yōu)榻柚澳康摹苯忉屵^于拓展盜竊罪財產(chǎn)性利益的理由。相反，應(yīng)當(dāng)對這種“目的”解釋進(jìn)行限縮，回歸構(gòu)成要件定型化的機(jī)能。比如，游戲裝備、游戲幣等這類虛擬財產(chǎn)，生成于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，用戶通過購買、置換、加工升級等方式獲取后可進(jìn)行再次交易以獲取財產(chǎn)利益。但它們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以外的虛擬財產(chǎn)普通持有者而言并不完全一致。對前者而言，相關(guān)虛擬財產(chǎn)由其開發(fā)，且一次產(chǎn)出、無限銷售。盡管通過“明碼標(biāo)價”來量化具體價值，但若作為犯罪對象，那么相較于傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪中“此消彼長”的變動模式，虛擬財產(chǎn)可再生、可復(fù)制，“彼長”卻“此不消”。事實(shí)上，虛擬財產(chǎn)對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，數(shù)據(jù)屬性強(qiáng)于財產(chǎn)屬性。因此，直接針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為不宜認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪，如果符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)以該類罪名論處更為恰當(dāng)。對后者而言，通過信息技術(shù)手段非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為就可以成立財產(chǎn)犯罪。此時，若僅僅以數(shù)據(jù)犯罪對這類行為進(jìn)行打擊，將導(dǎo)致對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)范圍不夠周延，〔80〕值得注意的是，對侵犯財產(chǎn)性利益做盜竊罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等的不同定性，會因財產(chǎn)性利益的價值越大，刑罰處罰輕重差距越大，甚至?xí)霈F(xiàn)備受批評的刑罰失衡現(xiàn)象。為此，有學(xué)者從“以刑制罪”、想象競合還是法條競合等角度給出了解決辦法，但整體上看這一棘手問題對盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化影響并不大，限于本文篇幅，筆者將另撰文展開，在此不再贅述。犯罪行為評價也不夠精準(zhǔn)。

四、結(jié)語

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，對盜竊罪做去行為秘密性要件的變動形式上會擴(kuò)張盜竊財產(chǎn)性利益的處罰范圍。以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)在17 世紀(jì)的德國就發(fā)生了去行為秘密性要件的變動，它形式上與盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化有些相似的外觀，但實(shí)質(zhì)上與該罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化關(guān)系不大。我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件，來源于我國歷史上盜竊罪結(jié)構(gòu)中的內(nèi)容。畢竟，對我國刑法有著深刻影響的蘇聯(lián)（俄）刑法在盜竊罪的成立上竊取行為秘密性不是必要要件，甚至其盜竊罪結(jié)構(gòu)本身就不清晰。在歷史上，我國發(fā)展出了一套以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，行為秘密性一直是該結(jié)構(gòu)的顯性特征之一，該內(nèi)容的隱性繼受深刻地影響了我國盜竊罪的結(jié)構(gòu)。因此，“行為秘密性”存廢分歧的背后隱藏著兩套盜竊罪結(jié)構(gòu)。去行為秘密性要件爭論是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代審視我國盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化問題的絕佳契機(jī)。財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的對象是由我國刑法條文、司法解釋、判例等共同確立的，對秘密性作“實(shí)質(zhì)解釋”后取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異并不大，真正擴(kuò)張盜竊罪處罰范圍的是將財產(chǎn)性利益納入該罪的對象。這一對象構(gòu)成了完全借用占有概念來彌補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)缺陷的實(shí)質(zhì)性障礙，因此，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代即便引入占有概念來彌補(bǔ)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的缺陷，也應(yīng)將其局限在狹義財物這一范疇內(nèi)，針對財產(chǎn)性利益，應(yīng)沿著當(dāng)前我國刑法開拓的方向探索竊取財產(chǎn)性利益的盜竊罪結(jié)構(gòu)，即以取得為中心來架構(gòu)我國盜竊罪結(jié)構(gòu)，其核心是違背他人意志以秘密性的平和手段無對價地取得他人財產(chǎn)。在財產(chǎn)性利益整體性納入盜竊罪的打擊范圍背景下，通過取消該罪“行為秘密性”要件來擴(kuò)大打擊范圍的效果極為有限，而晚近我國盜竊罪出現(xiàn)的“口袋罪”傾向使得在社會治安整體性持續(xù)向好的條件下沒必要通過取消盜竊罪“行為秘密性”要件的方式來幫助實(shí)行對社會的有效管控和預(yù)防。我國盜竊罪結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的關(guān)鍵不在于去秘密性變動，將財產(chǎn)性利益整體性地納入該罪的對象卻對其不作有效的規(guī)范所引起的處罰范圍的過度擴(kuò)張更應(yīng)予以關(guān)注。但是，短期內(nèi)試圖以精確的類型化方案進(jìn)行根本解決似乎為時尚早，對擴(kuò)張的財產(chǎn)性利益進(jìn)行去除替代盜竊罪構(gòu)成要件分析的類推適用、消解商品概念替代財物（產(chǎn)）概念的粗糙入罪邏輯、限縮“目的”解釋過于拓展的盜竊罪財產(chǎn)性利益的范圍等的規(guī)范化，才正當(dāng)其時和妥當(dāng)，這才是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代探討盜竊罪去行為秘密性要件變動的真正時代要義所在。