李淑蘭

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430073）

2018年修正的《刑事訴訟法》在第五編第三章中增設了缺席審判程序，該程序旨在對外逃人員進行缺席審判，從而獲得其構成犯罪的相關法律文書，進而以此文書請求他國予以司法協(xié)助，最后達到追回逃犯和贓物的目的。不過，缺席審判程序能否達到其既定的追逃追贓目的，并不是由國內司法機關的有效法律文書決定，而是取決于被請求國司法機關對法律文書的認可。換言之，只有在被請求國司法機關認可缺席審判程序所做出的判決時，缺席審判程序才有可能實現其追逃追贓之目的。因而，有效的國際合作決定著缺席審判程序的成功運轉。這就要求缺席審判制度的程序設計，不能僅從國內層面出發(fā)，還需要考慮國際層面的要求。本文正是以此為基點，來思考我國的刑事缺席審判制度應當如何架構？

一、刑事缺席審判制度的功能目標：助力追逃追贓

近年來，我國的追逃追贓工作取得了重大成果，不過重大成果的背后也凸顯著危機。［1］以2018年為例，“天網”行動追回外逃人員1 335名。其中，引渡17人，遣返66人，異地追訴1人，緝捕275人，勸返500人，邊境觸網202人，境內抓獲198人，主動自首等76人。［2］“百名紅通人員”中，采用勸返歸案者38人，采用緝捕歸案者12人，采用遣返歸案者2人。［3］從這兩組數據，我們不難得知，勸返、緝捕是我國開展海外追逃工作的主要方式，而遣返措施則應用較少，引渡措施基本上處于缺位的狀態(tài)。應當承認，勸返和緝捕措施的存在，確實解決了我國由于立法、雙邊條約等法律依據的缺乏而給對外刑事司法協(xié)助帶來的窘境。不過，勸返和緝捕措施在實踐運用中存在許多不足之處。勸返需要辦案人員來回奔波，投入巨大的人力、物力、財力，與外逃人員進行心理拉鋸具有很大的不確定性，可謂是達成個案費時費力。并且，勸返措施容易觸碰法律底線，影響我們國家的法治形象；緝捕需要有良好的外交關系與合作基礎、司法上的相互信任，可以適用的地區(qū)也十分有限，基本上是一些與我國關系良好的地區(qū)，而像我國外逃人員主要目的地國家均是不可以運用。［4］更為重要的是追逃追贓案件基本上都是比較難于應付的案件，其困難與復雜程度普遍偏高，在這些案件中，勸返、緝捕的運用可能性極低。

其實，引渡是國際司法合作最普遍適用的方式，在滿足相關條件之下，引渡應該是優(yōu)先選擇適用的方式。［5］在境外追逃追贓中也是如此，通過引渡措施將被告人從被請求國移交我國司法機關進行追訴，是一種最為便捷有效的方式。但是，如前所述，引渡在我們國家的追逃追贓中運用極少，一方面是由于我們國家與大多數外逃目的地國家沒有簽訂雙邊引渡條約，另一方面是由于我們無法向被請求國提供引渡所要求的生效判決書。至于前者，雖然我國近些年一直在推進與他國簽訂引渡條約，但是收效甚微，主要是由于一些西方國家對我們國家的司法狀況存在誤解。解決這一問題，需要長久的努力。而對于后者，則是因為犯罪嫌疑人逃往他國，我國無法對其進行審判，因而無法獲得有效的法律文書。正是在這樣的動因之下，我們國家制定了缺席審判制度，意欲以此改變以往司法實踐中由于外逃人員沒有到案而產生的無法對其定罪量刑、無法處置贓款贓物的狀況，以期獲得生效法律文書，在法律上確定外逃人員的罪犯身份，從而根據生效判決書向被請求國提出引渡要求。

此外，遣返被稱為“事實上的引渡”，其不具有懲罰性，相對于引渡需要司法和行政審查，遣返只需要行政審查，不需要經過繁瑣的程序限制，具有便捷高效的特征。［6］同時，遣返還是尊重與利用他國法律的體現，相比于勸返，其更有利于營造我們國家的對外法治形象。所以，遣返也將是未來追逃追贓措施的一個增長點。但是，遣返與引渡面臨著相同的問題。眾所周知，犯罪嫌疑人在外逃之前，便利用各種方式獲得了國外正式居留身份，而我國由于缺少缺席審判制度，無法通過缺席審判獲得有罪判決爭取外國認可外逃人員“非法移民”的身份，從而很難利用所在國的非法移民遣返制度來遣返外逃人員。缺席審判制度建立后，則可以根據有罪判決書，向所在國申請取消外逃人員的合法居留身份，最后根據所在國移民法將外逃人員遣返回中國。［7］可以說，刑事缺席審判制度的建立，會讓“非法移民遣返制度”的運用向前推進一大步。

可見，刑事缺席審判制度的目的在于通過缺席審判形成有效法律文書，從而助推引渡和非法移民遣返措施的運用，其落腳點在于助力境外追逃追贓。

二、刑事缺席審判制度面臨的困境：難以獲得被請求國的認可

自我國《刑事訴訟法》規(guī)定缺席審判制度開始，學界便呈現一片贊許之聲，認為缺席審判制度表明了立法者對腐敗犯罪“零容忍”的態(tài)度，經由缺席審判獲得的生效判決可以為外逃人員的引渡與遣返創(chuàng)造條件，能夠破解追逃追贓工作中的實際難題，消滅外逃人員逃避法律追究的幻想。［8］可是，缺席審判制度真如其表面一般美好嗎？由于缺席審判制度并不是一國內部的事情，經由缺席審判獲得的生效判決必須得到被請求國的認可，而被請求國會從事實和證據、實體和程序方面對生效判決書進行嚴格的、全面的審核，最終由于以下幾方面的原因將導致生效判決難以獲得被請求國認可的結果。

（一）我國與域外刑事缺席審判制度存在較大差異

刑事缺席審判制度的主要特色是針對外逃人員［9］，可是這一特色卻會在某種程度上成為缺席審判制度發(fā)揮其功效的障礙。眾所周知，對審原則是司法訴訟的基本形式，也被認為是最基本正義的必要保障。［10］陳瑞華教授曾對這一基本形式作出深刻的論述，“審判的本質就在于——受判決直接影響的人能夠參加判決的制作過程”“一種法律制度如果不能保證當事人參加到審判活動中來，就會使審判的內在品質受到破壞?！保?1］所以，審判時被告到場，對于審判來說至關重要。而缺席審判制度是在被告人不到庭的情況下對被告定罪量刑，因而其面臨著嚴重的缺陷。也正是因為如此，各國都以謹慎的態(tài)度對待缺席審判制度。

縱觀世界各國刑事訴訟法，有很多國家均沒有構建刑事缺席審判制度。在已經建立刑事缺席審判制度的國家，其缺席審判制度的適用范圍與我們國家可以適用于貪污賄賂等重大犯罪的外逃人員不一樣，大多數國家或地區(qū)的缺席審判制度一般都只能適用于輕微案件，譬如，美國、德國、日本、奧地利、俄羅斯、丹麥等?！睹绹摪钚淌略V訟規(guī)則》第43條規(guī)定：“被控犯罪的法定刑是罰金或一年以下監(jiān)禁或者兩者并處，經被告人書面同意，法庭可以允許傳訊、答辯、課刑在被告人缺席的情況下進行?！薄兜聡淌略V訟法》第232條：“對被告人已經依法傳喚，并在傳票中已經指明可以在其缺席情況下進行法庭審理時，如果預期僅單處180日以下日額罰金、保留處刑的警告、禁止駕駛、收繳、沒收、銷毀或廢棄，可以進行被告人缺席的法庭審理?！保?2］通過對以上國家或地區(qū)刑事缺席審判制度規(guī)定的考察，我們不難發(fā)現，本著對被告人權利不過分減損的原則，一般情況下缺席審判制度都只適用于輕微刑事案件。而我國的刑事缺席審判制度欲適用于外逃貪腐犯罪人員。根據我國《刑法》規(guī)定，我們國家的貪污罪、賄賂罪，最高刑罰可以判處死刑。而在實踐中，外逃貪腐人員的犯罪情節(jié)一般都比較嚴重，對于這些外逃人員都較有可能判處嚴重刑罰?？梢姡m然將逃往境外的涉嫌貪污賄賂犯罪的嫌疑人作為缺席審判的重點對象是我國缺席審判制度的主要特色，但是這卻導致我們國家的缺席審判制度與其他國家或地區(qū)的缺席審判制度之間存在鴻溝，不利于我國司法機關與其他國家或地區(qū)司法機關之間的對話，從而使得經由缺席審判獲得的有罪法律文書難以獲得被請求國的認可。

（二）各國在引渡法中一般不承認缺席審判的判決

縱觀各國引渡法，都對引渡的條件做了極其嚴格的規(guī)定，一般都將經由缺席審判做出的判決作為拒絕引渡的理由之一。從國內角度來看，我國《引渡法》對缺席審判制度持有保留態(tài)度，其第8條規(guī)定，“有下列情形之一的，應當拒絕引渡：請求國根據缺席判決提出引渡請求的。但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進行重新審判機會的除外?！背酥?，我國與其他國家簽訂的引渡條約同樣對缺席審判制度抱著觀望態(tài)度。到目前為止，我國已與48個國家簽訂了雙邊引渡條約，無一例外都排除缺席審判制度的直接適用。譬如，《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》（2005年）第3條關于應當拒絕引渡的理由作了這樣的規(guī)定：“有下列情形之一的，應當拒絕引渡……（七）請求方根據缺席判決提出引渡請求，并且沒有保證在引渡后重新進行審理?！蔽覈c法國、意大利、葡萄牙、澳大利亞、墨西哥、老撾、韓國、俄羅斯、巴基斯坦等國家之間的雙邊引渡條約關于缺席審判制度的規(guī)定也是如此。

從域外法制觀察，缺席判決常被認為在根本上是不公平的，因而此種判決向來是拒絕引渡的事由之一。［13］譬如，德國《刑事事務國際司法協(xié)助法》第83條規(guī)定，如果當事人既沒有得到訴訟進行也沒有收到訴訟結束的通知，事實上也沒有機會參加訴訟和進行有效辯護，就在被告缺席下做出一個讓人倍感意外的有罪判決。這種判決根本達不到法治國家所要求的正當程序的最低公平要求，據缺席審判判決提出的引渡請求，一般情況下不允許引渡。［14］加拿大、澳大利亞《引渡法》也有類似的規(guī)定。除了明確將缺席審判規(guī)定為拒絕引渡的事由之一的國家之外，還有一些國家則從一般意義上規(guī)定了刑事審判的要求，例如緬甸《引渡法》第6條第9項就強調，如果確信被請求引渡人在請求國將遭受不公正待遇的，則可以拒絕引渡。毫無疑問，對席審判是公正審判的要求之一，因而，從緬甸《引渡法》中也可推導出經由缺席審判的判決將會是拒絕引渡的事由之一。

（三）國際或區(qū)域公約對于缺席審判制度的限制

在我國加入并簽署《聯合國反腐敗公約》之后，學者們認為《聯合國反腐敗公約》以明示或默示的方式要求我們國家構建刑事缺席審判制度。有學者認為，雖然《聯合國反腐敗公約》并沒有明確規(guī)定要確立缺席審判制度，但是《聯合國反腐敗公約》有關資產追回和資產返還的規(guī)定，暗示著確立缺席審判制度的要求。［15］還有學者則表示，建立缺席審判制度是我國履行《聯合國反腐敗公約》義務的體現，在國際國內打擊腐敗犯罪形勢嚴峻的情況下，構建缺席審判制度已經是毫無爭議的必選項。［16］

事實上，《聯合國反腐敗公約》并沒有以明示或默示的表達要求成員國設立缺席審判制度來治理腐敗犯罪，甚至在某種程度上對缺席審判制度是持反對立場的?！堵摵蠂锤瘮」s》第30條第4項規(guī)定：“就根據本公約確立的犯罪而言，各締約國均應當根據本國法律并在適當尊重被告人權利的情況下采取適當措施，力求確保就判決或者上訴期間的裁決所規(guī)定的條件已經考慮到確保被告人在其后的刑事訴訟中出庭的需要”。該條規(guī)定其實在表明，各締約國應當采取充分措施保證被告人出庭接受審判，此即從正面規(guī)定了對席審判是刑事審判的基本要求。此外，從《聯合國反腐敗公約》第54條第1項也能看出端倪，其規(guī)定：“為依照本公約第55條就通過或者涉及實施根據本公約確立的犯罪所獲得的財產提供司法協(xié)助，各締約國均應當根據本國法律，考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產?！痹摋l雖然是對沒收財產的規(guī)定，但從語義上看，其暗含著《聯合國反腐敗公約》對缺席審判的態(tài)度。即在被告人死亡、潛逃、缺席的情況下，《聯合國反腐敗公約》要求締約國在不經過刑事定罪的情況下采取其他措施沒收被告人財產，這直接在語義中排除了運用缺席審判制度的可能性，也表達了《聯合國反腐敗公約》對于缺席審判制度的態(tài)度與立場。

可見，建立缺席審判制度并不是《聯合國反腐敗公約》課以會員國的義務。不僅僅如此，其還遭遇到其他國際公約的限制?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》從一般原則上規(guī)定，如果某人在公約之下的權利將遭受請求國的現實侵害，被請求國仍同意引渡的要求，則違反了公約規(guī)定。很明顯，缺席審判制度是對被告人權利的減損，其必定在某種程度上會損害被告人的權利，所以，《公民權利和政治權利國際公約》對缺席審判制度更多地是一種限制。同樣，《歐洲人權公約》第6條公平審判權也可推導出審判在場權。［17］若是成員國違反被告的審判在場權，其引渡請求同樣會被拒絕。此外，《歐洲引渡公約》更是明確規(guī)定了在缺席審判下應拒絕引渡，其第3章第3條第1項規(guī)定“締約一方基于執(zhí)行徒刑或拘禁的目的而請求他方引渡的人，若該判決系在其缺席之下做成，此時如被請求一方依其見解，認為判決所經訴訟程序未能符合刑事被告應受保障的基本防衛(wèi)權時，得拒絕引渡?！?/p>

三、刑事缺席審判制度的現實選擇：以國際合作為視角

一方面，缺席審判制度的目的在于通過缺席審判程序獲得必要的法律文書，進而以此文書來尋求國際刑事司法協(xié)助，其出發(fā)點與落腳點均只在于刑事司法協(xié)助的有效性；另一方面，經由缺席審判制度獲得的生效法律文書由于種種原因面臨著難以獲得被請求國認可的困境，其能在多大程度上助力追逃追贓則是一個未知數。不過刑事缺席審判制度已是既定事實，我們要做的不是對其進行質疑與批判，而是應該想方設法改善其難以被認可的尷尬局面。本著讓被請求國接受我國的缺席審判制度和判決結果的思想，在設定缺席審判制度時，我們不能單單從國內角度出發(fā)，而是應該從國際合作的角度，考慮被請求國對于缺席審判制度的要求。因而，為了能夠使缺席審判制度發(fā)揮其最大功效，我們有必要在實用主義思想的主導之下，按照境外對國際刑事司法合作的挑剔性標準，來構建我國的刑事缺席審判制度。

（一）刑事缺席審判制度的告知程序

從國際合作角度，首先要探討的問題則是缺席審判的告知程序。由于缺席審判是一種沒有聽取一方當事人的主張或者辯論就作出對其不利的判決制度，這樣一種審判的正當性主要來源于審判機關已經采取適當措施通知被告人參加未決訴訟，而被告人在獲得通知后，自愿放棄出庭受審的機會。有些國家將獲得訴訟通知的權利作為一種憲法的權利。《德意志聯邦共和國基本法》第103條第1款明確規(guī)定，“任何人在法院面前享有法定聽審請求權?！边@樣一種權利由于是憲法賦予的，所以普遍適用于民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟。由此可見，聽審請求權的基礎性地位。正如美國學者貝勒斯在其《法律的原則》一書中所指出的那樣：“通知的權益和發(fā)表意見的機會是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且盡一切可能保護被告的利益時，才可剝奪?！保?8］以上意見表明，只有充分保障被告人的知悉權，才能使得缺席審判程序得以順利推進。

我國《刑事訴訟法》第293條規(guī)定了缺席審判的通知程序，即“人民法院應當通過有關國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人。傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產作出處理。”從條文來看，我國《刑事訴訟法》對刑事缺席審判的送達方式采取了較為靈活的規(guī)定。由于境外追逃追贓案件一般盤根錯節(jié)，這樣一種靈活的立法方式有利于應對實踐中出現的各種復雜情況。不過也可以看出，第293條關于通知程序的規(guī)定總體上是比較原則性的，基本沒有涉及到一些具體問題，比如沒有設定通知需要達到一個什么程度、送達的方式具體包括哪些，而判斷缺席審判制度是否真正落實了通知程序，則在于細枝末節(jié)，所以有必要對這些具體問題進行追問。

1.通知程度問題。第一個具體問題則是通知需要達到什么程度，是只需要形式通知還是需要達到實際知悉的標準呢？筆者認為，從有利于國際合作角度出發(fā)，知悉的標準需要達到實際知悉的程度，而不是只要審判機關履行了相關通知義務即可。即“當一個人有獲得通知的權利時，僅僅作出告知的姿態(tài)不符合正當程序的要求，采取的方法必須如同某人迫切地想要實際通知缺席者時可能采用的合理方法。”［19］采納實際知悉標準，在某種程度上會增加司法機關的負擔，但這卻是缺席審判判決獲得被請求國認可的必然要求。因為實際知悉標準是設立缺席審判制度的國家以及區(qū)域或國際組織的通行做法。

在設立缺席審判的國家，其通知程序一般都是采用實際知曉標準。德國《刑事事務國際司法協(xié)助法》第83條規(guī)定，“如果被判刑人被傳訊參加會產生裁判的法院審理；或被以其他的方式，事實上且正式地通知會產生裁判的法院審理的期日與地點，以至于能毫無疑問地證明被判決者知悉該確定的法院審理的，則雖然審判是在缺席情況下作出的，亦可以同意引渡的申請?！保?0］“事實上地通知”“毫無疑問地證明被判決者知悉”等表述都表明德國在缺席審判通知的問題上，采取的是實際知曉的標準。意大利《刑事訴訟法》在2014年做了一次大的修改，在2014年之前，其缺席審判制度可以適用于查無下落者，修改之后，則刪除了此規(guī)定，將查無下落者排除在缺席審判的對象范圍之內，其目的便在于從事實上保障被告人的庭審知情權。［21］美國《聯邦刑事訴訟規(guī)則》缺席審判的適用對象必須是初次已經到庭之后表示放棄出庭審判權的被告人。這其實也從側面證實美國的刑事缺席審判制度也是要求被告人實際知悉審判存在的。

區(qū)域國際組織在告知程序方面，同樣采取實際知悉標準。2016年歐盟《關于強化無罪推定的某些方面和強化刑事程序中參加審判權利的指針》規(guī)定，“被調查人和被告人參加訴訟的權利并不是絕對的，當滿足一定條件時，如果被調查人和被告人以明示或者默示而并非模棱兩可的方式表達放棄訴訟，則應當可以允許其放棄訴訟?！保?2］從此條可以看出，歐盟允許各成員國在滿足一定條件時做出缺席判決。其在第8條中就強調其中一個最重要的條件便是被調查人或被告人知曉相關訴訟的存在，并且強調這樣一種知曉必須是實際知曉，比如被告人在了解被訴事實之后為自己聘請了辯護律師。當然，其也允許這樣一種實際知曉是從某些事實中推定出來的，比如被調查人或被告人拒絕接受傳喚通知。［23］

在國際刑事司法實踐中，有很多被告人會想盡辦法讓自己避免出庭，而國際刑事司法機構認為只要能證明被告人實際知曉審判的存在，就可以在其缺席的情況下做出判決。盧旺達國際刑事法庭在審判巴拉圭伊扎（Barayagwiza）案中，巴拉圭伊扎以盧旺達國際刑事法庭受盧旺達政府操縱并且盧旺達國際刑事法庭的法官和檢察官都是盧旺達人民的敵人為由，拒絕出庭接受審判。［24］但是盧旺達國際刑事法庭考慮到巴拉圭伊扎在之前已經參加了預審程序，完全知曉對其的指控，并且在其明確表示拒絕出庭后，法庭書記官依然照例通知他審判的時間與地點。［25］法庭便認為被告人巴拉圭伊扎明確地知道審判的時間、地點以及對他所指控的犯罪，卻堅決拒絕出庭受審，是其自愿放棄了出庭受審的權利，因而可以對其進行缺席審判。［26］后來盧旺達國際刑事法庭為了避免此種情況再次發(fā)生，便于2003年修改了其《程序與證據規(guī)則》，認可在滿足一定條件下可以適用缺席審判。其中有兩個條件都與實際知悉相關：一是被告人根據第62條完成了初次出庭程序，二是書記長官已經通知被告人。

2.送達方式問題。在告知程序中，另一個關涉到國際合作問題則是送達方式。關于送達方式，從我國《刑事訴訟法》第293條可知，第一種是有關國際條約規(guī)定的方式，第二種是外交途徑提出的司法協(xié)助方式，第三種是被告人所在地法律允許的其他方式。此三種類型包括的送達方式主要有通過刑事司法協(xié)助送達、通過外交或領事送達、通過辯護人送達，不過不管這其中的哪一種方式，其前提都在于知曉被告人的準確地址。而知曉被告人的準確地址本身就是一個難題，被告人外逃他國，絕大多數人都會窮盡一切辦法躲避主管機關的調查。退一步講，即使知曉被告人的準確地址，但由于刑事司法協(xié)助中的送達對象一般只包括證人、鑒定人，而不包括被告人，因而送達同樣會存在困難。譬如，中國和美國《關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第8條第1款規(guī)定，“根據請求方的請求，被請求方應盡最大努力送達任何文書，但是對于要求某人作為被告人出庭的文書，被請求方不負有執(zhí)行送達的任務。”中國與其他國家刑事司法協(xié)助的協(xié)定以及其他國家之間關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定同樣有類似的規(guī)定。因而審判機關在送達通知被告人出庭的文書時，由于沒有條約作為法律依據，會存在較大障礙。再退一步講，即使被請求國同意將出庭通知送達被告人，也會存在周期太長、效率低下的問題，使得缺席審判持續(xù)拖延。此時，有人便會提出一個設想，是否可以使用更為便利、高效的公告送達方式？

與其他送達方式不同，公告送達并不是將訴訟文書直接送到受送達人可支配、掌握的范圍之內，因此從性質上來看其是一種擬制送達；公告送達后，則無論受送達人是否真正知曉訴訟文書的相關內容，均認為送達已經完成，其與直接送達、郵寄送達等方式具有同樣的法律效果。［27］正是由于公告送達的簡便性特征，有學者認為有必要在外逃人員刑事缺席審判制度中增設公告送達的方式。譬如，有學者論述到，由于被告人逃往境外，獲得其藏匿地點存在重重困難，或者即使知道其準確住址但卻無法獲得被請求國支持，此時在實踐中則會不可避免地存在無法送達的客觀情況，于是可以在刑事缺席審判中引入公告送達，將其作為解決不能送達的方法之一，避免因送達不能而使缺席審判制度成為一紙空文。［28］還有學者甚至提出了公告送達的具體方式，既可以向被告人的近親屬送達出庭的文書，也可以在國家的主要媒體上發(fā)布庭審的公告及其主要涉及的犯罪事實。［29］

不過筆者并不贊同公告送達的方式。因為在刑事訴訟中，不管是各國的法制經驗還是法治實踐，都不承認公告送達的方式。德國《刑事訴訟法》在其第232條中明確規(guī)定：“如果是公示傳喚的，則不得對被告進行缺席審判。”法國《刑事訴訟法》曾經規(guī)定可以將責令自行到案的裁定登載于報紙上并張貼于重罪被告人住所的大門以及被告人所屬市鎮(zhèn)行區(qū)的市府的門口以及重罪法庭審判庭的門口。［30］但2004年法國《刑事訴訟法》修訂時，為充分保障缺席被告的人權，則刪除了此規(guī)定，從而也意味著法國《刑事訴訟法》不再支持在缺席審判中運用公告送達方式。當然，也有反面的例子。黎巴嫩特別刑事法庭是自紐倫堡國際軍事法庭之后第一個采取完全缺席審判的國際刑事法庭。［31］《黎巴嫩特別刑事法庭規(guī)約》規(guī)定，可以對缺席審判人員采取公告、轉告的方式送達。該規(guī)定從設定開始，就備受爭議。不管實務界還是理論界都認為在媒體上公布對被告人的起訴或者聯系被告人居住國或者國籍國的方式嚴重違反了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》所規(guī)定的公平受審權。［32］因而，有學者便認為，在沒有充分保障缺席被告知悉權的情況下，黎巴嫩特別刑事法庭的缺席審判制度不具有合法性。［33］此外，公告送達的方式與“實際知悉”標準也相違背。

因此，在缺席審判中利用公告送達方式通知被告人，是一種普遍不被接受的送達方式。若是在我國缺席審判制度中增設公告送達，確實能解決送達不能的問題，但是其有可能帶來源源不斷的問題。其中引起的最致命的一個問題在于，公告送達剝奪了當事人的程序參與權，經由缺席審判做出的有罪判決將在很大程度上遭致不公正的評價，因而不能獲得被請求國的認可。這就直接影響到追逃追贓的效果，頗有一種本末倒置的意味。

（二）刑事缺席審判制度的辯護權問題

從國際合作角度來看，辯護權問題也關乎著被請求國認可生效判決書的問題。我國《刑事訴訟法》第293條規(guī)定：“人民法院缺席審判案件，被告人有權委托辯護人，被告人的近親屬可以代為委托辯護人。被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”可見，對于缺席審判的被告人，我國法律規(guī)定必須有辯護人為其辯護。對此，有人提出反對意見，認為我國的法律援助制度是針對“經濟困難的公民”，而外逃人員不管從哪方面都不能算是“經濟困難的公民”，對這類人員進行法律援助，有違法律援助機制的初衷。但其實事實并不是如此。我國法律不僅僅規(guī)定了對“經濟困難的公民”的法律援助機制，還規(guī)定了對有可能判處死刑、無期徒刑等人員的法律援助機制。對于后者，顯然更多地是出于人權保護的需求。以此類推，基于保障缺席被告人的人權，亦能也應該對其適用法律援助機制。更為重要的是，為缺席被告人提供援助是國際上通行的做法。從追逃追贓角度出發(fā)，若想獲得被請求國對生效判決的認可，就必須在外逃人員缺席審判程序中引入法律援助機制。

不過，是否僅僅在法律中規(guī)定為外逃人員指定辯護人就可以滿足要求呢？答案是否定的。缺席審判制度會導致被請求國對缺席審判的訴訟程序、證據標準、證明標準以及裁判標準進行全面審核。若只是在形式上為外逃人員指定了辯護人，而沒有進行實質辯護，則生效判決書還是會存在不被認可的風險。有學者調查統(tǒng)計，我們國家的指定辯護制度多浮于表面，并沒有真正起到辯護的作用，基本處于聊勝于無的狀態(tài)。［34］實質上，在缺席審判程序中，律師若是能為缺席被告進行有效辯護，其作用在某些程度上還會大于被告人親自出庭，足以恢復缺席審判對被告人權利的侵害。有效辯護的作用不僅僅如此，其還能促使被告人認可缺席判決，以減少其到案后對審判程序與結果的質疑。因為如果律師通過閱卷、調查取證等手段發(fā)現了案件存在的問題，提出了充分的辯護意見，爭取到了對被告人有利的審判結果，則會讓當事人感覺到其權利得到了充分的尊重，從內心認可案件的判決，頗有一種事半功倍的效果。所以，我們有必要保障缺席被告享有有效辯護權利。

要讓被告享有充分的辯護權，并非一件易事。首先，應當讓律師參與訴訟的全過程。我國《刑事訴訟法》只是保障了缺席被告人在審判階段的辯護權，在監(jiān)察或偵查、審查起訴階段都沒有規(guī)定律師援助制度。而監(jiān)察或偵查、審查起訴階段都有可能會損害被告人的權利，所以有必要在監(jiān)察或偵查、審查起訴階段就讓律師參與進來。此外，為了最大限度保障被告人的權利，在決定啟動缺席審判程序之初，亦需要讓律師參與是否可以進行缺席審判的討論。其次，應當規(guī)定外逃人員指定辯護律師的準入門檻，從專業(yè)知識水平、刑事辯護年限等方面限制。因為外逃人員的案件相對來說都比較復雜，只有具有豐富知識與經驗的律師，才能應對案件中出現的各種疑難問題。再次，應當為律師營造寬松的辯護環(huán)境。我國律師在刑事辯護中往往容易“瞻前顧后”，相比于普通案件，外逃人員案件有時候會涉及到國家層面的問題，律師在其辯護中更是會“畏手畏腳”，所以，更應該給予其辯護的空間。最后，應當完善律師辯護制度?！皬母旧险f，有效辯護取決于辯護制度及程序保障，并確保律師的合法權利得以實現。”［35］完善辯護制度，需要從保障律師獲得完整案件信息的權利、完善律師的調查取證權利、賦予律師完全的豁免權等方面入手。只有如此，才能使得律師充分發(fā)揮其作用。當然，提升律師在外逃人員案件中的辯護質量，使其辯護有效，并不是在外逃人員缺席審判制度中就能解決，其涉及到刑事訴訟層面乃至整個刑事司法層面的問題。［36］

（三）刑事缺席審判制度的重新審判問題

重新審判是另外一個直接關乎國際合作的問題。對于重新審判，首先要討論的是是否要賦予被告人要求重新審判的權利。有部分學者認為重新審判會破壞審判的安定性，從而反對被告到案之后，可以提出重新審判的要求。不過若是拒絕重新審判作為被告人的救濟，則會導致缺席審判制度形同虛設。因為不管是我國有關引渡條約的規(guī)定，還是其他國家關于引渡的規(guī)定，基本上都承認如果被告人能夠獲得重新審判，則可以同意依據缺席審判判決提出的引渡要求。前文還談到國際與區(qū)域公約對刑事缺席審判制度有限制，但是近些年卻有一些新的變化，不過前提也是缺席審判判決形成之后，被告人有獲得重新審判的權利。譬如，《歐洲引渡公約》于1957年簽訂時并未提及缺席判決的處理原則，直到1978年在《歐洲引渡公約第二附加議定書》制定時，才在第3章第3條第1項規(guī)定“締約一方基于執(zhí)行徒刑或拘禁的目的而請求他方引渡的人，若該判決系在其缺席之下做成，此時如被請求一方依其見解，認為判決所經訴訟程序未能符合刑事被告應受保障的基本防衛(wèi)權時，得拒絕引渡。但請求一方提出保證之后，如認為足以確保被請求人得以重審而能保障其防衛(wèi)權時，應同意引渡?！庇纱丝梢?，在缺席審判制度中，賦予被告人重新審判的權利在世界范圍內都是一種通例。

上文已經談到過，外逃人員刑事缺席審判制度的目的在于助力追逃追贓。那么，在此一種目標指引下，我們不要期待通過缺席審判制度完成所有的任務，而只是需要通過缺席審判，獲得一個能讓被請求國認可的生效判決書，從而得到被請求國的幫助，以助力追回逃犯和贓物。在這個問題上，德國《刑事訴訟法》將缺席審判程序看作一種“客體程序”，可以給我們一些啟示。德國《刑事訴訟法》第230條、第285條的規(guī)定表明其缺席審判制度的主要目的并不在于對被告人定罪量刑，而是通過缺席審判程序對證據予以保全，即主要針對財物，而且裁判結果具有非終局性特點。［37］換言之，其并不最終解決實體問題，而只是為解決實體問題提供便利?；氐轿覀兊娜毕瘜徟猩?，對于追逃而言，采取缺席審判措施主要為了獲得司法協(xié)助以引渡被告人，其功能更近似于到案措施；對于追贓而言，采取缺席審判措施主要為了獲得司法協(xié)助以查封扣押被告人的財產，其功能類似于財產保全措施。所以，“刑事缺席審判制度的目的只是為了獲得更廣泛刑事司法協(xié)助，并不是意圖通過缺席審判實現立即對被告人執(zhí)行刑罰的目的。只要犯罪人能夠被引渡回國，涉案財物能夠得以保全，設立該程序的目的就達到了。”［38］在這樣一種思想的指引之下，我們完全可以認為重新審判具有正當合理性。

以上意見表明，不管是從國際合作角度出發(fā)，還是從法理基礎來看，我們都可以也應當允許被告人享有重新審判的權利。在允許重新審判后，我們接下來需要關注的則是重新審判的限度問題。“在重新審判的問題上必須平衡兩個方面的因素：過分限制救濟途徑，可能侵害一些‘有正當理由’而缺席的一方當事人的正當程序權利，進而損害其實體利益；救濟途徑過分寬松，則可能放縱不遵守程序規(guī)則的不誠實信用行為，導致司法資源的浪費?！保?9］對于重新審判的問題，我國《刑事訴訟法》第295條中只是簡單地規(guī)定，罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理。根據字面意思，只要被告人提起重新審判的要求，法院就應當毫無條件地接受。如此規(guī)定，在很大程度上是有利于引渡談判的。但這樣的規(guī)定方式是否可行呢？對此，大多數學者認為若是允許被告人不加限制的提起重新審判，則會導致權利的濫用。與此同時，也會損害其他權利人的利益，增加案件相關人員的負擔。所以，應該對被告人的異議權有所限制，在滿足一定條件之后才允許其重新審判的訴求。從域外國家的法制實踐上看，一般情況下，也會對重新審判的異議權附加一些條件限制。一些國際刑事法庭的實踐亦是如此。因而，法律要對被告人的異議權有所限制，已經是國際上通行的做法。

要回答哪個問題，我們需要回到原點，探討一下重新審判的目的為何？只有理清重新審判的目的，才能合理的設置對被告人重新審判權的限制。由于缺席審判是在被告人不在場的情況下做出，盡管會在訴訟過程中特別注意保護被告人權利，但在實際的操作過程中，由于種種原因難免會存在疏忽之處，以致于被告人的權利受損。換言之，從一定程度來看，重新審判權像是一個兜底保護，即若在之前的程序中，存在任何瑕疵，則可以要求重新審判來補救之前權利行使的不足。

本著彌補被告人權利受損的思想，我們可以將以下幾種情況作為可以提起重新審判的權利：一是被告確實不知道訴訟存在的。前文已經論述過被告享有充分的知悉權是缺席審判程序得以啟動的關鍵條件，如果被告人沒有享受充分的知悉權，則當然需要給予其重新審判的機會。二是沒有進行有效辯護的。雖然我國新《刑事訴訟法》已經規(guī)定要為被告人指定辯護人，但是有了辯護人，并不代表著進行了有效辯護，若只是形式上有辯護人，而沒有實質性辯護，則相當于并未充分保障被告人的權益，所以應當讓被告人享有重新審判的權利。三是為了實現追逃追贓之目的，我們必須盡可能的滿足被請求國提出的要求。由于絕大多數國家都將允許重新審判作為認可缺席審判的條件，所以我們還應該將被請求國要求對被告人進行重新審判規(guī)定為重新審判的啟動條件。四是要規(guī)定一個兜底條款。因為實踐是豐富多樣的，除了被告人的知悉權、辯護權會受損之外，其他權利也有可能遭致侵害。所以有必要存在一個兜底性規(guī)定，即：其他影響公正審判情形的。有人可能會認為過度保護了被告人的權利，但這其實是法院選擇適用缺席審判程序應該付出的代價。［40］綜上所述，在以下條件下，我們可以允許提起重新審判：一是被告確實不知道訴訟存在的；二是沒有進行有效辯護的；三是被請求國要求進行重新審判的；四是其他影響公正審判情形的。

缺席審判制定伊始，大家便對其抱有較大期望，認為其能在相當程度上助力追逃追贓。但是，缺席審判制度并不是一個國家內部的事情，而是更多地需要被請求國的支持與配合。所以，雖然我們力圖構建一個國內國外層面都滿意的缺席審判制度，但是從缺席審判的功能目標出發(fā)，我們只能更多地考慮國際層面的要求。只有如此，缺席審判制度才能在最大程度上完成其使命。