摘 要 中國文化的標志性人物就是孔子，可以說是孔子開創(chuàng)了中華文明的先河。而孔子又把“禮”看作是人們言行的最高標準，甚至允許“禮”凌駕于法律之上。中國法律儒家化始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統。直至今日，在我們當今的法治社會中，經過對儒家法律去其糟粕，取其精華，去除儒家思想中的封建等級思想，保留一些善良風俗、倫理道德，在社會主義社會中，社會主義現代文明的法律成為人們行為規(guī)范的最高準則。當“禮”與“法”發(fā)生碰撞，就呈現出了當今法律對“禮”的繼承與發(fā)展。

關鍵詞 調解 矜恤老幼 死刑復核 審判制度

作者簡介：張藝靜，河北師范大學法政與公共管理學院法學理論專業(yè)，碩士研究生在讀。

中圖分類號：B222 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.007

一、古代父子相隱與現代近親屬拒絕作證權利

孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中也”，因此孔子也不主張“其父攘羊而子證之”的觀點，建立在孝的文化基礎上的這一法律慣例被歷朝歷代的統治者所推崇。在國家與法律面前，人們更尊重倫理，大家深深信奉著儒家信條，不再只是一味地宣揚大義滅親這樣冷冰冰的正義。在舜的父親殺人一案中，皋陶作為一名法官，如果依法處置、不徇私情，舜一定會放棄天下而帶著父親逃走的。這也證明了即使在君王面前，以江山為條件，也還是孝更為重要，禮更為崇高。

因為我們有這樣的文化根基，因此在現行《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@也就規(guī)定了親屬間可以采取不作為的方式替對方掩蓋罪行，也只有這樣規(guī)定才能讓國人接受，樹立起一種規(guī)范，以保證人民從內心愿意遵守法律。在一個自古重孝道、講禮法的國家，我們不能苛求一個人在自己的父母或子女犯罪時，割舍親情，不講禮只重法，并主動向辦案機關報案，陷親人于囹圄之中。這是不道德，也是無法實現的。

二、古現代的調解制度

儒家思想是不主張老百姓通過訴訟手段來解決糾紛的。在立法思想方面，對古代中國法律有重要影響的法家主張用刑罰使百姓畏懼，不敢犯罪，從而達到“以刑去刑”的目的，盡管儒家認為教化比嚴刑更能使社會安定，但中國古代的司法實踐中往往是“外儒內法”，他們希望以最高的效率定紛止爭，鞏固自己的統治?！皯衷A”的心態(tài)能導致“無訟”的結果。于是，一些父母官為追求政績用酷刑恐嚇“好訟”的刁民，促使他們產生“懼訟”的觀念。另一方面，訴訟要交納一定訴訟費，對于一些貧苦鄉(xiāng)民來說，連基本生活費用都沒保障，更沒有金錢去打官司，況且官府衙門往往離鄉(xiāng)村也有一定距離，在耗費金錢的情況下還耽誤農忙時間。還有，傳統中國社會以自給自足的自然經濟為基礎，百姓安土重遷，人口流動并不頻繁，所以形成了“鄉(xiāng)土社會”，在這樣的社會中，傳統鄉(xiāng)民大多只與熟人打交道，如果動輒把糾紛訴諸法律，就會有傷人際關系，人們也不想招來“不講情面”的惡名。因此，在民事案件和不太嚴重的刑事案件中，人們大多會找族長來主持公道，因為族長有著極高的威望與權力，人們通常會服從并執(zhí)行調解結果。這樣能最大程度的追求一種安定的社會狀態(tài)。

而當今法律制度中的調解主要是指人民調解和法院調解。人民調解是由專門的民間組織人民調解委員會在合理合法、自愿平等、尊重訴權的基礎上按照一定的程序對當事人的糾紛進行調解，這是一種訴訟外調解。法院調解是人民法院對受理的民事案件、經濟糾紛案件和輕微刑事案件按照法定程序進行調解，這是一種訴訟內調解。對于與身份關系有關的案件，訴訟內調解是必經程序，對于其他民事案件是否進行調解，取決于當事人的自愿。

三、古代的矜恤老幼與現代的弱勢群體保護制度

在孔子的儒家思想中，百善孝為先，因此在古代的法律制度中也體現著孝的至上性。自北魏法律以來，祖父母父母年七十以上更無其他成年子孫，又旁無期親者，可具狀上請，準或不準由皇帝裁決。由于寡婦守節(jié)，撫子不易，特規(guī)定不以七十為限，而規(guī)定其獨子誤殺人以守節(jié)二十年為限，斗毆殺人以守節(jié)二十年且超過五十歲為要求。如果在獨子孝及留養(yǎng)期間長輩去世，獨子仍需被執(zhí)行以前的刑罰。因此，這種制度不是減刑或免刑，而只是一種緩刑。

正是傳承著這樣一種尊老愛幼的優(yōu)良傳統，我國當今的法律條文中也有這樣類似的規(guī)定。對于未成年人犯罪，我國《刑法》規(guī)定：十四周歲以下犯罪的，不負刑事責任，而且對于已滿十四周歲不滿十八周歲的人未成年犯罪，也應當從輕或者減輕處罰，而且對于未成年人不得執(zhí)行死刑。對于身體有缺陷的人犯罪，我國《刑法》規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。而且在執(zhí)行過程中對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯由于患有嚴重疾病需要保外就醫(yī)可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。對于婦女犯罪，懷孕的婦女或者正在哺乳自己嬰兒的婦女可以監(jiān)外執(zhí)行，而且審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。在我國最高人民法院司法解釋中還有這樣的規(guī)定：如果犯罪嫌疑人系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人，那么他就可以要求變更強制措施。另外，在監(jiān)視居住的適用條件中規(guī)定：如果犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，而又是生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人，那么他可以不被逮捕，而適用監(jiān)視居住的強制措施，這實際上相當于減輕了強制措施的執(zhí)行力度。

四、古代的贖刑與現代的財產刑

在古代人治社會時期，法律的作用遠遠趕不上今天的法治社會，在當時，統治階級的權力膨脹，至高無上。即使當他們明顯觸犯了自己制定的法律時，他們仍然可以用身份地位或者金錢來消除應當受到的法律制裁?！鞍俗h”制度就是古代的統治階級為贖刑專門制定的一項法則，所謂“八議”是八類權貴人物犯罪以后，“大罪必議，小罪必赦”，他們享受特殊優(yōu)待，司法機關不得擅做處理的制度，必須奏請皇帝裁決，由皇帝根據其身份及具體情況減免刑罰的制度。這其實就是一種身份地位價值的體現，它在關鍵時刻能起到贖刑的作用。

另一方面，金錢也能減輕或免除一個人的刑罰。自周朝開始，出現了罰鍰，到春秋時期，又演變?yōu)榱P甲兵，后又稱為貲，貲的本意是賦稅，貲主要有兩種：一是貲布，布是秦的貨幣之一，所以貲布實際上就是罰錢；二是貲財物，這主要包括貲甲、貲盾兩種。漢朝統一天下，貲甲盾的刑罰便不實行了，以罰金錢財物為主。與貲刑相類似的還有一種制度叫贖刑。贖刑是一種用一定數量的財貨來折抵刑罰的刑罰執(zhí)行方法。早在夏朝時期，中國就已經有了這種以貴重金屬來抵刑罰的贖刑制度，到西周時期的贖刑制度已經比較完備。贖刑最初只適用于疑案，或者犯罪者有某種特殊身份的情況。到了秦漢時期，凡犯罪可以寬貸者，法律允許以錢、谷等贖刑；對于官吏，允許采取罰俸入贖方法。

而在當今的法治社會中，保留的罰金刑與古代的意義已經大不相同。我國法律體系中的罰金是指，人民法院依法判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢，主要適用于貪圖財利或與財產有關的犯罪，同時也適用于少數妨害社會管理秩序的犯罪。罰金屬于附加刑的一種，可以單獨適用，也可以附加主刑適用，但不能代替主刑適用，這也是和古代罰金刑的最重要的區(qū)別。另外值得一提的是，在交通肇事案件中，如果肇事者積極賠償取得受害人或其家屬的諒解，法院方面在量刑過程中可以適用緩刑或從輕判處。這一規(guī)定并不是由古代贖刑發(fā)展而來的，而是從法制人性化角度出發(fā)，在不影響國家法治秩序的情況下制定的，因為交通肇事罪本身就是過失犯罪，從人道主義來看，也沒有必要苛以重刑。

五、古現代的死刑復核程序

我國古代的死刑復核程序是中央集權思想的重要體現，中央集權思想也是孔子政治思想中的重要部分。我國古代法律規(guī)定，地方各級司法部門對擬判處死刑的案件應逐級申報中央司法機關或者皇帝進行審查核準，以便最終決定是否適用死刑并交付執(zhí)行。早在漢代就規(guī)定，死刑案件地方司法機關判決后，必須通過廷尉轉呈皇帝審核批準后執(zhí)行。到了唐代，死刑復核已成為了一項重要的司法制度。中央司法機關大理寺除審理中央百官及京師死刑案件外，對刑部移來的地方死刑疑案有重審權；刑部對州縣判徒刑以上的案件進行復核。遇有特別重大的案件，由三機關的最高首長共同審理，這叫“三司推事”。清代繼承了明朝的制度，將對死刑案件的復核，發(fā)展成秋審和朝審。清代被判處“斬立決”或“絞立決”的，均是罪行極其嚴重，經皇帝批準，立即執(zhí)行，而危害性較小或有可疑者，則暫判“斬監(jiān)候”或“絞監(jiān)候”，延至秋天重審。秋審準備工作完成后，由刑部確定在八月某天，會集三法司、九卿、詹事、科道、軍機、內閣等官員對各省案件進行會審，即所謂的“秋讞大典”，之后，由刑部向皇帝奏報。

而現代死刑復核制度更多的是體現慎刑的傳統思想，因此在現代法律制度中，死刑的執(zhí)行是被嚴格要求的。我國《刑事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定：“死刑由最高人民法院核準?！焙藴蕟挝恢荒苁俏覈罡咚痉C關，這就從形式上規(guī)定了死刑的最高標準。

另外，從程序上來講，死刑復核在我國的法律中規(guī)定也是相當嚴格的。我國施行兩審終審制，這里的兩審是不包括死刑復核程序的，這一程序的執(zhí)行是必經程序，不以當事人上訴為條件，高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準，高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或發(fā)回重新審判。

六、古現代的不公開審判制度

受孔子等級思想的影響，在我國漫長的司法道路上，司法審判往往是不對老百姓公開的。春秋時期鄭國子產鑄刑書才標示著我國歷史上成文法的第一次公布，審判過程仍然是不公開的，在審判過程中，只有當事人才能在場，證人經傳喚可到庭作證，其他人如當事人親屬等旁聽人員只能在衙門外面等候。這種不公開審判制度加劇了古代司法運作的人為干擾，是司法腐敗的一大詬病。

現在，不公開審判的案件類型由法律規(guī)定，且一般是為了保護當事人隱私或社會以及國家秘密的案件。第一，有關國家秘密的案件；第二，有關個人隱私的案件；第三，未成年人犯罪的案件，其中14周歲以上不滿16周歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理，16周歲以上不滿18周歲未成年人犯罪的案件，一般不公開審理；第四，當事人提出申請且確屬商業(yè)秘密的案件。但是，即使是不公開審理的案件，宣告判決也一律公開進行。

參考文獻：

[1]瞿同祖.中國法律與中國社會.北京：商務印書館.2010.

[2]吳思.潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲.上海：復旦大學出版社.2011.

[3]王家封.中國古代老幼廢疾制度研究.吉林：吉林大學.2011.

[4]韓國鵬.古代的“親親相隱”制度及其現代立法思考.山東：山東大學.2010.

[5]張?zhí)K陽.論中國古代法律儒家化.吉林：吉林大學.2013.

[6]吳江.中國傳統調解制度的古今之思.法學雜志.2011.

[7]岳悍怡.中國古今死刑復核制度價值取向的比較研究.科技信息.2007.