王 博

(新疆財經(jīng)大學法學院，新疆 烏魯木齊 830011)

一、 新生育政策的背景及現(xiàn)實問題

國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2022 年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示，中國65 歲及以上的老年人口已經(jīng)占社會總?cè)丝诘?4.9%，按照聯(lián)合國的標準，65 歲以上人口的占比超過7%即為“老齡化社會”，14%以上為“老齡社會”，按此標準中國已經(jīng)進入“老齡社會”。

為了應對人口老齡化與人口紅利的衰減乃至枯竭，我國政府逐漸放開了生育政策，2013 年11 月開始實施“單獨二孩”政策，2015 年10 月開始實施“全面二孩”政策，直至2021 年提出“三孩”的生育政策。 逐漸放開的生育政策在一定程度上刺激了生育，提高了新生兒出生數(shù)量的同時，也對女性勞動者的職業(yè)發(fā)展存在一定的負面影響。 利用中國家庭追蹤調(diào)查(CFPS)的公開數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)，生育政策的調(diào)整對女性勞動者每周工作時間、正規(guī)就業(yè)概率、工資水平有顯著的負影響[1]。

二、 新生育政策對女性勞動者的影響

(一)生育政策的調(diào)整導致用人單位不愿意招收女性

作為勞動關系中具有用工主體資格的企業(yè)往往具有逐利性的特點，都以企業(yè)利益最大化為目標，追求更高的經(jīng)濟效益，因而在選聘員工的時候傾向于能夠讓利益最大化的選擇[2]。 從這個角度出發(fā)，女性勞動者相對男性勞動者在多個方面處于一定的弱勢地位。

首先，最直觀的就是性別差異而帶來的生理上的差異。 女性由于生理構(gòu)造等原因，在體力等方面會弱于同等條件下的男性，并且，女性還有經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期等一系列可能會在一定程度上影響工作效率的特殊時期。 其次，由于女性存在上述種種生理現(xiàn)象，國家針對女性勞動者所處的相對弱勢的地位進行了配套的傾斜立法，如產(chǎn)假等特殊休假制度，而由于國家所給予的特殊保護的存在，企業(yè)在聘用女性勞動者的時候就不得不付出相對聘用一名同等條件男性勞動者時更高的成本，而這一行為與企業(yè)的逐利性是相悖的。 基于此，女性勞動者在求職時往往會被問及婚育狀況相關的問題，智聯(lián)招聘2022 年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，61.2%的女性在求職當中被問及過婚育情況，而男性僅為32.3%。

同時，由于國家近年來陸續(xù)推出“二孩”“三孩”政策，企業(yè)對此方面的顧慮日益增多。 以往企業(yè)只要招聘已婚已育的女性勞動者就能夠基本上避免生育所帶來的企業(yè)額外成本，而現(xiàn)在，女性勞動者可以生育二胎、三胎，企業(yè)也可能會為此付出兩次、三次的額外成本，且每次都會產(chǎn)生工作交接等方面的問題，極大地影響工作效率與企業(yè)效益。 因為這些原因，女性勞動者在求職的過程中相對男性勞動者存在著肉眼可見的阻力。

(二)生育政策的調(diào)整影響女性勞動者的就業(yè)質(zhì)量

“2017 年婦女生育與就業(yè)狀況調(diào)查”的數(shù)據(jù)顯示，生育政策的調(diào)整會導致女性勞動者的就業(yè)質(zhì)量下降。 造成這種現(xiàn)象的原因可能是用人單位對女性實際或潛在生育成本的預期提高，而對女性的人力資本和勞動投入的預期降低[3]。 同時，育有孩子的已婚女性可能傾向于選擇相對輕松或者時間較為靈活的非正規(guī)就業(yè)方式。 然而，非正規(guī)就業(yè)則意味著較少的晉升機會和較差的發(fā)展前景，對女性勞動者職業(yè)之路是十分不利的[1]。 此外，女性離開全職工作崗位的時間越長，重新返回正規(guī)的全職工作崗位的難度就會越大。 因為離開正規(guī)工作崗位時間越長，技能損失就會越大，這將會導致女性勞動者逐漸被固化在非正規(guī)的就業(yè)渠道中無法逃離。 這樣一來，將會對女性勞動者的職業(yè)前景造成無法挽回的負面影響。

(三)生育政策的調(diào)整導致女性勞動者工資水平下降

前人根據(jù)“中國時間利用調(diào)查(CTUS)”和“中國家庭金融調(diào)查(CHFS)”公布的數(shù)據(jù)分析得出的結(jié)果表明，生育一個子女對女性勞動者的工資水平影響不大，但生育第二個子女后，女性勞動者的工資水平會下降18.7%；生育更多子女時會讓女性勞動者的工資水平繼續(xù)下降，數(shù)值會達到31.4%[4]。 并且，生育政策的調(diào)整對女性勞動者的工資水平的負面影響會隨著政策實施時間的延長而逐漸增強[1]。

三、 現(xiàn)行法律法規(guī)保障的不足

(一)法律條文原則性較強，缺少可操作性

雖然我國在保障女性勞動者平等就業(yè)方面已有一定數(shù)量的專門立法，但其條文往往缺少可操作性。大多數(shù)條款只是規(guī)定了女性勞動者享有平等就業(yè)權(quán)，同時禁止對女性勞動者進行歧視，但對何種行為是歧視，侵犯女性勞動者平等就業(yè)權(quán)的具體表現(xiàn)缺乏具體的表述與解釋。 特別是在用人單位歧視行為“與時俱進”、歧視方法越來越隱蔽的今天，現(xiàn)有的法律規(guī)定難以實現(xiàn)立法時所預期對女性勞動者保護的目的。 另外，現(xiàn)有的相關條款中對用人單位侵犯女性勞動者合法權(quán)益后所應承擔責任的規(guī)定不夠具體，即使是2022 年最新修訂的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》當中對女性勞動者生育休假權(quán)利進行進一步保護的條款也未規(guī)定具體的處罰措施。 有明確處罰條款的也只是類似《中華人民共和國勞動法》第九十五條的規(guī)定，用“責令改正”“應當承擔賠償責任”等懲罰措施一筆帶過，這就給執(zhí)法帶來一定的困難，導致女性勞動者的合法權(quán)益得不到充分保障。

(二)女性勞動者合法權(quán)益易受到侵害，維權(quán)難度較高

雖然《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》規(guī)定“用人單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資和福利待遇，……辭退女職工，單方解除勞動(聘用)合同或者服務協(xié)議”，但在實踐當中，女性勞動者因懷孕等特殊生理原因而遭到惡意調(diào)職或者變相降薪的情形屢見不鮮。 如在曾某涉及的勞動合同糾紛案中①(2020)粵民申10748 號。，當事人就曾在懷孕后，遭到用人單位的惡意調(diào)整崗位，導致曾某被迫解除勞動合同；在劉某與聯(lián)通公司的勞動糾紛一案中②(2019)青民再81 號。，用人單位曾以劉某產(chǎn)假不在崗為由，惡意扣減劉某工資，甚至月發(fā)僅四百多元，而劉某正常月均工資為近九千元。 以上種種事實表明，在實踐當中，女性勞動者在孕前、孕期及孕后時的合法權(quán)益極易受到侵害。

雖然我國法律規(guī)定女性勞動者可以通過訴訟或仲裁的方式來維護自身的合法權(quán)益，但訴訟周期長，巨大的時間成本和精力成本使得普通勞動者望而卻步。 并且，現(xiàn)今各種法律的保護措施大多都是針對“勞動者”所制定的，所維護的是已經(jīng)與用人單位建立了勞動關系的勞動者的合法權(quán)益。 對尚未建立勞動關系，而是在求職過程中遭遇到的性別歧視等違反法律規(guī)定的情況，維護自身合法權(quán)益的難度往往是要比已經(jīng)建立勞動關系的勞動者更高。

同時，最高院于2018 年發(fā)布的《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》中增添了“平等就業(yè)權(quán)糾紛”的案由規(guī)定，解決了有關案由的爭論，但是關于維權(quán)時的舉證責任仍然是個問題。 由于該案由規(guī)定在“一般人格權(quán)糾紛”之下，此種案由屬于“一般侵權(quán)”案件，因此維權(quán)勞動者需要依據(jù)傳統(tǒng)的對侵權(quán)責任的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定承擔舉證責任。 但在實踐當中，用人單位對性別的差別對待往往是非常隱蔽的，很少會明目張膽地對勞動者根據(jù)性別因素進行區(qū)別對待。 這就導致遭遇區(qū)別對待的女性勞動者很難取得實際有效的證據(jù)來履行這種舉證責任。 在這種狀況下，要求處于弱勢地位的勞動者承擔舉證責任，無疑是給勞動者維權(quán)增添了無形的負擔。

四、 完善新生育政策下女性就業(yè)權(quán)保障的建議

女性勞動者一直以來都是支持我國經(jīng)濟健康有序發(fā)展的有生力量，為了更好地維護女性勞動者的合法權(quán)利，可以考慮從以下幾個角度出發(fā)。

(一)明確平等含義，普及相關政策

我國雖然制定了一系列的法律法規(guī)來保障女性勞動者的權(quán)利，但在實踐當中女性勞動者的權(quán)利仍易受到侵害。 原因之一就是未對相關詞匯的具體含義進行闡明以及法律沒有對用人單位因性別因素對勞動者區(qū)別對待時所做出的行為方式進行詳細列舉。

從全球的視角來看，相關的國際公約普遍將“就業(yè)歧視”視為一個廣義的概念，將就業(yè)的方方面面均包含在內(nèi)①《1958 年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》。。 從國家和地區(qū)的視角來看，部分國家對“就業(yè)歧視”適用的范圍進行了較為廣泛的規(guī)定。 比如，在德國的《一般平等待遇法》中就規(guī)定禁止在選拔標準和錄用條件、雇傭條件和工作條件、職業(yè)晉升、職業(yè)咨詢、職業(yè)培訓、職業(yè)協(xié)會的成員資格與參與權(quán)、勞動保護等各個方面基于種族、民族、性別、宗教或者世界觀、信仰、殘障、年齡和性傾向的八種事由的歧視，并且雇主有責任防止或消除在這些領域中的不平等待遇[5]。 英國、韓國等國家也均有法律對相關條款進行了詳細的敘述。 對此，我國可以出臺相關解釋，對法律的適用范圍進行進一步的明確，并且對侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)的行為方式進行闡明，對不同形式的歧視行為加以明確的區(qū)分與規(guī)范，以防止用人單位的隱性歧視行為得不到規(guī)制。

此外，用人單位偏向于聘用男性勞動者的一大原因就是聘用女性勞動者可能會付出更多的成本，這是國家法律政策針對女性進行特別保護所造成的結(jié)果。 國家以一個好的出發(fā)點立法保護女性，但是卻沒有得到很好的預期結(jié)果。 因此，首先可以嘗試對積極聘用女性勞動者的用人單位給予一定的優(yōu)惠政策，以對用人單位預期可能承擔的成本給予一定程度上的補償，鼓勵用人單位積極聘用女性勞動者，在《中華人民共和國就業(yè)促進法》第十七條中就有類似的規(guī)定，可以嘗試為積極接納女性勞動者的企業(yè)提供類似的優(yōu)惠。

其次，可以積極普及“共同育兒假”等相關政策，以縮小用人單位聘用男性、女性勞動者之間可能會產(chǎn)生的成本差異，如江蘇省于2018 年實施的《江蘇省婦女權(quán)益保障條例》當中就規(guī)定了該內(nèi)容，以鼓勵用人單位在女方產(chǎn)假期間安排男性享受共同育兒假，截至今日，已有眾多省市實施了“育兒假”的相關政策，為了更好地維護女性勞動者的權(quán)益，該政策可以向全國進行推廣。

(二)明確舉證責任

由于女性勞動者相對用人單位處于弱勢地位，讓其承擔“一般人格權(quán)糾紛”或者“平等就業(yè)權(quán)糾紛”的舉證責任太過強人所難。 事實上，在涉及平等就業(yè)權(quán)的訴訟案件當中，世界上許多國家和地區(qū)都采用了舉證責任轉(zhuǎn)移的舉證模式。 即為了減輕弱勢群體的舉證責任，在原告提出表面證據(jù)后舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告舉證證明其行為不是基于歧視事由做出的。 我國若是能夠采取同樣的舉證模式，不僅可以減輕權(quán)益受到侵犯的女性勞動者的舉證責任，降低其維權(quán)成本，而且用人單位的舉證責任也不會過于嚴重，將有利于女性勞動者在就業(yè)市場上地位的提升，促進我國經(jīng)濟健康有序地平穩(wěn)發(fā)展。

(三)完善兒童照料政策

生育政策的調(diào)整主要原因是新生兒數(shù)量不足，老齡化社會的危機嚴重，人口紅利的衰退。 因此，兒童的撫養(yǎng)絕不是母親一個人或者一個家庭的責任，而是全社會應當共同承擔的責任。 解決新生兒的撫養(yǎng)問題，完善兒童的照料政策，不僅僅是為女性提供更好的就業(yè)環(huán)境，也將在一定程度上進一步刺激生育，為老齡化問題的解決助力。

文獻研究表明，0 ～6 歲的嬰幼兒的母親因育兒工作而受到的影響最大[6-7]，因此，可以適當增加學齡前兒童的托管服務的公共投入，以解決幼兒托管難的問題；同時，可以嘗試在社區(qū)附近設立兒童照料設施，兼顧父母上下班時間，以盡可能地緩解女性勞動者家庭和工作之間的矛盾。

(四)完善非正規(guī)就業(yè)的社會保障政策

由于需要照料兒童的女性勞動者往往有選擇非正規(guī)就業(yè)的意向，而非正規(guī)就業(yè)通常工資低且福利差，基本待遇得不到保證，并且缺少正規(guī)的職業(yè)培訓。 這樣一來，女性勞動者可能會有遭遇職業(yè)生涯邊緣化的風險。 并且，在我國非正規(guī)就業(yè)的主力群體中的女性勞動者往往具有受教育程度低和家庭收入不高的特征，而這一群體的勞動者合法權(quán)益正是需要完善的法律來進行保護的。

因此，為了維護女性勞動者的整體權(quán)益，需要進一步完善社會保障制度，保障非正規(guī)就業(yè)、靈活就業(yè)群體的合法權(quán)益，以求提高女性勞動群體的就業(yè)質(zhì)量，改善其經(jīng)濟與社會地位。

(五)設立專門組織協(xié)助維護女性勞動者權(quán)益

勞動者個人的能力與精力終究是有限的，而當出現(xiàn)專門的協(xié)會來協(xié)助勞動者維護自身權(quán)益時，情況往往會變得有所不同。

以美國的“平等就業(yè)機會委員會”為例，女性可以在認為自己在求職或工作中遭受到了性別上的差別對待時向該機構(gòu)提出請求，則該委員會就會派出專門的調(diào)查委員針對相關情況進行調(diào)查。 若勞動者的請求得到證實，該委員會會出面進行調(diào)解，促使用人單位對勞動者所遭受的損失進行賠償，若調(diào)解不成，該機構(gòu)還可以以自己的名義向法院提出相關訴訟請求，而勞動者無須為此支付訴訟費用或者時間成本。 同樣，英國也存在類似的反就業(yè)歧視機構(gòu)“公平就業(yè)機會委員會”，無論何種就業(yè)歧視行為，該機構(gòu)都可以依據(jù)英國的《反就業(yè)歧視法》向有關用人單位發(fā)出問責。

我國在2016 年全國人民代表大會期間提出設立的“反就業(yè)歧視法”中就已經(jīng)建議設立監(jiān)管機構(gòu)負責就業(yè)歧視問題。 該機構(gòu)的設立可以幫助遭遇不平等對待的勞動者維護自身權(quán)益，為其提供咨詢、訴訟等方面的幫助，減少其維權(quán)成本，對以往勞動者因弱勢地位而難以維權(quán)的困境加以改善，以組織的力量去維護勞動者這個弱勢群體的權(quán)益。