蘇 云，魏再金

成都市人民檢察院，四川 成都610041

引言

當前，檢察機關在食品安全民事公益訴訟中面臨著懲罰性賠償這一最具威懾性的有力武器不好用的困境。懲罰性賠償能否成為檢察機關維護食品安全的武器以及如何運用這把武器引起了理論界和實務界的廣泛爭議。這些爭議主要集中于檢察機關是否可以提起懲罰性賠償、懲罰性賠償是否以實際損害為要件、懲罰性賠償金的歸屬以及懲罰性賠償金能否抵扣罰金和罰款等問題。這些爭議如不厘清，將嚴重影響檢察機關在食品安全領域公益訴訟檢察職能的發(fā)揮。本文擬以檢察機關在食品安全民事公益訴訟中的懲罰性賠償請求權為切入點，深入分析懲罰性賠償制度的理論邏輯，進而展望檢察機關提起食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償的若干具體制度設計。

1 檢察機關懲罰性賠償請求權的制度起源：法律推演

1.1 檢察機關首例懲罰性賠償公益訴訟的法律適用分析

2018 年3 月2 日，最高人民檢察院發(fā)布檢察公益訴訟十大典型案例，湖北省利川市檢察院訴吳明安、趙世國、黃太寬刑事附帶民事公益訴訟被評為十大典型案例之一（以下簡稱“利川案”）。該案是全國首例檢察機關提起并得到法院判決支持的民事公益訴訟懲罰性賠償案件，該案的勝訴判決為檢察機關提起懲罰性賠償訴訟請求提供了指導范本，同時也為研究懲罰性賠償提供了案例范本。因此，對檢察機關提起食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償法律依據的研究，離不開對該案所引用法律依據的分析。

法院在該案判決書中引用了眾多法條，其中與懲罰性賠償請求可能存在關聯(lián)性的法條是《食品安全法》（2015 年修訂）（以下簡稱《食安法》）第148 條以及《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《食藥規(guī)定》）第15條、第17 條第2 款，共3 個條文①參見（2017）鄂2802 刑初453 號刑事判決書。。我們可以根據前述引用條文大致還原法官的裁判邏輯：首先，《食安法》第148 條第2 款進行了確權規(guī)定，即規(guī)定了 ①消費者的十倍懲罰性賠償請求權②《食安法》（2015 年修訂）第148 條第1 款主要是規(guī)定消費者向誰主張賠償的問題，而且沒有提到懲罰性賠償。真正提到懲罰性賠償的是該條第2 款：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外?！?。其次，《食藥規(guī)定》第15 條也進行了確權規(guī)定，規(guī)定了消費者的十倍懲罰性賠償請求權③《食藥規(guī)定》（法釋[2013]28 號）第15 條規(guī)定：“生產不符合安全標準的食品或者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，向生產者、銷售者主張支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準要求賠償的，人民法院應予支持?！?。接著《食藥規(guī)定》第17 條第2 款規(guī)定了消費者協(xié)會“參照適用本規(guī)定”④《食藥規(guī)定》（法釋[2013]28 號）第17 條第2 款規(guī)定：“消費者協(xié)會依法提起公益訴訟的，參照適用本規(guī)定?！保绻鲾U張解釋，這兩個規(guī)定能夠推導出 ②消費者協(xié)會也享有和消費者一樣的懲罰性賠償請求權。最后，結論是 ③檢察機關也可以提起懲罰性賠償請求。

僅就條件主體而言，條件 ①的主體是消費者，條件 ②的主體是消費者協(xié)會，結論 ③的主體卻是檢察機關，根據三段論推理，顯然不能從條件 ①和條件 ②推導出結論 ③?？梢?，作為檢察機關提起的首例公益訴訟懲罰性賠償案，利川案判決的法律依據并不是非常充分。

1.2 廣州市人民檢察院首例懲罰性賠償公益訴訟的法律適用分析

如果說利川案處于破冰期，其判決因說理不周延而有一定的解釋空間，那么作為后繼者的廣州市，其檢察機關提起的首例公益訴訟懲罰性賠償案法律適用情況如何呢？2018 年3 月14 日，廣州市中級人民法院對該市人民檢察院提起的首例公益訴訟懲罰性賠償案作出判決，被告劉邦亮因銷售假冒注冊商標“粵鹽”牌加碘食鹽被判處刑事處罰后，再被判處支付懲罰性賠償金112 萬元，并賠禮道歉（以下簡稱“廣州案”）。該判決引用的法條分別是《食安法》第148 條第2 款、《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《消費解釋》）第13 條第1 款、《民事訴訟法》第55 條第2 款，共引用了3 個法條⑤參見（2017）粵01 民初383 號民事判決書。，下面進行逐項分析。

首先，廣州案和利川案的判決書都引用了《食安法》第148 條。但比較而言，廣州案更為精確，直接引用了關聯(lián)性更強的第2 款，目的是為了說明④消費者存在懲罰性賠償請求權。

其次，引用《消費解釋》第13 條第1 款是廣州案相較于利川案的創(chuàng)新，但也因此遭致了爭議。該條款主要規(guī)定了原告在消費民事公益訴訟中可以提出的具體訴訟請求，但是該條款并沒有規(guī)定原告可以提出“損害賠償”的請求，更沒有規(guī)定可以提出“懲罰性賠償”的請求①《消費解釋》（法釋〔2016〕10 號）第13 條第1 款規(guī)定：“原告在消費民事公益訴訟案件中，請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任的，人民法院可予支持?！?。裁判者引用該法條是想利用其“等民事責任”的規(guī)定，換言之，裁判者認為“等”字的立法技術可能涵攝了懲罰性賠償請求權，即 ⑤消費者協(xié)會在消費公益訴訟中存在懲罰性賠償請求權。但這一解釋有些牽強，并沒有得到最高人民法院的正面肯定。最高人民法院民一庭相關負責人對此指出：“本條在明確列舉請求權類型后面以一個‘等’字作為保留，為將來法律修訂及司法實踐進一步發(fā)展后，消費民事公益訴訟的請求權類型擴張預留空間?！盵1]顯然，最高人民法院并沒有指出“等”包含懲罰性賠償請求權。此外，從體系解釋角度講，該《消費解釋》第17 條也沒有規(guī)定消費者協(xié)會可以提起賠償損失請求②《消費解釋》（法釋〔2016〕10 號）第17 條規(guī)定：“原告為停止侵害、排除妨礙、消除危險采取合理預防、處置措施發(fā)生的費用，請求被告承擔的，人民法院可予支持?！保@也可以進一步印證最高人民法院在該解釋中并沒有正面肯定消費者協(xié)會的懲罰性賠償請求權。相較而言，利川案在證明消費者協(xié)會具有懲罰性賠償請求權時所引用的《食藥規(guī)定》第15 條、第17 條第2 款更具有說服力。

最后，就《民事訴訟法》第55 條第2 款而言，該條款規(guī)定了 ⑥檢察機關具有公益訴訟起訴資格③《民事訴訟法》第55 條第2 款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關和組織或者前款規(guī)定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！薄Ｒ虼丝梢酝茢?，廣州案中裁判者的邏輯為：條件④消費者存在懲罰性賠償請求權；條件 ⑤消費者協(xié)會在消費公益訴訟中存在懲罰性賠償請求權④實際上，條件也不周延，條件遺漏了一個重要法條，即《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕10 號）第1 條：“中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設的消費者協(xié)會，對經營者侵害眾多不特定消費者合法權益或者具有危及消費者人身、財產安全危險等損害社會公共利益的行為提起消費民事公益訴訟的，適用本解釋。”該條文規(guī)定了省級以上消費者協(xié)會可以提起消費民事公益訴訟，這才是消費者協(xié)會提起消費民事公益訴訟資格的最重要的法律依據。；條件 ⑥檢察機關具有公益訴訟起訴資格；結論 ⑦檢察機關擁有提起懲罰性賠償請求權。顯然，根據三段論推理，上述推理也不周延，因為訴訟資格和訴訟請求是不同的概念，檢察機關具有公益訴訟起訴資格不能等同于檢察機關也具有懲罰性賠償請求權。

此外，即便綜合利川案和廣州案的引用法條，也會發(fā)現論證檢察機關是懲罰性賠償請求權的適格主體還欠缺一個關鍵要件，那就是檢察機關享有不低于消費者協(xié)會的訴訟請求權?？梢?，目前檢察機關的懲罰性賠償請求權還沒有足夠充分的法律依據。因此，盡管越來越多的案例支持檢察機關提起民事公益訴訟懲罰性賠償，但這些案例中引用的法律依據只是一種不太周延的法律推演，而并不是法律明定。

2 檢察機關懲罰性賠償請求權的現實理性：公益保護

美國著名學者塔瑪納哈認為，“法律就像一面鏡子反映著社會”[2]，“法律應當反映一個時期、某一社會的社會結構”[3]，有什么樣的社會就有什么樣的法律，相應地也就應有什么樣的檢察制度。造成檢察機關提起民事公益訴訟懲罰性賠償依據不充分的主要原因是公益訴訟是檢察機關于2017 年新增的職能，相關法律和司法解釋在制定之初自然難以未雨綢繆[4]，因此這種不充分現象實屬正常。但法律依據是判決的生命，檢察機關提起的公益訴訟懲罰性賠償越來越多，這一訴訟請求要取得廣泛的社會認同還必須有充分的法律依據，因此我們需要放眼未來的相關法律修改，從回應社會變革層面提前論證好檢察機關提起食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償的現實合理性。

2.1 食品安全領域公益損害現象突出

民以食為天，食品安全事關社會公共利益，當前食品安全領域的公益損害問題主要表現在四個方面：一是食品違法行為基數大。據統(tǒng)計，2021 年全國共查辦食品安全違法案件5.22 萬件[5]。二是嚴重食品安全違法情況較為突出。2021 年，全國公安機關共破獲食品安全犯罪案件1.1 萬起，抓獲犯罪嫌疑人1.3 萬余名，全國檢察機關辦理食品安全公益訴訟3 萬余件[6]。三是食品安全影響深遠。食品安全事關公眾生命健康，其產生的影響不言而喻。如當年的三鹿奶粉事件，其對中國奶粉行業(yè)的影響一直持續(xù)至今。四是新型食品安全事件明顯。隨著外賣平臺興起而活躍的網絡餐飲安全問題，以及隨著網絡直播產生直播帶貨食品安全等新問題不斷涌現?？梢姡瑖乐氐氖称钒踩鎿p害問題亟須解決。

2.2 消費者提起懲罰性賠償不具有經濟理性

“理性經濟人”假設認為，“人們總是理性地最大化其滿足度，一切人在他們的一切涉及選擇的活動中均如此”[7]。因此，盡管《食安法》給消費者配置了明確的懲罰性賠償請求權，鼓勵消費者積極維權，但消費者維權時從來不會只考慮是否賦權這一個因素，還會綜合考慮多種因素，從而理性地作出最為經濟的選擇。一般而言，消費者個人在面對懲罰性賠償訴訟時主要會考量三個因素：一是權利基數大小。目前食品安全中的懲罰性賠償的權利基數是損失或價款，但單個人的損失和價款都較低。如在廣州案中，假鹽的終端消費者多是普通百姓，假鹽單包價格便宜，而且一次性購買數量不多。如果某人購買了1 包價值3 元錢的假鹽，即便勝訴支持了十倍賠償，其可獲得的賠償是30 元。即便考慮一千元的“起步價”，很多人依然對可能的回報不感興趣。二是證據組織難易。根據誰主張誰舉證的民事訴訟法證明規(guī)則，消費者個人需要提供證據證明其訴訟請求，但由于消費者通常不會保留小額消費憑證，這種情況下其證據組織可能并不理想，可以預計的勝訴率也不會太高。三是訴訟費用高低。目前，消費者提起的懲罰性賠償還不屬于免收訴訟費的范疇，而且消費者還需要支付律師費等費用。和可能的訴訟回報相比，除了極個別“1 元訴訟”者和王海式的專業(yè)打假人士之外，付出和收入顯然不成正比。四是訴訟實力對比。與生產者和經營者比較起來，消費者往往處于相對弱勢地位，即便是雙方在訴訟地位上平等，但在訴訟實力上可能存在較大懸殊。因此，基于以上多元要素的綜合考慮，消費者提起的懲罰性賠償并不多，效果也不明顯，立法者通過給消費者配置懲罰性賠償請求權從而鼓勵訴訟的目的并沒有完全實現。

2.3 消費者協(xié)會提起懲罰性賠償面臨現實局限

消費者協(xié)會作為社會組織，以社會公共事業(yè)為追求目標，旨在增加社會福祉或維護社會公共利益，其具有廣泛的社會發(fā)動能力，賦予這些組織以公益訴訟起訴權很有必要性[8]。但消費者協(xié)會提起民事公益訴訟懲罰性賠償也存在一定的局限性，這種局限性主要表現在五個方面。一是數量局限。根據《消費解釋》第1 條的規(guī)定，只有省級以上消費者協(xié)會才可以提起消費民事公益訴訟，因此我國適格的消費公益訴訟主體也就30 多個，這和每年成千上萬的食品安全違法案件比起來，顯然數量懸殊明顯。二是專業(yè)局限。長期以來，消費者協(xié)會主要活躍于調解工作，而訴訟工作專業(yè)性更強，消費者協(xié)會要提起訴訟通常還需要委托專門的律師。三是權力配置局限。立法者在給消費者協(xié)會配置起訴資格時并沒有匹配相應的調查便利，其和普通消費者一樣面臨調查取證的困境。四是訴訟經驗局限。即便消費者協(xié)會被賦權提起消費公益訴訟，目前很多省級消費者協(xié)會在提起食品安全懲罰性賠償公益訴訟方面仍處于未破零狀態(tài)。五是利益分配局限。由于我國不存在美國那樣由完全意義的公益律師事務所專門代理公益訴訟案件的體制[9]，消費者協(xié)會提起訴訟顯然需要支付律師費等訴訟費用，但目前在懲罰性賠償金的分配上還沒有明確規(guī)定。從經濟學上分析，消費者協(xié)會提起懲罰性賠償依舊是“虧本買賣”，從長遠看其訴訟動力可能難以維持。

鑒于以上原因，目前消費者協(xié)會在提起公益訴訟懲罰性賠償中的影響依然有限。即便在具有代表意義的廣東省消費者協(xié)會提起的假鹽系列公益訴訟懲罰性賠償案件中，消費者協(xié)會也不是主動提起，而是經檢察機關發(fā)出《檢察建議書》之后才被動提起①參見（2017）粵01 民初386 號民事判決書。。

2.4 檢察機關提起懲罰性賠償具有獨特優(yōu)勢

食品安全公益保護的困局亟須新的力量去扛提起公益訴訟懲罰性賠償的大旗，從而實現維護食品安全公共利益的重要目的。檢察機關作為提起食品安全公益訴訟的主體具有六大優(yōu)勢。一是歷史優(yōu)勢。盡管公益訴訟檢察是2017 年“兩法”修改新增的職能，但據考證，1949 年12 月制定的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3 條就曾規(guī)定了檢察機關的公益保護職責①《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3 條規(guī)定：“對全國社會與勞動人民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家利益參與之?！?。因此，檢察機關保護公益歷史悠久，其提起食品安全領域公益訴訟懲罰性賠償也名正言順。二是數量優(yōu)勢。全國有2000 多個基層檢察院，還有若干個地級市檢察院和省級檢察院，與30 多個適格的消費者協(xié)會相比，數量上具有絕對優(yōu)勢。三是專業(yè)優(yōu)勢。本輪司法責任制改革過程中，所有基層檢察院都按照“四大檢察”配置了專門的公益訴訟檢察力量，其訴訟專業(yè)性毋庸置疑。四是調查優(yōu)勢。新修訂的《人民檢察院組織法》賦予檢察機關的公益訴訟調查核實權以及檢察機關享有的刑事附帶民事公益訴訟程序便利，使得檢察機關提起懲罰性賠償更具有證據組織優(yōu)勢。五是比較優(yōu)勢。從比較視野來看，在法國和日本，參與民事案件的審判是檢察機關的重要職責之一，在英國，代表政府參與民事案件的訴訟，被列為檢察總長各項職責之首[10]。因此，檢察機關提起懲罰性賠償訴訟具有良好的外部認同。六是身份優(yōu)勢。檢察機關具有司法機關和法律監(jiān)督機關的雙重身份，因此，盡管在公益訴訟中檢察機關是以“公益訴訟起訴人”的身份提起公益訴訟[11]，但這種身份絲毫不影響其實力。從實效來看，據統(tǒng)計，2017 年至2019 年期間，對檢察機關起訴的公益訴訟懲罰性賠償案件，一審法院裁判支持率為97.4%[12]，可見檢察機關提起公益訴訟懲罰性賠償勝訴率有保證。

綜上，消費者個人和消費者協(xié)會在提起公益訴訟懲罰性賠償方面都存在一定的局限性，希望這兩個主體通過提起公益訴訟懲罰性賠償來實現維護公益的目的在短期內不具有現實性。在公益保護的時代需要背景下，檢察機關提起食品安全領域公益訴訟懲罰性賠償具有獨特的優(yōu)勢和充分的現實理性。

3 檢察機關懲罰性賠償請求權的理論障礙：賠罰混合

顯然，僅具有現實理性還不足以證成檢察機關提起食品安全領域公益訴訟懲罰性賠償的合理性，要全面證成其合理性還必須論證其理論理性，而這恰恰是最大非議所在。由于懲罰性賠償是“舶來品”，因此關于檢察機關提起食品安全領域公益訴訟懲罰性賠償的理論爭議中有不少是關于懲罰性賠償制度本身的爭議。特別需要明晰的是，檢察機關的特殊身份是否縮小了懲罰性賠償制度本身的缺陷，抑或是否放大了懲罰性賠償制度本身的優(yōu)勢。

3.1 質疑一：檢察機關是否具有必要的訴的利益

“無利益即無訴權”，“民事訴訟程序的啟動必須以利益糾紛存在為前提，訴的利益是整個訴訟程序的基點”[13]。檢察機關提起食品安全領域公益訴訟懲罰性賠償遭受的爭議之一便是檢察機關是否具有訴的利益。在檢察機關提起的食藥安全領域公益訴訟懲罰性賠償的案例中，個別法院以檢察機關非被侵權人、提起懲罰性賠償主體不適格為由駁回了訴訟請求②詳見（2019）皖04 民終1553 號民事判決書。。傳統(tǒng)觀點也認為，“懲罰性賠償必須以傳統(tǒng)損害賠償制度的損害概念為基礎，這也是將懲罰權分配給個人的重要根據”[14]。在王海等職業(yè)打假人提起的懲罰性賠償系列案件中，其基本套路便是揮刀自傷、知假買假，先使自己成為受害消費者，從而具有訴的利益。從這一點判斷，似乎只有檢察機關直接作為消費者提起懲罰性賠償時，才有直接的訴的利益。盡管2017 年“兩法”修改賦予了檢察機關公益訴訟起訴權，間接承認了檢察機關具有訴的利益，但檢察機關之訴的利益和消費者個人之訴的利益還是有區(qū)別的。《食安法》第148 條第2 款明確區(qū)分了三倍損失和十倍價款，三倍損失的請求權基礎更傾向于是侵權，而十倍價款的請求權基礎更傾向于是違約，因此消費者個人的懲罰性賠償請求權可以基于侵權也可以基于違約[15]。消費者在沒有實際損失的情況下，也可以主張十倍價款的懲罰性賠償。但根據合同的相對性，檢察機關的懲罰性賠償請求權似乎沒有基于違約的余地，而只有可能基于侵權。如果基于侵權，那么三倍損失如何證明？如果認為檢察機關可以基于違約而主張十倍價款懲罰賠償，那么約在何處？顯然，此時已經出現了一種悖論。

3.2 質疑二：檢察機關是否能保證訴訟平等

《民法總則》第179 條第2 款和《民事訴訟法》第55 條第2 款都對懲罰性賠償制度作了規(guī)定，這說明懲罰性賠償也受民法和民事訴訟法的調整。而平等原則是民法的基本原則之一，訴訟平等原則是《民事訴訟法》的基本原則之一，這說明懲罰性賠償制度的適用也要遵循平等原則[16]。平等原則要求訴訟地位平等、訴訟權利平等，但懲罰性賠償恰恰是對他人實施懲罰的制度，正因如此，有批評者認為，懲罰性賠償本身就是一個違反平等原則的制度[17]。當然這是對這一制度本身的批評，問題是，如果賦權檢察機關提起食品安全公益訴訟懲罰性賠償，是否會加劇這種不平等性？盡管有學者認為“檢察機關提起民事公益訴訟時應當遵守當事人訴訟地位平等原則和辯論原則”[18]，來自于最高人民檢察院的觀點也要求在公益訴訟中要堅持遵循民事訴訟法、行政訴訟法的訴訟規(guī)律，包括最具特色的平等規(guī)律[11]，但這一要求可能難以完全兌現。正如《行政訴訟法》第8 條規(guī)定了“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”，但實踐中“民告官”的勝訴率并不高?？紤]到檢察機關擁有司法機關和法律監(jiān)督機關的雙重身份，前述擔憂并非完全沒有道理，在一些當事人是個體戶等規(guī)模不大的食品安全違法行為中，雙方的力量對比懸殊較大；再考慮到檢察機關在訴訟程序中的一些天然的便利優(yōu)勢，這種懸殊會更加明顯。因此，有批評觀點認為，刑事附帶民事公益訴訟采取的是刑民同審模式，檢察院在附帶公益訴訟中主張懲罰性賠償有可能不當加重當事人的負擔[19]。

3.3 質疑三：檢察機關是否能確保利益平衡

根據“任何人不得因損害而獲得利益”的理念，懲罰性賠償的制度初衷不是讓被侵害人獲利。正因如此，即便在個人提起的懲罰性賠償之中，該制度也遭受了不當得利的質疑。有觀點認為，“懲罰性賠償是一種單純的補償性民事法律制度，其基本功能就是補償受害人的財產損失，而這種補償不能超過損失數額，否則就會給受害人以不當利益”[20]。如果說消費者協(xié)會的中立身份能夠最大限度保證其與利益無涉，那么檢察機關的雙重身份以及一些檢察機關將勝訴后的懲罰性賠償金上交國庫的作法則可能會遭致與民爭利的爭議。從實踐來看，檢察機關提起公益訴訟懲罰性賠償已經面臨一些亟須解決的利益問題。例如賠償金的歸屬問題，如果上交國庫則成為國家財產，這種做法可能遭致與民爭利的質疑；如果分配給消費者，那么也面臨分配規(guī)則和分配依據的問題。又如公益訴訟懲罰性賠償與私益訴訟懲罰性賠償責任能否疊加問題，如果疊加，則對侵害人不公平；如果不疊加，是否侵犯了消費者的“利益”？

3.4 質疑四：檢察機關是否會破壞私法自治

公法和私法的劃分是大陸法系的傳統(tǒng)，公法以維護公共利益為己任，以公權力的行使與限制為主要規(guī)范對象；而私法則以私人利益的維護為宗旨，以私權的得喪變更為主要規(guī)范對象[21]。傳統(tǒng)理論認為，行政法和刑法屬于公法領域，而民法屬于私法領域。公私法劃分的重要意義在于私法自治的原則能夠避免國家打著維護個人利益或者社會利益的幌子肆意介入私人領域[22]?；诠ê退椒ǖ膭澐址ɡ?，學界對懲罰性賠償制度本身提出了質疑。有觀點認為，“懲罰性賠償責任當中所蘊含的元素更多地屬于民法范疇，因此，其在本質上仍然是一種民事責任”[23]。而民事責任以恢復被害人民事權利為目的，因此民事責任的形式大多不具有懲罰性[24]，“懲罰性賠償制度混淆了公私法之分”[17]。由于檢察機關具有雙重國家機關身份，檢察機關雖然是以“公益訴訟起訴人”的身份起訴，但畢竟參與的是民事法律關系，檢察機關提起懲罰性賠償，就存在其公權機關強勢身份是否會影響對方當事人的意思自由從而破壞私法自治的問題。

筆者認為，之所以會出現以上困惑與質疑，根源在于懲罰性賠償之“懲罰”與“賠償”的雙重功能混沌不清，而且過分偏重“賠償”功能，不當忽視了“懲罰”功能。首先，就第一個質疑而言，其立足點在于賠償。只有重視賠償才會要求檢察機關具有訴的利益，如果重視懲罰，就如檢察機關對犯罪提起刑事公訴以達到打擊犯罪的目的那樣，那么只需要刑訴法的明確規(guī)定即可，不需要具有直接的訴的利益。其次，就第二個質疑而言，其立足點也在于賠償。賠償損失是民法總則規(guī)定的責任承擔方式之一，因而要求保證雙方當事人訴訟地位平等。但在行政處罰中，只需實現懲罰的效果即可，行政機關和當事人之間是否有平等地位在所不問。再次，就第三個質疑而言，立足點也在于賠償。只有賠償才涉及利益分配，行政機關也是代表公共利益進行罰款，但關于罰款的歸屬與分配卻沒有人質疑。最后，就第四個質疑而言，也有同樣的問題，因為過分強調賠償屬于私法領域，就可能認為檢察機關的特殊身份會影響意思自治原則的實現?？梢?，厘清懲罰性賠償之賠償與賠償功能是檢察機關提起懲罰性賠償必須解決的問題。

4 檢察機關懲罰性賠償請求權的邏輯歸正：賠罰分離

懲罰性賠償的懲罰功能和賠償功能之間的混混沌沌造成了檢察機關提起食品安全公益訴訟懲罰性賠償的戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。要消除相關的理論質疑，就必須厘清懲罰性賠償之懲罰與賠償的關系。

4.1 規(guī)范演變：從賠懲合一到賠懲分離

無論是《民法總則》還是《侵權責任法》，都只對懲罰性賠償請求作了非閉合性的規(guī)定，而對懲罰性賠償作閉合性規(guī)定的主要是相關的具體法律法規(guī)。目前，關于食品安全領域的懲罰性賠償，主要有《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）和《食安法》的規(guī)定，下面分別對這兩部法律作一簡要回顧。

一是《消法》的演變。1993 年的《消法》第49 條第一次規(guī)定了懲罰性賠償制度，該條文規(guī)定：“......應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！笨梢钥闯?，立法者并沒有將補償性賠償和懲罰性賠償分開規(guī)定，而是直接作了混合性的規(guī)定。換言之，立法者認為消費者可以主張的損失就是價款或者服務費的2 倍。2009 年修訂的《消法》繼續(xù)沿用了1993 年《消法》關于懲罰性賠償的規(guī)定。2013 年修訂《消法》第55條第2 款規(guī)定：“……受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”這一立法規(guī)定明示了懲罰性賠償的概念，同時也用“并”的表述明確區(qū)分了“賠償損害”和“懲罰性賠償”。換言之，立法者認可了賠償與懲罰的分離。

二是《食安法》的演變。2009 年制定的《食安法》第96 條第2 款規(guī)定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！薄俺?.....還......”的立法表述表明立法者實際上也是區(qū)分了賠償與懲罰。之后，2015 年修訂的《食安法》和2018 年修訂的《食安法》均規(guī)定“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金”。

通過以上梳理可以得出以下結論：一是1993年懲罰性賠償制度肇始之時采用的是賠償和懲罰合一的混合性規(guī)定；二是2009 年修訂的《食安法》率先對懲罰性賠償采取了賠償和懲罰相分離的規(guī)定；三是2013 年修訂的《消法》出現了“懲罰性賠償”的立法表述，懲罰性賠償由“隱性”轉向“顯性”；四是2013 年修訂的《消法》對懲罰性賠償也采取了分離性的規(guī)定，確立了消費者的“1 倍損失+3 倍損失”和“1 倍損失+10 倍價款”的訴訟請求權選擇模式。結合2019 年最新修訂的《藥品管理法》關于懲罰性賠償的規(guī)定①2019 年最新修訂的《中華人民共和國藥品管理法》第144 條規(guī)定，“生產假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的受害人或者其近親屬除請求賠償損失外，還可以請求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元”。這說明《藥品管理法》關于懲罰性賠償的規(guī)定也是采用的賠償與懲罰分離的立法模式。，我們可以作出以下判斷：當下立法者在包含食品安全在內的懲罰性賠償制度設計中，已經采用了賠償與懲罰分離的立法模式。

4.2 目的導向：從鼓勵訴訟到打擊違法

從前面的梳理可以看到，懲罰性賠償從隱性到顯性以及懲罰性賠償制度之賠償與懲罰規(guī)范從合一到分離的演變，這種變化背后反映的是立法價值取向的變化。首先，以鼓勵訴訟為初心?？紤]到行政資源的稀缺性以及消費者的廣泛性，消費者提起懲罰性賠償能夠彌補行政力量的不足，同時懲罰性賠償能夠在一定程度上填補消費者產生的諸如律師費等訴訟支出；相應地，懲罰性賠償制度可以鼓勵消費者積極同經營者不誠實經營行為作斗爭，檢舉揭發(fā)經營者的不合法經營行為[25]。應該說，這是我們引進懲罰性賠償制度的重要原因。其次，遭遇消費欺詐的“意外”。隨著王海等一大批職業(yè)打假人的出現，有關懲罰性賠償訴訟案件出現“井噴式增長”[26]，懲罰性賠償鼓勵訴訟的目的似乎實現了，但這種訴訟并不符合立法者的預期。“知假買假”型的消費欺詐屢見不鮮，這種消費欺詐行為利用國家機關和司法制度以實現私人牟利的目的，損害了銷售者和服務者的合法權利，破壞道德秩序，惡化社會道德水準[27]，懲罰性賠償制度遭到了社會的質疑①2017 年，在十二屆全國人大五次會議上，陽國秀等代表提出了關于引導和規(guī)范職業(yè)打假人的建議。對此，最高人民法院辦公廳于2017 年5 月19 日制發(fā)了《對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見》（法辦函［2017］181 號），明確“除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”。。最后，面臨從鼓勵到懲罰的轉型。懲罰性賠償制度并沒有產生預期的效果，這和過去以鼓勵起訴為目的的導向有很大關系。單純地去思考如何遏制王海一類的消費欺詐可能起不到釜底抽薪的效果②地方司法實踐也在努力限制消費欺詐。在曾引起熱議的干海參案中，北京高院最終以干海參不屬于預包裝食品為由，否定了職業(yè)打假人劉某的十倍賠償請求，回避了一審法院關于劉某是否屬于消費者的爭議，間接支持了一審法院的判決。參見（2020）京民再101 號民事判決書。，因為即便遏制了消費欺詐現象，“不知假買假”型的普通消費者提起的懲罰性賠償也并不多。

總之，懲罰性賠償制度在司法實踐中的曲折提示我們需要反思并調整懲罰性賠償制度本身。具體而言，在規(guī)范對象方面，需要實現從消費者到違法者的轉變；在規(guī)范方式方面，需要實現從鼓勵起訴到打擊違法的轉變。換言之，要切實維護食品安全，實現保護公益的目的，需要的是“賠償性”懲罰，而不是“懲罰性”賠償。

4.3 效果對比：從“分期按揭”到“一次全款”

英國著名學者邊沁認為，刑罰無效時不應當適用刑罰[28]。同理，懲罰性賠償在沒有懲罰性效果時也不宜適用，換言之，應該追求懲罰性賠償制度之懲罰功能的最大化。有觀點認為，集體訴訟可以提高起訴率和勝訴率[29]，檢察機關提起食品安全的公益訴訟懲罰性賠償也類似于一種集體訴訟，因此也可以提高起訴率和勝訴率，但筆者認為其意義遠不僅如此。

食品安全領域的違法行為具有案件數量多、案值數額少的特點。過去由消費者提起的食品安全領域懲罰性賠償在地域上是一種分散維權，在時間上是一種斷續(xù)性維權，而食品安全的違法者則可能是一次性違法。如某食品廠一次性生產了一大批問題食品在全國各地銷售，總共造成了100 萬元的損失。由于消費者的消費時間不一樣，產生損失的時間也不一樣，且消費者分布全國各地，即便所有消費者都維權，這種維權也是分散的，消費者可能要耗費10 年甚至更久才能夠全部完成對違法者的懲罰。這就造成了一次違法與多次懲罰之間的錯位，這種錯位至少會產生三個負面后果。一是缺乏規(guī)模效應。一次性支付1000 萬的懲罰性賠償可能會讓一個規(guī)模不大的食品安全違法者破產，而分10 年支付則可能只是隔靴搔癢。二是忽視了懲罰“利息”。如果所有受害消費者全部在第一時間對違法者提起十倍價款的懲罰性賠償請求，那么違法者需要一次性支付1000 萬元。但如果花費10 年分散維權的話，本質上是違法者在10 年時間之內“分期”支付1000 萬元，顯然其中的懲罰“利息”被違法者占用了。三是缺乏及時性。懲罰的有效性不僅在于其嚴厲性，而且在于其必然性和及時性。如果食品安全違法行為得不到及時懲罰，那么違法者就會“好了傷疤忘了疼”，懲罰起不到應有的效果。

針對上述情況，如果由檢察機關提起食品安全公益訴訟懲罰性賠償，就能避免上述負面效果，因為檢察機關可以一次性查清違法者的違法行為，一次性提起懲罰性賠償請求，一次性要求違法者支付懲罰性賠償金。換言之，由檢察機關提起懲罰性賠償可以變“分期付款”為“一次全款”，能夠產生更強的違法遏制作用，從而切實保護食品安全的公共利益。

4.4 理論回應：從賠償基礎說到懲罰基礎說

通過前面的梳理可以發(fā)現，懲罰性賠償的具體制度和規(guī)范功能都已經發(fā)生了變化，從效果對比看，檢察機關提起懲罰性賠償更有效果。這些都說明懲罰性賠償的實踐已經發(fā)生了變化，根據“實踐是理論的基礎”原理，懲罰性賠償制度的理論也應該作相應回應。傳統(tǒng)的觀點認為，“懲罰性賠償要以實際損害的發(fā)生為適用前提”[30]。這種觀點可稱之為“賠償基礎說”。相對應地，認為懲罰性賠償不必以實際損害發(fā)生的觀點則可以稱之為“懲罰基礎說”。

具體而言，懲罰基礎說具有四大優(yōu)勢。一是具有目的論的支持。實際上，即便在作為懲罰性賠償制度發(fā)源地和成熟地的英美法系中，其懲罰性賠償制度的主要目的也不是補償受害者，而是為了懲罰加害者[31]。《美國侵權法第二次重述》規(guī)定，懲罰性賠償不同于補償性損害賠償和象征性損害賠償，是為懲罰被告人邪惡行為以及防止其本人和其他人再發(fā)生類似行為而判決其承擔的賠償金[32]。美國著名法律經濟學家波斯納也認為，“最為重要的是要使違法者承擔違法成本——這就達到了訴訟的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付損害賠償”[33]。因此，懲罰基礎說并不違背懲罰性賠償制度的目的。二是能夠擴大適用范圍。賠償基礎說要求懲罰性賠償的提起必須具有賠償基礎，而懲罰基礎說則只要求懲罰性賠償具有懲罰性基礎即可，懲罰的基礎只要求當事人具有違法行為即可，可見懲罰基礎說能夠擴大懲罰性賠償制度的適用范圍。三是能夠減輕證明責任。很多食品違法行為產生的危害并不能立即顯示出來，即便顯現出來也難以證明損害和違法行為之間的因果關系，比如火鍋老油有害健康是常識，但食用老油與健康損害之間的因果關系目前還難以證明，如果堅持懲罰基礎說就可以回避這種證明困難，只需證明具有違法行為即可。四是具有司法案例的支持。在利川案等典型案件中，實際上是采用的懲罰基礎說，即只要當事人的行為具有違法性即可，而不需要這種危害現實地體現出來；在訴訟請求方面，檢察機關并沒有提起“賠償損失+懲罰性賠償”的雙重請求，而只提起了懲罰性賠償的單一請求。

當然，除了上述優(yōu)勢之外，懲罰基礎說最大的優(yōu)勢在于能夠支撐檢察機關提起食品安全公益訴訟懲罰性賠償，從而妥善回應相關質疑。就質疑一而言，如果堅持懲罰基礎說，顯然食品安全違法人的違法行為就是檢察機關提起懲罰性賠償的訴之利益，也是檢察機關的訴權基礎。因為“檢察官是公共利益的代表”，對于違法行為人損害公益的行為，檢察機關自然有訴的利益。就質疑二而言，從實體層面看，懲罰的基礎大多不是基于平等關系，比如行政機關對行政相對人的處罰以及司法機關對犯罪人的處罰，因此身份是否平等不是懲罰的必要條件。恰恰相反，身份懸殊才是懲罰的重要條件，如我們不能說一個小學生懲罰老師。從程序層面看，檢察官的客觀義務以及民事訴訟法的相關規(guī)定會保證雙方之間的平等地位。就質疑三而言，懲罰基礎說并不認為懲罰性賠償請求權是一個利益，而是一種懲罰方式，不是一種利益就談不上利益分配問題。而按照效果決定論，懲罰權的分配取決于由誰懲罰的效果更好，如果由檢察機關行使懲罰性賠償請求權效果更好，檢察機關當然可以提起懲罰性賠償。就質疑四而言，懲罰基礎說認為檢察機關提起懲罰性賠償請求的根本原因在于當事人客觀上實施了違法行為，而不在于當事人違背意思自治的被迫承認。當然，懲罰基礎說也并不否認意思自治，當下公法私法化和司法公法化的現象已經難以避免，越來越多的觀點認為必須有限承認公權力干預的合理、合法性[34]。檢察機關在公益訴訟中提起懲罰性賠償，恰好能夠體現社會主義的公益特征[35]，有效避免公地悲劇。

5 檢察機關懲罰性賠償請求權的制度展望：罰主賠輔

綜上所述，懲罰性在檢察機關提起食品安全公益訴訟懲罰性賠償請求中具有重要的理論基礎地位。因此，相應的具體制度設計需要圍繞這一基礎來進行。

5.1 懲罰性賠償金宜上交國庫

關于懲罰性賠償金的歸屬問題，目前實踐中主要存在三種模式。一是直接上繳國庫，如一些地方將檢察公益訴訟賠償金并入生態(tài)環(huán)境損害賠償資金管理，并上繳國庫。目前，在“廣州案”等案件中就是采用的這種模式。二是交財政專項資金賬戶管理。三是在消協(xié)或基金會設立專項賬戶進行管理，如在中國綠色發(fā)展基金會設立專項基金賬戶管理環(huán)境公益訴訟資金。

在這三種模式中，就第二種模式而言，財政專項資金賬戶是不同于國庫的一種單獨賬戶，但其本質也是把懲罰性賠償金當成一種國家財產；且財政專項資金賬戶的開設并不容易，需要有相應的規(guī)范文件支持。同時，財政專項資金賬戶管理方式也不能實現懲罰性賠償金在受害消費者之間自由分配的目的，因此模式二比模式一更為繁瑣，顯得多余。而就第一種模式而言，遭致的批評較多，主要集中于三點：一是把懲罰性賠償金混同于行政罰款或者刑事罰金；二是改變了懲罰性賠償金的用途與功能；三是為后續(xù)對廣大消費者進行賠償留下了隱患[36]。至于第三種模式，則贊成者眾多，理由主要在于三點：一是能夠確保懲罰性賠償金專用于公益保護[37]，二是有助于懲罰性賠償金在消費者之間進行分配，三是剩余的懲罰性賠償金可以進行增值保值投資[38]。但是，筆者認為，第一種模式（即上交國庫）更為合理，理由在于以下五點。

第一，從賠償金性質來看，懲罰性賠償金是功能類似于行政罰款和刑事罰金的特殊賠償金。根據懲罰基礎說，懲罰性賠償金的目的在于懲罰，而不在于賠償，因此懲罰性賠償金在性質上與傳統(tǒng)的民事賠償金存在重大區(qū)別。換言之，懲罰性賠償金與行政罰款和刑事罰金的區(qū)別在于權利基礎不同：行政罰款是基于行政違法行為，刑事罰金是基于犯罪，而懲罰性賠償金是基于民事違法行為。因此，認為懲罰性賠償金混淆罰款與罰金的區(qū)別之說無從談起。

第二，從賠償金處理來看，懲罰性賠償金不具有在消費者之間進行分配的必要。刑事罰金也是對犯罪人的懲罰，但刑事罰金卻直接上交國庫，不在犯罪受害人之間進行分配。同理，根據懲罰基礎說，懲罰性賠償金是對違法人的懲罰，懲罰才是根本目的，是否在受害人之間分配與懲罰目的是否實現是兩個不同的問題。

第三，從賠償金使用來看，上交國庫與交公益基金并不能決定資金的真正使用，上交國庫并不意味著懲罰性賠償金不能用于公益保護。比如，司法救助金雖然屬于國庫財產，但卻能用于對困難當事人的救助。根據“收支兩條線”的財務規(guī)則，把懲罰性賠償金上交國庫之后，依舊可以通過每年財政專項資金預算的方式把賠償金用于公益保護。而交給公益保護基金也不一定就能夠保證賠償金用于公益保護，除了公益基金的規(guī)范使用缺乏有效監(jiān)督等重要原因之外，把賠償金分配給受害消費者的分散使用做法，只能對受害者進行杯水車薪的補償，反而不能用于諸如公益保護基地建設等重要公益事業(yè)，不能實現公益保護的目的。

第四，從實踐操作來看，懲罰性賠償金不具有分配的可能。一方面，食品安全領域公益訴訟具有消費者眾多、耗時久遠等特點，而受害消費者要參與分配懲罰性賠償金需要提供相應的消費者身份證明以及受損害證明等具體證據，審核這些證據是一項費時費力的巨大工程，尤其是在當事人不服審核決定時將引發(fā)一系列曠日持久的訴訟。另一方面，在懲罰性賠償金不足以分配適格消費者時，適格消費者將會起訴違法者，也有可能會質疑前期已經分配的懲罰性賠償金的分配合理性。這些問題可能會引發(fā)新的訴訟，給違法者造成不必要的麻煩，影響其生產經營活動，同時也給司法機關增加額外的司法負擔。因此，無論是消費者協(xié)會還是檢察機關提起的懲罰性賠償之中，將懲罰性賠償金在受害消費者之間進行分配均不具有現實可能性[39]。

第五，從增資保值來看，懲罰性賠償金上交國庫等同于與國庫財產發(fā)生“混同”，在需要大規(guī)模使用懲罰性賠償金時，可以統(tǒng)籌使用專項財政資金，更具有“集中力量辦大事”的優(yōu)勢。相比之下，所謂的公益基金增資保值的觀點只是“小本經營”。

綜上所述可知，懲罰性賠償金歸屬問題的核心不在于將賠償金交給誰，而是如何確保賠償金用于具體的公益保護①2021 年，最高人民檢察院等七部門印發(fā)的《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要》指出，“食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償金的管理使用應堅持用之于公益的原則”。。顯然，將懲罰性賠償金上交國庫更具有合理性。

5.2 檢察機關宜“有限獨享”懲罰性賠償請求權

在刑事訴訟中，存在漏罪時需要追究漏罪的刑事責任。但在所有犯罪事實都被追究了刑事責任后，則不能重復追究罪犯的刑事責任，這是“一事不再罰”原則的題中之義。同理，在檢察機關提起懲罰性賠償之前，如果消費者個人已經提起了懲罰性賠償請求的，檢察機關仍然可以繼續(xù)提起懲罰性賠償請求。因為消費者個人提起的懲罰性賠償所依據的違法事實只是違法者所有違法事實的一部分，違法者還可能存在“漏罰”的情況，檢察機關繼續(xù)提起懲罰性賠償請求可以很好地彌補這種“漏罰”現象，從而實現“不讓違法者從違法行為中獲利”的目的。需要說明的是，此時檢察機關提起的懲罰性賠償金額應該扣除消費者個人已經提起的懲罰性賠償金額。

當然，在檢察機關已經提起懲罰性賠償請求之后，消費者不能再提起懲罰性賠償請求。這樣的制度設計有以下合理性：一是避免重復懲罰。相對于違法者來說，檢察機關已經對其違法行為實現了全部的懲罰，消費者個人再提起懲罰性賠償請求違背“一事不再罰”原則。二是鼓勵訴訟競爭。這樣的制度設計能夠鼓勵受害消費者積極提起訴訟，防止其“躺在權利上睡覺”，與檢察機關形成一種訴訟競爭關系。三是限制投機行為。從付出與收獲對比來看，如果允許受害消費者在檢察機關勝訴之后再行起訴，結果是支付少量成本即可獲得大量收益[40]。顯然，這種搭檢察機關便車的投機行為不值得鼓勵。

需要說明的是，消費者個人在訴訟時效期間之內的任何時候都可以提起賠償損失的訴訟請求，不論檢察機關是否提起懲罰性賠償請求。因為賠償損失是民事責任的承擔方式之一，這一權利獨立于懲罰性賠償請求權。在司法實踐中，由于不存在具體的可以量化的損失基礎，檢察機關并不適用“賠償損失+懲罰性賠償”的雙重訴訟請求模式①即便在存在具體損失的特殊案件中，檢察機關也不宜提起“賠償損失+懲罰性賠償”的雙重訴訟請求。因為此時的損失是個體的損失，或是個體損失之集合，是否屬于公益范疇值得商榷；且單項訴訟請求的處理方式能夠回避公民個人以個人損失為由參與分配懲罰性賠償金，公民個人損失可以由公民個人自行起訴。，而只適用“懲罰性賠償”的單一訴訟請求模式，因此賠償損失的訴訟請求權一直專屬于消費者?？傊?，應承認檢察機關提起懲罰性賠償請求的“有限壟斷性”。

5.3 懲罰性賠償不以實際損害后果作為要件

實踐中，有觀點認為懲罰性賠償要以實際損害作為后果，這一觀點是基于對侵權責任法的嚴格解釋②主流觀點認為，侵權損害構成要件之損害事實由兩個要素構成：一是權利被侵害，二是權利被侵害造成利益受到損害的客觀結果。，但這一觀點并不合理，理由有六。一是不符合懲罰基礎說。如果基于懲罰基礎說，那么懲罰性賠償以違法行為為要件③需要說明的是，《食品安全法》第148 條第2 款后半段作了“但書”規(guī)定，即“但，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。”這一規(guī)定在立法技術上屬于例外規(guī)定，這一例外規(guī)定在解釋論上要求對違法行為作實質解釋，即可能對食品安全產生實際損害后果的違法行為才可能適用懲罰性賠償規(guī)定。，相當于刑法中的行為犯，而不需以實際損害為結果。二是會限縮懲罰性賠償的范圍。實踐中，大量食品安全違法行為都沒有發(fā)生直接的、可以量化的損害，如果對這類行為不提起懲罰性賠償，顯然會不當限縮懲罰性賠償的適用范圍，放縱食品安全違法行為。三是不利于限制消費欺詐。如果堅持嚴格的損害后果要件，那么檢察機關在提起懲罰性賠償請求時也可能會無奈地效仿王海那樣的“知假買假”行為，從而制造消費欺詐現象，引起社會質疑。四是不利于懲罰性賠償請求基數的確定。如果堅持嚴格的損害后果要件，那么檢察機關提起懲罰性賠償的計算基數就會成為問題。因為公共利益的損失往往難以具體化，從而導致作為侵權責任要件的損害后果難以具體化，給檢察機關訴訟請求的確定造成困難。五是不符合侵權責任法立法原意。現行侵權責任法是2009 年制定的，而公益訴訟是2017 年“兩法”修訂的成果，顯然2009年的法律無法預見2017 年的情況。當前，越來越多的人已經認識到需要借助懲罰性賠償制度彌補侵權責任在威懾功能方面的不足[41]，因此以侵權責任法為由對懲罰性賠償作限制解釋不具有合理性。六是背離預防性公益訴訟觀。鑒于當前事后救濟型的公益訴訟難以實現全面保護公益的目的，最高人民檢察院也在提倡預防性公益訴訟觀④2019 年11 月，最高人民檢察院與歐洲環(huán)保協(xié)會合作，在江蘇、貴州、云南等地就預防性公益訴訟進行了為期一周的考察調研，調研報告認為：預防性環(huán)境公益訴訟是未來檢察公益訴訟制度創(chuàng)新的重要方向。。從全面保護公益的目的出發(fā)，可以判斷預防性公益訴訟觀才是公益訴訟的未來發(fā)展方向。因為諸如公共健康等公共利益是無法恢復的，如果堅持嚴格的損害后果要件，那么將會導致公益保護不充分、不及時的后果。

5.4 懲罰性賠償金不可折抵行政罰款和刑事罰金

有論者認為，為防止違法者通過提價等方式將賠償成本轉移給消費者，懲罰性賠償須遵守與刑罰類似的過罰相當原則，當懲罰性賠償過高時，相應地減輕經營者的罰款或罰金責任[14]。這種觀點存在六個問題。一是缺乏明確的法律依據。根據《行政處罰法》的相關規(guī)定⑤《行政處罰法》第28 條第2 款的規(guī)定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”，行政罰款可以折抵刑事罰金，即“輕罰折抵重罰”規(guī)則，但沒有任何法律法規(guī)或司法解釋規(guī)定懲罰性賠償金可以折抵罰款和罰金。二是混淆了懲罰性賠償與罰金和罰款的性質。罰款和罰金同屬于公法法律關系，二者相折抵具有同質的法律關系基礎，但懲罰性賠償是基于私法法律關系，懲罰性賠償和罰款以及罰金相折抵存在難以逾越的法律關系鴻溝。三是可能侵犯行政權和司法權。罰金數額由刑法規(guī)定，根據罪刑法定原則要求，罰金的調整非常嚴格，只有法院才能在法定刑幅度之內享有裁量權，檢察機關在懲罰性賠償請求中顯然不具有這種權力。更為重要的是，行政處罰是專屬于行政機關的權力，在行政處罰不違法的前提下，檢察機關沒有介入行政處罰調整罰款數額的空間。四是違反公益不得隨意處分原則。傳統(tǒng)的訴訟當事人可以自由地處分其民事權利，但公益訴訟則具有特殊性，最高人民檢察院的觀點認為，“檢察機關在公益訴訟中的訴權行使需嚴格依據法律規(guī)定，不可以隨意處分”[42]。因此，如果允許折抵，可能會使檢察機關遭致社會的質疑。五是違背食品特殊保護原則。有觀點認為，行政責任和懲罰性賠償責任同時追究屬于過度威懾[43]。這種觀點忽視了食品安全特殊保護原則。根據“四個最嚴”要求以及相應的立法規(guī)定，懲罰性賠償只存在于食品藥品安全等特殊領域，以體現對這些領域的特殊保護。顯然，要實現特殊保護，就不能對懲罰性賠償金予以折抵。六是可能造成違法者“不當得利”。比如，食品違法經營者向10 個消費者銷售了問題產品，在10 個消費者全部已經提起懲罰性賠償請求的情況下，違法者支付的懲罰性賠償金是不存在折抵可能的。然而，如果檢察機關提起懲罰性賠償予以折抵罰款或罰金，那么將出現檢察機關制造違法人的“不當得利”的后果，從而影響公益保護效果。

總之，目前檢察機關提起懲罰性賠償請求雖然具有現實理性，也逐漸有了一定的規(guī)范依據①2021 年7 月1 日施行的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第98 條之（二）規(guī)定：“食品藥品安全領域案件，可以提出要求被告召回并依法處置相關食品藥品以及承擔相關費用和懲罰性賠償等訴訟請求?！保€需要更為充足的立法支持。在未來的公益訴訟立法中，應該堅持賠償功能與懲罰功能的分離，并以懲罰功能為基礎，賦予檢察機關懲罰性賠償請求權。同時，未來還應合理設計檢察機關提起懲罰性賠償請求的具體制度。

6 結語

食品安全具有政治屬性、民生屬性、公共安全屬性和市場經濟屬性等多重屬性，對食品安全進行特殊保護是習近平食品安全法治思想的重要內容。目前，檢察機關提起懲罰性賠償請求雖然具有現實理性，也逐漸有了一定的規(guī)范依據，還有了較大的實踐樣本，但仍需要更為充足的立法支持。在未來的公益訴訟立法中，應該更加重視檢察機關的食品安全懲罰性賠償請求權，堅持賠償功能與懲罰功能的分離，并以懲罰功能為基礎，賦予檢察機關懲罰性賠償請求權，同時合理設計檢察機關提起懲罰性賠償請求的具體制度。具體而言，一是將懲罰性賠償金上交國庫統(tǒng)一管理，以保障懲罰性賠償金的使用效率，增加其社會公共效用；二是賦予檢察機關“有限獨享”懲罰性賠償請求權，讓檢察機關在強化食品安全保護方面更有權威性；三是強化司法層面的規(guī)范運用，明確懲罰性賠償不以實際損害后果作為要件，以避免司法實踐中的變通處理。此外，在懲罰性賠償金的確定方面，懲罰性賠償金不可折抵行政罰款和刑事罰金，從而體現懲罰性賠償金的威懾性，更有利于強化對食品安全的特殊保護。