張海燕，楊牧

山東大學法學院，山東 青島266237

引言

所謂順序利益，是指民事主體在承擔民事責任時，根據(jù)法律的規(guī)定僅對前順位責任人不能擔責的部分負責而由此減輕其責任的利益。保證人的先訴抗辯權(quán)是順序利益保護的最重要手段，其歷史可以追溯到古羅馬時期。我國《民法典》第687 條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任”。雖然先訴抗辯權(quán)的原始目的是保護一般保證人的順序利益，但隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)定的補充責任以及在承擔責任時具有順序性的責任已經(jīng)超越了保證合同領(lǐng)域。為了解這方面的實際情況，筆者分別以“補充責任”“補充清償”“補充賠償”為關(guān)鍵詞，通過中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，在扣除重復結(jié)果以后，共得到相關(guān)民事案件裁判文書144 397 篇，其中占比較大的案由為：合同糾紛（69 464 件）、侵權(quán)責任糾紛（15 950 件）、人格權(quán)糾紛（9 466 件）；此外，知識產(chǎn)權(quán)糾紛、勞動爭議、公司糾紛等與公司經(jīng)營活動有關(guān)的案由也占比較高。另外，獲得執(zhí)行案件裁判文書10 053 篇，其中合同糾紛6 750 件，而侵權(quán)責任糾紛僅有575 件，人格權(quán)糾紛僅有寥寥35件①中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn，2022 年4 月27 日登錄。。

我國《民法典》第686 條第2 款規(guī)定，當事人對于保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，按一般保證承擔。該款一改《擔保法》的立場，結(jié)束了“一般保證不一般”的歷史②所謂“一般保證不一般”，是指原《擔保法》規(guī)定當事人無約定或約定不明時，保證的形式為連帶責任保證。此時，連帶責任保證成為保證責任的一般規(guī)則，而一般保證反而成為特例。，極大擴張了一般保證的適用范圍。此項修改被認為更加符合擔保制度的本旨，符合各國通例，有利于貫徹民法的公平原則[1]?！睹穹ǖ洹返?87 條則對一般保證人的先訴抗辯權(quán)作出了規(guī)定，為一般保證人順序利益的保護提供了具體操作規(guī)則。但在一般保證之外，我國民商事法律中還規(guī)定有其他類型的補充責任以及在承擔責任時具有順序性的責任（以下將此類責任合稱為“補充性責任”），而一般保證人順序利益的實現(xiàn)方式在多大程度上適用于此類責任尚存疑問。此外，我國學界對于行使先訴抗辯權(quán)的條件存在不同觀點，有學者認為，“從訴訟法的角度看，先訴抗辯權(quán)的程序供給應(yīng)當有完整、統(tǒng)一的規(guī)范”，“債務(wù)人不能履行須在執(zhí)行程序中判斷”[2]；也有學者認為，“先訴抗辯權(quán)沒有必要非經(jīng)執(zhí)行程序不可，只要裁判上確定先順位責任人不足以全部承擔責任，即可要求后順位者承擔責任”[3]。

之所以產(chǎn)生上述問題，一方面是因為缺乏對順序利益保護方式的概觀性考察，另一方面則是由于學者對不同領(lǐng)域中當事人承擔責任的性質(zhì)存在不同意見。故本文在歸納一般保證人順序利益保護域外立法模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體領(lǐng)域的特征展開分析，并對補充責任人順序利益的保護方式提出建議，以期化解理論上的爭議，并能對我國司法實務(wù)有所助益。

1 一般保證人順序利益的實現(xiàn)

羅馬法上的先訴照顧（Beneficium Excussionis Seu Ordinis）是保證人先訴抗辯權(quán)的歷史淵源。彼時，對于有擔保的債權(quán)，債權(quán)人必須首先向主債務(wù)人提起訴訟，而不得忽略主債務(wù)人直接向保證人提起訴訟[4]?，F(xiàn)代主要大陸法系的國家和地區(qū)多賦予保證人一定權(quán)利以保護其順序利益，但是在具體的操作規(guī)則上有所區(qū)別，依據(jù)順序利益的保護強度，由強到弱可分為以德國和我國臺灣地區(qū)為代表的順序執(zhí)行模式、以法國和日本為代表的檢索抗辯模式。此外，《日本民法典》規(guī)定的催告抗辯權(quán)也在一定程度上發(fā)揮了保護順序利益的作用。

1.1 順序執(zhí)行模式

《德國民法典》第771 條規(guī)定了保證人的先訴抗辯權(quán)（Einrede der Vorausklage）③Einrede 在德語中為抗辯、異議之意，Vorausklage 為預先訴訟之意，因此將該術(shù)語對應(yīng)于國內(nèi)的先訴抗辯權(quán)。、第773 條規(guī)定了先訴抗辯權(quán)的排除事由[5]。類似的立法體例亦見于我國臺灣地區(qū)“民法”第745 條、第746條④我國臺灣地區(qū)“民法”第745 條：保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償。第746 條：有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權(quán)利：一、保證人拋棄前條之權(quán)利者。二、保證契約成立后，主債務(wù)人之住所、營業(yè)所或居所有變更，致向其請求清償發(fā)生困難者。三、主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告者。四、主債務(wù)人之財產(chǎn)不足清償其債務(wù)者。。該種模式的特征是：以首先就主債務(wù)人財產(chǎn)進行強制執(zhí)行為一般性規(guī)則，再列舉妨礙或消滅抗辯權(quán)之若干其他事由。此時，債權(quán)人通常應(yīng)首先就直接責任人財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，只有當執(zhí)行主債務(wù)人財產(chǎn)無法清償全部債務(wù)或出現(xiàn)法定阻卻事由之時，才可以要求執(zhí)行保證人的財產(chǎn)，故本文將此種順序利益保護模式稱為“順序執(zhí)行模式”。我國《民法典》第687 條規(guī)定了一般保證人的先訴抗辯權(quán)及其阻卻事由，該條規(guī)定就屬于順序執(zhí)行模式。

從性質(zhì)上看，采用順序執(zhí)行模式的先訴抗辯權(quán)屬于一般保證人自身享有的抗辯權(quán)、僅能延緩請求權(quán)行使的暫時抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)既為保證人自身享有的抗辯權(quán)，故其權(quán)利的行使并不仰賴于主債務(wù)人抗辯權(quán)的成立；但因保證人有權(quán)主張主債務(wù)人的部分抗辯，故又需區(qū)分其固有之抗辯權(quán)與所主張的主債務(wù)人之抗辯。從行使效力看，先訴抗辯權(quán)僅有暫時性阻止對方請求的效力，若債權(quán)人向主債務(wù)人求償無果，其仍有權(quán)向保證人求償。

在權(quán)利的成立條件及行使方式方面，在順序執(zhí)行模式下，法律僅規(guī)定了先訴抗辯權(quán)成立的概括條件，而并無獨立的先決條件，這在一定程度上導致我國司法實踐中先訴抗辯權(quán)行使由法院“代勞”的現(xiàn)象[6]。具言之，采取順序執(zhí)行立法模式的國家和地區(qū)多將當事人放棄先訴抗辯權(quán)作為權(quán)利消滅的事由加以規(guī)定，我國更增加了“書面”之形式要求，法院常出于實體法上的一般保證推定以及保證合同的書面形式要求，主動確定債務(wù)人承擔責任的順序，即先確定補充責任的形態(tài)，而后通過保證人主張先訴抗辯權(quán)以驗證之，甚至無須保證人主張先訴抗辯權(quán)即確定補充責任之責任形態(tài)。按照事實抗辯與權(quán)利抗辯的區(qū)分理論，在當事人未主張的情況下，法官不得就權(quán)利抗辯向當事人為積極釋明，更不得依職權(quán)主動援引權(quán)利抗辯[7]。因此，實踐與理論的背離從一個側(cè)面反映出：在順序執(zhí)行模式下，先訴抗辯權(quán)可能被濫用甚至發(fā)生異化。

從權(quán)利的行使階段上看，一般保證人可在訴訟外、訴訟中和執(zhí)行中行使先訴抗辯權(quán)。具言之，先訴抗辯權(quán)的主張及權(quán)利成立之判斷主要在訴訟階段為之，執(zhí)行階段則是實現(xiàn)順序利益的階段。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第26 條第2 款規(guī)定，在債權(quán)人一并起訴主債務(wù)人和一般保證人時，“除有民法典第687 條第2 款但書規(guī)定的情形外，應(yīng)當在判決書主文中明確，保證人僅對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任”。在判決書確定一般保證人的順序利益以后，一般保證人通常并不需要在執(zhí)行階段采取任何行動即可實現(xiàn)其順序利益，此時自然無所謂在執(zhí)行程序中行使先訴抗辯權(quán)的問題。但若執(zhí)行程序中未嚴格遵守判決確認的責任順序，則補充性責任人可通過提出執(zhí)行異議的方式行使先訴抗辯權(quán)[8]。另一方面，若判決書并未明確保證人承擔補充責任，也未明確強制執(zhí)行的順序，則縱使保證人提出順序執(zhí)行的要求，亦不應(yīng)在執(zhí)行程序中審查。

順序執(zhí)行模式應(yīng)用于司法實踐，必然會對司法程序造成影響。由于首先就直接責任人的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施，因此，至少在短期內(nèi)，保證人無須再向主債務(wù)人提起追償訴訟，在一定程度上減少了追償訴訟。此外，保證債務(wù)的從屬性也通過先訴抗辯權(quán)反映到訴訟程序中。要阻卻保證人的先訴抗辯權(quán)，通常應(yīng)先獲得對主債務(wù)人的執(zhí)行名義，故債權(quán)人很難撇開主債務(wù)人而徑直向保證人求償?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?6 條第1 款后半句規(guī)定：一般保證中“債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當駁回起訴”。該規(guī)定將一般保證中主債務(wù)人與保證人的訴訟形態(tài)規(guī)定為單向固有必要共同訴訟，反映出糾紛一次性解決和避免沖突裁判的考慮。但是，程序拖延卻是順序執(zhí)行模式的一個弊端，即：在主債務(wù)人財產(chǎn)不足的情形下，債權(quán)人將耗費更多時間方能實現(xiàn)其權(quán)利，法院執(zhí)行機構(gòu)也會為搜索直接責任人財產(chǎn)而耗費更多司法資源。具言之，除主債務(wù)人破產(chǎn)以外，在債權(quán)人申請執(zhí)行主債務(wù)人財產(chǎn)而不能獲得全部清償之前，要求執(zhí)行一般保證人財產(chǎn)將十分困難。我國《民法典》第687 條第2 款規(guī)定的先訴抗辯權(quán)阻卻事由（即主債務(wù)人沒有財產(chǎn)或財產(chǎn)不足的消極事實），在不借助公文書證的情況下幾乎不可能得到證明。當然，在利益衡量上，順序執(zhí)行模式對一般保證人進行了傾斜保護，一般保證人可借此延緩其承擔責任的時間，并在短期內(nèi)免卻了向主債務(wù)人追償?shù)臒?，其順序利益得到了充分保護。

1.2 檢索抗辯模式

除順序執(zhí)行模式以外，比較法上還存在以法國、日本為代表的檢索抗辯模式。與順序執(zhí)行模式不同，該模式為先訴抗辯權(quán)的成立設(shè)置了獨立的條件。最新修訂的《法國民法典》第2305 條即為檢索抗辯利益（bénéfice de discussion）①discussion 在《法國民法典》中的用法乃是一種就特定財產(chǎn)求償?shù)幕顒?，參見《法國民法典》?666 條、第2296 條、第2301 條、第2465 條，因此參照日本的術(shù)語將bnéfice de discussion 翻譯為檢索抗辯利益。在英美法中，Benefit of Discussion 則被認為是保證人（guarantor，cautioner）在承擔責任前要求債權(quán)人先向主債務(wù)人求償（即首先窮盡主債務(wù)人財產(chǎn)）的權(quán)利。See Bryan A.Garner：Black’s Law Dictionary 9th Ed,Thomson Reuters 2009,p179.。該條規(guī)定，保證人在向債權(quán)人指示主債務(wù)人財產(chǎn)并為此墊付足夠的款項后，始得要求債權(quán)人首先向主債務(wù)人求償；此外，不在法國法院轄區(qū)、有爭議、設(shè)有抵押、不再為債務(wù)人占有的財產(chǎn)，不得為指示②最新《法國民法典》全文參見法國法規(guī)發(fā)布網(wǎng)站：http：//www.legifrance.gouv.fr，2022 年5 月2 日登錄。。該法第2305-1 條第1 款還規(guī)定，只有保證人在最初被訴時即要求先向主債務(wù)人追償債務(wù)的情況下，債權(quán)人才有首先向主債務(wù)人求償（discussion）的義務(wù)。類似的規(guī)定有《日本民法典》第453 條：“如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行”[9]364，日本學者將該條稱為檢索抗辯權(quán)（検索の抗弁権）。

雖然檢索抗辯權(quán)有時被認為與先訴抗辯權(quán)系同一語，但其重點有所不同：前者更強調(diào)程序上的“先訴”，亦即債權(quán)人應(yīng)先通過訴訟及執(zhí)行的方式向直接責任人求償，承擔責任的順序性在此轉(zhuǎn)化為訴訟及執(zhí)行程序的順序性，而順序執(zhí)行的結(jié)果常常是不確定的；后者則更強調(diào)對財產(chǎn)的“檢索”，承擔責任的順序性以補充責任人積極指示直接責任人財產(chǎn)為前提，而此種檢索并不必然包含于訴訟或執(zhí)行程序之中③《法國民法典》并未規(guī)定執(zhí)行順序，債權(quán)人首先向債務(wù)人求償并不意味著應(yīng)首先等待對債務(wù)人執(zhí)行程序結(jié)束乃可啟動對保證人的執(zhí)行程序?！度毡久穹ǖ洹冯m規(guī)定了執(zhí)行順序，但其前提是債務(wù)人有清償資力，亦即債務(wù)人可以清償全部債務(wù)。，且在所指示的財產(chǎn)范圍內(nèi)，可發(fā)生保證人免責的效果。與此類似，我國《民法典》第698 條規(guī)定，在主債務(wù)履行期限屆滿后，一般保證人可向債權(quán)人提供債務(wù)人可執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利導致該財產(chǎn)不能執(zhí)行的，保證人在該財產(chǎn)范圍內(nèi)免除保證責任。換言之，保證人依該條免責的前提與檢索抗辯模式相同，其法律后果亦為檢索抗辯模式的應(yīng)有之義。由本條也可推出債務(wù)人在完成指示之時，債權(quán)人應(yīng)首先向主債務(wù)人求償，就此而言，《民法典》第698 條足以獨立發(fā)揮與法國、日本的檢索抗辯權(quán)相同的作用。

從性質(zhì)上看，檢索抗辯權(quán)雖然是一般保證人自身享有的抗辯，但由于在法定條件成就時提出抗辯的最終結(jié)果即已確定(一般保證人在所指示的財產(chǎn)范圍內(nèi)免除責任)，因此檢索抗辯權(quán)具備了永久抗辯權(quán)的特征。當然，實踐中還存在所指示的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的可能，因此，行使檢索抗辯權(quán)并不總能免除保證人的全部責任。

在權(quán)利的成立及行使方式方面，順序執(zhí)行模式重在規(guī)定一般保證責任人順序利益的實現(xiàn)程序，在補充責任成立以后，一般保證人幾乎無須承擔任何負擔即可實現(xiàn)其順序利益；而在檢索抗辯模式下，檢索抗辯權(quán)的成立具有獨立要件。因此，如非當事人主張并提供證據(jù)，法院不應(yīng)主動提示保證人行使其抗辯權(quán)，在保證人不主張先訴抗辯權(quán)或雖主張而不能有效指示主債務(wù)人財產(chǎn)的情形時，就應(yīng)按照連帶責任保證進行處理。

在行使權(quán)利的階段方面，《法國民法典》明確規(guī)定保證人應(yīng)在最初被訴之時就提出抗辯，否則債權(quán)人即可徑向保證人求償，由此可以確定訴訟當事人。不過，在立案階段判斷主債務(wù)人的財產(chǎn)狀況并不適當，此階段的任務(wù)是確定訴訟當事人而不是確定當事人是否承擔責任，因此對于保證人提出的抗辯是否成立不應(yīng)做實質(zhì)性審查。在將保證人列為訴訟當事人以后、針對保證人的執(zhí)行程序開始以前，保證人有權(quán)提供主債務(wù)人的財產(chǎn)線索，若其指示的財產(chǎn)大致足以清償全部債務(wù)，則應(yīng)首先執(zhí)行該財產(chǎn)。即使保證人不能提供足夠清償全部債務(wù)的財產(chǎn)信息，只要其在全部債權(quán)執(zhí)行完畢以前指示了主債務(wù)人的財產(chǎn)，則該財產(chǎn)仍應(yīng)被用于清償債務(wù)并據(jù)此相應(yīng)縮減保證人的責任。就此而言，檢索抗辯權(quán)關(guān)注的是債務(wù)清償，就保證人免于被訴或免于單獨被訴，以及免于被強制執(zhí)行的效力而言，抗辯的提出時間應(yīng)早于該程序開始之前。但就縮減對債權(quán)人所承擔的責任而言，只要在針對主債務(wù)人的強制執(zhí)行程序結(jié)束之前提出均可發(fā)生效力。

在司法程序的影響上，檢索抗辯有效避免了順序執(zhí)行模式造成的程序拖延問題，即：無論保證人是否指示了可供執(zhí)行的主債務(wù)人財產(chǎn)，訴訟及執(zhí)行程序都可以順利運行。不過，若保證人不能完成指示，其先訴抗辯權(quán)即無以成立，但這并不影響其向主債務(wù)人追償，因此檢索抗辯模式比之順序執(zhí)行模式會產(chǎn)生更多的追償訴訟。同時，若主債務(wù)人不參加訴訟，則可能給事實認定帶來一定困難。

在利益衡量上，檢索抗辯模式無疑加重了補充責任人的責任，相應(yīng)地更有利于債權(quán)人。至于為何要將指示主債務(wù)人財產(chǎn)的義務(wù)配置在補充責任人一方，日本學者給出的理由是，“如果無條件地采用這種方法，在檢索沒有效果的情況下，或者在明顯難以取得效果的情況下，不僅達不到檢索抗辯的目的，而且對債權(quán)人是殘酷的”，“日本民法與許多立法例一樣，不以檢索作為債權(quán)人對保證人請求的要件”[10]。賦予一般保證人以先訴抗辯權(quán)的另一理由是債權(quán)人首先向主債務(wù)人求償符合當事人的意思，不過，若保證人系誠信地提供保證，則其了解并持續(xù)關(guān)注主債務(wù)人的財產(chǎn)情況亦符合常理，要求其提供主債務(wù)人的財產(chǎn)信息尚未過分超越當事人可得推知之意思。

此外，我國《民法典》第687 條和第698 條并行不悖的現(xiàn)象也說明，在保證人順序利益的保護上，順序執(zhí)行模式與檢索抗辯模式可形成互補關(guān)系。具言之，無論在順序執(zhí)行模式抑或檢索抗辯模式中，若補充責任人指示直接責任人財產(chǎn)，則債權(quán)人應(yīng)先就該財產(chǎn)受償；但在順序執(zhí)行模式中，無論補充責任人是否指示直接責任人財產(chǎn)，債權(quán)人都應(yīng)先向直接責任人主張權(quán)利或?qū)ο仍V抗辯權(quán)的阻卻事由承擔證明責任。

1.3 催告抗辯權(quán)

《日本民法典》第452 條第一句規(guī)定：“債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求其先向主債務(wù)人進行催告”。保證人的該項權(quán)利被稱為催告抗辯權(quán)，其法律效果見于《日本民法典》第455條：“不拘保證人依第四百五十二條及第四百五十三條所作的請求，債權(quán)人怠為催告或執(zhí)行，其后未能由主債務(wù)人處得到全部清償時，保證人于債權(quán)人倘及時催告或執(zhí)行可得到的清償?shù)南薅葍?nèi)，免其義務(wù)?！盵9]365催告抗辯權(quán)的成立條件與票據(jù)法上被追索人的抗辯較為相似，其所強調(diào)的乃是訴訟外主張權(quán)利的順序，而非對債權(quán)人承擔責任時的順序性。在此，不涉及對債務(wù)人財產(chǎn)的檢索，也不產(chǎn)生迫使債權(quán)人首先向主債務(wù)人提起訴訟的效果，而只給保證人提供了一種較弱的保護。

催告抗辯權(quán)的功能已為先訴抗辯權(quán)所涵蓋，單獨規(guī)定催告抗辯權(quán)的實際意義并不大。一方面，催告抗辯權(quán)雖不以有效指示主債務(wù)人財產(chǎn)為成立條件，但在發(fā)生效力時（亦即一般保證人依據(jù)催告抗辯權(quán)主張責任縮減時），仍然要證明若債權(quán)人及時催告或執(zhí)行可得到的清償范圍。此種財產(chǎn)指示是在訴訟中為之抑或在訴訟外為之，僅有很細微的差異。具言之，催告抗辯權(quán)與檢索抗辯模式的實際區(qū)別是：從一般保證人拒絕清償?shù)狡渲甘局鱾鶆?wù)人財產(chǎn)的期間內(nèi)，直接責任人財產(chǎn)減少的風險負擔不同。另一方面，在順序執(zhí)行模式下，先訴抗辯權(quán)即涵蓋了債權(quán)人應(yīng)先向主債務(wù)人主張權(quán)利之意涵，因此無須再規(guī)定催告抗辯權(quán)[11]。

2 順序利益保護的范圍與方式

除一般保證人責任外，我國民商事法律中還規(guī)定有其他類型的補充性責任。有學者將我國民商法中規(guī)定的補充責任歸納為12種[12]，司法實務(wù)中還存在法院酌定當事人承擔補充責任的情況①岳陽興長石化股份有限公司、長沙瑞信不良資產(chǎn)處置合伙企業(yè)侵權(quán)責任糾紛案，見（2020）最高法民申4202 號民事裁定書。。責任承擔方式與責任性質(zhì)互為表里，通過調(diào)節(jié)承擔責任的條件、份額、是否終局責任等要素，可以改變當事人責任的輕重，進而與責任性質(zhì)相匹配，實現(xiàn)相同情況相同對待、不同情況區(qū)別對待的目標，提高法律體系的一致性。此外，法律政策的考慮，特別是對某一群體的傾斜保護以及在司法程序中正確、高效實現(xiàn)法律的要求，也應(yīng)在適用法律的過程中加以考慮。在順序利益的保護上，順序執(zhí)行模式與檢索抗辯模式雖可并行不悖，但法國、日本等比較法的經(jīng)驗也說明檢索抗辯模式可以獨立于順序執(zhí)行模式而存在。下文擬在梳理法律規(guī)定的補充性責任的基礎(chǔ)上，結(jié)合實體規(guī)范的旨趣和司法程序的目標確定補充性責任人順序利益的保護模式。

2.1 順序利益保護的范圍

本文討論的順序利益建基于承擔責任的順序性，亦即后順位責任人通過先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)，在一定條件下獲得順序執(zhí)行或縮減責任的順序利益。易言之，此處所討論的乃是先訴抗辯權(quán)、檢索抗辯權(quán)的適用領(lǐng)域，主要是法律規(guī)定某人承擔“補充責任”“補充賠償責任”以及法律規(guī)范有“首先從某人的財產(chǎn)中支付，不足部分由某人賠償”“某人的債務(wù)無法清償?shù)牟糠?，由某人承擔責任”等?nèi)容。同時，對于債權(quán)人代位權(quán)等很少被視為補充責任的領(lǐng)域，因法律規(guī)范仍然包含著順序承擔責任的意旨，故也在此加以討論。

在補充性責任的內(nèi)涵方面，可從《民法典》之中與《民法典》之外的規(guī)定著手進行梳理。在《民法典》中，主要規(guī)定了補充性責任人順序利益的四種類型。其一，《民法典》規(guī)定的一般保證人責任屬于補充責任的典型形態(tài)，《民法典》第686 條對一般保證的回歸體現(xiàn)了法政策的轉(zhuǎn)變，亦回應(yīng)了學界的呼聲，而且保證責任也是唯一立法明確規(guī)定適用順序執(zhí)行模式保護順序利益的補充性責任類型。其二，《民法典》第1198 條和1201 條規(guī)定，在第三人造成損害的情形下，未盡到安全保障義務(wù)的安全保障義務(wù)人承擔補充責任①我國《民法典》第1198 條第2 款：因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。，據(jù)此，法律肯定了安全保障義務(wù)人的順序利益。不過，也有學者對安全保障義務(wù)人的責任形態(tài)提出不同意見[13]。而在《民法典》頒布施行的大背景下，調(diào)整責任實現(xiàn)的方式或許比否定法定的責任形式更為可行。其三，《民法典》第1188 條第2 款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償?！眱H從文義上看，在行為人有財產(chǎn)時，其監(jiān)護人承擔的乃是補充責任[14]。但有學者提出反對意見，認為出于鼓勵特殊人群參加社會生活之目的，應(yīng)嚴格把握被監(jiān)護人承擔責任的條件[15]；更有甚者，將該條規(guī)定解釋為被監(jiān)護人對監(jiān)護人的補充責任[16]。因此，在討論立法規(guī)定的監(jiān)護人責任時，其責任的順序性也不能簡單等同于其他補充性責任看待。其四，我國《民法典》第183 條規(guī)定的因保護他人受損害時的受益人責任、第392 條規(guī)定的混合共同擔保的債權(quán)實現(xiàn)順序也具有順序承擔責任的特征。在民法典之外，某些商事方面的司法解釋也規(guī)定了依順序承擔責任的責任類型。其一，企業(yè)出資人的補充性責任，包括公司股東以及其他企業(yè)出資人對于企業(yè)債務(wù)的補充責任，前者如瑕疵、抽逃出資股東的補充責任以及股東出資期限加速到期制度②見《公司法司法解釋（三）》第13 條第2 款、第14 條第2 款，《九民會議紀要》第6 條。；后者如合伙企業(yè)及個人獨資企業(yè)出資人對企業(yè)債務(wù)承擔的補充性連帶責任③見《合伙企業(yè)法》第39 條，《個人獨資企業(yè)法》第31 條。。其二，最高人民法院通過司法解釋，創(chuàng)設(shè)了存單欺詐的金融機構(gòu)補充責任和虛假驗資的會計師事務(wù)所補充責任等補充責任④見最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6 條第2 項之2、第8 條第2 款；最高人民法院法函[1998]3 號《關(guān)于會計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔責任問題的批復》。。

在補充性責任的外延方面，有必要對某些較為特殊的順序性責任以及附條件承擔的責任加以關(guān)注。其一，我國《民法典》第1213 條規(guī)定了機動車道路交通事故的賠償順序：在發(fā)生機動車道路交通事故以后，首先由機動車一方投保的保險公司在保險限額內(nèi)支付賠償金，不足部分由侵權(quán)人賠償。從理論上說，即使保險公司沒有資力支付賠償金，侵權(quán)人仍然應(yīng)對該部分損害負責；同時，在訴訟當事人方面，原告通常也會同時起訴保險人和侵權(quán)人，這與其他補充性責任相似。不過，在具體案件的處理中可以確定各責任人的責任數(shù)額，這與補充責任范圍上的從屬性明顯不同，而且因保險公司不能支付賠償金而要求侵權(quán)人承擔補充責任的案件也未有耳聞。因此，通過順序執(zhí)行或檢索抗辯而實現(xiàn)的順序利益保護在此并不重要。其二，我國《民法典》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)雖系合同保全的內(nèi)容，但次債務(wù)人向債權(quán)人承擔責任以債務(wù)人怠于行使權(quán)利影響債權(quán)實現(xiàn)為前提。因此，其與補充責任具有一定相似性。關(guān)于是否滿足該條件之爭議，原則上應(yīng)由債權(quán)人承擔舉證責任，不過，是否需要達到就債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果的程度則還需要進一步討論。其三，我國《合伙企業(yè)法》第42 條第1 款前半句規(guī)定：合伙人個人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時以其合伙份額承擔責任。補充責任屬于多數(shù)人責任之范疇，而此處的規(guī)定則是同一主體各部分財產(chǎn)之間對外承擔責任的先后順序，故本條的規(guī)范目的在于避免合伙企業(yè)因合伙人個人債權(quán)人的追索而解體。因此，主張順序承擔責任的主體似應(yīng)擴及于其他合伙人⑤與此類似的還有總公司對分公司債務(wù)所承擔的責任。因分公司并不具有獨立的法律人格，因此不屬于多數(shù)人責任。。其四，我國《票據(jù)法》第61 條規(guī)定了匯票持票人追索權(quán)的行使條件，因其以票據(jù)被拒付等事由出現(xiàn)為前提，故存在主張權(quán)利上的順序性。但行使追索權(quán)并不需要首先起訴付款人并就其財產(chǎn)強制執(zhí)行，其他票據(jù)債務(wù)人也不能指示付款人的財產(chǎn)而要求持票人向承兌人提起訴訟。易言之，票據(jù)債務(wù)人對持票人享有類似催告抗辯權(quán)的權(quán)利，但若該權(quán)利不與檢索抗辯權(quán)或先訴抗辯權(quán)相搭配，則并不能實現(xiàn)按順序承擔責任的效果。

通過以上梳理，可以大致明確順序利益的保護范圍，發(fā)現(xiàn)各類補充性責任具有不同特征，故其程序上的利弊應(yīng)就事論事進行分析。因此，在順序利益的保護方式上，也應(yīng)斟酌案件類型及具體案情對適用的順序利益保護方式作出調(diào)整。

2.2 順序利益保護的實體考量

順序執(zhí)行模式與檢索抗辯模式是實現(xiàn)順序承擔責任法律效果的兩種主要手段，其核心差異在于補充性責任人在主張順序利益保護時是否承擔指示直接責任人財產(chǎn)的責任。德國學者漢斯·普維庭指出：“通過證明責任判決的風險分配只能是來自于實體法并投身于實體法之中?！盵17]對證明失敗風險的配置應(yīng)遵從實體法的旨趣，根據(jù)實體法的旨趣調(diào)整規(guī)范的適用范圍以填補法律漏洞[18]，這對于補充性責任人承擔的指示財產(chǎn)責任同樣適用。通過順序執(zhí)行模式之先訴抗辯權(quán)保護一般保證人體現(xiàn)法政策的傾向，與《民法典》第680 條禁止高利放貸的規(guī)定遙相呼應(yīng)。不過，結(jié)合法律規(guī)定的其他補充性責任來看，對法律規(guī)定的補充性責任人一概予以傾斜保護未必符合法律的旨趣。以下即從法律保護補充性責任人順序利益的理由以及其法律效果的可替代性兩方面入手，對順序利益保護模式的選擇加以分析。

2.2.1 順序利益保護的理由

法律賦予補充性責任人以順序利益的重要原因是克服傳統(tǒng)責任形態(tài)的缺陷，尤其是要求部分當事人承擔連帶責任可能過于嚴苛。另一種理由則認為，補充性責任人承擔責任的原因與直接責任人承擔責任的原因在性質(zhì)上存在差異，二者并非同一層級的責任，不宜確定為連帶責任或按份責任[12]。不過，連帶責任對于當事人而言是否過分嚴苛以及責任是否處于不同層級，這兩個要素在不同責任類型中是有所不同的。

在責任是否過于嚴苛這一問題上，《民法典》第1188 條規(guī)定的監(jiān)護人責任頗具有代表性。該條在確定欠缺行為能力的侵權(quán)人的責任時，不考慮行為人的認識和判斷能力而僅聚焦于其是否有財產(chǎn)，過分加重了行為人的責任，而將監(jiān)護人責任降為補充性責任則又有不當減輕其責任之虞。其應(yīng)對之策，除對“被監(jiān)護人有財產(chǎn)”從嚴認定以外，也可單獨適用檢索抗辯模式以加重監(jiān)護人實現(xiàn)其順序利益的負擔。從我國《民法典》第1188 條的文義上看，亦以由監(jiān)護人證明“被監(jiān)護人有財產(chǎn)”為宜，要求被侵權(quán)人證明“被監(jiān)護人有財產(chǎn)”以保護監(jiān)護人的順序利益顯然有悖常理。由于監(jiān)護人通常難以證明其具有減輕責任之事由，被侵權(quán)人可從監(jiān)護人處獲得充分賠償，監(jiān)護人一方僅可通過責任的順序性獲得利益，因法律并未明文規(guī)定證明責任倒置，故監(jiān)護人若主張其僅承擔補充責任，自應(yīng)負擔相應(yīng)的證明責任。在監(jiān)護人財產(chǎn)不足且被監(jiān)護人有財產(chǎn)的情況下，向被監(jiān)護人求償才對被侵權(quán)人有利，但監(jiān)護人也應(yīng)對查明被監(jiān)護人財產(chǎn)的活動提供協(xié)助，拒不提供協(xié)助者，似不得要求先執(zhí)行被監(jiān)護人財產(chǎn)。在司法實務(wù)中，少有法院在審理階段仔細審查被監(jiān)護人是否有財產(chǎn)[19]，而寫明“補充責任”“不能履行的部分承擔責任”等內(nèi)容的裁判文書更是鳳毛麟角①筆者以“限制民事行為能力人造成他人損害”“民事案由”作為并列關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索得23045 篇文書，其中寫明“補充責任”的僅1071 篇文書，且很多案件中所稱的補充責任并非指監(jiān)護人責任；寫明“仍不能履行”的僅1 篇裁判文書，且該句表述的也不是監(jiān)護人責任。中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn，2022 年5 月2 日登錄。，監(jiān)護人很少主張其順序利益也是不爭的事實。故此，實務(wù)中真正可行的做法或許是：僅在監(jiān)護人主張順序利益保護并指示被監(jiān)護人財產(chǎn)線索時才考慮其順序利益的保護。此外，在安全保障義務(wù)人補充責任、企業(yè)出資人補充責任等責任類型中，補充責任固然是保護債務(wù)人的手段之一，但此時債務(wù)人往往處于較強勢的地位。尤其是在企業(yè)出資人責任中，承擔補充性責任的當事人甚至還可能實施過欺詐行為，其與保證人的弱勢地位不可同日而語。

對于責任是否處于同一層級之問題，也應(yīng)區(qū)分領(lǐng)域討論之。在保證合同領(lǐng)域，保證人所以承擔補充責任，更多是出于意思表示的解釋，當事人也可以在責任成立之時通過連帶責任保證的方式放棄其順序利益。相似的情況也見于企業(yè)出資人補充性責任中，對企業(yè)清償資力存在疑問的債權(quán)人可以要求企業(yè)出資人為其企業(yè)提供連帶責任擔保而穿透其有限責任保護以及順序利益保護。因此，補充性責任在這些領(lǐng)域僅為一種缺省規(guī)則，即使法律作相反規(guī)定，當事人仍然可就承擔責任的方式作出約定[20]。在侵權(quán)責任領(lǐng)域，由于不存在當事人事先協(xié)商的可能，故法律規(guī)定的責任形式就更為重要。在侵權(quán)型補充性責任中，首先，應(yīng)排除各個責任人均為故意或存在意思聯(lián)絡(luò)的情形，其侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)，所有人都應(yīng)對行為的結(jié)果承擔責任，各侵權(quán)人之間的責任形態(tài)為連帶責任。其次，若當事人均為過失，則當事人之間的責任層級似乎也并不明顯。對此，一種解釋認為，當事人在主觀上雖均為過失，但因直接責任人系導致?lián)p害發(fā)生的直接原因，而補充性責任人的不作為僅為間接原因，因此產(chǎn)生了責任的順序性。不過，直接原因和間接原因的區(qū)分有時頗為模糊，而且主客觀要素的判斷也不可能完全分離[21]。因此，在同一層面內(nèi)將各個責任人的責任確定為按份責任在理論上也是可行的。最后，直接責任人故意而安全保障義務(wù)人為過失的情形，乃符合級別理論的預設(shè)場景[22]。責任級別理論對于順序利益實現(xiàn)方式的影響是：在某些責任級別劃分不甚清晰的情形下，如直接侵權(quán)人和安全保障義務(wù)人均為過失且二者行為在客觀因果關(guān)系上并無明顯主次之分①如安保義務(wù)人以外的第三人潑灑菜湯導致第三人滑倒之情形，兩者在主觀上均為過失，在客觀上均屬于不作為侵權(quán)，故責任級別僅有較低程度之區(qū)分。實務(wù)中的類似案例見：高建紅與趙士香、江蘇省人民醫(yī)院侵權(quán)責任、公共場所管理人責任糾紛案，（2020）蘇0106 民初9615 號判決書。，又如監(jiān)護人責任中有時難以確定被監(jiān)護人的主觀意態(tài)，此時補充性責任人順序利益的產(chǎn)生基礎(chǔ)并不完滿，故也可考慮僅給予其較弱的順序利益保護。

2.2.2 其他制度的替代性作用

在補充性責任人責任成立的前提下，順序利益保護、追償權(quán)、責任范圍三者共同決定了補充性責任中補充性責任人責任的輕重。在三者中，任一要素發(fā)生變動，都會對補充性責任人的最終責任產(chǎn)生影響。同時，三者亦不能完全相互替代，故對于所能替代之邊界也應(yīng)加以分析。

就追償權(quán)對先訴抗辯權(quán)的替代作用而言，若補充性責任人依據(jù)我國《民法典》第687 條第2 款的規(guī)定行使先訴抗辯權(quán)（順序執(zhí)行模式），則其不足部分在短期內(nèi)就很難再通過向直接責任人追償而獲得清償。即使放棄先訴抗辯權(quán)，只要還存在通過追償獲得賠償?shù)目赡?，則其所放棄的就只是程序和期限上的利益[23]；如果放松追償權(quán)的行使條件，允許補充性責任人在被訴之初即向主債務(wù)人行使追償權(quán)，則幾乎可以在相同的期間內(nèi)實現(xiàn)對直接責任人財產(chǎn)的執(zhí)行，其區(qū)別僅存在于執(zhí)行順序方面。因此，若僅采用《民法典》第698 條規(guī)定的檢索抗辯保護模式，則追償權(quán)可以為補充性責任人提供更周全的保護，這是因為，在補充性責任人提出檢索抗辯時必須有效指示直接責任人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，而行使追償權(quán)并無此項要求。從行使期間上看，追償權(quán)通常在對外承擔責任之后行使，而先訴抗辯權(quán)則需在承擔責任之前行使，考慮到直接責任人未來恢復清償能力的可能，故在一較長期間內(nèi)，追償權(quán)可以使補充性責任人承擔較少責任。此外，依我國《民法典》第700 條，保證人在清償債務(wù)后享有債權(quán)人的權(quán)利，故可通過行使從屬于債權(quán)的擔保權(quán)利而獲得清償。但此種情況屬于法定債權(quán)讓與，對于侵權(quán)之債而言不具有代表性。對于無追償權(quán)的補充性責任，包括企業(yè)出資人補充責任、監(jiān)護人責任甚至是債權(quán)人代位訴訟中的次債務(wù)人責任，其順序利益的實現(xiàn)方式的差異就不僅影響程序和期間利益，而且對責任的輕重也有很大影響，此時應(yīng)結(jié)合責任成立的條件判斷其順序利益保護方式。

就責任范圍對先訴抗辯權(quán)的替代作用而言，有兩個要點值得注意：其一，補充性責任人是否對主債權(quán)的全部承擔責任；其二，補充性責任人是否對違約金、利息等隨時間而擴大的損失以及為實現(xiàn)債權(quán)而支付的費用負責。典型的補充責任在對外關(guān)系中并無份額限制，在直接責任人不能承擔責任時，補充責任人應(yīng)對外承擔全部責任[24]。不過，《民法典》在安全保障義務(wù)人補充責任人中創(chuàng)設(shè)了非典型的“相應(yīng)的補充責任”，安全保障義務(wù)人的責任既受順序之限制，又受份額之限制②監(jiān)護人責任應(yīng)可通過監(jiān)護人舉證證明其盡到監(jiān)護職責而減輕，因此也可能受到份額限制。。有學者更進一步指出，安全保障義務(wù)人僅承擔次要責任，因此其承擔的責任不應(yīng)超過50%[21，25]。實際上，責任順序和責任份額之間并無必然聯(lián)系。如《民法典》第690 條規(guī)定當事人可以協(xié)商訂立最高額保證，同時依據(jù)《民法典》第686 條的規(guī)定，連帶責任保證應(yīng)以明示方式約定，因此，最高額保證既可以是連帶責任保證，也可以是一般保證。實踐中的問題是，在侵權(quán)補充性責任中應(yīng)如何評估當事人的責任份額？美國法對于責任份額之評估及分擔積累了一定經(jīng)驗[26-27]，不過該操作規(guī)則過于復雜，短期內(nèi)恐非我國所能借鑒并吸收。此時若僅賦予補充性責任人以檢索抗辯權(quán)，則其責任性質(zhì)就更接近按份責任，緩和了責任份額難以評估的問題，且因其份額限制，也避免了連帶責任對補充性責任人過于嚴苛的問題。若補充性責任人具有通過保險而分散其責任的能力，對其予以程序上的特別照顧愈無必要。我國《民法典》第691 條規(guī)定，保證人需要對程序拖延產(chǎn)生的費用以及此期間內(nèi)的利息、違約金承擔責任，因此保證人在拒絕債權(quán)人清償請求之前必先掂量一番。但其他補充性責任人所需承擔的責任不會因執(zhí)行程序的停滯而發(fā)生改變，也不承擔實現(xiàn)債權(quán)的費用，若采用順序執(zhí)行模式保護其順序利益，則其自會泰然享受“無代價”的順序利益，而此種期限利益是否在補充性責任的規(guī)范保護目的之內(nèi)不無疑問；若采用檢索抗辯模式，則可在一定程度上緩解濫用權(quán)利所造成的不利影響。

值得注意的是，順序利益保護、追償權(quán)、責任范圍雖在功能上存在相似性，可在一定范圍內(nèi)相互替代，但替代作用不是無限的，法律對于程序和期限利益的配置仍應(yīng)遵循自身規(guī)律①從經(jīng)濟上說，未來的損益均可貼現(xiàn)為當期損益，因此程序和期限利益也可折算為一定金額在當事人之間交易。但是，各方當事人對貼現(xiàn)率的評估可能大有不同，加之交易成本的影響，交易或難以達成。此時，可通過法律對程序和期限的規(guī)定以發(fā)揮利益分配的作用。。較諸一般按份責任，補充性責任在各個責任人相互重疊的份額中為債權(quán)人提供了雙重甚至多重保障，但是由于責任的順序性，又使其債權(quán)的實現(xiàn)不同于連帶責任。在順序執(zhí)行模式下，期限及程序利益的配置傾向于補充性責任人一方，而檢索抗辯模式則傾向于債權(quán)人一方。程序及期限利益對于當事人的價值之大小，則取決于當事人的專業(yè)化程度及資金需求的迫切程度：專業(yè)性高、資金充足的主體可能對期限及程序利益較不敏感，而專業(yè)程度低、資金緊缺的主體則對期限及程序利益較為敏感。例如，在銀行作為保證債權(quán)的債權(quán)人的情形下，保證人先訴抗辯權(quán)所造成的程序障礙通常是無關(guān)緊要的；而在消費者作為違反安全保障義務(wù)案件的債權(quán)人的情形下，消費者獲得及時、簡易賠償?shù)男枨笠叩枚啵粼儋x予安全保障義務(wù)人以順序執(zhí)行的保護，則無論通過訴訟主張權(quán)利抑或達成和解，其條件對于消費者一方均為不利。又如能否依據(jù)附有先訴抗辯權(quán)的債權(quán)申請先予執(zhí)行的問題，在順序執(zhí)行模式中，將面臨保障債權(quán)人生產(chǎn)生活基本需求以及補充性責任人順序利益保護的矛盾；而在檢索抗辯模式中，因順序利益的成立系以有效指示直接責任人財產(chǎn)為前提，故而不會產(chǎn)生上述矛盾。

2.3 順序利益保護的程序考量

除去當事人之間實體權(quán)利的平衡以外，順序利益的實現(xiàn)方式還會對訴訟程序產(chǎn)生影響。相應(yīng)地，在確定順序利益的實現(xiàn)方式時，也應(yīng)充分考慮糾紛一次性解決、避免程序拖延等司法程序的目標。以下即從訴訟程序及執(zhí)行程序兩個方面就順序利益實現(xiàn)方式對司法程序的影響加以分析。

2.3.1 訴訟程序

在涉補充性責任案件之中，需通過訴訟程序確定當事人所承擔責任的形態(tài)。同時，也應(yīng)注重通過訴訟標的擴容、訴訟程序擴容等方式，擴大程序所覆蓋的主客觀范圍，提高事實認定的準確性，實現(xiàn)糾紛一次性解決、避免裁判沖突的目標[28]。

在涉補充性責任案件中，訴訟形態(tài)的確定是首當其沖的問題?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?6 條將債權(quán)人起訴一般保證人時的訴訟形態(tài)確定為單向固有必要共同訴訟[29]，而《法國民法典》則要求保證人應(yīng)先指示主債務(wù)人的財產(chǎn)，但在順序利益成立時，二者均要求債權(quán)人首先起訴主債務(wù)人或?qū)⒈ＷC人與主債務(wù)人列為共同被告。將涉補充性責任案件的訴訟形態(tài)確定為固有必要共同訴訟，可以確保保證人和主債務(wù)人都參與訴訟，似乎最有利于實現(xiàn)糾紛一次性解決的目標。不過，保證責任的從屬性乃是一般保證和連帶責任共同的特征，僅憑一般保證人承擔責任的順序性就認為其具有共同訴訟的必要性（而連帶責任保證并無共同訴訟的必要性）似乎并不妥當，因為承擔責任的順序性乃是基于一般保證人固有的先訴抗辯權(quán)，順序責任的確定也并不依賴主債務(wù)人的參與。即使主債務(wù)人參加了訴訟，對保證人財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序也是附有條件的，據(jù)此可以推斷，對保證人財產(chǎn)的附條件執(zhí)行乃是保護其順序利益的關(guān)鍵[30]，而主債務(wù)人是否參加訴訟與該附條件之執(zhí)行并無必然關(guān)聯(lián)。此外，將涉一般保證人責任案件的訴訟形態(tài)界定為固有必要共同訴訟還可能產(chǎn)生兩個難題。其一，糾紛一次性解決主要是司法機關(guān)所追求的效率目標，但其實現(xiàn)方式應(yīng)以當事人自愿為前提，僅為提高司法效率而排除當事人選擇權(quán)利主張對象的自由有違程序保障之原理[31]。若認為訴訟形態(tài)取決于當事人對先訴抗辯權(quán)的主張，則當事人行使先訴抗辯權(quán)的行為又會對訴訟程序的正常運行產(chǎn)生影響。其二，固有必要共同訴訟之當事人應(yīng)采取一致行動，這可能導致保證人難以單獨對債權(quán)人提起訴訟，阻礙保證人行使其訴權(quán)[32]。就此而言，將涉補充性責任案件的訴訟形態(tài)確定為固有必要共同訴訟的理論基礎(chǔ)尚存疑義，在實踐上亦有困難。即使堅持《民法典擔保制度解釋》第26 條規(guī)定的訴訟形態(tài)，其適用范圍也要受到諸多限制①固有共同訴訟在保證責任中的適用應(yīng)受到多重限制：其一，僅適用于債權(quán)人起訴之情形，而不適用于保證人起訴之情形；其二，僅為一般保證人與主債務(wù)人之間的單向必要共同訴訟；其三，對于補充性責任人同時也可能承擔單獨責任或連帶責任之情形，應(yīng)根據(jù)當事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)確定訴訟當事人。，固有必要共同訴訟實現(xiàn)糾紛一次性解決的作用也就微乎其微了。

固有必要共同訴訟的作用并非不可替代，對固有必要共同訴訟的適用加以限制，代之以類似必要共同訴訟以及第三人等靈活性較高的程序安排，有利于尊重當事人選擇起訴對象的自由。債權(quán)人為充分實現(xiàn)其權(quán)利，通常傾向于將主債務(wù)人和補充性責任人列為共同被告；即使債權(quán)人不起訴主債務(wù)人，因判決結(jié)果與其利害相關(guān)，主債務(wù)人也有作為第三人參加訴訟的動力[33]。在保證人方面，如其主張先訴抗辯權(quán)，則其目的是保護自己的利益，甚至可能與主債務(wù)人之間產(chǎn)生利益沖突，檢索抗辯模式本身即為保證人與債權(quán)人協(xié)力向主債務(wù)人追索的制度構(gòu)造。因此，在債權(quán)人僅起訴一般保證人時，將主債務(wù)人列為第三人可能比將其列為共同被告更符合實質(zhì)上的利害關(guān)系；縱使保證人提出屬于債務(wù)人之抗辯，法院為查清事實，亦可依職權(quán)將主債務(wù)人追加為第三人。此外，在涉安全保障義務(wù)人責任案件中，是否存在直接責任人并不明確，而《民法典》第1198 條第1 款規(guī)定的安全保障義務(wù)人責任為單獨責任，只要當事人未主張適用該條第2 款的規(guī)定，或雖主張而未提供相應(yīng)證明，則法院將該案件作為單獨責任處理即可，無須將該案作為固有必要共同訴訟并依職權(quán)追加當事人。

順序執(zhí)行模式和檢索抗辯模式對當事人課以不同的證明負擔，不僅影響了當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還會對程序的運行產(chǎn)生影響。在順序執(zhí)行模式下，對補充性責任人財產(chǎn)的強制執(zhí)行一般以直接責任人財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償全部債務(wù)為前提，故除保證人可能因考慮債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用而放棄行使先訴抗辯權(quán)外，其他補充性責任人幾乎可以毫無代價地獲得順序利益保護。在補充性責任人主張先訴抗辯權(quán)時，雖然理論上可以通過生效判決的附條件執(zhí)行而使執(zhí)行的順序性和訴訟的順序性相分離，但取得附條件執(zhí)行的判決后再向直接責任人提起訴訟并不是一種高效實現(xiàn)債權(quán)的方法。因此，債權(quán)人更傾向于將直接責任人和補充性責任人作為共同被告提起訴訟，由此附帶性地產(chǎn)生了糾紛一次性解決、防止沖突裁判的效果。在檢索抗辯模式下，補充性責任人在主張順序利益保護時需指示直接責任人的財產(chǎn)，否則債權(quán)人即可直接要求補充性責任人承擔責任。此時，債權(quán)人是否向直接責任人主張權(quán)利取決于向直接責任人主張權(quán)利并取得賠償?shù)碾y度，若直接責任人身份難以確定或明顯缺乏清償能力，抑或補充性責任人明顯具有更強清償能力足以單獨承擔責任，則債權(quán)人通常更傾向于僅向補充性責任人提起訴訟。當事人對證據(jù)的控制力也是影響證明負擔分配的因素之一，如在涉監(jiān)護人責任及企業(yè)出資人責任案件中，補充性責任人對直接責任人財產(chǎn)狀況有較多了解，采取檢索抗辯模式，令其承擔證明直接責任人財產(chǎn)足以清償債務(wù)這一事實的證明負擔可以避免程序空轉(zhuǎn)的弊端。同時，由于檢索抗辯不僅可使主債權(quán)人獲得更充分的清償，也能使補充性責任人在相應(yīng)范圍內(nèi)免除責任，因此令其承擔證明責任也不會發(fā)生違背自己責任原則的問題[34]。

2.3.2 執(zhí)行程序

執(zhí)行程序與訴訟程序的任務(wù)有所不同，簡便、高效地實現(xiàn)生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃是執(zhí)行程序的應(yīng)有之義。問題是，為保護補充性責任人的順序利益，對補充性責任人財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序必然面臨一定限制，在此，如何處理好順序利益保護和高效執(zhí)行之間的關(guān)系是頗為值得重視的問題。

在涉補充性責任案件的執(zhí)行程序中，應(yīng)明確對補充性責任人財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施，尤其是采取拍賣、變賣等處置措施之前所需滿足的條件。《民法典擔保制度解釋》第26 條第2 款后半句對順序執(zhí)行模式下一般保證人承擔責任的前提作出了規(guī)定，該條第3 款還規(guī)定了對一般保證人財產(chǎn)采取保全措施的順序性。

在順序執(zhí)行模式下，原則上應(yīng)首先窮盡直接責任人財產(chǎn)，此時仍不能清償債務(wù)的，始可執(zhí)行補充性責任人的財產(chǎn)，但我國涉補充性責任案件在執(zhí)行程序中廣泛存在著執(zhí)行方便原則、執(zhí)行按份化現(xiàn)象[35]。在補充性責任人對直接責任人享有追償權(quán)的情形下，對直接責任人財產(chǎn)執(zhí)行得越徹底，補充性責任人在短期內(nèi)通過追償獲得清償?shù)目赡苄跃驮叫。藭r對直接責任人財產(chǎn)堅持執(zhí)行窮盡原則，可以減少追償訴訟，實現(xiàn)糾紛的一次性解決。不過，執(zhí)行方便原則也有避免執(zhí)行程序陷入停滯的作用，若直接責任人財產(chǎn)難以發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行，當事人也不能提供直接責任人的財產(chǎn)線索，則窮盡直接責任人之財產(chǎn)只不過保護了補充性責任人的期限利益，卻付出了程序拖延以及債權(quán)人不能及時受償?shù)拇鷥r。在檢索抗辯模式之下，補充性責任人只有指示了足以清償債務(wù)的債務(wù)人財產(chǎn)時方可阻止對自身財產(chǎn)的強制執(zhí)行，由此有效避免無益執(zhí)行，此其合理性所在。還應(yīng)說明的是，除執(zhí)行順序的保護以外，檢索抗辯模式還為補充性責任人提供了責任縮減的保護，即使補充性責任人所指示的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，但在其所指示財產(chǎn)的范圍內(nèi)仍得免責。

實際上，在當事人未有效指示直接責任人財產(chǎn)的情況下，通過執(zhí)行直接責任人財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)的可能性始終是客觀存在的，是否窮盡直接責任人財產(chǎn)與誰承擔相應(yīng)的程序負擔并無必然聯(lián)系。在特定條件下，允許債權(quán)人直接向補充性責任人求償以滿足其急迫資金需求，同時明確補充性責任人對直接責任人的追償權(quán)或由債權(quán)人向補充性責任人轉(zhuǎn)讓債權(quán)①如原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第42 條規(guī)定法院在判決保證人承擔責任時，應(yīng)明確保證人享有追償權(quán)。據(jù)此，保證人無須另行起訴即可向主債務(wù)人追償，但《民法典擔保制度解釋》并未延續(xù)該條規(guī)定。，在滿足債權(quán)人急迫需要的同時亦可窮盡直接責任人財產(chǎn)，實現(xiàn)將追償權(quán)和順序利益保護熔于一爐的效果。

在涉監(jiān)護人責任、企業(yè)出資人責任的案件中，直接責任人是否有財產(chǎn)又與責任形態(tài)的確定有關(guān)，但在訴訟階段對直接責任人的財產(chǎn)狀況進行詳細調(diào)查又可能導致訴訟程序過分拖延。妥當劃分各階段任務(wù)的一種方法是：在補充性責任的認定上采取較寬松的立場，但對責任實現(xiàn)的過程加以控制，具體操作為：在涉無行為能力人、限制行為能力人侵權(quán)案件的訴訟程序中，為查明案件事實，只要監(jiān)護人表示其愿受順序利益保護的意思，即可簡化對無行為能力人、限制行為能力人財產(chǎn)狀況的審查；但在執(zhí)行程序中，因監(jiān)護人責任可單獨成立，應(yīng)由主張首先執(zhí)行被監(jiān)護人財產(chǎn)的監(jiān)護人指示該財產(chǎn)，否則即可直接執(zhí)行監(jiān)護人的財產(chǎn)。同理，在涉企業(yè)出資人補充性責任案件的訴訟程序中，只要企業(yè)債權(quán)人有向出資人求償?shù)囊馑疾⒆C明企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且出資人有瑕疵出資、惡意延長出資期限等事由，即可簡化對企業(yè)財產(chǎn)狀況的審查；但在執(zhí)行程序中，因出資人僅在企業(yè)不能清償債務(wù)時承擔責任，故債權(quán)人只有證明企業(yè)具有破產(chǎn)原因或有其他不能清償債務(wù)的情形以后，才可請求執(zhí)行出資人財產(chǎn)。

2.4 責任類型與保護方法的匹配

實現(xiàn)順序利益的檢索抗辯模式既可以作為順序執(zhí)行模式的補充，也可以單獨作為順序利益的實現(xiàn)方式。我國《民法典》同時賦予一般保證人順序執(zhí)行和檢索抗辯兩種權(quán)利，對其順序利益予以充分保護。其他類型的補充性責任在發(fā)生原因和實現(xiàn)程序上有其自身特點，一概適用順序執(zhí)行模式作為順序利益的實現(xiàn)方式未必妥當，此時，可對兩種順序利益實現(xiàn)方式的適用范圍加以區(qū)分，構(gòu)建差異化的補充性責任人順序利益保護規(guī)則。以下梳理安保義務(wù)人責任、監(jiān)護人責任、企業(yè)出資人責任與一般保證人責任的差異。

安全保障義務(wù)人責任與一般保證人責任相比，存在以下不同：（1）安全保障義務(wù)人通常有較多財產(chǎn)，并可通過購買保險的方式轉(zhuǎn)嫁風險；（2）其責任受數(shù)額限制，且無須承擔債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用；（3）其責任可以單獨成立，無共同訴訟的必要。因此，安全保障義務(wù)人順序利益保護的必要性和實益要低于一般保證人，尤其是在直接侵權(quán)人主觀意態(tài)為過失之情形以及債權(quán)人債權(quán)之實現(xiàn)出于其急迫需要的情形，單獨采用檢索抗辯模式可在不改變責任形態(tài)的情況下，較好平衡各方當事人的利益。

監(jiān)護人責任與一般保證人責任的區(qū)別在于：（1）法律未明確監(jiān)護人對被監(jiān)護人的追償權(quán)，很少有追償訴訟；（2）監(jiān)護人了解被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況，舉證難度低；（3）安全保障義務(wù)人責任與一般保證人責任區(qū)別之（2）、（3）點亦存在于監(jiān)護人責任之中。對比可知，監(jiān)護人責任與一般保證人責任差別最多，其順序利益保護的必要性最低，在實現(xiàn)立法所確定的責任順序時，應(yīng)以兼顧監(jiān)護人與債權(quán)人利益的檢索抗辯為原則。但若侵權(quán)行為人屬于具有一定認識和判斷能力的限制行為能力人，且被侵權(quán)人無須緊急實現(xiàn)其債權(quán)，則可考慮通過順序執(zhí)行模式保護監(jiān)

企業(yè)出資人責任與一般保證人責任的區(qū)別同安全保障義務(wù)人第（2）點以及監(jiān)護人責任第（1）、（2）點。出于企業(yè)人格的獨立性，令企業(yè)出資人向企業(yè)債權(quán)人承擔責任應(yīng)有所限制，但因企業(yè)性質(zhì)以及補充性責任發(fā)生原因的不同，對其順序利益的保護程度仍應(yīng)有所不同。如合伙企業(yè)的獨立性較低，若合伙人不能證明合伙企業(yè)的獨立財產(chǎn)足以清償債務(wù)，則應(yīng)對合伙債務(wù)承擔責任。又如股東在企業(yè)債務(wù)產(chǎn)生后實施延長出資期限、抽逃出資等欺詐行為的話，則其主觀惡性較大，在公司不履行債務(wù)之時，應(yīng)負指示公司財產(chǎn)之義務(wù)。

當然，以上列舉不能包羅所有可能，而且在債權(quán)人代位權(quán)、合伙人個人債務(wù)承擔順序等非典型的順序性責任中，責任順序性的實現(xiàn)方式亦無定論，為此，可在司法實踐中檢驗不同模式的適用效果。此時，應(yīng)注意合理劃分各個階段的任務(wù)：審判程序的任務(wù)在于確定責任形態(tài)，在審判程序中確定當事人的財產(chǎn)情況乃是對執(zhí)行程序的僭越；而執(zhí)行階段的任務(wù)在于高效、準確地實現(xiàn)生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但若將判斷權(quán)全部委諸執(zhí)行法官，則執(zhí)行方便原則將無法得到有效遏制。故此，判決書在判令當事人承擔補充性責任時，有必要一并載明補充性責任的具體實現(xiàn)方式，如“僅在直接責任人破產(chǎn)或?qū)ζ湄敭a(chǎn)的強制執(zhí)行不足以清償全部債務(wù)時，方可執(zhí)行補充性責任人的財產(chǎn)”，抑或“權(quán)利人可就直接責任人和補充性責任人的財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，但在執(zhí)行補充性責任人財產(chǎn)前，若補充性責任人提供了直接責任人可執(zhí)行財產(chǎn)的線索，應(yīng)一并執(zhí)行該財產(chǎn)”。

3 順序利益保護的限制

法律對順序利益的限制，主要是對先訴抗辯權(quán)、檢索抗辯權(quán)的阻卻，在順序執(zhí)行模式中可概括為“直接責任人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)”，在檢索抗辯模式中則可概括為“直接責任人財產(chǎn)不適于強制執(zhí)行”。對順序利益的限制不僅彌補了一般規(guī)則的不足，提高了順序利益保護規(guī)則的合理性，而且通過對順序執(zhí)行模式阻卻事由的解釋可調(diào)整其適用范圍，實現(xiàn)順序利益保護程度與案件特征相匹配。

3.1 直接責任人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)

在順序執(zhí)行模式中，債權(quán)人首先就直接責任人財產(chǎn)申請強制執(zhí)行乃是一般規(guī)則。至于直接責任人破產(chǎn)、直接責任人下落不明且無財產(chǎn)可供執(zhí)行等事由，則屬于執(zhí)行程序以外的先訴抗辯權(quán)阻卻事由。這些阻卻事由所指向的結(jié)果既可能是直接責任人已無任何可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也可能是直接責任人雖有可供執(zhí)行的財產(chǎn)但不足以清償全部債務(wù)。不同情況的處理似應(yīng)有所區(qū)別。若經(jīng)過對直接責任人的財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不能清償全部債務(wù)，則補充性責任人應(yīng)承擔的責任即已確定。在直接責任人破產(chǎn)、有證據(jù)證明直接責任人財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)的情形下，債權(quán)人仍有從直接責任人處獲得部分清償?shù)目赡埽瑒t補充性責任人的責任仍應(yīng)受到相應(yīng)限制。具言之，我國《民法典》第698 條雖僅規(guī)定了一般保證人指示債務(wù)人財產(chǎn)時的責任縮減效力，但不論對直接責任人的財產(chǎn)指示結(jié)果如何，若補充性責任人主張應(yīng)首先執(zhí)行直接責任人的財產(chǎn)，似都應(yīng)以發(fā)生該條規(guī)定的效果為宜。

將“有證據(jù)證明直接責任人財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)”作為阻卻事由的另一個問題是：在訴訟程序中難以對當事人的財產(chǎn)狀況作準確判斷，若把握過嚴，則該條規(guī)定將陷于休眠狀態(tài)；若把握過松，又可能導致對補充性責任人順序利益的保護形同虛設(shè)。結(jié)合上文討論的責任類型與順序利益保護方式的對應(yīng)關(guān)系，可采用如下解決方案：將補充性責任人的指示義務(wù)作為一種緩和手段插入該項阻卻事由之中，對于順序利益保護必要程度較低的場合，若債權(quán)人提出直接責任人表示無償還能力等初步證明，而補充性責任人不能進行反駁或提供反對證明，則可認為債權(quán)人已完成初步證明；若補充性責任人在強制執(zhí)行開始前仍不能指示直接責任人財產(chǎn)，則補充性責任人不得主張強制執(zhí)行的順序性。

此外，由于破產(chǎn)程序復雜性較高，且直接責任人破產(chǎn)案件的管轄法院可能與補充性責任人的執(zhí)行法院不同，故需注意防止債權(quán)人獲得超額清償。由于債權(quán)人可從破產(chǎn)程序獲得的清償數(shù)額尚不確定，難以對補充性責任人的責任數(shù)額進行準確調(diào)整。若僅提存執(zhí)行獲得的財產(chǎn)或?qū)ρa充性責任人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，則縱使不證明該阻卻事由，債權(quán)人仍可申請就補充性責任人的財產(chǎn)采取保全措施，其效果或許僅是減輕或免除債權(quán)人在申請采取保全措施時提供擔保的責任。另一種可能的方式是，提存直接責任人破產(chǎn)程序中主債權(quán)人可獲得的分配額，根據(jù)補充性責任人的財產(chǎn)能否全部清償債務(wù)確定該提存的金額之歸屬。但將債權(quán)人債權(quán)與補充性責任人的追償權(quán)熔于一爐的做法對于追償權(quán)不明確的補充性責任類型并不適用，其理論的適當性也有待進一步探討。

3.2 直接責任人財產(chǎn)不適于強制執(zhí)行

在順序利益的阻卻事由方面，還有一個問題值得探討，即：哪些財產(chǎn)可以歸入直接責任人財產(chǎn)的范圍？該問題的重要性體現(xiàn)為：其一，在順序利益保護立法體例上采用檢索抗辯模式的國家，往往要求補充性責任人指示的直接責任人財產(chǎn)便于執(zhí)行，或/且將某些不便于執(zhí)行的情況列為阻卻事由。其二，在某些類型的補充性責任中，補充性責任人無追償權(quán)，或是否有追償權(quán)尚不明確，若檢索直接責任人的財產(chǎn)而無收獲，抑或直接責任人財產(chǎn)不適于執(zhí)行，則補充性責任人將對債務(wù)承擔最終責任。此時，補充性責任人將努力指示直接責任人財產(chǎn)，但為防止程序過分拖延，也有必要對指示財產(chǎn)的范圍加以限制。

《法國民法典》第2305-1 條第2 款列舉了一般保證人不得指示的財產(chǎn)范圍，《日本民法典》第453條則概括規(guī)定一般保證人指示的財產(chǎn)應(yīng)容易執(zhí)行。此外，《法國民法典》第2305-1 條第1 款將一般保證人行使抗辯權(quán)的時間限制為保證人最初被訴時，因此，對不便于執(zhí)行的財產(chǎn)進行具體列舉就很有必要。不過，此種列舉模式難免掛一漏萬，如直接責任人享有的債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利能否為指示即不無疑問。再者，某些財產(chǎn)并非不可強制執(zhí)行之財產(chǎn)，卻被排除在可得指示的財產(chǎn)范圍之外①如《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，設(shè)有抵押權(quán)的財產(chǎn)屬于可執(zhí)行的財產(chǎn)；為他人所租賃的財產(chǎn)，雖不再為債務(wù)人直接占有，但依買賣不破租賃的原則，也屬于可強制執(zhí)行的財產(chǎn)?！斗▏穹ǖ洹穭t將上述財產(chǎn)列為一般保證人行使檢索抗辯時不得指示的財產(chǎn)。，且在訴訟程序中判斷當事人財產(chǎn)狀況多有不便之處。以筆者之見，在承認檢索抗辯模式可以單獨成立的基礎(chǔ)上，并無必要將指示財產(chǎn)之義務(wù)與訴訟程序捆綁在一起，除直接責任人破產(chǎn)等明顯不能清償債務(wù)的情況外。若補充性責任人能提供直接責任人財產(chǎn)的初步證據(jù)，債權(quán)人仍應(yīng)首先對直接責任人申請強制執(zhí)行；但若該財產(chǎn)明顯不足以清償全部債務(wù)，則債權(quán)人可在該不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)申請執(zhí)行補充性責任人財產(chǎn)。

如前所述，在補充性責任人追償權(quán)得到明確承認之情形下，順序利益所保護的主要是補充性責任人的程序性利益。但在追償權(quán)受限或運行不暢的情形下，補充性責任人就會更關(guān)注指示直接責任人的財產(chǎn)，以圖減輕其承擔的責任。若其指示的是無爭議、未設(shè)置擔保物權(quán)的財產(chǎn)，自應(yīng)首先執(zhí)行該財產(chǎn)，否則，就有必要對補充性責任人指示財產(chǎn)的范圍加以限制。該問題在某種意義上也反映了先訴抗辯權(quán)的作用范圍及效力位階，茲舉兩種情況以供說明。

一種情況是，債務(wù)人名下雖無財產(chǎn)，但仍可通過行使債權(quán)人撤銷權(quán)、債權(quán)人代位權(quán)等方式自第三人處獲得清償，此時能否執(zhí)行補充性責任人的財產(chǎn)？易言之，附有先訴抗辯權(quán)之債務(wù)與借由債的保全制度方可實現(xiàn)之債務(wù)是否有順序上的差別？在債權(quán)保全方面，債權(quán)人撤銷權(quán)與債權(quán)人代位權(quán)均以債務(wù)人行為影響債權(quán)實現(xiàn)為前提，而該債權(quán)因尚有補充性責任人財產(chǎn)作為擔保，未必滿足“影響債權(quán)實現(xiàn)”的前提。在先訴抗辯權(quán)方面，補充性責任人責任之承擔以直接責任人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)為前提，鑒于債權(quán)保全應(yīng)以訴訟方式為之，若要求債權(quán)人就此另行提起訴訟，似過分超越先訴抗辯權(quán)的效力范圍②我國《民法典》第687 條將先訴的對象限定為“主合同糾紛”，對于其他類型的補充責任，應(yīng)“先訴”之訴訟標的亦應(yīng)與補充責任具有同一性或從屬關(guān)系，故與補充責任發(fā)生原因無關(guān)的債權(quán)保全之訴通常不在先訴抗辯權(quán)之效力范圍內(nèi)。。不過，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）專章規(guī)定了被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行，“債權(quán)保全應(yīng)以訴訟方式為之”的規(guī)則在此有所緩和。若次債務(wù)人不提出異議或其異議不成立，則執(zhí)行程序中也可行使債權(quán)人代位權(quán)。此時，由于對直接責任人的執(zhí)行程序可以順利進行，補充性責任人自得行使其先訴抗辯權(quán)①此處尚有一個細節(jié)可供探討，若次債務(wù)人以補充責任人尚未承擔責任為由提出異議應(yīng)如何處理？該異議并非《執(zhí)行規(guī)定》第48 條規(guī)定的異議不成立之情形，則依《執(zhí)行規(guī)定》第47 條不得對次債務(wù)人財產(chǎn)采取執(zhí)行措施，先訴抗辯權(quán)亦相應(yīng)消滅。不過此種處理對于補充責任人而言是否公平仍可斟酌。。

另一種情況是，直接責任人雖有財產(chǎn)，但該財產(chǎn)上為他人設(shè)有擔保物權(quán)，此時是否應(yīng)首先執(zhí)行該財產(chǎn)？此種情況與前述直接責任人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的情形有一定相似之處；一方面，由于擔保權(quán)人對于該財產(chǎn)的變價款享有優(yōu)先受償權(quán)，因此真正可用于清償債務(wù)的部分可能所剩無幾；另一方面，若該財產(chǎn)的價值巨大，也有清償全部債務(wù)的可能。就此而言，直接責任人的主要財產(chǎn)上設(shè)有擔保物權(quán)是否可推定直接責任人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)乃是一個經(jīng)驗上的問題。筆者認為，在直接責任人財產(chǎn)為他人設(shè)有擔保物權(quán)的情形下，補充性責任人通常不得拒絕債權(quán)人的履行請求，但補充性責任人可要求同時執(zhí)行直接責任人財產(chǎn)，并可在債權(quán)人之后索取剩余的執(zhí)行款。

3.3 阻卻事由的統(tǒng)合

順序利益保護兩種模式的阻卻事由各有得失。順序執(zhí)行模式的阻卻事由著眼于直接責任人財產(chǎn)與負債之比較，不僅證明難度較大，且沒有注意區(qū)分“直接責任人沒有財產(chǎn)”和“直接責任人有財產(chǎn)但不足以清償債務(wù)”兩種情況，因此需通過《民法典》第698 條的規(guī)定加以彌補。檢索抗辯模式的阻卻事由著眼于直接責任人財產(chǎn)范圍的界定，其列舉的具體情形雖有借鑒作用，但在執(zhí)行程序之外另行構(gòu)建一套“財產(chǎn)便于執(zhí)行”的標準卻未必妥當。筆者認為，可采用概括加列舉的方式對阻卻事由進行修正：若直接責任人不能清償全部債務(wù)，即否定補充性責任人的執(zhí)行順序利益；若直接責任人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，即否定補充性責任人的責任順序利益；同時，還可列舉若干常見情形以說明何謂直接責任人不能清償全部債務(wù)、無財產(chǎn)可供執(zhí)行。

區(qū)分執(zhí)行順序的否定和責任順序的否定有利于充分發(fā)揮執(zhí)行程序的機能。具言之，若直接責任人尚有部分財產(chǎn)可供執(zhí)行，則責任承擔上的補充性仍可發(fā)揮作用，對補充性責任人的執(zhí)行債權(quán)應(yīng)調(diào)整為直接責任人不能償還的部分；若調(diào)整補充性責任人責任份額的成本過高，可不做調(diào)整，但應(yīng)提存強制執(zhí)行直接責任人財產(chǎn)所得的價款，根據(jù)補充性責任人清償債務(wù)的情況確定該價款的歸屬。此外，該種阻卻事由對于順序利益保護的兩種立法模式均可適用，但適用的順序利益保護規(guī)則應(yīng)在訴訟程序中確定，而阻卻事由的證明可在執(zhí)行程序中提出。在順序執(zhí)行模式之下，只有債權(quán)人證明債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，方可否定補充性責任人的執(zhí)行順序利益，若其提供的證據(jù)不能達到證明標準，則必須按順序申請執(zhí)行。不過，在判決書確定補充性責任人享有執(zhí)行順序利益后若出現(xiàn)債務(wù)人被宣告破產(chǎn)等事實，債權(quán)人仍可主張直接執(zhí)行補充性責任人財產(chǎn)；若債權(quán)人成功否定補充性責任人的執(zhí)行順序利益，且雙方都不主張以主債務(wù)人財產(chǎn)承擔責任，則可否定補充性責任人的責任順序利益。在檢索抗辯模式之下，若補充性責任人指示的直接責任人財產(chǎn)足以承擔全部責任，自得拒絕對自身財產(chǎn)的強制執(zhí)行；但若債權(quán)人對此提出異議，則應(yīng)綜合審查債務(wù)人可供執(zhí)行的財產(chǎn)和待清償債務(wù)的數(shù)額確定是否保護執(zhí)行順序利益。至于補充性責任人責任順序利益的否定因與上文相同，在此不再贅述。

統(tǒng)合先訴抗辯權(quán)阻卻事由，不僅有助于提高阻卻事由本身的可操作性，而且厘清了順序利益保護的層次，縮小了順序執(zhí)行模式和檢索抗辯兩種模式的差異。在司法實踐中，靈活把握阻卻事由的運用同樣可以達到限制順序執(zhí)行模式之弊端、合理平衡各方當事人利益之效果。

4 結(jié)語

關(guān)于一般保證人順序利益的保護，比較法上存在順序執(zhí)行和檢索抗辯兩種模式，我國《民法典》兼具二者之特色?！睹穹ǖ洹返?87 條將一般保證人責任的順序性轉(zhuǎn)化為執(zhí)行程序的順序性，對一般保證人的順序利益予以強力保護，第698 條則規(guī)定了一般保證人通過積極指示債務(wù)人財產(chǎn)而縮減自己責任的權(quán)利。在一般保證人責任之外，安全保障義務(wù)人責任、監(jiān)護人責任、企業(yè)出資人責任等責任類型有時也會具有責任承擔上的補充性，但由于實體和程序方面的差異，補充性責任人順序利益保護的必要性有所不同。使責任類型與保護方法相匹配的方法之一是：在承認補充性責任人可依據(jù)《民法典》第698 條主張責任縮減的基礎(chǔ)上，限制對《民法典》第687 條的參照適用，在順序利益保護的必要性較低時，排除《民法典》第687 條的適用。使責任類型與保護方法相匹配的另一種方法是：通過靈活運用《民法典》第687 條第2 款規(guī)定的先訴抗辯權(quán)阻卻事由，調(diào)節(jié)順序利益保護的強度。另外，對阻卻事由的考察還說明，檢索抗辯可在執(zhí)行終結(jié)前提出，而執(zhí)行順序應(yīng)在執(zhí)行程序開始前確定，但可在執(zhí)行程序中變更。