黎 宏

2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》第14條對《刑法》第191條洗錢罪進(jìn)行了修改,通過刪除“明知”、“協(xié)助”等用語,將理論和實(shí)踐上一直存在爭議的“自洗錢”行為納入洗錢罪的規(guī)制范疇,使洗錢罪的犯罪主體不再僅限定于第三人,還包括了實(shí)施特定上游犯罪的行為人。這一修改在一定程度上滿足了FATF(反洗錢金融行動特別工作組)的評估要求,也能彌補(bǔ)我國反洗錢法和刑法體系的漏洞,但是,“自洗錢”概念和我國現(xiàn)行刑法規(guī)定以及傳統(tǒng)刑法理論之間存在一定抵牾,由此而導(dǎo)致理論和實(shí)踐上對某些問題的爭議。本文試就此談一談自己的看法。

一、何謂“洗錢”?

在進(jìn)入自洗錢行為認(rèn)定的話題之前,首先看看什么是洗錢。對這個問題的理解,涉及洗錢行為的本質(zhì),即洗錢行為何以入罪的問題,其和洗錢罪的保護(hù)法益有關(guān)。關(guān)于洗錢罪的保護(hù)法益,眾說紛紜。當(dāng)前主要有三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,洗錢罪侵害的法益包括國家正常的金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?這也是通說的觀點(diǎn);(1)參見王作富主編:《刑法分則實(shí)務(wù)研究》第5版(上),中國方正出版社2013年版,第111頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,洗錢罪的客體僅包括金融管理秩序;(2)參見劉憲權(quán):《金融犯罪刑法學(xué)原理》,上海人民出版社2017年版,第426頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,洗錢罪侵害的法益包括金融管理秩序和洗錢罪上游犯罪的法益。(3)張明楷:《洗錢罪的保護(hù)法益》,載《法學(xué)》2022年第5期。上述三種觀點(diǎn),金融管理秩序作為洗錢罪侵害的法益已無爭議,有爭議的是司法機(jī)關(guān)的正?；顒邮欠褚矊儆谙村X罪侵害的法益。

本來,按照一般人的理解,既然洗錢罪被規(guī)定在刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”之中,則本條的保護(hù)法益,理所當(dāng)然地就應(yīng)當(dāng)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序中的“金融管理秩序”,即上述第二種觀點(diǎn)。和有些國家刑法分則中的具體犯罪規(guī)定順序雜亂無章,其保護(hù)法益需要學(xué)者進(jìn)行個別識別的情形不同,我國刑法分則對于具體犯罪采用了按類規(guī)定的做法。如誣告陷害罪被規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章之中,其意味著本罪的保護(hù)法益是“公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利”,即便捏造事實(shí),向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的行為,有妨害國家機(jī)關(guān)甚至司法機(jī)關(guān)的正常秩序的效果,但只要被害人同意,也不會因此而被認(rèn)定為擾亂社會秩序的犯罪;同樣,侵占罪既然被規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章之中,就表明本罪的保護(hù)法益是財產(chǎn),即便該行為侵害了人和人之間的相互信賴關(guān)系,也絕對不會因此而認(rèn)定沒有實(shí)際取得財物的行為構(gòu)成侵占罪。另外,從刑法第191條第一款第一至四項(xiàng)所規(guī)定的洗錢罪的實(shí)行行為類型看,即提供資金賬戶的、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的、協(xié)助將資金匯往境外的行為來看,都是通過銀行類金融機(jī)構(gòu)實(shí)施,由此也能看出本罪主要侵犯我國的金融管理秩序。

但問題是,將洗錢罪的保護(hù)法益理解為“金融管理秩序”,則對刑法第191條第一款第五項(xiàng)即“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源”就難以理解了。對于這個洗錢行為的兜底條款的范圍如何理解,眾說紛紜。有學(xué)說主張,其也應(yīng)當(dāng)限定為通過金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的洗錢行為,在此之外的其他方式應(yīng)依照刑法第312條、第349條規(guī)定的犯罪處理,(4)參見劉為波:《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載《人民司法》2009年第23期。但最高法2009年《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2009年“洗錢解釋”)的起草者考慮到現(xiàn)實(shí)存在的洗錢行為方式并不一定都是通過金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的,還有通過商品交易、企業(yè)收購、投資等非金融途徑以及地下錢莊、賭博、購彩、走私等非法途徑實(shí)施的,將洗錢罪的適用僅限定為通過金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為,顯然無法涵蓋上述非金融機(jī)構(gòu)以及非法途徑實(shí)施的類型,因此,2009年“洗錢解釋”最終規(guī)定,刑法第191條洗錢罪和刑法第312條窩藏罪、第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的區(qū)分界限應(yīng)落腳在是否是特定上游犯罪上,而非具體的行為方式上?；谘陲棥㈦[瞞財產(chǎn)非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為,以及掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實(shí)性質(zhì)、來源等的行為,均屬于洗錢行為,具體行為方式上的差異不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定?；谶@種邏輯,只要上游犯罪是刑法第191條所列舉的7種犯罪,行為人基于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的目的,而實(shí)施刑法第191條所列舉的5種行為、刑法第312條所列舉的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者其他掩飾、隱瞞行為,以及第319條所規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞行為的,都是洗錢。從此意義上講,即便是幫助他人藏匿犯罪所得的行為,也構(gòu)成洗錢。但同時又說,不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為,可以依照刑法第312條的規(guī)定定罪處罰。(5)同前注④,劉為波文。換言之,獲取、占有或者使用行為,是不是構(gòu)成洗錢,標(biāo)準(zhǔn)就是看行為人的主觀意圖,具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的的,就是洗錢;而不具有這種目的的,即便明知是七種上游犯罪的所得及其收益的獲取、占有或者使用行為,也不構(gòu)成洗錢。

但是,我個人認(rèn)為,這種僅僅根據(jù)行為人的主觀意思來判斷是否洗錢的理解,似乎過于形式化,難以操作。難道出于“掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的”而實(shí)施的行為,和“明知是犯罪所得及其收益”而“掩飾、隱瞞”的行為之間,真的有非常大的差別嗎?在明知是“犯罪所得及其收益”的基礎(chǔ)上,進(jìn)行“掩飾、隱瞞”行為,難道不就是行為人的“掩飾、隱瞞”目的的具體體現(xiàn)和認(rèn)定依據(jù)嗎?

洗錢罪的本質(zhì),正如刑法第191條第一款第(五)項(xiàng)的規(guī)定所示,是“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的行為,即在上游犯罪完成之后,通過“使犯罪所得及其產(chǎn)生的收益形成合法外觀之新行為”,從而“具體地”阻礙人們對上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的認(rèn)定,因此,是否構(gòu)成洗錢,關(guān)鍵是看該行為是否能使上游犯罪所得及其收益被“清洗”、被“漂白”,從非法變得合法。這一點(diǎn),從2021年3月19日最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例中的“雷某、李某洗錢案”中能清楚地顯現(xiàn)出來。該案中,被告人的行為之所以被認(rèn)定為洗錢,除了其具有提供資金賬戶的行為之外,更重要的是,其為了隱匿資金真實(shí)去向,采取了大額取現(xiàn)或者將大額贓款在多個賬戶間進(jìn)行頻繁劃轉(zhuǎn)的行為;為避免直接轉(zhuǎn)賬留下痕跡,將轉(zhuǎn)賬拆分為先取現(xiàn)后存款,人為割裂交易鏈條,利用銀行支付結(jié)算業(yè)務(wù)等多種使贓款性質(zhì)合法化的典型手段。同樣,上述最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的典型案例中的“林某娜、林某吟等人涉毒洗錢案”的解說指出,被告人的行為之所以被認(rèn)定為洗錢罪,主要是因?yàn)閮杀桓嫒嗽诿髦嵌酒贩缸锼眉笆找娴那闆r下,仍然幫助上游犯罪人將上述資金用于購房、投資,并提供賬戶幫助轉(zhuǎn)移資金,使資金直接“合法化”,而根本沒有提及被告人具有“掩飾、隱瞞”的目的而幫助他人洗錢。如此說來,構(gòu)成洗錢行為的關(guān)鍵,就是看行為人是不是明知是犯罪所得及其收益,而進(jìn)行掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì),使其從非法變得合法。

以下,基于上述有關(guān)洗錢行為的理解,對自洗錢認(rèn)定中的相關(guān)問題進(jìn)行檢討探討。

二、上游犯罪人“提供資金賬戶的”行為,是否構(gòu)成自洗錢?

按照刑法第191條的規(guī)定,“提供資金賬戶”是洗錢犯罪的基本方式之一,它原本是指行為人以外的他人向行為人提供銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的賬戶編號,為行為人轉(zhuǎn)移贓款提供便利的行為,如行為人在轉(zhuǎn)移貪污受賄所得的過程中,第三人向其提供資金賬戶,為其提供方便的場合,就屬于此。但在《刑法修正案(十一)》通過對刑法第191條洗錢罪犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行修改,使其第一款中的(二)、(三)、(四)項(xiàng)規(guī)定同時包含了“他洗錢”和“自洗錢”兩種行為類型,而對該條款第一項(xiàng)中的“提供資金賬戶的”規(guī)定未做任何變動之后,原本為“他洗錢”的“提供資金賬戶”類型,是否可以兼容“自洗錢”(如將自己貪污受賄所得財產(chǎn),存入自己提供的資金賬戶)的行為類型,產(chǎn)生了爭議。

否定說認(rèn)為,“提供資金賬戶”的行為僅能構(gòu)成“他洗錢”,不構(gòu)成“自洗錢”。原因是,上游犯罪人本犯提供本人資金賬戶進(jìn)行使用,其性質(zhì)屬于上游犯罪完成后對違法所得進(jìn)行事實(shí)上控制、占有的自然延伸狀態(tài),不能評價為掩飾、隱瞞行為,故不成立洗錢罪;(6)王新:《洗錢罪的司法認(rèn)定難點(diǎn)》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第6期。相反地,肯定說認(rèn)為,將上游七種犯罪所得及其收益,轉(zhuǎn)換財產(chǎn)形式后存入“資金賬戶”的行為,已非上游犯罪的自然延伸,其本質(zhì)上與其他“自洗錢”行為并無差異。(7)參見劉洋:《自洗錢入罪后 洗錢罪客觀不法要件爭議問題聚訟》,載《上海法治報》2022年7月20日。

上述兩種見解的結(jié)論之所以截然不同,根本在于,其二者的關(guān)注點(diǎn)不同,甚至可以說是在討論兩個不同的問題。否定說關(guān)注的是,本犯在上游犯罪完成之后“提供資金賬戶”供自己使用的行為;而肯定說在此基礎(chǔ)上增加了變換財產(chǎn)形式“存入”資金賬戶的內(nèi)容。單純地從本犯上游犯罪完成之后為自己提供自己賬戶的行為的角度來看,顯然否定說更有道理一些:因?yàn)樗^洗錢就是將黑錢“漂白”,掩飾、隱瞞其非法性質(zhì)和來源的行為,而提供資金賬戶僅是洗錢的預(yù)備階段,只有在其被用于黑錢的“漂白”即“轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)賬、轉(zhuǎn)移”時,才能構(gòu)成洗錢罪;尚未開始對贓款進(jìn)行“漂洗”的時候,很難說已經(jīng)造成新的法益侵害。但是,從現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的實(shí)際案件的角度來看,不得不說,肯定說更為妥當(dāng)。因?yàn)?按照否定說,會引起刑法上的處罰漏洞。如行為人在毒品犯罪、受賄犯罪中收取巨額現(xiàn)金后,將其存入自己提供或者支配的資金賬戶的場合,就無法認(rèn)定為洗錢罪。從彌補(bǔ)洗錢罪的適用中可能引起的處罰漏洞的角度來看,本文同意肯定說的見解。

眾所周知,洗錢行為之所以入罪,不僅僅是其改變了上游犯罪所得及其收益的性質(zhì),掩飾了資金來源,增加了司法機(jī)關(guān)的追訴難度,更主要的是,其破壞或者說瓦解了金融機(jī)關(guān)的監(jiān)管制度,破壞了金融機(jī)構(gòu)穩(wěn)健經(jīng)營的基礎(chǔ),加大了金融機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險和運(yùn)營風(fēng)險,損害了金融體系的安全和金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。上世紀(jì)80年代以來,洗錢犯罪在世界范圍內(nèi)迅速蔓延并日益猖獗,據(jù)估計,全球每年洗錢的數(shù)額,約占世界各國GDP總和的2%～5%。其觸角無所不及、手段無所不用?，F(xiàn)代金融體系已成為洗錢的主渠道。有鑒于此,各國十分強(qiáng)調(diào)金融體系在預(yù)防和打擊洗錢犯罪中的積極作用,對金融機(jī)構(gòu)及其工作人員規(guī)定有報告、檢舉和申報等作為義務(wù)。如歐洲議會和歐盟理事會《關(guān)于防止利用金融系統(tǒng)洗錢和恐怖融資的指令》、《美國財政部金融犯罪執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)(FINCEN)規(guī)章》、《澳大利亞反洗錢和反恐怖融資規(guī)定(第1號)》等,均有金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)識別客戶身份、報告可疑交易、加強(qiáng)與執(zhí)法機(jī)關(guān)合作和建立內(nèi)控制度的規(guī)定,(8)上述文件的中文譯本,參見杜金富主編:《反洗錢/反恐融資規(guī)定選編》,中國金融出版社2013年版,第3頁以下。著力將銀行等金融機(jī)構(gòu)打造為反洗錢的第一道防線。同時,很多國家和地區(qū)還建立有金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理制度。如歐洲議會和歐盟理事會《關(guān)于防止利用金融系統(tǒng)洗錢和恐怖融資的指令》第Ⅱ第7條規(guī)定,建立業(yè)務(wù)關(guān)系時,對于執(zhí)行金額等于或者高于15000歐元的個別交易,信貸及金融機(jī)構(gòu)負(fù)有查清當(dāng)事人身份狀況的義務(wù)(客戶盡職調(diào)查)。我國香港地區(qū)2012年4月1日起實(shí)施的《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集指引》第4章規(guī)定,非經(jīng)常性交易總值相當(dāng)于或者超過120000港幣時,金融機(jī)構(gòu)必須對客戶進(jìn)行盡職調(diào)查;但是當(dāng)金融機(jī)構(gòu)懷疑客戶或者客戶的賬戶涉及洗錢/恐怖分子的資金籌集時,即可進(jìn)行客戶盡職調(diào)查,不須考慮120000港幣的門檻。我國臺灣地區(qū)2008年6月11日公布的《洗錢防制法》第七條規(guī)定,金融機(jī)構(gòu)對于達(dá)一定金額以上之通貨交易,應(yīng)確認(rèn)客戶身份及留存交易記錄憑證,并應(yīng)向“行政院”指定之機(jī)構(gòu)申報;第八條規(guī)定,金融機(jī)構(gòu)對疑似洗錢之交易,應(yīng)確認(rèn)客戶身份及留存交易記錄憑證,并應(yīng)向“行政院”指定之機(jī)構(gòu)申報。

在我國,2006年《反洗錢法》第3條規(guī)定,在我國境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)和按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)依法采取預(yù)防、監(jiān)控措施,建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度,履行反洗錢義務(wù)。據(jù)此,中國人民銀行在2016年通過了《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》,其中第11條規(guī)定,對于有合理理由懷疑客戶涉嫌洗錢、跨境賭博等犯罪活動的大額現(xiàn)金存取行為,銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)移交線索。第5條規(guī)定,當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上(含5萬元)、外幣等值1萬美元以上(含1萬美元)的現(xiàn)金收支,當(dāng)日單筆或者累計交易人民幣50萬元以上(含50萬元)、外幣等值10萬美元以上(含10萬美元)的境內(nèi)款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)等大額交易,金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向中國反洗錢監(jiān)測分析中心報告。但現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中,行為人往往采用將大筆金錢“螞蟻搬家式地”化整為零(通常為5萬元以下),存入數(shù)個行為人提供或者指定的以自己或者他人名義開設(shè)的賬戶,從而逃避金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。據(jù)報載,晉城市煤炭局局長趙晚疇,家庭資產(chǎn)及支出超過人民幣1.1億元。為藏匿贓款,趙晚疇讓自己的侄子趙建國、外甥許俊利、趙強(qiáng)借用別人的身份證,單獨(dú)或結(jié)伙多次到河南、河北、山東等省市的銀行網(wǎng)點(diǎn),用他人的身份證,以每4萬元存五年定期存單的分散模式存入各地銀行,陸續(xù)在河南等地幫他存過共計9000多萬人民幣。另外,2005年,耒陽市礦產(chǎn)品稅費(fèi)征收管理辦公室原主任羅煦龍的妻子匡秀鳳著手以其弟匡某的名義將贓款存入銀行,其后再以其堂哥、外甥女、同學(xué)、妹妹的名字將贓款200余萬元化整為零存入各銀行,并將這些存折、存單交給上述人保管,而密碼由自己掌握。(9)「警示」他貪污1.1億,以4萬一張存單存了2427張!,陜西法制網(wǎng)2020-05-13 15:30,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1666559551889349324&wfr=spider&for=pc,最后訪問日期:2022年12月30日。

這種將犯罪所得化整為零,存入行為人提供或者指定銀行賬戶的洗錢方式,和現(xiàn)實(shí)中常見的行為人以外的他人提供資金賬戶收取來自被害人的非法集資款、收取走私貨物銷售貨款、販賣毒品所得,只能認(rèn)定為上游犯罪的洗錢罪的情形完全相反,其是行為人收受現(xiàn)金形式的犯罪所得,即洗錢罪的上游犯罪成立之后,再采用化整為零的方式,將現(xiàn)金存放在自己提供或者指定的資金賬戶之中。一旦上游犯罪的所得及其收益,被以不太引人注目的“化整為零”的形式放進(jìn)銀行等金融機(jī)構(gòu)之中,很容易逃過金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,即便之后,在該賬戶之中存在通過來回取現(xiàn)、在多個賬戶之間劃轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)賬拆分等切割其交易鏈的行為,因所存入的數(shù)個賬戶彼此互不相關(guān),也很難被發(fā)現(xiàn)和監(jiān)管。這種通過將犯罪所得及其收益化整為零,存入行為人提供或者指定資金賬戶的做法,由于其在實(shí)施過程中,有意采取的“化整為零”的做法回避了《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》,因此不是上游犯罪的自然延伸,而是新的侵害了金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管秩序的行為,由于行為人實(shí)施這種行為的意圖是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì),因此,毫無疑問地可能成為“自洗錢”行為。

依照上述分析,可以說,犯罪嫌疑人柳某在代理他人走私進(jìn)口各類貨物的過程中,將采用直接現(xiàn)金交易的方式所收取的走私巨額犯罪所得900多萬元,以化整為零的方式,存入400多個自己人的銀行賬戶,其中5筆共計300萬元大額現(xiàn)金存入其個人銀行卡內(nèi)時,柳某填寫虛假資金來源(填寫成個體工商戶收益);以同樣的方式,將200余萬元分100多筆存入其妻子個人銀行卡內(nèi)。之后,上述犯罪所得被柳某夫妻二人用于歸返借(貸)款、購買理財產(chǎn)品等的行為,構(gòu)成“提供資金賬戶”類型的洗錢罪。

三、藏匿犯罪所得的,是否構(gòu)成“自洗錢”?

按照2009年“洗錢解釋”,洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪之間的區(qū)別與行為方式無關(guān),在于上游犯罪不同;后兩罪的實(shí)行行為中,均包括不具有“掩飾、隱瞞”犯罪所得來源和性質(zhì)的“窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取”行為在內(nèi)。由此而來的問題是,洗錢罪中的“掩飾、隱瞞”行為是不是也包括單純的“窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取”行為在內(nèi),換言之,上游犯罪的行為人將自己的犯罪所得予以“窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取”的行為,是否構(gòu)成“洗錢”?這一問題,不僅在自洗錢的場合存在,在他洗錢的場合也存在。

我們先看一個他洗錢場合的實(shí)例。2017年至2018年間,陳某杰明知丈夫?qū)O某之弟孫甲是國家工作人員,仍伙同孫某將孫甲收受的25公斤黃金藏匿于二人在寧波市住處的保險箱內(nèi),孫某收取弟弟給予的好處費(fèi)近76萬元。2019年8月孫甲案發(fā)后,陳某杰、孫某為了隱藏罪證,將25公斤黃金分別丟棄于寧波市鎮(zhèn)海區(qū)定海路邊疏浚河道等處。2019年9月27日,陳某杰歸案后,帶領(lǐng)公安人員至上述河道打撈出黃金10公斤,另外15公斤至今仍下落不明。此外,2018年9月至11月,陳某杰受孫甲指使,通過虛構(gòu)寧波某公司與陳某實(shí)際控制的福建某公司、浙江某公司開展PTA化工原料貿(mào)易等方式,將孫甲收受的115萬余元賄賂款掩飾為正常的貿(mào)易利潤,為孫甲轉(zhuǎn)移犯罪所得。法院審理認(rèn)為,被告人陳某杰明知是受賄犯罪所得,伙同孫某通過隱匿財物、虛構(gòu)交易等方式,掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì),其行為已構(gòu)成洗錢罪。(10)上述案件事實(shí),參見殷曉章:親屬貪腐后,他們?yōu)橘V款洗錢——“自洗錢”入罪的典型案例 來源:《民主與法制》周刊2021年第40期。

本案中,被告人構(gòu)成洗錢罪的事實(shí)有兩個:一個是幫助他人藏匿、轉(zhuǎn)移受賄所得的黃金;另一個是幫助他人虛構(gòu)交易事實(shí),掩飾犯罪所得。但是,其中的前一個事實(shí)即幫助他人藏匿、轉(zhuǎn)移受賄所得黃金的行為,也被認(rèn)定為洗錢,讓人覺得非常有意思。

從2009年“洗錢解釋”的角度來看,這種判罰不是沒有道理的。按照2009年“洗錢解釋”,基于掩飾、隱瞞財產(chǎn)的非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為,以及掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實(shí)性質(zhì)、來源等的行為,均屬于洗錢行為,無論是刑法第191條的洗錢罪還是刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,抑或刑法第349條的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪,都是洗錢,其三者之間的區(qū)分界限在于上游犯罪不同,在其具體行為方式上并無區(qū)別,(11)同前注④,劉為波文。劉文提出,洗錢犯罪的審判不以上游犯罪已經(jīng)刑事判決為前提,極大程度地豐富和完善了相關(guān)刑法條文的規(guī)定,強(qiáng)化了相關(guān)刑法條文的實(shí)踐可操作性,有利于從觀念和操作上實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)由“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”向“洗錢犯罪與上游犯罪并重”的轉(zhuǎn)變。因此,就刑法第191條所規(guī)定的洗錢罪而言,其行為方式,除了法定的五種之外,還包括刑法第312條、第349條所規(guī)定的“窩藏、轉(zhuǎn)移”等在內(nèi)。(12)學(xué)界也有人主張這種觀點(diǎn)。參見趙桐:《自洗錢與上游犯罪的處斷原則及教義學(xué)檢視》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期。前述藏匿、轉(zhuǎn)移黃金案中,行為人所窩藏、轉(zhuǎn)移的是其小叔子的受賄犯罪所得,故該行為既符合刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪構(gòu)成,又符合刑法第191條洗錢罪的犯罪構(gòu)成,按照上述解釋第3條“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,最終被以法定刑較重的洗錢罪論處。

但是,從刑法規(guī)定的角度來看,這種判罰卻是值得商榷的。從刑法第191條規(guī)定的洗錢罪的本質(zhì)就是侵害了金融管理秩序,實(shí)行行為就是掩飾、隱瞞特定上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的立場來看,上述窩藏、轉(zhuǎn)移黃金的行為,無論如何都不足以被評價為“洗錢”。首先,在藏匿、轉(zhuǎn)移黃金案中,無論作為賄賂物的黃金如何被藏匿、被轉(zhuǎn)移,甚至最終大部分被丟失,都只是上游犯罪即受賄罪既遂之后,持有、支配賄賂物狀態(tài)的一種自然延伸或者說“物理轉(zhuǎn)移”,并沒有掩飾、隱瞞甚至模糊該黃金本身具有的作為國家工作人員職務(wù)行為對價的賄賂之性質(zhì);(13)參見王新:《自洗錢入罪后的司法適用問題》,載《政治與法律》2021年第11期。其次,盡管洗錢罪的保護(hù)法益為何存在爭議,但既然其被規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”部分,則其至少必須具有侵害金融管理秩序的危險。本案中,由于黃金一直處于上游犯罪的罪犯,通過本案被告人的私人控制、支配之下,沒有進(jìn)入金融機(jī)構(gòu),因此,談不上對金融監(jiān)管秩序存在破壞;最后,即便說刑法第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是洗錢罪的一種,是洗錢罪的一般條款,但成立洗錢罪,還是必須具備一定條件,即行為人所實(shí)施的“藏匿、轉(zhuǎn)移”行為必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得以及犯罪所得收益的性質(zhì)和來源的目的或者屬性。(14)主要是因?yàn)?《刑法修正案(十一)》將“明知是毒品犯罪……的所得及其產(chǎn)生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”修改為了“為掩飾、隱瞞毒品犯罪……的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”,取消了本罪的目的要求,變?yōu)榱艘环N純粹的客觀屬性要求。在行為人不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用犯罪所得及其收益的場合,依照刑法第312條的規(guī)定定罪處罰,這一點(diǎn)也為上述解釋的起草者所認(rèn)可。(15)同前注④,劉為波文。本案中,從被告人“將黃金藏匿于二人在寧波市住處的保險箱”,后“分別丟棄于寧波市鎮(zhèn)海區(qū)定海路邊疏浚河道等處”的描述來看,被告人藏匿、轉(zhuǎn)移黃金的目的,顯然只是為了對其進(jìn)行藏匿,而不是為了改變其性質(zhì),掩飾其來源。從此意義上講,將上述藏匿、轉(zhuǎn)移黃金的行為,理解為“洗錢罪”,從刑法第191條規(guī)定的宗旨來看,顯然是有問題的。即便是針對刑法第191條所規(guī)定的七種特定上游犯罪的所得及其收益進(jìn)行“藏匿、轉(zhuǎn)移”,但在被告人不具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的目的,或者說該“藏匿、轉(zhuǎn)移”不具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的屬性時,也不能將其認(rèn)定為洗錢,而只能依據(jù)刑法第312條,認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

上述理解,對于藏匿犯罪所得是否構(gòu)成“自洗錢”的問題也同樣適用。如將上述案例稍作修改,受賄罪的行為人,將自己所收受的黃金存放在自己老家的保險柜中,來回轉(zhuǎn)移藏匿,以致司法機(jī)關(guān)很久無法查獲的場合,如果說窩藏、轉(zhuǎn)移他人犯罪所得的行為構(gòu)成“他洗錢”的話,則行為人藏匿轉(zhuǎn)移自己犯罪所得的行為,當(dāng)然也能被認(rèn)定為“自洗錢”。

但是,從本文的立場來看,行為人藏匿轉(zhuǎn)移自己犯罪所得的行為不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作“自洗錢”處理。行為人僅對作為賄賂的贓物進(jìn)行隱藏,這種物理性的轉(zhuǎn)移,并不涉及對贓款、贓物的“漂白”,改變其來源及性質(zhì),客觀上沒有也不會對金融管理秩序造成破壞。相反地,如果說這種情形構(gòu)成“自洗錢”的話,則在受賄之后,因?yàn)閾?dān)心被發(fā)現(xiàn)而將所收受的賄賂(犯罪證據(jù))銷毀的場合,更有必要作為犯罪處理。但事實(shí)上,我國刑法第307條第二款只是對幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù),情節(jié)嚴(yán)重的行為予以處罰,對于當(dāng)事人自己毀滅證據(jù)的行為并不處罰。舉重明輕,可見將藏匿、轉(zhuǎn)移作為犯罪證據(jù)的受賄所得的行為認(rèn)定為犯罪,更是沒有道理。

當(dāng)然,必須注意的是,行為人先將受賄所得的現(xiàn)金分散藏匿于多個朋友處,然后通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬的方式收回的場合可以構(gòu)成洗錢罪。因?yàn)?這種場合,行為人雖然先前只是具有將賄賂款分散藏匿于多個朋友處的不改變犯罪所得性質(zhì)的藏匿、轉(zhuǎn)移行為,但其后不僅利用了微信、支付寶這種支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金,還故意制造了資金來源于其朋友的假象,有利用金融機(jī)構(gòu)將違法財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為合法財產(chǎn)之嫌,屬于掩飾、隱瞞贓款的來源和性質(zhì)的行為。

四、將上游犯罪所得及其收益自用的場合,是否構(gòu)成“自洗錢”?

媒體上曾經(jīng)刊載了一個案例,稅務(wù)部門工作人員王小平利用工作便利,侵吞稅款877萬余元。辦案過程中,承辦檢察官發(fā)現(xiàn),王小平貪污款去向:一是以300余萬元購買了兩套房屋,并將房屋落戶在他人名下;二是用于余額寶理財、微信理財、銀行理財?shù)?三是贖回67萬余元理財產(chǎn)品購買轎車一輛,并將車落戶在他人名下。其中,購房行為發(fā)生在2021年3月1日之前,不涉及自洗錢;部分理財行為和買車行為發(fā)生在2021年3月1日之后,涉及自洗錢。案件庭審過程中,控辯雙方的爭議焦點(diǎn)是:“王小平的理財以及購車行為是否具有掩飾、隱瞞的性質(zhì)?”最終,法院判定,王小平為掩飾、隱瞞其貪污犯罪所得,通過理財、買賣轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益,其行為構(gòu)成洗錢罪。(16)濱州首例職務(wù)犯罪“自洗錢”案件生效!判刑10年6個月,罰80萬元。載《瀟湘晨報》之法治現(xiàn)場2022年5月19日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1733262744982605561&wfr=spider&for=pc,最后訪問日期:2022年12月28日。

行為人用本人上游犯罪所得及其收益,購車購房等自用的行為是不是構(gòu)成自洗錢?對此,我國學(xué)界認(rèn)為,不能一概而論。有論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“數(shù)額”為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分,即“使用違法收入的行為原則上可認(rèn)定行為人具有掩飾、隱瞞目的,但應(yīng)當(dāng)將小額的日常消費(fèi)情形排除在外”;也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以“生活所需”為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分,即為生活所需的消費(fèi)可以不認(rèn)定為自洗錢,而非生活所需的使用或消費(fèi)可以認(rèn)定為自洗錢。

在本文看來,上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏依據(jù)且難以操作。如就“數(shù)額說”而言,即便是“小額消費(fèi)”,只要是出于掩飾、隱瞞犯罪所得而實(shí)施的,就沒有理由將其排除在洗錢之外,因?yàn)椤胺e少成多、集腋成裘”;況且日常消費(fèi)中的小額、大額的判斷標(biāo)準(zhǔn)為何呢?同樣,“生活所需說”也是一個相對的概念,對其理解也是見仁見智,并無定論。且不說生活在不同環(huán)境中的人對于生活所需的理解不同,即便是生活在相同環(huán)境中的人,在以隱瞞、掩飾犯罪所得的方式滿足其生活所需(如將贓款存入銀行之后,用其支付購買唯一住宅的首付)的場合,能夠說其不是洗錢嗎?因此,以上述兩種標(biāo)準(zhǔn),不能準(zhǔn)確地判斷犯罪所得自用行為是否構(gòu)成“自洗錢”。

從本文的角度來講,判斷將犯罪所得及其收益自用的行為是否構(gòu)成洗錢,最終還是要依據(jù)洗錢罪的本質(zhì),即從該行為是不是引起了難以包含在上游犯罪評價范圍之內(nèi)的新的法益侵害(金融管理秩序犯罪除外)、是不是具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源,為犯罪所得及其收益披上合法外衣的角度來判斷。如果行為人對上游犯罪所得及其收益的利用,并沒有造成新的法益侵害、沒有改變或者超出上游犯罪行為所能評價的范圍,只是單純地延續(xù)或者維持上游犯罪行為的原有狀態(tài)的話,那么,該利用行為就應(yīng)當(dāng)只是被認(rèn)定為上游犯罪的“共罰的事后行為”,不另外單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪;相反地,行為人在實(shí)施上游犯罪后,為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而實(shí)施動態(tài)的“漂白”行為,掩飾、隱瞞或者說模糊了上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì),為其披上合法外衣,使人無法辨認(rèn)其原來模樣的話,則這種行為就不純粹是上游犯罪的自然延伸,而是致使其犯罪所得發(fā)生了質(zhì)變的洗錢行為。行為人應(yīng)同時成立上游犯罪和“自洗錢”犯罪,對行為人按照上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。如此說來,就前述王小平案而言,法院的判決是妥當(dāng)?shù)?。本案?王小平使用自己名下賬戶,將貪污所得用于理財;同時還用贓款購車并落戶在他人名下。通過這兩種“自用”行為,掩飾、隱瞞了其貪污所得的非法性質(zhì),實(shí)現(xiàn)了贓款“由黑洗白”的過程,完全符合了洗錢的特征。

實(shí)務(wù)中,在判斷將上游犯罪所得及其收益自用行為是否構(gòu)成“自洗錢”時,可以著重考慮以下三點(diǎn):

一是看行為是否具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的性質(zhì)。在行為人通過購物、理財甚至賭博等手段,將上游犯罪所得及其收益按照其本來屬性加以利用(自用),據(jù)此而切斷了和上游犯罪之間的聯(lián)系,使人無法辨認(rèn)上游犯罪所得和收益的性質(zhì)和來源時,可以說,該自用行為不是上游犯罪的自然延伸的事后共罰行為,而是造成了新的法益侵害的洗錢行為。實(shí)踐當(dāng)中,行為人用贓款囤房、炒房甚至用多人名義購房,用贓款對已有房屋進(jìn)行豪華裝修,然后將其出租;用自己或者他人名義開設(shè)股票賬戶、理財賬戶,用贓款炒股、理財,用他人名義購車自用;將違法犯罪所得用于購買書畫、玉石珠寶、投資股票或者開設(shè)公司等行為,都屬于名為“自用”,實(shí)為“漂白”的洗錢行為。相反地,在上游犯罪的行為人將其犯罪所得交付情人使用,或者送給親戚朋友用以償還債務(wù)的場合,因?yàn)樵摲N場合只是按照犯罪所得及其收益的性質(zhì)進(jìn)行延續(xù),不可能有掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的效果,一般來說,難以認(rèn)定為洗錢。同理,在行為人收受他人贈與的汽車、房屋之后,沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的手續(xù)變更,自用的場合,一般也不構(gòu)成自洗錢。

二是看行為人的主觀故意。雖然學(xué)界對刑法第191條中“為掩飾、隱瞞毒品……犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”到底是表明洗錢行為的客觀屬性還是表明行為人的主觀動機(jī)這一點(diǎn),存在爭議,(17)簡潔、何海燕、汪珮琳、王博、李莎莎、劉宇:《斬斷洗錢上下游犯罪鏈條》,載《檢察日報》2022年12月13日第05版。但實(shí)務(wù)當(dāng)中,在洗錢罪的判斷上,必須考慮行為人是否具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的故意這一點(diǎn),則已形成共識。在2022年11月3日最高檢發(fā)布的“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中,馮某才在接收纏某超轉(zhuǎn)賬的贓款后,很快就將贓款轉(zhuǎn)入馮某賬戶。對此,盡管馮某才辯稱“向馮某轉(zhuǎn)賬是為了償還借款”。但檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn):(1)馮某才每次收到毒贓后均全部或大部分轉(zhuǎn)賬,在作案時間段內(nèi)呈現(xiàn)即收即轉(zhuǎn)的特點(diǎn);(2)馮某才與馮某對于借款金額、次數(shù)、已償還金額以及未償還金額等情況的陳述均含糊不清,且雙方陳述的欠款數(shù)額差距較大;(3)除查明的三次毒贓轉(zhuǎn)賬外,2021年1至4月間,馮某才還有11次收取他人轉(zhuǎn)賬資金后即全部或大部分轉(zhuǎn)給馮某,其中有4筆共計13480元來自纏某超。由此,檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為,馮某才關(guān)于歸還借款的辯解不符合常理,且沒有合理根據(jù),馮某才收取毒贓后將贓款轉(zhuǎn)移至他人的資金賬戶,具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的故意,因此,以販賣毒品罪、洗錢罪對馮某才提起公訴,被當(dāng)?shù)胤ㄔ核J(rèn)可。

三是自用行為是否通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行。如前所述,洗錢罪屬于破壞金融監(jiān)管秩序的犯罪,因此,即便是行為人出于自用的目的而利用上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,但只要這種利用行為是通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的,一般都會被認(rèn)定為洗錢。這一點(diǎn),在上述“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”案中有體現(xiàn)。特別是在當(dāng)今,開發(fā)商在售房、中介機(jī)構(gòu)在二手房買賣經(jīng)紀(jì)服務(wù)中,要求房屋交易當(dāng)事人在支付購房款時必須以銀行轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行,且必須使用出賣人和買受人的銀行賬戶,通過預(yù)售資金、存量房交易資金監(jiān)管專用賬戶進(jìn)行資金支付,即買房,購房者必須刷本人的銀行卡的時代,通過所謂購房自用而使用犯罪所得及其收益的行為,常常會因?yàn)橥ㄟ^金融機(jī)構(gòu)實(shí)施而具有了侵犯金融管理秩序的色彩,因而成立洗錢。

五、“自洗錢”犯罪的主從犯關(guān)系認(rèn)定

在“自洗錢”入罪之前,上游犯罪本犯即便教唆、幫助其他人對其犯罪所得及其收益隱瞞、掩飾其來源和性質(zhì)的,其本人行為也為該上游犯罪所吸收,而不另外構(gòu)成洗錢罪;構(gòu)成洗錢罪的,只能是“掩飾、隱瞞”上游犯罪違法所得及其收益的來源和性質(zhì)的下游犯罪人。但自洗錢入罪之后,由于上游犯罪的本犯掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為也能成立洗錢罪,因此,上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同實(shí)施洗錢行為時,到底是構(gòu)成上游犯罪本犯自洗錢的共犯、下游犯罪人他洗錢的共犯,抑或其他犯罪,便成為問題。

有這樣一個案件,甲是某國企老總,他有一個情人乙。某日,乙跟甲說看中了一套房子,想買但沒錢。甲便讓平時與其有業(yè)務(wù)往來的民企老總A幫助乙去看房。A心領(lǐng)神會,不僅陪乙看房,還為乙交付了500萬元的房款。現(xiàn)在的問題是,對乙的行為該如何處理?討論過程中,有三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,乙構(gòu)成甲受賄罪的共犯;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,乙構(gòu)成甲(自)洗錢罪的共犯;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,乙單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪。

本案中,乙的行為性質(zhì),取決于甲的行為定性。如果說甲的行為是受賄罪既遂的話,則當(dāng)然乙的行為便有可能構(gòu)成洗錢罪;相反地,如果說甲的行為是受賄罪未遂的話,則乙的行為就難以構(gòu)成洗錢罪了。而甲的行為如何定性,取決于洗錢罪的成立,是否以上游犯罪達(dá)到既遂為前提?對此,有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“上游犯罪是否既遂,不影響洗錢罪的認(rèn)定”。(18)2020年11月6日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》第7條。

但是,以上觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。首先,從刑法第191條“為掩飾、隱瞞……犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”的表述來看,洗錢罪的犯罪對象,就是上述“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”等上游犯罪人已經(jīng)實(shí)際控制或者支配的所得和收益。如果上游犯罪尚處于未遂即由于行為人意志以外的原因而未得逞的狀態(tài),那么,何來“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”呢?其次,洗錢罪的本質(zhì)是通過實(shí)施具體的掩飾、隱瞞行為,切斷后續(xù)所得與收益和上游犯罪之間的關(guān)系,從而使上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益形成合法外觀。就貪污賄賂之類的持續(xù)時間通常不具有長期性的犯罪而言,只有在行為人實(shí)際支配或者控制賄賂款或者公共財物之后,才有可能切斷其與上游犯罪之間的關(guān)系;最后,洗錢罪的成立以上游犯罪既遂為前提的觀點(diǎn),已經(jīng)獲得司法實(shí)務(wù)的認(rèn)可。在檢察機(jī)關(guān)2022年11月3日發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例之“馬某益受賄、洗錢案”(19)作為上述評論對象的“馬某益受賄、洗錢案”的基本事實(shí)是:一是洗錢,馬某益多次為使用本人的銀行賬戶接收其兄收受的賄賂,并將其用于經(jīng)營活動,或者投資理財產(chǎn)品;二是共同受賄,即馬某益多次以自己的銀行賬戶幫助其兄收受別人送給其兄的賄賂,收款后均告知其兄;并且代為其兄收受一處作為賄賂的房產(chǎn),并將該房產(chǎn)落戶在自己名下。本案承辦單位根據(jù)犯罪事實(shí)會商研判后認(rèn)為:(1)在馬某益按照其兄的授意,直接收受請托人現(xiàn)金、銀行轉(zhuǎn)賬匯款、銀行卡及房產(chǎn)等行為中,馬某益具有與其兄共同受賄的故意,其犯意產(chǎn)生于受賄行為實(shí)施前或?qū)嵤┻^程中,屬于幫助接收受賄款的行為,構(gòu)成受賄罪共犯,檢察機(jī)關(guān)以受賄罪起訴,適用法律正確。的典型意義部分,編者明確地說,洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動,與上游犯罪分別具有獨(dú)立的構(gòu)成。在上游犯罪實(shí)行過程中提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等幫助上游犯罪實(shí)現(xiàn)的行為,是上游犯罪的組成部分,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共犯,不能認(rèn)定洗錢罪;上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為,才成立洗錢罪。因此,洗錢罪之成立,必須以上游犯罪達(dá)到既遂為前提。(20)要注意的是,由于自洗錢以上游犯罪成立且產(chǎn)生犯罪所得為前提,如果上游犯罪不成立或者尚未產(chǎn)生犯罪所得,則無“錢”可“洗”,不能評價為洗錢犯罪,因此,在上游犯罪行為人為掩飾、隱瞞犯罪而事先將銀行賬戶、理財賬戶交給他人,但在尚未實(shí)際控制其貪污賄賂所得的情況下,途中被發(fā)現(xiàn),致使該賬戶未能用上用場的場合,該行為不能構(gòu)成洗錢罪(未遂),僅構(gòu)成上游的受賄犯罪(未遂)。

如此說來,就上述案例而言,應(yīng)當(dāng)說,首先,乙的行為不能單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪。因?yàn)槿缟纤?洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動,而本案中,作為賄賂物的房產(chǎn),在乙購入之前,并沒有為甲所實(shí)際控制,即甲的上游犯罪并未既遂;其次,乙也不構(gòu)成甲的洗錢罪的共犯。因?yàn)榧幢闶亲韵村X,也以“掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”為內(nèi)容,和他洗錢一樣,必須是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后,才能實(shí)施。而本案中,甲在乙取得作為來自A的賄賂房產(chǎn)之前,并沒有取得或者控制該房產(chǎn),換言之,上游犯罪沒有完成;最后,乙只構(gòu)成甲受賄罪的共犯。上述案例中,甲作為賄賂而收受的,是來自民營企業(yè)老總A的價值500萬的房產(chǎn),而不是來自A的500萬元的人民幣。在收受此房產(chǎn)的過程中,具有國家工作人員身份的甲并沒有親自出面,而是由不具有國家工作人員身份的乙代為收受,乙盡管不具有身份,不能單獨(dú)成立受賄罪,但其可以和有身份的甲構(gòu)成身份犯即受賄罪的共犯。本案中,乙在甲受賄的過程中,起到了重要的幫助作用,因此,甲、乙二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

相反地,如果將上述案件的案情事實(shí)稍作變更,乙告訴甲看中了某處房屋,甲便將從A處拿來的500萬元賄賂款交給乙,讓其自行去購買:則乙不構(gòu)成甲受賄罪的共犯,而是構(gòu)成洗錢罪。因?yàn)?甲受賄所得的500萬元的賄賂款,通過乙后續(xù)的購房交易,轉(zhuǎn)化為了合法財產(chǎn);甲受賄500萬元錢款的事實(shí),就被后面的購房交易所掩飾、隱瞞,購房行為切斷或模糊了乙的合法財產(chǎn)與上游賄賂犯罪之間的關(guān)系。當(dāng)然,甲將自己受賄所得的贓款,交由他人購買房屋的合法交易行為,實(shí)際上是通過買賣方式,轉(zhuǎn)移犯罪所得,掩飾犯罪所得性質(zhì)的行為,因此,甲除了單獨(dú)成立受賄罪之外,還要和乙一道構(gòu)成洗錢罪的共犯。此時,如果乙在共同犯罪中起次要或者輔助作用,則其具有從犯的情節(jié),享受從寬處罰的優(yōu)遇。因此,“自洗錢”入罪,對于與上游犯罪本犯共同實(shí)施洗錢犯罪的第三人而言,有可能獲得從寬處罰的機(jī)會。

六、結(jié)語

自洗錢入刑,盡管是對一個不常用罪名實(shí)行行為的若干字眼上的變更,但對我國傳統(tǒng)刑法理論來說,無疑是一個巨大挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)刑法理論之下,基于“期待可能性”“共罰的事后行為”理論,對犯罪人事后利用其先前犯罪的結(jié)果或者狀態(tài)的行為,通常評價為其先前犯罪結(jié)果的一部分,而不另行單獨(dú)處理。實(shí)際上,在我國現(xiàn)行刑法對刑法第191條中的七種上游犯罪普遍設(shè)置有無期徒刑甚至死刑,而主張洗錢罪的英美法中對于財產(chǎn)犯罪、毒品犯罪等非暴力犯罪的法定刑上限普遍只是有期徒刑的情形下,上述處理方式也無可厚非。但在當(dāng)今借助經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮,源自美國的洗錢罪被各國乃至國際組織所廣泛接受的情況下,我國也難以獨(dú)善其身,在現(xiàn)行立法中不僅增設(shè)了洗錢罪,而且還將原來的“共罰事后行為”獨(dú)立成罪。只是,在我國現(xiàn)行刑法仍然將贓物類犯罪(如刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、刑法第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪)理解為事后幫助犯的大背景下,如何將這種新型犯罪類型和現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào),就成為當(dāng)務(wù)之急。因此,從我國刑法一貫所堅持的保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能相互平衡的立場出發(fā),結(jié)合現(xiàn)行刑法的規(guī)定和相關(guān)司法解釋,積累和總結(jié)審判實(shí)踐中的相關(guān)判例成果的經(jīng)驗(yàn),對自洗錢入罪之后所出現(xiàn)的相關(guān)問題進(jìn)行分析,具有極為重要的意義。從此意義上講,自洗錢的性質(zhì)與處罰范圍、自洗錢與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)系、自洗錢入刑后的共犯問題等,仍是今后需要深入探討的問題。