王 新

洗錢罪屬于舶來品。從20世紀80年代起,在國際社會打擊毒品犯罪、跨國有組織犯罪和腐敗犯罪的大背景下,洗錢罪在國外長期成為研究的熱點問題。自我國1997年《刑法》設置洗錢罪后,學術界展開對洗錢罪的研究,但在總體上處于知識性介紹和注釋刑法的闡述,在司法實踐中洗錢罪也基本處于“睡美人”的適用狀態(tài)。(1)自我國1997年《刑法》實施以來,截止到2009年,全國法院審理的洗錢案件僅20余件。參見劉為波:《<關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》,載《人民司法》2009年第23期。隨著《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪的立法發(fā)展和當前強化打擊洗錢罪的實踐需要,洗錢罪由此成為分則罪名研究中的熱點問題之一,可謂進入“第二個春天”。但是,從研究的成果來看,對于洗錢罪的侵害法益、洗錢罪與贓物犯罪的關系等基礎問題,理論界和實務界的認識并不統一,甚至存在一些理解誤區(qū)。這就需要我們從刑事立法變遷、比較法視野和辯證思維等維度進行辨析和澄清。另外,張明楷教授分別在《法學》2022年第5期發(fā)表《洗錢罪的保護法益》(以下簡稱《張文一》)和在《比較法研究》2022年第5期發(fā)表《自洗錢入罪后的爭議問題》(以下簡稱《張文二》),對洗錢罪的保護法益、《刑法》第312條贓物犯罪的成立范圍、自洗錢的罪數認定等相關基礎問題進行了綜合和細致的分析,并且提出一些獨特的思路和新穎見解。然而,本文對張明楷教授在上述兩篇文章的若干觀點和立論依據也持有異議,特以此文與張明楷教授商榷,希冀在爭鳴中形成關于洗錢罪基礎問題的共識。

一、侵害法益:刑法教義學與總體國家安全觀下的雙重審視

法益理論揭示違法性的實質,是犯罪論體系中的重要分析工具,不僅直接關系到對某個犯罪的危害性認識,而且涉及到對該罪的刑事治理反應。同時,在司法實踐中,法益理論也成為定性分析的一把“手術刀”。例如,在懲治洗錢罪的司法實踐中,有的法官認為洗錢罪位列破壞金融管理秩序罪,成立洗錢罪就要求其行為必須造成對國家金融管理秩序的侵害,這是構成該罪客體要件的必然要求。如果行為人所實施的掩飾、隱瞞行為并未侵犯國家的金融管理秩序,則不能認定洗錢罪。(2)參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《中國刑事審判指導案例》(第2卷),法律出版社2009年版,第156頁?？梢哉f,侵害法益是洗錢罪的基礎問題之一,需要我們進行多維度的審視。

(一)概覽:刑法教義學層面的研究觀點

對于洗錢罪的侵害法益,在德國學術界存在爭議。立足于立法理由以及洗錢罪的構成要件結構,德國的通說采取“二元的法益論”:國內刑事司法所應履行的消除犯罪行為影響的任務,以及保護上游犯罪所直接侵害的法益。(3)參見王芳凱:《評介德國洗錢罪的最新修正》,載《月旦法學雜志》2022年第9期。

在我國1997年修訂《刑法》的過程中,利用銀行類等金融機構進行洗錢是一種最常用的方法,嚴重擾亂了金融管理秩序,因此,有些部門(主要是中國人民銀行)就提出:當時已經出現有些毒品、走私的犯罪分子通過存款、投資等方式來掩飾、隱瞞犯罪所得財物的非法性質和來源的洗錢行為。(4)參見全國人大常委會副委員長王漢斌:《關于<中華人民共和國刑法(修訂草案)>修改意見的匯報》(1997年2月19日)。據此,我國立法者認為洗錢罪的侵犯客體是金融管理秩序,故在立法體系上將洗錢罪歸類在分則第三章的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”,并且在第191條列舉洗錢罪的行為方式時,將前四項界定在通過金融機構的平臺來轉換、轉移“黑錢”。在實然規(guī)定的基礎上,刑法學界通常認為洗錢罪的犯罪客體是國家金融管理秩序。(5)參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論》(第2版),北京大學出版社1998年版,第381頁。這種認識契合我國和國際社會當時所處的反洗錢時代背景。

隨著金融機構反洗錢機制的嚴密,金融機構不再是洗錢的唯一渠道,洗錢活動開始向非金融機構滲透,表現出洗錢領域的不斷拓寬趨向。有鑒于此,有學者不再將洗錢罪的侵犯客體局限在金融管理秩序,逐漸形成復雜客體的通說,認為洗錢罪“侵犯的客體是復雜的、多重的客體,一般認為其破壞了金融秩序、公共安全秩序和司法機關的正常活動”;(6)周振想主編:《金融犯罪的理論與實務》,中國人民公安大學出版社1998年版,第217頁?！熬哂歇毩⒂谏嫌畏缸锏姆ㄒ媲趾π?不僅妨害司法而且破壞了國家金融管理秩序。”(7)安匯玉、汪明亮:《自我洗錢行為當罰性分析》,載《蘇州大學學報(法學版)》2020年第3期。也有學者認為洗錢罪既侵害司法機關的正?；顒?又侵害經濟管理秩序,其中侵害司法機關的正?；顒邮侵饕?主張將洗錢罪置于“妨害司法罪”之中。(8)參見趙金成:《洗錢犯罪研究》,中國人民公安大學出版社2006年版,第99頁。

張明楷教授在整理既有研究成果的基礎上,在《張文一》中,通過綜述和闡釋“通說觀點”采取的復雜客體說和“少數觀點”的單一客體說,認為兩種觀點都存在難以克服的缺陷,最后明確地提出自己的觀點:洗錢罪的保護法益(9)在我國刑法學界,包括張明楷教授在內的多位學者在闡述某一個罪時,都習慣地使用“××罪的保護法益”。筆者認為,雖然讀者可以理解其義,但從嚴謹的語法角度看,“保護法益”的前綴詞不應是某罪,只能是刑法或者立法者設置該罪的旨趣。對于某罪的針對對象而言,只能是“侵害法益”。是雙重法益,其中金融管理秩序是洗錢罪的主要法益,上游犯罪的保護法益則是洗錢罪的次要法益。(10)參見張明楷:《洗錢罪的保護法益》,載《法學》2022年第5期。本文贊同《張文一》將我國關于洗錢罪侵害法益的繁多觀點劃分為兩大陣營,這不僅在理論輪廓上清晰扼要,而且符合形式邏輯的二分法。但是,細解《張文一》關于洗錢罪的“雙重法益說”,可以看出,其在理論框架上基本等同于“復雜客體說”,只是在其中的內容元素上有所差異。具體而言,張明楷教授依據實然規(guī)定,認為由于刑法將洗錢罪規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”一節(jié),故“金融管理秩序”應當是洗錢罪的主要法益,這是之前眾多學術觀點中一致達成共識的內容,《張文一》也予以沿襲和進行強化論證。與此同時,張明楷教授旗幟鮮明地反對將“司法機關的正?；顒印弊鳛橄村X罪的保護法益,并且置換為“上游犯罪的保護法益”。以洗錢罪與上游犯罪在早期存在緊密聯系的視角,本文贊同張明楷教授的該種觀點。

但是,《張文一》在論證洗錢罪還包括上游犯罪的保護法益時,提出“刑法將毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這5類犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪,就是為了防止行為人再次或者持續(xù)、連續(xù)實施這些犯罪。這同樣說明,洗錢罪針對這5類犯罪具有預備罪的性質,即洗錢行為同時也是這5類犯罪的預備行為?！?12)同前注,張明楷文。對此,本文持有異議。鑒于篇幅的限制,本文暫且不討論張明楷教授關于洗錢罪具有針對法定上游犯罪“預備罪性質”之新穎觀點,重點是從洗錢罪的對象屬性來切入商榷。

作為下游犯罪,洗錢罪與上游犯罪存在非常緊密的聯系。從罪狀的表述看,洗錢罪的行為對象是犯罪所得和犯罪收益,是指行為人實施法定的上游犯罪活動而直接或間接產生、獲取的任何資產或者財產性利益。(13)參見王新:《洗錢罪的司法認定難點》,載《國家檢察官學院學報》2022年第6期。如果沒有上游犯罪所產生的犯罪所得和犯罪收益,則不存在洗錢罪的行為對象,又何談洗錢罪的成立?最高人民檢察院在懲治洗錢犯罪典型案例的“馬某益受賄、洗錢案”中,指出“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動,與上游犯罪分別具有獨立的構成。”(14)孫風娟、柴春元:《“自洗錢”首次入選最高檢典型案例》,載《檢察日報》2022年11月4日第1版。因此,從時空特征看,洗錢罪作為下游犯罪,必須發(fā)生在本犯上游犯罪實施完畢之后,兩者不能錯位或者倒置。例如,國家工作人員實施貪污罪之后,才能產生犯罪所得(公款)。只有當該國家工作人員將所貪的公款加以轉移或者轉換時,方能涉嫌成立洗錢罪。至于預備行為,在構造結構上要求是“為了犯罪”,這表明預備行為是發(fā)生在實行行為之前。由此可見,洗錢罪難以成為上游犯罪的預備行為。張明楷教授關于“洗錢行為同時也是這5類犯罪的預備行為”的立論,似乎混淆了洗錢罪的對象屬性。另外,洗錢罪的罪質構造在于行為人切斷“黑錢”源自上游犯罪的來源和性質,有的行為人進行洗錢活動是為了支配、享用從上游犯罪中的犯罪所得和犯罪收益,并不是“為了犯罪”而制造條件,故也難以將其劃入法定上游犯罪的預備行為。

最后,俯瞰和綜述上述刑法學術界關于洗錢罪侵害法益的諸多觀點,我們可以將其歸納為在刑法教義學層面“管中窺豹”的微觀討論。在此基礎上,從國際社會和我國打擊洗錢的認識變化之維度,我們還需要在更高的層次來研究洗錢罪的侵害法益,以便深刻理解當前打擊洗錢罪的“大氣候”,契合當前反洗錢的政治站位。

(二)反洗錢的認識轉變:從依附到獨立

從產生淵源看,洗錢是毒品、跨國有組織和腐敗三類上游犯罪所衍生的“怪胎”。國際社會為了遏制日趨猖獗的犯罪態(tài)勢,強調反洗錢是不可或缺的組成部分,由此將反洗錢法律制度和工作機制納入打擊上游犯罪的框架?？梢哉f,早期的反洗錢服務于打擊毒品等重大的上游犯罪,體現出對洗錢的依附性之認識。

隨著洗錢的日益發(fā)展,洗錢開始被國際社會公認為“冷戰(zhàn)”之后典型的“非傳統安全問題”之一。(15)參見歐陽衛(wèi)民:《反腐敗、反洗錢與金融情報機構建設》,法律出版社2006年版,第18頁。據此,國際社會和許多國家不斷調整反洗錢的戰(zhàn)略和措施。例如,歐洲委員會將洗錢明確地列為危害其宗旨的犯罪類型,認為其致力于保護人權、民主、法律秩序和加強歐洲國家間合作的宗旨日益受到威脅,故在1990年頒布公約來打擊洗錢。歐盟也日益認識到洗錢對成員國構成嚴重的威脅,從1991年起陸續(xù)通過若干個指令來預防洗錢。(16)參見歐盟理事會:《第91/308/EEC號關于防止利用金融系統進行洗錢的指令》,序言。特別是“9.11事件”發(fā)生后,在國際社會通力打擊恐怖主義的大形勢下,基于反洗錢與打擊恐怖主義、反恐怖融資的密切交織聯系,洗錢被公認為恐怖分子隱藏其收入和獲取資金的渠道,由此國際社會和許多國家的反洗錢理念發(fā)生急劇的轉變,認為反洗錢的重心是不讓恐怖組織進入國際金融體系,摧毀恐怖分子融資的能力,故開始調整傳統的反洗錢策略,將打擊洗錢的重心從毒品、跨國有組織和腐敗等上游犯罪轉變?yōu)榭植廊谫Y。例如,美國強調反洗錢和恐怖融資是維護國家安全的重要組成部分,遏制恐怖分子和有組織罪犯濫用金融體系是美國的短期和長期戰(zhàn)略任務。(17)參見美國2000年和2003年《國家反洗錢戰(zhàn)略》,前言。

綜上所述,面對洗錢危害性所發(fā)生的裂變,國際社會和許多國家在立法上跳出洗錢依附于上游犯罪的傳統思維模式,將反洗錢提升到維護國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度,洗錢罪由此具有自己獨立的侵害法益。換言之,洗錢作為一種普通犯罪,已經發(fā)展出與危害國家安全相聯系的新型關系,呈現出在侵害法益上的巨大轉型。有鑒于此,我們對于洗錢危害性的認識,不應再滯留在早期的依附性上,否則難以切實轉變“重上游犯罪,輕洗錢犯罪”的傳統認識。

最后關于嚴格且開放的選拔淘汰機制及優(yōu)化配置的精英教育方面：高校實驗班由于其試點樣本的特殊性，因此也成為學校的“王牌“之一，具有了精英教育的特性。學校為實驗班配備了 “豪華 ”的師資團隊，公開聘請院士、教授等海內外知名學者擔任班主任、導師和任課教師；政策方面，學校引進國外先進課程和教材，且與國外大學建立本科生聯合培養(yǎng)機制，對實驗班學生的學習、生活和科研活動都給予經費支持，一些學校1名學生每年的培養(yǎng)費達10萬元。

(三)落實我國總體國家安全觀的重要抓手

我國對反洗錢重要性的認識,從最初維護金融機構的穩(wěn)定和聲譽,發(fā)展到反洗錢與打擊法定上游犯罪之間聯系的需要,最后以總體國家安全觀為指南,認為反洗錢是維護我國總體國家安全的重要內容,特別是反洗錢通過維護金融安全、反腐倡廉、反恐怖主義、國際合作等方面的獨特作用,成為國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分。具體而言,反洗錢的核心內容涉及資金的流動,其作為連接點,可以將經濟安全、金融安全、社會安全、國際合作、打擊恐怖主義等許多非傳統性的國家安全問題聯系在一起,其中諸多內容正是總體國家安全的有機組成部分,反洗錢由此貫穿于實現總體國家安全的多個層面和進程始終,參與到國家治理的許多方面,成為踐行和落實總體國家安全觀的重要環(huán)節(jié)和抓手。(18)參見王新:《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規(guī)制》,載《法學家》2021年第3期。有鑒于此,我國從維護國家安全的高度來認識反洗錢問題,并且在頂層進行制度設計。2017年4月,中央全面深化改革領導小組第34次會議經過審議,將“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制”列為深化改革的重點任務。隨后,國務院辦公廳發(fā)布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》,在27條具體措施方面予以落實。

當前,黨的二十大報告明確提出:“依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管,守住不發(fā)生系統性風險底線?！币虼?在目前國際和國內反洗錢的大背景下,我們要從政治站位的角度,提高對反洗錢重要性的認識。例如,在前期打擊洗錢工作的基礎上,2022年1月26日,中國人民銀行、公安部、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院等11個部門聯合印發(fā)《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃(2022—2024年)》,要求各部門提高政治站位,加強組織領導,從落實“一案雙查”工作機制、加強情報線索研判和案件會商等方面落實工作責任,依法打擊各類洗錢違法犯罪行為,尤其要加大力度懲治《刑法》第191條規(guī)定的洗錢犯罪,推動源頭治理、系統治理和綜合治理,切實維護國家安全、社會穩(wěn)定、經濟發(fā)展和人民群眾利益。

二、洗錢罪與贓物犯罪之關系:體系性思考

為了履行我國締結《聯合國禁毒公約》的國際義務,并且遏制在我國日趨嚴峻的毒品犯罪,1990年12月通過的《關于禁毒的決定》,首次設立涉毒洗錢罪名“掩飾、隱瞞毒贓性質、來源罪”。1997年《刑法》在第191條專門規(guī)定了洗錢罪,在罪狀與法定刑上確立該罪的基本結構。后來,面對洗錢在我國日趨猖獗的態(tài)勢,特別是我國面臨融入國際反洗錢合作框架的國外壓力,我國通過《刑法修正案(三)》(2001年)和《刑法修正案(六)》(2006年),對洗錢罪的上游犯罪范圍進行兩次“擴軍”。最后,在2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》,對自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等若干基本問題予以第三次重大修訂,特別是自洗錢入罪成為這次修訂的最大“亮點”。概而言之,我國洗錢罪的刑事立法經歷了“從無到有”、“單獨設罪”和“三次修正”的發(fā)展過程。(19)參見王新:《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》,載《中國刑事法雜志》2021年第2期。

在我國1979年《刑法》中,窩贓、銷贓罪是典型的贓物犯罪,1997年《刑法》則將其修訂為第312條規(guī)定的窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪,在罪名體系上位于“妨礙司法罪”。雖然洗錢罪與贓物犯罪均屬于下游犯罪類型,但兩者處于不同的刑法體系性位置,在一般情形下不難區(qū)分兩者。后來,出于打擊洗錢犯罪和滿足國際標準的特殊考量,我國立法者在2006年頒行的《刑法修正案(六)》中,將《刑法》第312條修訂為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”(以下簡稱為“掩隱罪”),并且納入廣義的反洗錢罪名體系中,由此導致對洗錢罪與贓物犯罪之間關系的理解分歧問題。特別是《刑法修正案(十一)》在將自洗錢入罪的情形下,卻對《刑法》第312條未作修訂,故在理論界產生新的爭論焦點。這就需要我們圍繞刑事立法的背景和實然規(guī)定,從體系性的角度來辨析洗錢罪與贓物犯罪的關系問題。

(一)《刑法》第312條“掩隱罪”的再定位:雙重屬性

在本質屬性上,“掩隱罪”屬于典型的傳統贓物罪。(20)參見趙秉志、田宏杰、于志剛:《妨害司法罪》,中國人民公安大學出版社2003年版,第240頁。對此,刑法學術界不存在任何爭議。但是,通過全面梳理《刑法修正案(六)》對《刑法》第312條的修訂背景和旨趣,可以看出我國立法者又賦予“掩隱罪”具有反洗錢的次生屬性。

具體而言,自2002年起,我國為了將反洗錢融入國際合作框架,積極爭取加入全球反洗錢的最具權威性的政府間國際組織“金融行動特別工作組”(Financial Action Task Force,以下簡稱為FATF)。在FATF頒布的反洗錢通行國際標準《40項建議》中,對于第一項核心標準“洗錢犯罪化”,FATF要求各國應盡可能地包括最大范圍的上游犯罪,同時劃定了上游犯罪范圍的強制性“門檻”條件,即至少應包括指定犯罪類型中的20種犯罪。然而,在規(guī)范的合規(guī)層面,在我國準備接受FATF于2006年進行反洗錢工作的實地評估前,我國當時《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪只確定了4類上游犯罪,距離所要求的標準甚遠。對此,立法機關經會同司法機關和有關部門的研究,認為“刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪,……,針對一些通?？赡苡芯薮蠓缸锼玫膰乐胤缸锒鵀槠湎村X的行為所作的特別規(guī)定;除此之外,按照刑法第312條的規(guī)定,……,都按犯罪追究刑事責任,只是具體罪名不稱為洗錢罪?！?這實質上也符合有關國際公約要求?！?21)全國人大常委會法制工作委員會副主任安建:《關于〈中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)〉的說明》(2005年12月24日)。在此思路下,對于我國洗錢罪中的上游犯罪范圍與FATF強制要求所存在的“鴻溝”,《刑法修正案(六)》在對第191條洗錢罪增設三種上游犯罪類型的同時,還對《刑法》第312條從犯罪對象、行為方式和法定刑等三個方面進行修訂,以便覆蓋將第191條之外的其他上游犯罪所得和收益作為行為對象的洗錢行為,從而滿足我國加入FATF的基本要求。對于我國這種立法完善措施,FATF在評估報告中予以認可,其中將《刑法》第191條的洗錢罪稱為“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”,適用于特定的嚴重犯罪;至于該條規(guī)定的上游犯罪之差距,認為被采用以所有犯罪為上游犯罪態(tài)度的《刑法》第312條罪名(All-Crimes Laundering)所彌補,(22)FATF: First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China, 29 June 2007, para. 87。故沒有對此問題提出質疑。最后,在該份評估報告的基礎上,我國在2007年6月成為FATF的正式成員國。在2009年,為了回應FATF在評估報告對“掩隱罪”只能由自然人構成而與洗錢罪名體系不協調的批評,《刑法修正案(七)》又再次對《刑法》第312條予以修改,將單位增設為《刑法》第312條的犯罪主體。

綜上所述,對于長期處于穩(wěn)定狀態(tài)的贓物犯罪,我國立法者之所以在2006年起“突然”對其進行兩次修訂,其立法動因就在于需要將其納入我國反洗錢的罪名體系。后來,我國立法機關在《刑法修正案(十一)》的制定和修改說明中再次指出:“作上述修改以后,我國刑法第191條、第312條等規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪包含所有犯罪。”(23)全國人大憲法和法律委員會副主任委員周光權:《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》(2020年10月13日)。由此可見,在我國的立法視域,《刑法》第312條屬于懲治洗錢犯罪的體系范疇。概而言之,《刑法》第312條在體系位置上是“身在”妨害司法罪,也在立法和司法層面“肩扛”反洗錢的大旗,“掩隱罪”由此具有傳統贓物犯罪和反洗錢的雙重屬性。

經過刑事立法變遷,我國刑法已形成由三個罪名組成的區(qū)別打擊洗錢犯罪的罪名體系:對于涉及毒品犯罪等法定七類嚴重上游犯罪的洗錢行為,適用《刑法》第191條的洗錢罪,予以較嚴厲的刑事處罰;對于涉及上述七類上游犯罪之外的洗錢行為,分別適用《刑法》第312條的“掩隱罪”或者第349條的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。對此結論,我們還可以從以下規(guī)范文件中得以再次印證:

第一,FATF在2007年和2019年兩次對中國反洗錢和恐怖融資工作的評估時,都是以洗錢罪名體系的范疇進行,認為我國通過《刑法》第191條、第312條和第349條三個條文將洗錢犯罪化,其適用范圍各有不同,而且大部分洗錢活動的定罪是以《刑法》第312條為依據。(24)FATF: First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China, 29 June 2007, para. 2, 75.

第二,最高人民法院在2009年頒行的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中,也是以上述罪名體系為底蘊進行法律適用解釋,并沒有僅狹義地局限在第191條規(guī)定的洗錢罪上。

第三,中國人民銀行在每年發(fā)布的《中國反洗錢報告》中,對于打擊洗錢犯罪的統計,均是采取洗錢罪名體系的方式進行。例如,在《中國反洗錢報告》(2021年)的第五部分“打擊洗錢犯罪取得新成績”中,分別將洗錢罪、“掩隱罪”和第349條的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪共同納入批捕、起訴和審判的數據范疇。

第四,在2021年4月,最高人民法院發(fā)布《關于修改〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》(法釋〔2021〕8號),修正于2015年頒行的《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕11號),其具體內容是:“第一條第一款第(一)項、第二款和第二條第二款規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數額標準不再適用。人民法院審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件,應綜合考慮上游犯罪的性質、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的情節(jié)、后果及社會危害程度等,依法定罪處罰。”對比可見,該《決定》在全盤保留原先司法解釋的基礎上,修改的唯一內容只是取消《刑法》第312條關于“掩隱罪”兩個檔次法定刑的數額標準。最高人民法院之所以會“突然”打破慣例進行上述修改,就是因為FATF在2019年對我國反洗錢工作評估后,認為我國未將自洗錢入罪和存在懲治洗錢罪的起點金額,故將核心標準“洗錢犯罪化”評分為“部分合規(guī)”。為了有針對性地改正上述問題,除了《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪之外,最高人民法院還需要對前述司法解釋進行細微的修改,這也再次說明“掩隱罪”是我國反洗錢罪名體系的重要組成部分。值得欣喜的是,在2021年10月,FATF公布對我國的第二次后續(xù)評估報告,認可我國在解決所存在的缺陷方面已取得進展,例如自洗錢已入罪、確定一項行為是否構成犯罪的金額范圍不再適用,故認為我國僅剩下一些輕微缺陷,將“洗錢犯罪化”項目重新評級為“大致合規(guī)”。(25)FATF: Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures - People’s Republic of China, 2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating, October 2021. http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html.這是我國有關部門共同協力而取得的重要成果。

與上述結論形成鮮明反差的是,張明楷教授在《張文二》中,認為“在現行立法例之下,說贓物犯罪也是一種洗錢犯罪或者是洗錢犯罪體系中的罪名之一,缺乏法律根據?！?26)參見張明楷:《自洗錢入罪后的爭議問題》,載《比較法研究》2022年第5期。對此可見,張明楷教授忽略了我國對贓物犯罪進行修改的國際外在壓力背景,依然靜態(tài)地停留在“掩隱罪”屬于贓物犯罪的單一屬性認識上。在反洗錢的研究過程中,如果忽略FATF的《40項建議》和其評估報告的強制性整改要求,將會失去資料的完整性和權威性,也難以理解我國、德國等許多國家多次修改反洗錢罪名的國際背景。例如,在秉持傳統贓物罪理論的德國,在早期的刑法中并沒有將自洗錢入罪,但德國作為FATF的成員國,有義務遵守FATF《40項建議》有關自洗錢的規(guī)定,并對FATF互評估報告發(fā)現的問題進行整改,故在1998年對洗錢罪予以修訂,將上游犯罪的本犯納入洗錢罪的主體范疇。另外,為了應對歐洲議會和歐盟理事會《第2018/1673號關于刑事反洗錢的指令》的內國法轉化要求,德國議會對洗錢罪進行最大幅度的修正。根據統計,德國自1992年設立洗錢罪以來,對洗錢罪修改了32次,其頻繁修法的關鍵推力是反洗錢的全球政策走向和國際壓力。(27)同前注③,王芳凱文。

(二)法條競合關系之證立

在《張文二》中,張明楷教授認為“由于洗錢罪與贓物犯罪的保護法益不同,也不存在重合關系,故也不能認為洗錢罪與贓物犯罪是法條競合的特別關系。”(28)同前注,張明楷文。對此本文認為需要從以下方面進行商榷和證立:

第一,從刑事立法的旨趣看,如前所述,基于我國申請加入FATF以融入國際反洗錢合作框架的立法需要,全國人大常委會法制工作委員會經同有關部門研究,考慮到《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定上游犯罪的局限性,認為有必要將《刑法》第312條傳統的贓物犯罪條款改造成洗錢犯罪的一般性條款,以此確保所有的洗錢行為均可依法追究刑事責任,可以說立法機關修訂《刑法》第312條的立法意圖是非常清楚的。據此,最高人民法院在制定《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2009年)的說明中,根據立法本意,將《刑法》第191條與第312條的關系定位為特別法與一般法的關系,強調兩者區(qū)分的關鍵在于上游犯罪的不同。(29)同前注①,劉為波文。由此可見,從具有法律效力的規(guī)范文件看,洗錢罪與贓物犯罪屬于特別罪名與普通罪名的法條競合關系,這是非常明確的。

第二,在2022年11月,最高人民檢察院發(fā)布5件懲治洗錢犯罪典型案例。其中,在“馬某益受賄、洗錢案”中,指出:刑法第191條規(guī)定的洗錢罪與刑法第312條規(guī)定的“掩隱罪”是刑法特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系。掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益,構成刑法第191條規(guī)定的洗錢罪,同時又構成刑法第312條規(guī)定的“掩隱罪”的,依照刑法第191條洗錢罪的規(guī)定追究刑事責任。(30)同前注,孫風娟、柴春元文。這具有指導司法實踐的法律效力。

第三,張明楷教授的立論依據有兩個,其中之一是“洗錢罪與贓物犯罪的保護法益不同”。在《張文一》所論述洗錢罪的雙重保護法益中,也沒有包含贓物犯罪的元素,其分析的出發(fā)點是將《刑法》第312條規(guī)定的贓物犯罪定位在妨礙司法的犯罪。這實質上還是停留在傳統贓物犯罪的單一屬性來思考,也由此認為贓物犯罪與洗錢罪不存在重合關系,這是其立論依據之二。通過前述分析,我們可以看到“掩隱罪”在保持傳統贓物犯罪的基礎上,又衍生出反洗錢的新型屬性,其與《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪都屬于我國懲治洗錢犯罪“大家庭”的共同成員,兩者存在著重合的立法關系,在司法實踐中也需要進行區(qū)別認定。實際上,張明楷教授在其他著述中,也認為“掩隱罪”與洗錢罪不是對立關系,兩者既有聯系,也有區(qū)別。(31)參見張明楷:《刑法學》(第6版),法律出版社2021年版,第1450頁。因此,對于張明楷教授的兩個立論依據,需要結合贓物犯罪在我國的發(fā)展特征而進行動態(tài)的辨析。

第四,張明楷教授在文中第二部分闡述“贓物犯罪的成立范圍”時,全文引用了林東茂教授在2007年反對我國臺灣地區(qū)《洗錢防制法》將自洗錢入罪的一段論述,并且認為這完全適合對“自掩飾、自隱瞞”構成贓物犯罪的觀點的異議。(32)同前注,張明楷文。需要指出的是,林東茂教授在2018年修訂的出版著述中,徹底刪除了張明楷教授所原文引用的這段話表述。(33)參見林東茂:《刑法分則》,臺灣一品文化出版社2018年版,第235頁。同時,張明楷教授在此段所引用的我國臺灣地區(qū)的《洗錢防制法》,是在2003年第一次修正后實施的法案,特別是其引用的第2條第1款規(guī)定中還含有“因自己重大犯罪”的陳舊術語。實際上,我國臺灣地區(qū)自在1996年10月制定《洗錢防制法》之后,為了強化洗錢防制體制和增進國際合作,后來又陸續(xù)多次進行修正,其中最新的修正是發(fā)生在2018年11月,特別是第1條制定目的和第2條關于洗錢的定義,與2003年的版本相比較,出現了重大的修正。綜上可見,張明楷教授的立論材料值得商榷和更新。

(三)“自掩隱”:應然與實然的沖突與解決

上游犯罪的行為人(本犯)能否成為處于下游犯罪的洗錢罪與贓物犯罪的主體,這也可以簡稱為自洗錢與“自掩隱”的關系問題,是刑事立法和刑法理論中的基礎問題。

從規(guī)范層面看,1997年《刑法》在第191條洗錢罪的罪狀中,分別在主客觀方面使用了“提供(資金賬戶)”“協助(將資金轉換、轉移和匯往境外)”和“明知”等幫助型術語,這說明洗錢罪的主體只能是處于第三方的自然人和單位(他犯),上游犯罪的本犯進行自洗錢時,不能構成洗錢罪。從立法技術看,《刑法修正案(十一)》通過刪除《刑法》第191條關于客觀行為方式中三個“協助”和主觀方面的“明知”等術語,解除了原先洗錢罪的幫助犯結構的限制性框架,從而“波瀾不驚”地將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍,法定七類上游犯罪的本犯可以成為洗錢罪的犯罪主體。

以我國反洗錢罪名框架的體系性解釋為切入點,在《刑法》第191條修訂將自洗錢入罪的基礎上,從應然角度看,《刑法》第312條也可以適用“自掩隱”入罪,否則會產生理論體系的不自洽問題。但是,《刑法修正案(十一)》并沒有對《刑法》第312條進行修改。從該條的罪狀表述看,存有“代為銷售”“明知”等術語,可以說依然保持著“掩隱罪”的幫助犯之結構。據此,從實然角度看,“掩隱罪”的基礎屬性還是應定位在傳統贓物犯罪的范疇,只能由第三方的行為人(他犯)構成,法定七類上游犯罪之外的本犯不存在適用“掩隱罪”的法律依據。本文贊同張明楷教授關于第312條中“成立贓物犯罪的文字障礙沒有刪除,就不能認為《刑法修正案(十一)》對洗錢罪的修改同時也是對贓物犯罪的修改”(34)同前注,張明楷文。之分析結論。

對于“自掩隱”出現上述應然與實然之間沖突的問題,本文認為,在我國反洗錢罪名體系的立法框架下,特別是基于立法的特殊考慮而將《刑法》第312條賦予傳統贓物犯罪和反洗錢之“雙重屬性”的底蘊上,該問題是不可避免的,也難以在刑法教義學上進行詮釋,根本性的解決路徑還要回到立法的源頭。

如前所述,為了彌補《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪范圍沒有達到國際性強制標準的差距,《刑法修正案(六)》通過對《刑法》第312條的修訂,在“掩隱罪”隸屬于贓物犯罪的傳統屬性上,又附加其反洗錢的次要屬性,這可以說在立法上帶有臨時性的“救急”之時代特點。如果洗錢罪的上游犯罪問題能夠在本體部分得以徹底解決,《刑法》第312條也將失去反洗錢的次要屬性之立法價值。例如,德國為了應對國際壓力,在2021年通過的《刑事反洗錢改善法》中,對《德國刑法典》第261條規(guī)定的洗錢罪進行重大的修正,特別是在上游犯罪的范圍上放棄“目錄罪行模式”,改采“一切犯罪模式”,由此洗錢罪的上游犯罪可以是刑法(包括附屬刑法)中的任何一種犯罪行為。(35)同前注③,王芳凱文。

在2019年,FATF對我國反洗錢工作進行評估時,我國有關部門解釋大多數的洗錢犯罪都是依據《刑法》第312條定罪,而且該條在司法適用中的88.6%案件均與洗錢有關,希望將此列入對標的有效性評估中,但FATF評估組采取了謹慎態(tài)度,不接受這一解釋。(36)FATF: Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China, Fourth Round Mutual Evaluation Report, April 2019, para. 177 and 180-181.這在一個側面也說明,在國際評估的司法實踐層面,《刑法》第312條已經失去其價值,由此導致我國相關部門在后續(xù)的整改工作中,將反洗錢的司法效果聚焦在《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪上,《刑法》第312條只具有在立法層面滿足洗錢犯罪中上游犯罪范圍的國際標準之意義。

對于我國洗錢罪的上游犯罪問題,雖然《刑法修正案(十一)》沒有涉及以往幾個修正案一直持續(xù)“擴軍”的事項,但在國務院辦公廳發(fā)布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》第10條中,明確規(guī)定“推動研究完善相關刑事立法,修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關規(guī)定。按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標準要求,研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍?！笨梢栽O想,在將來的刑事立法落實上述頂層設計方案后,《刑法》第312條也就不存在反洗錢立法層面的價值,由此可以脫離目前的反洗錢罪名體系,“正本清源”地回歸到傳統贓物犯罪的單一屬性,也相應地解決了“自掩隱”所存在的糾結難點問題。

三、結語

在自洗錢入罪之后,對于自洗錢與上游犯罪的競合問題,是從一重罪處罰,還是數罪并罰,《刑法修正案(十一)》未作規(guī)定,正如我國立法部門所說,這需要在實踐中進一步總結經驗,按照罪責刑相適應的原則確定。(37)參見張義健(全國人大常委會法制工作委員會刑法室副處長):《<刑法修正案(十一)>的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》,載《中國法律評論》2021年第1期。筆者曾經從罪數理論、刑事立法目的和域外比較等方面進行分析,主張對于自洗錢與上游犯罪的競合問題,應實行數罪并罰。(38)參見王新:《自洗錢入罪后的司法適用問題》,載《政治與法律》2021年第11期。在《張文二》中,張明楷教授則認為“自洗錢與上游犯罪屬于想象競合、牽連犯時,雖然應認定為數罪,但不應實行數罪并罰?！?39)同前注,張明楷文。對于司法部門面臨的這個最為急迫的問題,盡管理論分析和結論有所不同,但為了指導全國司法機關的認識統一和規(guī)范適用,最高人民檢察院頒行懲治洗錢犯罪的典型案例,在“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中明確指出:同時符合洗錢罪的主客觀兩方面條件的,應當承擔刑事責任,并與上游犯罪數罪并罰。(40)同前注,孫風娟、柴春元文。

張明楷教授為了論證自己“不排除上游犯罪與洗錢罪構成想象競合的情形”的結論,在《張文二》中舉例“乙有求于國家工作人員甲,甲要求乙將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶的,甲的行為是受賄罪與洗錢罪的想象競合,乙的行為是行賄罪與洗錢罪的想象競合,均應當從一重罪處罰?！?41)同前注,張明楷文。在本文看來,這在定性上存在分析錯誤的商榷之處。在構成要件上,本案中“乙將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶”的行為,在表象上符合洗錢的客觀行為方式,但在實質上屬于行賄罪的必不可缺的客觀構成要素,已經被處于上游實行行為的行賄罪評價完畢,就不應再將該行為作為構成洗錢罪的事實根據,由此不應再認定為洗錢罪(暫且不論在主觀上是否具備掩飾、隱瞞的故意),否則屬于對同一犯罪構成事實予以二次以上的法律評價,這違反“禁止重復評價”的基本原則。因此,乙將行賄款直接匯往境外的行為是“上游犯罪既遂的必要條件,不宜重復認定為洗錢行為”。(42)最高人民檢察院在2022年11月3日發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例:“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”。同前注,孫風娟、柴春元文。

最后,從反洗錢的緣起和迅猛發(fā)展看,打擊洗錢是刑事政策的產物,并且受到許多國際公約的影響。洗錢刑法具有強烈的國際刑法特征。(43)Vgl. Vogel, Stand und Tendenzen der Harmonisierung des materiellen Strafrechts in der Europ?ischen Union, in: Strafrecht und Kriminalit?t in Europa, 2003 S.29 ff.在此新型的國內外背景下,對于洗錢罪的基礎問題之認識,我們就不能僅局限或者停滯在傳統的刑法理論上,還需要從多維視角進行動態(tài)的辨析。從比較法視野看,德國在洗錢罪的制定與修正過程中,也發(fā)生對傳統刑法釋義學與國際公約調和的問題,尤其在歐盟反洗錢指令以及規(guī)則的要求下,德國洗錢刑法與傳統刑法在體系定位和教義學解釋上不斷產生矛盾和沖突。但是,為了符合國際規(guī)范的要求,德國對于洗錢立法,一直致力于在符合國際規(guī)范和傳統刑法解釋上取得平衡點。(44)參見馬躍中:《經濟刑法:全球化的犯罪抗制》,元照出版有限公司2016年版,第151、189-190頁。這對于我們認識反洗錢的基礎問題,乃至完善我國反洗錢罪名體系,均具有借鑒意義。