于淇川 侯德福 劉技輝 楊群

從2005 年10月1日起《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡作《決定》）的實施，到2015 年4月24日對之進行修訂，我國對司法鑒定機構(gòu)的監(jiān)督管理步入了全新的階段；在國家立法層面的“一疏一堵”的引導(dǎo)下，司法鑒定機構(gòu)也由訴訟職能部門設(shè)立并管理開始逐漸向市場化轉(zhuǎn)型[1]。但是，由于相關(guān)司法鑒定立法的滯后以及不到位的監(jiān)督管理，導(dǎo)致對大量參差不齊的社會鑒定機構(gòu)的風(fēng)評褒貶不一，相應(yīng)的司法鑒定亂象也嚴重地影響了司法鑒定的公益性。

鑒于此，學(xué)界紛紛為司法鑒定的性質(zhì)諫言，提出司法鑒定的“公益說”和“中介說”等觀點。與司法鑒定實務(wù)界相比較，筆者發(fā)現(xiàn)，部分學(xué)術(shù)觀點或過于強調(diào)司法鑒定的公益性而忽視了司法鑒定機構(gòu)的自身發(fā)展；或過于注重公益價值而忽視了市場對司法鑒定行業(yè)的調(diào)控；并認為，市場化改革并不會必然導(dǎo)致司法鑒定行業(yè)的混亂。據(jù)此，本文從我國司法鑒定實踐出發(fā)，闡明司法鑒定“市場化”與“公益性”之間的關(guān)系；在此基礎(chǔ)上探討不同類型司法鑒定機構(gòu)的主體資格、法律性質(zhì)以及司法鑒定之“公益”的形式，以高?？蒲性核痉ㄨb定機構(gòu)的“準公益性”為市場化的導(dǎo)向來正確引導(dǎo)、喚醒鑒定機構(gòu)的公益屬性。

一、司法鑒定之本質(zhì)與其公益性的關(guān)系定位

（一）司法鑒定的本質(zhì)與價值基礎(chǔ)

司法鑒定常常被視為具有天然的公益性，主要有如下兩個因素：一個因素是所謂“外部性”。司法鑒定具有很強的外部性，甚至能對整個社會產(chǎn)生深刻的影響。人們認為任何一種個人物品的消費均會產(chǎn)生社會影響。但是，人們會通過其產(chǎn)生好處、壞處來主觀判斷外部性的大小。因此實際上公益是社會選擇的結(jié)果，社會選擇取決于價值觀和利益。[2]司法鑒定常常被視為社會公益事業(yè)，很大程度上是基于文明社會的一個人道主義觀念，即應(yīng)該確保社會大多數(shù)成員能負擔(dān)起司法鑒定的費用，沒有人會因為難以承擔(dān)司法鑒定費用而無法通過司法鑒定來保障其合法權(quán)利。另一個因素是所謂“信息不對稱性”。不僅科學(xué)技術(shù)為司法鑒定披上了“神秘的外衣”，而且當(dāng)事人對司法鑒定的服務(wù)質(zhì)量與價格之間的信息不充分，信息的不對稱則會導(dǎo)致市場失靈，市場失靈就為國家行動介入提供了充足的理由。誠然，政府干預(yù)能夠在一定程度上彌補市場缺陷，但政府干預(yù)也非萬能的，因為政府也會失靈。

總而言之，依照經(jīng)濟學(xué)原理的分析，因為“外部性”和“信息不對稱性”的存在，只要存在著市場失靈，即使屬于個人物品，就有必要采取某種集體方式，從而有國家方式介入的就會被認為是社會公益事業(yè)的范疇。[3]目前，存在反對司法鑒定市場化的種種論述，認為國家方式是解決司法鑒定市場失靈的必要手段，這種將集體方式同等于國家方式的見解，存在一定的邏輯跳躍性，仿佛除了市場就是國家。

（二）司法鑒定之公益性的傳統(tǒng)解釋路徑

我國傳統(tǒng)的司法鑒定是由政府為了滿足司法機關(guān)、公民基本的鑒定權(quán)利提供公共服務(wù)的一種公共產(chǎn)品，具有完全或部分的消費排他性和收益非競爭性，不依靠市場機制實現(xiàn)有效配置的基本公共服務(wù)。[4]由此支持“公益說”的學(xué)者得出了司法鑒定的性質(zhì)為純公益性。

筆者認為，“公益說”的學(xué)者提出純公益性僅適用于偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的性質(zhì)。公共產(chǎn)品因具有消費非競爭性和非排除性的特征，故增加一個人消費并不導(dǎo)致其供給成本上升，而排除任何人消費則需付出巨大成本。[5]這與目前由司法鑒定市場化轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的社會司法鑒定機構(gòu)的性質(zhì)有所相悖。

除了主流觀點之外，還有一種大有壓倒主流觀點的呼聲——“中介說”。在《決定》頒布后，伴隨著司法鑒定市場化推進，學(xué)者們產(chǎn)生了新的認識即“中介說”?！爸薪檎f”認為我國現(xiàn)代的司法鑒定是訴訟活動的一部分，它只是提供客觀的鑒定意見然后由司法機關(guān)通過對鑒定意見的采信依法作出公正的裁決，從而達到維護公共利益的目的。[6]

筆者認為，在目前我國政府的思想理念正在由管理向治理轉(zhuǎn)變，由嚴格管制型政府向公共服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，由無限能力的政府向有限責(zé)任政府轉(zhuǎn)變，“中介說”的理念也同我國政府管理理念的轉(zhuǎn)變相一致；但“中介說”所認定的司法鑒定機構(gòu)不具有天然的公益性的性質(zhì)，僅適用于市場調(diào)控下的社會司法鑒定機構(gòu)，而對于偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)及高校科研院所司法鑒定機構(gòu)的性質(zhì)并不完全適用，下文將就此進行詳細論述。

二、司法鑒定之公益性與市場化的“沖突”

大眾對于市場化的印象往往是沒有公益性可言，其中最為深根柢固的觀念就是司法鑒定的市場化與公益性仿佛魚與熊掌不可兼得，因而對于市場化轉(zhuǎn)型下司法鑒定行業(yè)的公益性往往存在著最大爭議。司法鑒定市場化發(fā)展之后，因為市場環(huán)境的復(fù)雜，鑒定制度不夠成熟，審查、監(jiān)管層存在諸多疏漏，的確導(dǎo)致了司法鑒定公益屬性的偏位，從而引發(fā)對司法鑒定市場化改革的嚴苛批判；而市場的優(yōu)勝劣汰，又迫使司法鑒定機構(gòu)產(chǎn)生趨利行為，從而導(dǎo)致其公益性偏位逐漸走向商業(yè)化。

（一）司法鑒定機構(gòu)角色定位模糊

《決定》的出臺，對于理順?biāo)痉ㄨb定的管理體制具有重大作用。但《決定》因并非全方位立法，其局限性也是顯而易見的——最基本的問題之一，就是對司法鑒定機構(gòu)的性質(zhì)缺乏界定。我國目前的司法鑒定機構(gòu)主要有三類：一是偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，其雖因不能面向社會接受鑒定委托而避免了卷入司法鑒定市場競爭，但其會因在訴訟程序中的“自偵自鑒”而難以保證司法鑒定的公正性、客觀性和中立性；二是依托國有事業(yè)機構(gòu)設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)，其雖然占有司法鑒定領(lǐng)域得天獨厚的領(lǐng)軍地位，具有教學(xué)科研和服務(wù)社會的優(yōu)勢，但其大多數(shù)卻并不以司法鑒定為主業(yè)，開拓迸取的動力不足；三是依托新型社會主體設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)，因其主要按照商業(yè)經(jīng)營模式運作，故極易喪失公益性的內(nèi)在信念，并且明顯存在著區(qū)域分布不均的現(xiàn)象，使社會成員享有社會公共服務(wù)的權(quán)利也因此受到影響。

（二）司法鑒定收費管理混亂

2015年《決定》的修訂，對于改革司法鑒定收費問題具有重大影響，更好地體現(xiàn)出了地區(qū)的差異性，同時也促進了司法鑒定機構(gòu)的市場化發(fā)展，增加了鑒定行業(yè)的利潤空間，因而勢必造成鑒定機構(gòu)競爭加劇，利益化趨勢加劇。司法鑒定收費管理指導(dǎo)價，主要針對法醫(yī)類、物證類以及聲像技術(shù)類這三大類傳統(tǒng)證據(jù)192項司法鑒定項目及其收費標(biāo)準。司法鑒定項目原則上實行市場調(diào)整管理，同時也允許司法鑒定的議價行為，其收費的隨意性致使司法鑒定公益性大打折扣。截至目前，環(huán)境民事公益訴訟中所涉及的司法鑒定費，主要是由鑒定機構(gòu)與委托人協(xié)商確定；而由于訴訟急需、為社會所關(guān)注的環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)較少，不免產(chǎn)生鑒定機構(gòu)的逐利性、鑒定性質(zhì)的非公益性。[7]高額的鑒定費是使司法鑒定公益性偏位的重要因素，不僅成為弱勢群體維權(quán)道路上的“攔路虎”，有時也會成為檢察機關(guān)辦理環(huán)境民事公益案件中的“絆腳石”。

（三）司法鑒定活動腐敗現(xiàn)象頻發(fā)

社會司法鑒定機構(gòu)進入司法鑒定市場，置于殘酷的市場競爭之中，受到私利的價值導(dǎo)向，其鑒定腐敗現(xiàn)象頻發(fā)，致使鑒定公益性偏位。目前訴訟過程中，法官過分依賴鑒定意見，便事實上賦予了鑒定人很大的權(quán)力。司法鑒定腐敗往往包括權(quán)害關(guān)系人與鑒定機構(gòu)、鑒定人之間的權(quán)益交易，其嚴重毀損司法鑒定的公信力和公益性。

然而，市場化并非商業(yè)化，司法鑒定也不同于商業(yè)鑒定。司法鑒定行業(yè)不僅要受制于市場調(diào)控，同時也受制于為訴訟服務(wù)的特殊屬性。司法鑒定與其他行業(yè)所追求的價值順序是有所差別的——利益價值是市場化調(diào)控的純商業(yè)活動的首要價值，而市場調(diào)控下的司法鑒定活動的核心價值卻是基礎(chǔ)的法律服務(wù)。司法鑒定的市場化和公益性兩者間不是針鋒相對的，要正確區(qū)分司法鑒定商業(yè)化與市場化之間的關(guān)系，才能有利于鑒定行業(yè)的健康發(fā)展。良好的政府治理和專業(yè)的市場細分都將有效解決商業(yè)鑒定的混亂局面。

三、司法鑒定之“公益性”偏位的成因

目前，司法實踐中的司法鑒定機構(gòu)角色定位模糊、收費管理混亂、鑒定腐敗等問題，是司法鑒定公益性不斷被侵蝕和破壞的原因，由此必然導(dǎo)致司法鑒定公益屬性偏位的后果。有學(xué)者指出我國司法鑒定公益性偏位的根源，就在于我國司法鑒定制度改革進程中沒有真正堅持公益性原則，而是采取了司法鑒定市場化的非公益性制度架構(gòu)。[8]

（一）司法鑒定市場機制失靈

從2005 年司法鑒定步入市場化時代到2015 年司法鑒定市場化達到巔峰，在這十年之間，國家之所以致力于推動司法鑒定市場化的發(fā)展，一方面是為了減少政府的財政負擔(dān)，故引入社會資本來發(fā)展司法鑒定行業(yè)；另一方面，也是為了利用市場化競爭的優(yōu)勢來提高司法鑒定的質(zhì)量和效率。但在這十年的司法鑒定改革歷程中，我國司法鑒定資源的配置和管理過程中出現(xiàn)了“市場失靈”的局面。[9]從市場管理方面，我國司法鑒定管理體制發(fā)展始終沒有跟上市場發(fā)展的步伐，并沒有通過市場優(yōu)勝劣汰的競爭機制來實現(xiàn)司法鑒定行業(yè)的科學(xué)發(fā)展：在刑事訴訟中，“自偵自鑒”現(xiàn)象尚未改善，偵查機關(guān)通常直接采用內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的鑒定意辦理見案件，而較少的對外委托；在民事訴訟中，法院采用“搖號”的方式選擇司法鑒定機構(gòu)，雖然保障了選擇的公正性，但卻未能充分發(fā)揮市場調(diào)控機制的作用，未能展現(xiàn)一些鑒定機構(gòu)先進設(shè)備的和高水平人才的優(yōu)勢。

（二）鑒定援助與公益鑒定制度缺位

隨著司法鑒定行業(yè)的市場化和社會化不斷發(fā)展，司法鑒定成了弱勢群體維權(quán)道路上的“攔路虎”，許多社會弱勢群體因自身殘疾、職業(yè)病、工傷而為治病導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)，或者其他特殊情況導(dǎo)致經(jīng)濟困難無力支付鑒定費用，這類群體本希望通過鑒定獲得司法救濟，但卻根本無力承擔(dān)相對較為昂貴的鑒定費，故而其案件的關(guān)鍵材料無法得到鑒定，更得不到應(yīng)有的賠償；同時司法鑒定也會成為環(huán)境民事公益案件中的“絆腳石”——與其他成熟的司法鑒定領(lǐng)域相比，環(huán)境損害司法鑒定有其自身的特殊性，在技術(shù)方面有很多難點和挑戰(zhàn)，故其畸高的環(huán)境損害司法鑒定費用往往也成為辦理環(huán)境損害案件中的“卡脖子”問題[10]。而作為司法鑒定行業(yè)之“基本法”的《決定》，并未充分地體現(xiàn)出司法鑒定的公益性，且隨著司法鑒定行業(yè)的發(fā)展，其有許多問題均亟須解決。雖然我國部分地區(qū)對司法鑒定援助制度已有地方性法規(guī)，但因與公益訴訟相銜接的司法公益鑒定制度并未構(gòu)建，缺乏全國統(tǒng)一的規(guī)范。

（三）司法鑒定誠信體系缺失

當(dāng)前，我國的社會誠信體系還未健全且存在很多弊端，這是導(dǎo)致目前司法鑒定實踐中鑒定腐敗、公益性偏位等問題的重要原因。誠信體系能夠保障司法鑒定的公信力和公益性，而失信的司法鑒定不僅會導(dǎo)致當(dāng)事人對司法鑒定的不信任，同時會導(dǎo)致裁判者對鑒定意見的不采納，乃至于社會對司法鑒定的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。每年司法行政機關(guān)都會收到大量因司法鑒定執(zhí)業(yè)誠信缺失而引起的投訴案件，雖然司法部因此而于2019年出臺了《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》來規(guī)范對司法鑒定執(zhí)業(yè)活動的投訴處理，但其對于鑒定機構(gòu)和鑒定人最為嚴苛的處罰也不過是注銷登記，這并未從內(nèi)心道德層面來約束司法鑒定人，故難以體現(xiàn)司法鑒定公益性真正的含義。

筆者認為司法鑒定市場化不能當(dāng)然地保障其公益性，但是，如果說司法鑒定市場化一定會淡化甚至喪失其公益性，那就頗顯武斷。缺乏統(tǒng)一的司法鑒定市場化管理，是司法鑒定公益性偏位的根本原因。從域外來看，司法鑒定行業(yè)在美國、意大利等國家建立了運作良好且獨立的市場體系。[11]良好的市場環(huán)境下，促進了司法鑒定行業(yè)的健康發(fā)展，又保障了司法鑒定的公益性和公信力。然而，我國針對司法鑒定市場化研究較少，支持司法鑒定“公益說”的傳統(tǒng)學(xué)者認為，司法鑒定公益性是制止司法鑒定機構(gòu)趨利和司法鑒定亂象的關(guān)鍵[12]；正是推行司法鑒定市場化改革導(dǎo)致了司法鑒定公益屬性的偏位，從而出現(xiàn)了本末倒置的現(xiàn)象。司法鑒定公益性偏位的應(yīng)對，不僅需要法律層面的規(guī)范，同時需要充分發(fā)揮司法鑒定市場化的優(yōu)勢。

四、司法鑒定之“公益性”危機的治理路徑

（一）從制度架構(gòu)的角度來治理

“公益”在很大程度上就是政治共同體和社會作為整體的“私利”。公益與私利在人身上糾纏在一起時，人們首先關(guān)注的自己利益，甚至?xí)A向于犧牲公益來滿足自己的私利；但公益不可能讓人將私利無限放大，很多時候甚至?xí)笏麄優(yōu)榱斯鏍奚嚼?。因此這兩種利益之間就很自然地產(chǎn)生了沖突，法律歷來是利益矛盾的反映，耶林認為法是為了確保社會生活條件的目的創(chuàng)造物，而個人權(quán)利就是法本身。[13]法律的目的是平衡個人利益與社會利益，實現(xiàn)利己主義與利他主義的結(jié)合。[14]

在市場化條件下明確各類司法鑒定機構(gòu)的性質(zhì)之后，筆者結(jié)合當(dāng)前司法鑒定行業(yè)出現(xiàn)的問題，擬構(gòu)建相關(guān)制度規(guī)范：第一，構(gòu)建與公益訴訟相銜接的司法公益鑒定制度；第二，重構(gòu)與法律援助制度相銜接的司法鑒定援助制度。

1.建立司法公益鑒定制度。

在檢察公益訴訟中，要及時啟動一批不預(yù)收鑒定費的鑒定機構(gòu)，未預(yù)先收取的鑒定費經(jīng)人民法院判決后由敗訴方承擔(dān)，以解決環(huán)境民事公益案件中的“絆腳石”問題，協(xié)助檢察機關(guān)的環(huán)境公益訴訟的順利開展[15]。筆者認為很有必要提出構(gòu)建司法公益鑒定制度，為環(huán)境民事公益訴訟的檢察機關(guān)、社會公益組織提供減、免、緩交鑒定費用及其他幫助措施以保障公益訴訟的權(quán)利。司法公益鑒定制度的架構(gòu)可以從以下幾個方向入手：

首先，鑒于目前我國鑒定機構(gòu)的發(fā)展情況，讓政府斥巨資興建司法公益鑒定機構(gòu)沒有事實上的必要，也存在現(xiàn)實的困難，故應(yīng)著眼于地域差異，各省司法行政機關(guān)以省級司法行政機關(guān)為單位，對全省現(xiàn)有的高?？蒲性核b定機構(gòu)中遴選條件優(yōu)秀的一個或幾個機構(gòu)進行整合。結(jié)合各地區(qū)實際需要，國家只需要少量的投資和扶持就可以建立為公益訴訟服務(wù)的規(guī)模大、水平高的鑒定機構(gòu)體系，同時應(yīng)避免區(qū)域差異導(dǎo)致鑒定資源分配不公。

其次，在機構(gòu)整合完畢后，對司法鑒定人在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行重新準入評估，具有公益鑒定資格的鑒定人納入鑒定機構(gòu)“黨員先鋒崗”中。應(yīng)充分發(fā)揮鑒定機構(gòu)中黨組織戰(zhàn)斗堡壘作用，強化黨員鑒定人的模范帶頭作用，設(shè)立“黨員先鋒崗”“黨建示范點”以發(fā)揮先鋒模范作用，為急需司法鑒定幫助的檢察公益訴訟案件開辟綠色通道提供優(yōu)質(zhì)的鑒定服務(wù)。

再次，在管理新設(shè)立的公益性鑒定機構(gòu)時，應(yīng)在完成公益鑒定之余，同時鼓勵其轉(zhuǎn)向企業(yè)化經(jīng)營從事社會鑒定服務(wù)以保障機構(gòu)自身的發(fā)展。以市場價格實現(xiàn)盈利，減少對政府財政的依賴。當(dāng)檢察機關(guān)有公益訴訟訴求時，這些鑒定機構(gòu)應(yīng)作為承接這部分業(yè)務(wù)的主力軍；當(dāng)社會出現(xiàn)重大疑難、復(fù)雜的案件時，這些鑒定機構(gòu)應(yīng)作為這部分業(yè)務(wù)的中堅力量；而對于一些比較簡單的案件，這些鑒定機構(gòu)也因為公信力較強應(yīng)作為補充力量，從而完善公益鑒定機構(gòu)的整體服務(wù)體系。

2.重構(gòu)司法鑒定援助制度。

上文所提出的司法公益鑒定制度是針對公共利益受損的公益鑒定制度，而司法鑒定援助制度歸屬于個人利益受損的私益鑒定援助制度。多年來，司法鑒定援助在解決弱勢群體維權(quán)道路的“攔路虎”問題上發(fā)揮了重要作用。

但縱觀各省、市制定的關(guān)于司法鑒定援助的地方性法規(guī)，也可見其中諸多問題，且其集中在受援對象標(biāo)準參差不齊、援助方式差異較大、援助程序混亂、缺乏資金保障等問題上。司法鑒定機構(gòu)義務(wù)減免鑒定費用導(dǎo)致其鑒定機構(gòu)的發(fā)展不具有可持續(xù)性，司法鑒定機構(gòu)終將無法支持?！吨腥A人民共和國法律援助法》自2022年1月1日開始實施，其在第五十三條第一次以法律的形式規(guī)定司法鑒定援助，該法的施行意味著我國的法律援助制度進入了成熟期，因此構(gòu)建與法律援助制度相銜接的司法鑒定援助制度迫在眉睫。

首先，各地要科學(xué)規(guī)劃法律援助模式的適用條件，注意不同模式之間的區(qū)別和聯(lián)系。結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展和社會實際情況，還需要注意援助條件的一致性，避免因不合理的分歧造成司法秩序不利影響。

其次，應(yīng)建立司法鑒定專項援助資金制度。司法鑒定援助制度應(yīng)被列為永久司法行政措施，避免因經(jīng)濟狀況等因素而陷入動蕩，導(dǎo)致當(dāng)事人難以維護自身合法利益。各地要特別重視司法鑒定援助的內(nèi)容，不僅要及時發(fā)放資金補貼，保障司法鑒定援助工作的有效運行，還要確保司法鑒定援助制度落到實處。

最后，應(yīng)建立專門的司法鑒定援助審查制度，不僅要對具體援助的對象進行監(jiān)測和評估，還要對鑒定費用的減、免、緩方式進行審批。司法鑒定援助制度絕不能成為縱容違法犯罪的“始作俑者”。為保障弱勢群體合法權(quán)益提供司法鑒定援助這一規(guī)定本意是助力于訴訟的進行，但是卻會無意中將本應(yīng)由違法、犯罪責(zé)任者承擔(dān)的鑒定費用，變成鑒定機構(gòu)的兜底責(zé)任，反而使得違法、犯罪責(zé)任者的違法成本降低，守法動力喪失，很大程度上放縱了違法犯罪。完善監(jiān)督制度才能實現(xiàn)對公民的司法鑒定權(quán)的保障和規(guī)避違法犯罪成本降低等問題。

在明確司法公益鑒定和司法鑒定援助后，應(yīng)妥善處理市場化鑒定機構(gòu)、檢察機關(guān)、“弱勢群體”三者之間的關(guān)系。在我國現(xiàn)行的司法鑒定管理體制中，合理收費是社會鑒定機構(gòu)生存和發(fā)展的首要條件，否則社會鑒定機構(gòu)難以生存。在這種情況下，國家、社會和個人很難要求鑒定機構(gòu)承擔(dān)過多的公益責(zé)任，國家應(yīng)通過政府購買，稅收減免等優(yōu)惠政策對鑒定進行補貼。當(dāng)然，國家資助的補貼也是有限制的，為了防止司法鑒定公益制度的濫用，必須通過明確的規(guī)定來確定司法公益鑒定和司法鑒定援助的目標(biāo)范圍，為今后全國司法鑒定公益制度的統(tǒng)一立法提供經(jīng)驗借鑒。

（二）從市場規(guī)制角度來治理

在市場經(jīng)濟體制下，國家干預(yù)市場最重要的手段是通過參與市場而不是取代市場。因此，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)市場失靈時，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)司法鑒定缺乏社會公益性時，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)司法鑒定不能滿足社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的需要時，選擇什么樣的國家干預(yù)是更為重要的。在司法鑒定市場轉(zhuǎn)型時期，使用親和市場而不是反對市場的手段進行干預(yù)，是中國公共治理轉(zhuǎn)型面臨的最大挑戰(zhàn)。[16]

在明確各類司法鑒定機構(gòu)的性質(zhì)和提出司法公益鑒定、司法鑒定援助構(gòu)架之后，筆者擬結(jié)合司法鑒定行業(yè)市場化調(diào)控的現(xiàn)狀，建議整合現(xiàn)有的鑒定資源推行司法鑒定機構(gòu)分類承擔(dān)公益責(zé)任。

1.明晰司法鑒定性質(zhì)以順應(yīng)市場化趨勢。

根據(jù)公共部門經(jīng)濟學(xué)的觀點，可以將司法鑒定活動歸結(jié)到廣義的服務(wù)范疇，對其性質(zhì)認定可分為私人、準公共、公共產(chǎn)品三種性質(zhì)。對于一項服務(wù)屬于什么性質(zhì)，世界銀行適用“二分法”，即“公共服務(wù)”和“非公共服務(wù)”。但是從實踐中來看，服務(wù)從純公共性到純私人性之間并非是單純的兩極分化的情況，其中是存在相對連續(xù)的部分的。我國政府服務(wù)的發(fā)展，從曾經(jīng)的“二分法”逐漸向“三分法”轉(zhuǎn)變，這種變化也是基于我國的基本國情和公共服務(wù)及其政策的變化所致，將以往的基本公共服務(wù)和非基本公共服務(wù)兩類，轉(zhuǎn)變?yōu)榛竟卜?wù)、非基本公共服務(wù)和非公共服務(wù)三類。[17]

根據(jù)“三分法”，筆者認為可將我國三大類司法鑒定機構(gòu)分為：提供基本公共服務(wù)具有“純公益性”的偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，由公共財政全額負擔(dān)鑒定費用；非基本公共服務(wù)具有“準公益性”的高?？蒲性核痉ㄨb定機構(gòu)，由公共財政進行補貼或者政府購買服務(wù)，鼓勵社會資本參與提供服務(wù)，同時應(yīng)保證司法鑒定的低收費；非公共服務(wù)市場化調(diào)控的社會司法鑒定機構(gòu)，不天然地具有公益性。伴隨著市場化的推進，以此明晰各類司法鑒定機構(gòu)的法律性質(zhì)及其應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任，更好地發(fā)揮各類鑒定機構(gòu)的功能，充分發(fā)揮高?？蒲性核痉ㄨb定機構(gòu)行業(yè)主力軍地位，引導(dǎo)鑒定機構(gòu)的積極承擔(dān)社會責(zé)任。

2.推行司法鑒定機構(gòu)分類承擔(dān)公益責(zé)任。

借鑒其他行業(yè)的市場化經(jīng)驗，通過建立鑒定機構(gòu)分類管理的機制有助于司法鑒定市場化管理以及市場良性競爭與發(fā)展。偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)具有天然的社會公益性，應(yīng)積極承擔(dān)與公益訴訟相銜接的公益鑒定工作；高?？蒲性核痉ㄨb定機構(gòu)具有良好的社會聲譽和較高的公信力的優(yōu)勢，同時，國家對其經(jīng)費有較多的投入，高?？蒲性核痉ㄨb定機構(gòu)具備“準公益性”，他們一方面應(yīng)積極承擔(dān)相應(yīng)的司法公益鑒定工作以及與弱勢群體私利相關(guān)司法鑒定援助工作，另一方面應(yīng)在積極應(yīng)對司法鑒定市場化，承擔(dān)社會司法鑒定工作，充分發(fā)揮鑒定行業(yè)的主力軍功能；而對于民間資金投資設(shè)立，獨立承擔(dān)市場風(fēng)險和法律責(zé)任的社會司法鑒定機構(gòu)不具有天然的公益性，同時也因技術(shù)水平有限也不宜承擔(dān)相應(yīng)的公益鑒定工作，但可以自愿承擔(dān)公益責(zé)任，為弱勢群體的提供司法鑒定援助工作。

3.探索公益性與營利性共存的市場化機制。

營利性是社會司法鑒定機構(gòu)的天然屬性，不能不計成本和利潤對其強加無限制的義務(wù)與責(zé)任，否則社會司法鑒定機構(gòu)是難以正常運轉(zhuǎn)的。即便是高校、科研院所司法鑒定機構(gòu)，這些機構(gòu)的營利特征可能并不十分突出，但其滿足基本的成本和收益的需求也是必要的，否則難以持續(xù)保持設(shè)立司法鑒定機構(gòu)的熱情。

當(dāng)然社會更應(yīng)該為司法鑒定機構(gòu)提供生存的空間，因為社會司法鑒定機構(gòu)的大量發(fā)展可以從很大程度上減少政府的財政負擔(dān)。司法鑒定機構(gòu)市場化的特點就是運用經(jīng)營的策略和手段，提高司法鑒定服務(wù)的質(zhì)量和效力，從而實現(xiàn)利潤的最大化。社會司法鑒定機構(gòu)主要開展技術(shù)較為成熟的司法鑒定活動，依靠常見的技術(shù)設(shè)備開展鑒定，通過不斷優(yōu)化司法鑒定機構(gòu)內(nèi)部的管理模式和改良鑒定方法，豐富司法鑒定活動開展的模式，良好的市場競爭態(tài)勢有助于提高司法鑒定服務(wù)水平。社會司法鑒定機構(gòu)處于追逐經(jīng)濟利益的市場，必然存在與司法鑒定公益性相沖突之處，例如對于貧困地區(qū)、偏遠地區(qū)由于經(jīng)濟發(fā)展滯后，很少有社會資本愿意主動介入提供司法鑒定服務(wù)。為了保持司法鑒定公益屬性的根基，應(yīng)該堅持政府主導(dǎo)司法鑒定發(fā)展的原則彌補市場化發(fā)展中的缺陷，在公平和效率之間，由政府作為司法鑒定公益屬性的主導(dǎo)者讓司法鑒定的發(fā)展更傾向于對司法公平公正的價值追求。

五、余論

司法鑒定的市場逐利性與公益性的價值沖突使得司法鑒定的市場化改革之路頗為艱難，復(fù)雜的市場環(huán)境、不夠成熟的鑒定制度、多有疏漏的審查、監(jiān)管制度，給部分以利益為導(dǎo)向的鑒定機構(gòu)實施趨利性行為提供可乘之機，嚴重地損害了司法鑒定的公益性和公信力。司法鑒定改革不僅僅局限于法律層面，塑造良好的市場秩序是保障司法鑒定行業(yè)良好發(fā)展的基礎(chǔ)。充分發(fā)揮市場優(yōu)勢，構(gòu)建與公益訴訟相銜接的司法公益鑒定制度，保障公益訴訟有序推進；構(gòu)建與法律援助制度相銜接的司法鑒定援助制度，確保弱勢地位一方能得到國家司法的平等保障。

表 司法鑒定機構(gòu)分類承擔(dān)公益責(zé)任方案