李楷 趙俐

一、醫(yī)療損害鑒定及其在舉證責(zé)任緩和制度背景下的重要性與啟動邏輯

（一）“醫(yī)療損害鑒定”之概念

通常認(rèn)為，“醫(yī)療損害鑒定”是指在因醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯而造成患者醫(yī)療損害后果所引發(fā)的民事訴訟中，由人民法院或者雙方當(dāng)事人對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過錯等爭議焦點而委托的鑒定。為了區(qū)別以醫(yī)療事故損害為重點的醫(yī)療事故鑒定和以醫(yī)療過錯為鑒定內(nèi)容的司法鑒定，國家衛(wèi)生健康委、司法部2018 年頒行的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》，對于“醫(yī)療損害鑒定”的定義有一個較為全新、全面的規(guī)定，它將醫(yī)療過錯、損害后果、因果關(guān)系以及責(zé)任程度等專業(yè)性問題皆作為醫(yī)療損害鑒定的內(nèi)容。一般認(rèn)為，是否存在醫(yī)療過錯以及損害后果可否歸入傷殘評價范圍等問題，是在進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定時須首要判斷的事項及焦點；其中的過錯評判內(nèi)容，又分為以診療規(guī)范和法律法規(guī)為依據(jù)的技術(shù)層面和程序?qū)用?；倘若進(jìn)一步細(xì)化，未盡到告知義務(wù)以及是否存在過度醫(yī)療等事宜，也被認(rèn)定是醫(yī)療損害過錯鑒定的重點。

（二）醫(yī)療損害鑒定意見對于案件處理的重要性

通常認(rèn)為，在面對具有風(fēng)險性、局限性和不確定性的臨床醫(yī)學(xué)實務(wù)中，如要證明醫(yī)療與其損害后果間存在一定的醫(yī)學(xué)內(nèi)在邏輯關(guān)系，其鑒定意見就是鑒定人根據(jù)其所特有的專業(yè)性知識，對客觀事實的認(rèn)識從感性上升到理性后所出具的意見，因而該意見擁有其他證據(jù)所不具備的科學(xué)性優(yōu)勢。雖然在醫(yī)療美容糾紛案件中所呈現(xiàn)的其他各類證據(jù)也具有一定的證明作用，比如當(dāng)事人的言詞證據(jù)，但其卻一般因情面、利害等因素而降低了其本身所具備的證明效力而不被主要運用。[1]目前，《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》的起草公布將會進(jìn)一步解決專家?guī)鞜o法共用以及鑒定程序不同的問題，但“二元”鑒定體系依舊存在，無法從根本上突破同案不同鑒定意見的困境。此時，就需要通過其他合理方法來加強鑒定意見，以建立起醫(yī)療美容糾紛中其他證據(jù)之間的客觀聯(lián)系，如循證醫(yī)學(xué)規(guī)則方法的引入；同時，醫(yī)療損害鑒定意見有助于放大單個證據(jù)本身的證明效力，如醫(yī)療糾紛中的告知義務(wù)查明問題[2]，基于《民法典》已將之前法律文件規(guī)定之告知義務(wù)中的“書面同意”修改為“明確同意”的前提下，患者以醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)未盡到告知義務(wù)為由，認(rèn)定醫(yī)方侵害了己方的知情同意權(quán)的最佳證明便是鑒定意見。因此，需對與知情同意書相聯(lián)系的書證、物證作進(jìn)一步的整合收集，并將雙方于診療過程中所表現(xiàn)出來的病歷、郵件等溝通方式的記錄載體通過醫(yī)療損害鑒定予以判斷，進(jìn)一步發(fā)揮單個證據(jù)的證明作用，以綜合判斷醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)是否盡到了“明確告知”的義務(wù)。不同于我國和大陸法系國家將鑒定意見作為法定證據(jù)類型之一的做法，英美法系國家通常將醫(yī)療損害鑒定意見定性為專家證言，使得鑒定意見于法庭質(zhì)證中的可信性被進(jìn)一步提升，其回歸證據(jù)本質(zhì)，并有助于法官作出更加科學(xué)性的判斷。這實際上與我國目前鑒定體系改革的方向有著相似之處。

（三）申請醫(yī)療美容損害鑒定的法理邏輯

雖然最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》完全刪除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任分配的相關(guān)條款，但此舉并不意味著醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)將要承擔(dān)由患者分擔(dān)的舉證責(zé)任，其仍僅就醫(yī)療美容行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系和不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。[3]對于就診者來說，自己仍需通過初步舉證證明自己是適格的原告，其所受侵害的權(quán)利尋求司法救濟(jì)是符合法律相關(guān)規(guī)定的。這些證明內(nèi)容包括患者身份、就診事實、與醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)具有醫(yī)療關(guān)系、損害結(jié)果以及損害程度等。根據(jù)《醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋》第四條規(guī)定，患者無力提交醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之問具有因果關(guān)系的證據(jù)，但依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。這也表明，醫(yī)療美容侵權(quán)舉證責(zé)任當(dāng)前適用于舉證責(zé)任緩和規(guī)則，楊立新教授在其著作中對于“舉證責(zé)任緩和”①規(guī)則有著明確的定義。在舉證責(zé)任緩和制度下，一般應(yīng)由原告就一定的事實提出足夠的證據(jù)，然后由被告提出相反證據(jù)推翻原告證據(jù)的證明力。顯然，該制度下訴訟當(dāng)事人雙方皆負(fù)較為均衡的舉證責(zé)任的特點，是其與舉證責(zé)任倒置制度最大的區(qū)別所在，這使得其能夠有效避免舉證責(zé)任倒置所產(chǎn)生的諸如過度治療、防御性治療等問題。關(guān)于舉證責(zé)任緩和的合理適用范圍，有少部分學(xué)者支持產(chǎn)品缺陷責(zé)任適用該制度，但其與主流觀點相同，皆認(rèn)同舉證責(zé)任緩和制度適用在醫(yī)療損害過錯和因果關(guān)系推定方面的合理性。如果根據(jù)德國、日本等國家醫(yī)療侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任分配的規(guī)定來看，由于損害事實的發(fā)生和診療行為的確定對患者而言并不存在客觀證明上的困難，因此實行類似的舉證責(zé)任緩和都是限定在過錯和因果關(guān)系方面。

通常認(rèn)為，審判人員只是遵循依據(jù)證據(jù)，推定醫(yī)療與醫(yī)療損害后果有無過錯并在內(nèi)心形成確信的一個大致認(rèn)定結(jié)果，是一個自由心證的過程，但不能因現(xiàn)代法治視自由裁量權(quán)為一個危險的武器而否定舉證責(zé)任緩和的價值。在醫(yī)療美容損害責(zé)任糾紛中，依據(jù)舉證責(zé)任緩和制度申請進(jìn)行醫(yī)療美容損害鑒定時，其中一個重要的問題在于判定患者能否舉證或舉證困難的情形是否將要出現(xiàn)或已經(jīng)出現(xiàn)，因此，啟動舉證責(zé)任緩和規(guī)則的主動性在于法官，且審查范圍首先集中在民營醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)規(guī)范性不足的病歷資料。雖然醫(yī)療美容糾紛與傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛當(dāng)事人雙方皆負(fù)擔(dān)相同的舉證責(zé)任，但是兩者在具體問題上表現(xiàn)出很大的不同：前者比后者取證更為棘手，如下文將提到的后續(xù)修復(fù)診斷資料難以收集等情況基本不會涉及傳統(tǒng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)。因此，醫(yī)療美容糾紛中適用舉證責(zé)任緩和制度繼而申請醫(yī)療損害鑒定更為合理，能夠有效減少患者的舉證壓力。

二、醫(yī)療美容糾紛案例之實證分析

本文收集、分析的81例醫(yī)療美容糾紛案來源于近幾年“中國裁判文書網(wǎng)”上所發(fā)布的醫(yī)療美容糾紛判決，類別數(shù)據(jù)及具體案例分析主要涉及醫(yī)療損害鑒定致殘、后續(xù)修復(fù)證據(jù)資料收集和鑒定未完成原因等問題。②

（一）醫(yī)療美容損害鑒定致殘案例的分析

在81 例醫(yī)療美容損害鑒定案件中，因術(shù)后感染、術(shù)后護(hù)理不當(dāng)及手術(shù)操作不規(guī)范而導(dǎo)致臉部整容失敗的情況較多。其中，正臉變形、面部毀容和鼻部變形分別為12、13 和10 例，順利進(jìn)行傷殘鑒定為7、9和7例，鑒定為傷殘案例數(shù)較少，分別為2、1和2例；身體留疤、視力下降類型的損害次之，分別為8例和6 例，但因被《人體損傷致殘程度分級》歸入到評價范圍的緣故，該類損害鑒定致殘比例較高；其他人身損害如大腿凹陷、眼睛溢淚、乳房松馳下垂和頭部腫脹等，皆因醫(yī)療美容人身損害的特殊性及無對應(yīng)的傷殘標(biāo)準(zhǔn)作參照，鑒定致殘比例較?。ㄔ斠姳?）。

表1 醫(yī)療美容糾紛訴訟中的鑒定致殘案例數(shù)之統(tǒng)計情況

羅某與廣東省佛山某醫(yī)學(xué)美容門診部醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案③，該判決書載：原告到被告處進(jìn)行醫(yī)療美容項目即“頭面部自體脂肪填充術(shù)”（雙側(cè)顳部及太陽穴、雙側(cè)淚溝及雙側(cè)面頰部等多處+面部線雕）后，出現(xiàn)頭部局部沒有知覺癥狀，引發(fā)臉部變形，但鑒定為未達(dá)傷殘等級。同樣的案例，張某與湖南省武陵區(qū)某醫(yī)療美容門診部醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案④，該判決書載：原告在被告處進(jìn)行大腿抽脂及隆胸手術(shù)后，取脂部位依舊保持著較大凹坑狀態(tài)，并有瘢痕及部分組織粘連，傷殘鑒定為雙側(cè)大腿后側(cè)局部外觀凹陷不構(gòu)成傷殘。就診者整容失敗后進(jìn)行侵權(quán)訴訟的基本目的在于獲得侵權(quán)損害賠償，其中，又以精神損害賠償在全案判決賠償范圍內(nèi)占比較高，是就診者在除去己身所付出的整容費、治療費等費用所能獲得的額外賠償。但根據(jù)最高人民法院所頒布的相關(guān)司法解釋來看，醫(yī)療美容損害情況達(dá)到傷殘評價等級鑒定是就診者可獲得精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵支撐；如無鑒定傷殘的肯定評價，實務(wù)中則以法官對于就診者的損害狀態(tài)所對應(yīng)的精神損害程度進(jìn)行主觀性判斷，賠償金額的確定具有隨意性。但因醫(yī)療美容事故的特殊性，現(xiàn)有的《人體損傷致殘程度分級》并未將部分醫(yī)療美容損害納入到傷殘評價范圍，致使鑒定人員無法依據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)療人身損害類型和鑒定經(jīng)驗進(jìn)行評判。

（二）醫(yī)療美容損害鑒定未完成案例的分析

在81例醫(yī)療美容糾紛案中，就診者或法官基本將傷殘鑒定與醫(yī)療過錯、損害后果、因果關(guān)系以及責(zé)任程度等專業(yè)性問題一同委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人單獨另行提起致殘鑒定的情況較少，不再贅述。根據(jù)表2 可知，醫(yī)療美容損害鑒定工作中所存在的問題較為明顯，現(xiàn)有的鑒定技術(shù)對于部分醫(yī)療美容損害無法評判的案情較多，為32 例，收集的鑒定資料難以作出科學(xué)、合理的鑒定意見的情況為17例（詳見表2）。

表2 醫(yī)療美容損害鑒定未完成之原因分析

雷某某、劉某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案⑤，該判決書載：2020年11月30日，中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心因以下原因，拒絕對案件鑒定：一是所注射的不明填充物超出該中心司法鑒定業(yè)務(wù)范圍；二是注射不明填充物體所造成的損害在現(xiàn)行的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)中并未被囊括進(jìn)。同樣的案例有黃某某與李某某醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案⑥，該判決書載：在治療過程中，原告臉部出現(xiàn)不適癥狀，視力嚴(yán)重下降，隨后原告起訴被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并進(jìn)行傷殘鑒定，但鑒定機(jī)構(gòu)后以超出鑒定技術(shù)為由而終止了此次鑒定，最終原告部分訴訟請求未被支持。同樣的案例，栗某某與某醫(yī)療美容診所醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案⑦，該判決書載：原告接受手術(shù)后因鼻腔內(nèi)有感染，被告于2017年10月、2017年11月2日再次為原告實施了相關(guān)治療手術(shù)，但因被告無手術(shù)記錄，鑒定部門以無鑒定材料為由從而暫停鑒定。我國之前的醫(yī)療損害鑒定制度為司法事故鑒定和醫(yī)療損害鑒定并行，后改為統(tǒng)一進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。[4]根據(jù)對以上案件的梳理可知，在面對醫(yī)療美容特有的技術(shù)性內(nèi)容時，醫(yī)學(xué)會及司法鑒定中心的鑒定能力皆存在不足；且不同于傳統(tǒng)醫(yī)療損害鑒定，基于就診者整容失敗后進(jìn)行后續(xù)修復(fù)的現(xiàn)實情況，醫(yī)療美容損害鑒定通常面臨涉案主體較多及鑒定資料繁雜的復(fù)雜局面。

三、醫(yī)療美容糾紛中的醫(yī)療損害鑒定問題分析

（一）醫(yī)療美容損害后果難以被確定為傷殘等級

1.部分醫(yī)療美容損害后果無對應(yīng)的致殘標(biāo)準(zhǔn)。

醫(yī)療美容損害后果達(dá)到致殘的標(biāo)準(zhǔn)，通常是就診者獲得精神損害賠償、營養(yǎng)費和護(hù)理費的關(guān)鍵依據(jù)；基于訴訟當(dāng)事人的對立性，面對醫(yī)療美容損害后果是否達(dá)到致殘的問題時，就診者和醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)在調(diào)解及訴訟過程中通常不能達(dá)成一致的認(rèn)識：醫(yī)方通常認(rèn)為，就診者對于術(shù)后效果的評價多為受到自身感性審美、喜好及他人評價的影響而作出的主觀性判斷，且由于未在機(jī)體功能性上受到損害，故就診者從美學(xué)感性角度所主張的客觀損害事實不屬于由法官來認(rèn)定的人身損害范圍；而就診者對此卻不以為然。面對雙方當(dāng)事人的各持己見，此時，作為我國法定證據(jù)類型之一的醫(yī)療損害鑒定意見便是判斷損害后果的關(guān)鍵證據(jù)，其雖然具有言詞屬性，但因其在形成過程中所具有的客觀性和科學(xué)性，通常被認(rèn)為相比其他書證、物證具有更強的證明力。但不同于傳統(tǒng)醫(yī)療損害鑒定活動，目前的醫(yī)療美容損害鑒定依舊存在缺乏統(tǒng)一、細(xì)化的傷殘標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的問題。在我國《人體損傷致殘程度分級》相關(guān)規(guī)定中被鑒定為傷殘的醫(yī)療美容損害類型通常集中在眼睛視力下降、視野缺損及面部疤痕形成方面。以視力損害和視野缺損致殘五級為例，損害程度需達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：因進(jìn)行過醫(yī)療美容手術(shù)導(dǎo)致的無伴隨其他并發(fā)癥的雙眼重度視力損害、一眼球缺失萎縮或者盲目達(dá)到5級，另一眼中度視力損害、雙眼視野重度缺損，視野有效值≤16%（直徑≤20°）。因此，有可引用的明文致殘標(biāo)準(zhǔn)，此類型的損害后果被鑒定為致殘概率較高；而較為常見的部分整容失敗狀態(tài)如雙眼閉合不全、額頭凹陷、正臉變形、鼻子歪斜和鼻孔大小不一樣等，皆無對應(yīng)傷殘等級進(jìn)行對照判斷，故通常被鑒定為是整容效果欠佳，只能由法官依據(jù)審案經(jīng)驗和生活常識進(jìn)行大致剖斷。以醫(yī)療美容雙眼重瞼術(shù)或術(shù)后面部神經(jīng)受損導(dǎo)致雙眼閉合不全并伴隨雙眼溢淚并發(fā)癥為例，其與致殘十級中的側(cè)眼瞼下垂，遮蓋部分瞳孔、一側(cè)瞼球粘連影響眼球運動和一眼淚器損傷后遺溢淚損害較為相似，可《人體損傷致殘程度分級》并未將其明確納入到傷殘評價范圍。雖然該分級文件在其附則中規(guī)定了鑒定人如遇到致殘程度分級系列中未列入的致殘情形，可根據(jù)殘疾的實際情況并比照最相似等級的條款確定其致殘程度等級，但無對照致殘情形即作出主觀評判的做法，易導(dǎo)致鑒定意見難以令當(dāng)事人信服、法官采納，以及公信力下降的問題。

2.傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)的適用二元化。

通常認(rèn)為，醫(yī)療美容損害相比傳統(tǒng)醫(yī)療損害所造成的病情加深、生活困難而言，更多是人際交往心態(tài)、能力受到不同程度的影響。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院等聯(lián)合發(fā)布的法律文件《人體損傷致殘程度分級》來看，人體損傷致殘程度被劃分為10 個等級⑧，致殘程度綜合評判標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞、功能障礙及其對醫(yī)療、護(hù)理的依賴程度，適當(dāng)考慮由于殘疾所引起的社會交往和心理因素，因此，基于社會交往能力受限、與日常生活有關(guān)的活動能力及學(xué)習(xí)能力受阻,被明確作為致殘等級的考慮因素，部分醫(yī)療美容損害有被鑒定為傷殘的可能性。但是各地司法鑒定所或司法鑒定中心在進(jìn)行醫(yī)療美容損害鑒定時所沿用的規(guī)定卻有所差別，有些地區(qū)鑒定時所采用的是2002 年9 月1 日起施行的以傳統(tǒng)醫(yī)療損害特性來制定的《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》。⑨但由于該標(biāo)準(zhǔn)所例舉的情形并無太多相對應(yīng)的醫(yī)療美容行業(yè)所特有的醫(yī)療美容損害類型，也無人際交往、生活和學(xué)習(xí)能力受阻因素的適當(dāng)考慮，故其傷殘等級的鑒定結(jié)果在同一案件之下差異較大。以醫(yī)療美容損害中的額頭凹陷為例，該損害類型對于社會交往和正常生活的影響是顯而易見的，以《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》中的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判，并無相對應(yīng)的致殘情形，但以《人體損傷致殘程度分級》相確定的基本原則并結(jié)合就診者人際交往、生活情況進(jìn)行鑒定，上述損害被鑒定為傷殘是合理的。

（二）醫(yī)療美容損害鑒定能力不足

醫(yī)療美容損害的鑒定均由醫(yī)學(xué)會或司法鑒定中心進(jìn)行，可二者面對醫(yī)療美容特有的損害后果時皆存在無法鑒定的問題。首先，基于職能承擔(dān)的多樣性和鑒定實踐的側(cè)重考慮，醫(yī)學(xué)會除了接受人民法院和當(dāng)事人委托的傳統(tǒng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定請求外，還要承擔(dān)衛(wèi)生行政部門委托的衛(wèi)生行政管理工作，且醫(yī)學(xué)會鑒定人員基本上由那些對于傳統(tǒng)醫(yī)療損害具有豐富實踐經(jīng)驗的臨床醫(yī)師組成，此類鑒定人員難免對于特有的醫(yī)療美容損害的產(chǎn)生方式產(chǎn)生錯誤判斷，從而影響其鑒定意見的科學(xué)性。司法鑒定中心的鑒定重點同樣集中在傳統(tǒng)醫(yī)療事故范圍，由法醫(yī)人員為主構(gòu)成的司法鑒定人員所面臨的問題同樣具有鑒定人的醫(yī)美臨床實踐不足，對于醫(yī)療美容的人身損害復(fù)雜情況僅能根據(jù)診療后果進(jìn)行推斷。其次，得益于《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》的起草公布，專家?guī)斓慕y(tǒng)一建立在短時間內(nèi)對于醫(yī)療損害鑒定能力的提高是有利的，但該辦法主要是針對傳統(tǒng)醫(yī)療損害鑒定工作而制定，對于醫(yī)療美容鑒定專家的任職無相關(guān)規(guī)定。雖然醫(yī)學(xué)會和司法鑒定中心有完整的傳統(tǒng)醫(yī)療事故鑒定專家?guī)?，專家?guī)烊藛T也是經(jīng)嚴(yán)格的法定程序而產(chǎn)生，但并未依據(jù)醫(yī)療美容事故而設(shè)立專家組，缺少深知醫(yī)療美容損害特性的專家任職。因此，對于醫(yī)療美容損害的鑒定通常由擔(dān)任傳統(tǒng)醫(yī)療損害鑒定工作的人員負(fù)責(zé)，基于鑒定側(cè)重點不同、鑒定技術(shù)能力受限和缺乏專業(yè)鑒定人員的情況，二者對于所委托的部分醫(yī)療美容損害鑒定請求有時便難以勝任，這極易導(dǎo)致醫(yī)療美容損害鑒定程序難以啟動，致使案件等待鑒定的周期較長、時間進(jìn)度無法確定的局面出現(xiàn)。

（三）后續(xù)修復(fù)致使鑒定資料難以收集

首先，基于病歷資料管理的法律規(guī)定，醫(yī)療美容損害鑒定的材料主要由醫(yī)方記載并保管，包括手寫的門急診病歷或電子病歷、手術(shù)記錄、住院病歷，醫(yī)藥產(chǎn)品和注射針劑等，而就診者所掌握的鑒定材料包括門急診病歷及部分化驗單、檢驗報告等。⑩不同于公立醫(yī)療美容醫(yī)院對于病歷資料的專業(yè)性管理，部分民營醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)通常對于病歷資料的書寫、告知義務(wù)和病歷保管等認(rèn)識不足。基于此，就診者通常由于無法接受整容失敗的事實或恢復(fù)效果達(dá)不到自己的術(shù)前期望，會在第三方甚至多方醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行后續(xù)修復(fù)。此時，就診者在申請封存由原醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)所保管的鑒定材料后，基于就診者和醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)具有一般的對立地位，醫(yī)方通常會拒絕配合封存，而就診者在對收集的病歷資料質(zhì)證時，時常對于知情同意書或各類告知書提出異議，認(rèn)為其并不能全面反映自身診療事實，導(dǎo)致鑒定的依據(jù)不足，致使鑒定工作難以全面展開。其次，基于醫(yī)療美容醫(yī)院之間的營利競爭性，對于就診者在其他醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)進(jìn)行修復(fù)的診斷材料，原醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)常以不清楚、不了解和修復(fù)不必要等理由不予認(rèn)可，進(jìn)行后續(xù)修復(fù)的醫(yī)方出于防止?fàn)砍栋讣目紤]，通常會拒絕提供后續(xù)修復(fù)涉及的鑒定材料，此時，后續(xù)修復(fù)鑒定資料的收集因涉及多方醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為而受阻。比如隆鼻后出現(xiàn)的鼻背歪斜，受術(shù)者個人體質(zhì)無法適應(yīng)假體、術(shù)后不遵醫(yī)囑、術(shù)后護(hù)理不當(dāng)和后續(xù)修復(fù)的頻繁性皆可間接導(dǎo)致該問題的發(fā)生，此時，收集相關(guān)鑒定材料不僅面臨護(hù)理及體質(zhì)因素的判斷，與要收集的證據(jù)相聯(lián)系的后續(xù)修復(fù)資料也要作進(jìn)一步的整合收集，鑒定材料收集的工作量便會進(jìn)一步增加。

四、醫(yī)療美容糾紛中醫(yī)療損害鑒定問題的解決對策

（一）將部分醫(yī)療美容損害后果納入傷殘評定標(biāo)準(zhǔn)范圍

判定醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)療美容損害后果賠償責(zé)任，需要判斷損害后果的實質(zhì)及醫(yī)方過錯行為對于損害后果的發(fā)生達(dá)到何種責(zé)任程度，此時，鑒定意見給出的造成損害后果的原因力大小和傷殘等級便具有決定性的指導(dǎo)作用。由于鑒定工作的本質(zhì)仍舊是醫(yī)學(xué)專家根據(jù)經(jīng)過質(zhì)證的資料進(jìn)行理性分析的活動，由于鑒定對象的復(fù)雜性及鑒定人認(rèn)識的有限性，鑒定結(jié)果難免局限于一定的范圍并受或然性的影響。[5]因此，在具有或然性的前提下，對于發(fā)揮鑒定意見的價值問題方面，將部分特有的醫(yī)療美容損害后果納入到傷殘評定范圍的辦法是較為合理的：其邏輯性在于醫(yī)療美容損害不僅包括身體生理組織功能的破壞，還應(yīng)包括身體美學(xué)的損失與就診者心理的創(chuàng)傷，這些都應(yīng)屬于對身體權(quán)的損害。但醫(yī)療美容損害如要達(dá)到人身傷殘的后果則應(yīng)有較高的評價標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意設(shè)立對應(yīng)傷殘情形，常見的如隆鼻出現(xiàn)的耳骨鈣化、隆胸出現(xiàn)的包膜攣縮、雙眼皮不對稱等問題，這些雖然使就診者受到一定傷害，但對于人際交往并無太多影響，諸如此類的整容狀態(tài)不能用醫(yī)療事故評價，應(yīng)提高醫(yī)療美容損害納入傷殘范圍評價的門檻：基于醫(yī)療美容損害的特殊性，應(yīng)以組織器官結(jié)構(gòu)破壞、功能障礙和容貌受損為評價原則，對比分析與其最相似傷殘等級的條款，綜合考慮社會交往、日常生活及學(xué)習(xí)能力受阻的現(xiàn)實情況。以常見的因臉部進(jìn)行溶脂手術(shù)導(dǎo)致的臉部凹凸不平并變形為例，如要將其列為傷殘情形，首先，應(yīng)評判其容貌毀損程度，該損害導(dǎo)致的容貌受損程度與被確定為傷殘十級的面部毀容程度類似，即“面顱骨部分缺損或者畸形并影響面容”；其次，綜合考慮該損害對于就診者日常社會交往、生活的影響，是否具有離婚、喪失工作機(jī)會和有輕生傾向情況等，如滿足上述條件，將該損害確定為傷殘十級情形是合理的。其他常見的醫(yī)療美容損害如抽脂導(dǎo)致的雙腿粗細(xì)不一、植發(fā)術(shù)后感染導(dǎo)致的額頭永久腫大、凹陷對于就診者的容貌及社會正常交往也產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響，基于上述評價原則并對照最相似傷殘等級情形，也可將二者歸入傷殘評價范圍。

（二）傷殘鑒定工作應(yīng)適用最新分級標(biāo)準(zhǔn)

醫(yī)療美容損害傷殘鑒定適用最新分級標(biāo)準(zhǔn)有其自身法理性和內(nèi)容的合理性。基于法理性分析，《人體損傷致殘程度分級》由最高人民法院和最高人民檢察院等聯(lián)合發(fā)布并自2017 年1 月1 日起實施，在法律位階上可按照“兩高”司法解釋進(jìn)行評判，類似于傷殘鑒定工作的國家標(biāo)準(zhǔn)，該文件同時明確規(guī)定司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人進(jìn)行人體損傷致殘程度鑒定時統(tǒng)一適用《人體損傷致殘程度分級》。對于由原衛(wèi)生部發(fā)布的并于2002 年9 月1 日起施行的《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》而言，其對于醫(yī)療損害后果的傷殘評價依據(jù)是飽受爭議的、也在立法上存在違法性的“傷殘等級對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)”[6]，即將醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等分別對應(yīng)傷殘等級一至十級，且該法律文件施行時間明顯早于《人體損傷致殘程度分級》。因此，基于內(nèi)容合法性、新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則，司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療美容損害傷殘鑒定時應(yīng)統(tǒng)一適用《人體損傷致殘程度分級》。

而基于合理性分析，嚴(yán)重落后于現(xiàn)代傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和醫(yī)療美容行業(yè)發(fā)展的《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》施行時間線與國內(nèi)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作起步階段較為吻合，其內(nèi)容一直存在對判定器官損害程度的基準(zhǔn)未予以說明和部分傷殘情形的例舉條目有失均衡的問題，如該分級標(biāo)準(zhǔn)中前后矛盾的被列為三級甲等的“雙前足缺失”與三級丁等的“雙膝以下缺失或無功能”，二者明顯不符合大眾的通俗理解。而《人體損傷致殘程度分級》中的傷殘等級內(nèi)容相比之下較為客觀合理，傷殘情形也被具體化表述，避免了《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》中對于損害類型的主觀表達(dá)，鑒定人依據(jù)其對醫(yī)療美容損害進(jìn)行傷殘評判，將進(jìn)一步提高鑒定意見的科學(xué)性及合理性。

（三）提升醫(yī)療美容損害鑒定的專業(yè)能力

1.完善鑒定專家任職的法律規(guī)定。

在醫(yī)療美容損害鑒定能力的提升研究方面，已有國內(nèi)學(xué)者提出構(gòu)建醫(yī)學(xué)會和司法鑒定中心作為統(tǒng)一鑒定體系的方法[7]，但此建議只可從長計議，短時間內(nèi)難以實現(xiàn)。由于醫(yī)療損害鑒定是醫(yī)患雙方在具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的專家?guī)靸?nèi)，在鑒定機(jī)構(gòu)主持下隨機(jī)抽取相關(guān)人員進(jìn)行鑒定，因此，可以聘用具有豐富臨床醫(yī)療美容經(jīng)驗的人才充實醫(yī)學(xué)會與司法鑒定中心專家?guī)?。?018年起草公布的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》對于醫(yī)療美容損害鑒定專家的任職并無規(guī)定，其首先明確規(guī)定省級和設(shè)區(qū)的市級衛(wèi)生、司法行政部門負(fù)責(zé)組建本行政區(qū)域內(nèi)醫(yī)療損害鑒定專家?guī)欤黄浯?，?guī)定鑒定人之前應(yīng)受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)、科研機(jī)構(gòu)、醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)，擔(dān)任相應(yīng)專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)3 年以上。因此，鑒定機(jī)構(gòu)缺少醫(yī)療美容損害鑒定的專業(yè)能力是鑒定程序難以進(jìn)行的主要原因之一，需完善法律規(guī)定，將醫(yī)療美容人才充實到專家?guī)欤嵘b定機(jī)構(gòu)對于醫(yī)療美容損害的鑒定能力。比如在公立醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)任職的有著多年臨床經(jīng)驗的醫(yī)師可聘為鑒定專家，由深知醫(yī)療美容行業(yè)情況的專家對于醫(yī)療美容損害后果、過錯行為、醫(yī)藥產(chǎn)品溯源等問題進(jìn)行鑒定，可在短時間內(nèi)有效提升鑒定機(jī)構(gòu)評判醫(yī)療美容糾紛案件的能力，并提高鑒定意見的公信力。

2.循證醫(yī)學(xué)實踐觀念和方法的引入。

“循證醫(yī)學(xué)”（簡稱“EBM”）自其概念最早被提及以來就在不斷地變遷和泛化，它是臨床醫(yī)學(xué)研究和實踐的進(jìn)階階段，其核心思想是任何醫(yī)療干預(yù)都應(yīng)建立在新近最佳科學(xué)研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，目的是為了臨床醫(yī)療決策的科學(xué)化。通俗地講，循證醫(yī)學(xué)實踐就是利用統(tǒng)計分析方法（如RCT、Meta 分析）把從患者群體中得來的診療規(guī)律（最佳研究證據(jù)）作為重要參考[11]，并結(jié)合個體患者的實際情況及意愿，以及本身多年的醫(yī)療經(jīng)驗，作出最佳的決策。2001 年，英國牛津大學(xué)循證醫(yī)學(xué)中心推出了關(guān)于循證醫(yī)學(xué)證據(jù)的分級標(biāo)準(zhǔn)，按照該標(biāo)準(zhǔn)，基于經(jīng)驗未經(jīng)嚴(yán)格論證的專家意見推薦強度最低，被列為最低等級證據(jù)?？梢姡t(yī)療損害鑒定意見雖然以其專業(yè)性著稱，但如果按照循證醫(yī)學(xué)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等級分布，以鑒定人按照己身醫(yī)療經(jīng)驗對于鑒定資料而得出的主觀理性判斷意見，并不是評價醫(yī)療過錯行為、因果關(guān)系的最佳證據(jù)。對此，我國醫(yī)療美容損害鑒定工作可以引入循證醫(yī)學(xué)實踐方法，以鑒定人經(jīng)驗、患者價值取向和意愿、最佳證據(jù)三者進(jìn)行綜合得出最接近科學(xué)的鑒定意見。以損害后果與診療行為的因果關(guān)系鑒定為例，鑒定人可以遵循循證醫(yī)學(xué)實踐方法，結(jié)合患者的鑒定意愿，將實際鑒定案例與經(jīng)過統(tǒng)計分析方法得出的同類醫(yī)美案件的因果關(guān)系規(guī)律進(jìn)行對比，并運用己身醫(yī)療美容損害鑒定經(jīng)驗得出鑒定意見，以此增強鑒定活動的科學(xué)性并提高其公信力。

（四）提高就診者證據(jù)意識，優(yōu)化訴訟程序

在醫(yī)療美容后續(xù)修復(fù)的問題上，就診者應(yīng)謹(jǐn)慎對待自身后續(xù)修復(fù)的必要性和時機(jī)性。

首先，在審理過程中，就診者應(yīng)積極調(diào)整自身心理狀態(tài)，配合律師及鑒定組織做好取證工作，不盲目進(jìn)行后續(xù)修復(fù)治療，防止出現(xiàn)病歷涉及多方醫(yī)療機(jī)構(gòu)而造成鑒定工作增加的局面。除此之外，法院和相關(guān)政府部門對于后續(xù)修復(fù)應(yīng)加大宣傳力度，可依托基層相關(guān)平臺，如社區(qū)法院工作室、公共法律服務(wù)中心、基層治理中心等途徑，加強宣傳相關(guān)法律知識，引導(dǎo)就診者后續(xù)修復(fù)時積極、合理、合法與原醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)，對于后續(xù)修復(fù)過程中涉及的紙質(zhì)病歷、電子病歷、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、電話錄音和術(shù)前照片等相關(guān)證據(jù)應(yīng)歸納整理，防止出現(xiàn)后續(xù)修復(fù)證據(jù)缺失和不完整進(jìn)而造成醫(yī)療損害鑒定無法順利進(jìn)行的局面。

其次，進(jìn)入鑒定程序之前，須對所有送鑒證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證。醫(yī)療美容糾紛案件涉及后續(xù)修復(fù)情形時，證據(jù)交換程序復(fù)雜且較為耗費時間，鑒定機(jī)構(gòu)與法院及醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)的事先聯(lián)絡(luò)及全程溝通工作較多，對此，法院可配備具有醫(yī)學(xué)教育背景的法官助理負(fù)責(zé)醫(yī)療美容糾紛的證據(jù)交換和送鑒等工作，并可列席鑒定會以便掌握鑒定資料難以收集的具體原因，以加深對案件所涉醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的了解，充分發(fā)揮法官助理的審判輔助職能，為后續(xù)修復(fù)證據(jù)資料的順利收集提供專業(yè)化保障。

最后，可建立醫(yī)療美容訴訟提示制度。對于就診者而言，一次性提交整齊完備的后續(xù)修復(fù)證據(jù)材料具有一定的難度，且不排除部分當(dāng)事人對應(yīng)提交的證據(jù)材料亦并不清楚的可能性，因此，基于醫(yī)療美容糾紛案件所需提交的后續(xù)修復(fù)證據(jù)繁雜的情況，法院可安排相關(guān)人員在庭前對案件進(jìn)行審查，并對當(dāng)事人缺少的證據(jù)材料及時釋明提示，充分發(fā)揮訴訟指引功能，避免因缺少必備證據(jù)而重復(fù)開庭。

注釋

①參見：楊立新.醫(yī)療損害責(zé)任研究.北京：法律出版社，2009:106。

②數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，檢索關(guān)鍵詞：醫(yī)療美容、鑒定、醫(yī)療美容司法鑒定；檢索案由：醫(yī)療美容損害責(zé)任糾紛；案件類型：民事案件，審判程序：一審；文書類型：判決書，地域：全國。

③（2019）粵0604民初21924號。

④（2020）湘0702民初1599號。

⑤（2020）粵0117民初2167號。

⑥（2019）冀0302民初5137號。

⑦（2018）遼0204民初7295號。

⑧參見《人體損傷致殘程度分級》。

⑨具體內(nèi)容參考上海市長寧區(qū)人民法院發(fā)布的《2015—2019年醫(yī)療美容糾紛案件司法審判白皮書》。

⑩參見《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定（2013 年版）》第十條規(guī)定。

[11]RCT，全稱是Randomized Controlled Trial，中文譯為隨機(jī)對照試驗；Meta分析是一種用于比較和綜合針對同一科學(xué)問題研究結(jié)果的統(tǒng)計學(xué)方法。