楊振楠

一、問題的提出

隨著社會發(fā)展及其趨勢的演變，代孕作為輔助人類生殖生育的技術(shù)手段逐步被公眾認識和接納；而代孕技術(shù)在給諸多家庭帶來生育希望的同時，也沖擊著社會傳統(tǒng)的倫理道德，并由此引發(fā)諸多法律問題?，F(xiàn)代意義的“代孕”是指有生育能力的女性（即代孕母親）借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（人類輔助生殖技術(shù)及其衍生技術(shù)），將受精卵植入子宮內(nèi)，為他人（委托方）完成妊娠、分娩的行為。近年來，受環(huán)境污染、過早婚前性行為、性傳播疾病感染、人流藥流次數(shù)增加、工作壓力大、生育年齡延遲等因素影響，不孕不育發(fā)病率呈現(xiàn)上升趨勢。據(jù)中國人口協(xié)會、國家衛(wèi)健委于2018年發(fā)布的數(shù)據(jù)，中國育齡夫婦的不孕不育率從20 年前的2.5%～3%攀升到12%～15%左右，患者總數(shù)達5000萬。[1]面對社會中由解決不孕不育問題而日益增加的客觀需求，我國有關法律制度卻并沒有為代孕技術(shù)及其適用提供制度指引，而僅以部門規(guī)章的形式簡單禁止，此種“一刀切”的做法并不能遏制代孕行為的發(fā)生，反而更易誘發(fā)負向的社會激勵[2]，造成地下代孕產(chǎn)業(yè)發(fā)展猖獗。據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，我國每年通過代孕黑市誕生的嬰兒超過1萬名，且逐年增加。[3]以禁止為初衷的代孕制度預期卻與社會的實際結(jié)果相抵牾，尤其在保護代孕子女的合法權(quán)利上表現(xiàn)乏力；而由代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權(quán)爭議、繼承權(quán)爭議、監(jiān)護權(quán)爭議等諸多問題，更是頻頻見諸媒體，甚至還出現(xiàn)代孕棄養(yǎng)行為等，都不斷挑戰(zhàn)著社會倫理道德與法律底線。正視人民群眾對代孕的合理需求，了解需求背后的真實民意，有限開放代孕，應已是大勢所趨。[4]從制度類屬分析，代孕制度本質(zhì)上仍屬于生育制度范疇；而因代孕成功后所誕生的嬰幼兒及其天然附隨的民事法律后果具有不可逆性，故法律應為代孕子女的健康成長提供制度保障。[5]因此，構(gòu)建以社會民眾合理需求為導向、以代孕子女合法利益保護為核心的代孕制度，是我國當前代孕技術(shù)適用現(xiàn)狀和法律制度模式下的較優(yōu)選擇。[6]

就此而可資參考的是俄羅斯的相關狀況，其與我國面臨著相似的人口結(jié)構(gòu)問題，根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦國家統(tǒng)計局（Росстат）的數(shù)據(jù)，自2016 年以來，該國的出生率出現(xiàn)了大幅下降[7]；2019年，人口自然減少達到31.7萬人，出生率僅為10.1‰[8]。俄羅斯人類生殖協(xié)會（РАРЧ）認為，其國家出生率下降的原因之一在于不孕不育率的攀升。[9]俄羅斯不同地區(qū)的不孕不育率從17.2%到24%不等，總體人數(shù)也在持續(xù)增加[10]；從2005年到2018年，18～49歲的婦女患不孕癥的人數(shù)翻了一倍，從2005 年每10 萬名婦女中有146.6例增加到2018年的273.8例[11]?；谌丝趩栴}解決的客觀需求，俄羅斯通過代孕制度，在滿足醫(yī)學原因無法生育群體合理需求的基礎上，實施人口政策的綜合治理，在鼓勵生育方面發(fā)揮了較大作用。概而言之，俄羅斯代孕法律制度所采取的是完全代孕模式，其核心在于限制代孕行為主體、保護兒童利益最大化，這也是我國構(gòu)建代孕制度的功能定位點與核心考量處，故系統(tǒng)闡述俄羅斯代孕制度模式及其發(fā)展趨勢，可以為我國相關制度建構(gòu)提供有益參照。

二、俄羅斯代孕制度的立法現(xiàn)狀

俄羅斯在代孕法律規(guī)制方面采取了本體法與關聯(lián)法并行的方式。本處所說的“本體法”是指用以規(guī)制代孕生殖技術(shù)及其應用的專門立法；而所謂的“關聯(lián)法”則是指相對本體法而言，雖不是用來專門規(guī)制代孕生殖技術(shù)，但內(nèi)容卻有規(guī)范代孕之相關法律關系的具體規(guī)則，其主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)法律制度中（詳見下表）。

表 俄羅斯代孕關系的立法實踐

（一）《俄羅斯聯(lián)邦公民健康保護法》

2011 年11 月21 日，俄羅斯頒布了第三百二十三號聯(lián)邦法《俄羅斯聯(lián)邦公民健康保護法》[12]。該法的監(jiān)管對象為個人、國家權(quán)力機關、醫(yī)療組織和醫(yī)務工作者；其第五十五條對有關輔助生殖技術(shù)運用的相關問題，以及使用該技術(shù)的程序、禁忌和使用限制都應得到授權(quán)的聯(lián)邦行政機關的批準等等，都作出了相關規(guī)定，同時指出細胞、生殖器官組織和人類胚胎不能用于工業(yè)目的，強調(diào)不允許選擇孩子的性別，但有可能繼承與性別有關疾病的情況除外；該法第五十五條第九款對代孕的概念首次做出規(guī)定：代孕是指根據(jù)代孕母親（攜帶胚胎并生下胎兒）與因醫(yī)學原因不能懷孕及生育的委托父母（提供卵子、精子）達成的代孕合同、或者代孕母親與因醫(yī)學原因不能懷孕及生育的單身女性達成的代孕合同，而由代孕母親懷孕并生育子女（包括早產(chǎn)）。根據(jù)該法的“代孕”定義，可以得出以下結(jié)論：代孕是通過體外受精和胚胎移植至代孕母親的子宮中進行的生理過程；孩子與委托方之間存在基因與遺傳關系；代孕母親和委托方之間的關系基于他們所締結(jié)的代孕合同；委托方使用該技術(shù)需要有一定醫(yī)學前提；委托方僅包括已婚父母及單身女性。[13]此外，該法第五十五條第十款規(guī)定，代孕母親的年齡必須在20歲至35歲之間，至少已經(jīng)生育過1個健康的孩子，且擁有健康狀況良好的醫(yī)學證明，并對將要采取的醫(yī)療措施自愿簽署書面同意書；其中，已婚女性只有在得到其配偶出具書面同意的情況下，并按照俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定的程序進行登記，才能成為代孕母親。該法還強調(diào)，代孕母親不能同時作為卵子的捐獻者。

（二）《關于使用輔助生殖技術(shù)的程序、禁忌以及使用限制》

在代孕技術(shù)的適用層面上，俄羅斯聯(lián)邦衛(wèi)生部在2020年7月31日發(fā)布了第八百零三號令《關于使用輔助生殖技術(shù)的程序、禁忌以及使用限制》[14]，該法令清晰規(guī)定了在俄羅斯聯(lián)邦領土上使用輔助生殖技術(shù)的規(guī)則，其中第五部分規(guī)定了使用代孕輔助生殖技術(shù)的客觀標準，且只有已婚夫妻或單身女性由于幾種特定的醫(yī)學原因?qū)е聼o法生育的才可以使用代孕技術(shù)；而所謂“特定的醫(yī)學原因”指沒有子宮、宮腔或?qū)m頸畸形且無法矯正或矯正無效、子宮內(nèi)膜病變（宮腔粘連、宮腔閉塞、子宮內(nèi)膜萎縮）且無法矯正或矯正無效、禁忌清單中的疾?。ㄇ闆r）、反復嘗試胚胎移植后沒有懷孕（3 次及以上高質(zhì)量胚胎的移植嘗試）、與遺傳病學無關的習慣性流產(chǎn)等；還要求應對代孕母親進行相應的醫(yī)學檢查、植入代孕服務提供者的胚胎數(shù)不得超過2個。

（三）《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》

《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》[15]對代孕的親子關系認定作出了規(guī)定，其五十一條第四款要求，已婚夫妻以書面形式同意將他們的胚胎植入另一位女性體內(nèi)的，只有在孕兒女性（代孕母親）同意的情況下，該夫妻才能被登記為孩子的父母；其五十二條第三款對代孕中父親身份及母親身份的爭議解決作了闡明，規(guī)定孩子出生且完成父母登記后，代孕母親及該委托夫妻雙方均無權(quán)再以代孕事實為由，對已有的父母身份和親屬關系提出爭議。

（四）《關于公民民事行為》

1997年頒布的《關于公民民事行為》[16]之第十六條第五款對以代孕技術(shù)出生的嬰兒登記問題作出規(guī)定：以生育為目的，同意將其胚胎植入另一位女性體內(nèi)的夫妻，請求對孩子進行出生登記時，應向登記機關提交由醫(yī)療機構(gòu)簽發(fā)的出生證明，以及代孕母親同意上述夫妻登記為孩子父母的書面證明。即申請人若想將自己登記為孩子的法定父母，須同時向登記機關提交兩份證明文件，一份是證明孩子出生事實的文件；另一份是代孕母親自愿放棄親子登記，同意將他人登記為孩子法定父母的文件。[17]

近期，俄羅斯聯(lián)邦司法部針對出生登記的程序性事項作出說明：出生登記須在孩子分娩后的一個月內(nèi)申請，由父母雙方或一方在孩子出生地或居住地向民事登記處或提供國家市政服務的多功能中心提交；申請時應提交申請人的護照、由醫(yī)療機構(gòu)出具的孩子的出生證明、由醫(yī)療機構(gòu)出具的確認代孕事實的文件，其中應包含代孕母親同意將他人登記為孩子父母的同意書、父母的結(jié)婚證明或親子關系的證明[18]。

三、俄羅斯代孕親子關系的認定

《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》與《關于公民民事行為》對俄羅斯親子關系的認定作出規(guī)定：由代孕技術(shù)出生的嬰兒，原則上由代孕母親作為其法定母親，除非其放棄親子登記，同意將他人登記為該嬰兒的法定父母;在出生登記完成后，代孕母親無法撤銷其同意；一旦發(fā)生親權(quán)糾紛，無論是委托人抑或是代孕母親，都無法以代孕事實為由對身份關系提出質(zhì)疑。在俄羅斯，非遺傳并非系否認親子關系的必要條件。由于代孕問題的復雜性，實踐中出現(xiàn)諸多親子關系認定上的難題。莫斯科國立法律大學民事與行政訴訟法系副教授邦納（Боннер А.Т.）在其《人工授精:現(xiàn)代醫(yī)學和人類社會的碰撞》中，對涉及代孕的父子（母子）法律關系爭端的訴訟案件結(jié)構(gòu)進行了大量分析，他指出這類訴訟的數(shù)量有增加的趨勢，爭訟類型也變得更加多樣化。[19]

（一）代孕母親在親子關系認定中的優(yōu)先權(quán)

根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第五十一條的規(guī)定，已婚女性只有基于生育目的、書面同意將胚胎植入另一婦女（代孕母親），且分娩婦女（代孕母親）同意的情況下，才能作為子女的父母進行登記。這意味著只有在代孕母親同意的情況下，委托方才能獲得作為法定父母的權(quán)利和義務；若代孕母親拒絕，并將自己登記為監(jiān)護人，那么委托方將僅被認為是基因捐獻者。俄羅斯聯(lián)邦憲法法院法官克尼亞澤娃（Князева С.Д.）認為，此種代孕的法律規(guī)制模式破壞了公民利益的平衡，不僅侵犯了委托方的權(quán)利，也侵犯了代孕子女的權(quán)利。[20]同時，代孕子女的利益還可能受到嚴重損害，因為立法上對生育子女的代孕母親的優(yōu)先事項給予照顧，不僅剝奪了以代孕方式出生的子女在委托方家庭中優(yōu)先成長的機會，而且客觀上也可能造成孩子無父。[21]

俄羅斯將代孕母親的同意作為確認基因父母親子關系的前置條件，以平衡基因父母和代孕母親的利益。將代孕母親的權(quán)利優(yōu)先于基因父母的權(quán)利，承認代孕母親在親子關系認定中的優(yōu)先權(quán)，是以“分娩者為母”理論為基礎，體現(xiàn)了羅馬法之“mater est quam gestation demonstrate”（母親由懷孕決定）原則。俄羅斯學者指出，確立代孕母親在親子關系認定中的優(yōu)先權(quán)，違反了《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第三十八條所規(guī)定的國家保護婦女、兒童和家庭原則，應予以立法修改。

2017 年5 月16 日俄羅斯聯(lián)邦最高法院全體會議通過了第十六號決議《關于法院在審查涉及兒童身份案件時適用法律的問題》[22]。該決議確認了司法實踐中代孕母親與委托方親權(quán)糾紛的處理方式；決議指出代孕母親的拒絕，并不是法院拒絕確認委托方父母地位的無條件理由；規(guī)定對于由代孕技術(shù)產(chǎn)生的親子關系糾紛，應由法院審查：雙方是否簽訂了代孕合同、合同條款的具體內(nèi)容；原告是否是孩子的遺傳學父母、代孕母親基于何種理由不同意將原告登記為孩子的父母等，且法院應依據(jù)上述審查事實，以孩子的最大利益作為首要考慮進行裁決。[23]托科拉斯基（Антокольская М.В.）在由其主編的家庭法教科書中稱，這一立法應被視為《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》的成就之一，它成功解決了一個道德上的復雜問題，避免了遺傳學父母被迫將其子女交給他人。[24]

兒童利益最大化原則給予法官較大的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了俄羅斯在司法實踐中對兒童權(quán)益的保障。根據(jù)《關于法院在審查涉及兒童身份案件時適用法律的問題》的規(guī)定，每個兒童都有盡可能在家庭中生活和成長的權(quán)利，有權(quán)了解自己的父母，有權(quán)照顧他們，有權(quán)與他們一起生活，除非有悖于他的利益。與確定兒童身份有關的案件，將按照《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》第二百六十六條的規(guī)定，由申請人居住地的區(qū)法院審理。[25]在法院審理涉及確定兒童身份的案件中，法院應根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第十二條和《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第五十七條的規(guī)定，給予兒童對影響其利益的所有事項自由表達意見的權(quán)利，以及在任何司法或行政程序中發(fā)表意見的權(quán)利，如在確認親子關系的案件中，法院可就與依法審查案件有關的情況詢問兒童的相關意見。上述規(guī)定為尋求保護兒童權(quán)利和合法利益的主體以及兒童本人創(chuàng)造了更為有利的司法條件，有利于切實保障孩子的權(quán)益。

（二）單身男性在親子關系認定中存有爭議

根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第五十五條第九款的規(guī)定，接受代孕服務的主體應為已婚夫妻或單身女性，即單身男性無法利用代孕技術(shù)成為孩子的父親。在俄羅斯，代孕是一種公認的治療不孕癥的方法。由于醫(yī)學上的原因無法生育的女性有權(quán)使用代孕服務，但不能生育的單身男性卻被不合理地剝奪了這一權(quán)利。莫斯科國立法律大學民事與行政訴訟法系副教授邦納（Боннер А.Т.）指出，拒絕單身男子申請代孕子女登記違反了《俄羅斯聯(lián)邦憲法》的規(guī)定，因為對單身男子權(quán)利的保障不僅源于《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第七條所規(guī)定的國家對父親身份的支持，也源于第十九條第二款所規(guī)定的對公民權(quán)利與自由的平等保障，同時第十九條第三款特別強調(diào)了男女享有平等的權(quán)利和自由，享有平等地行使這些權(quán)利和自由的機會。[26]

針對拒絕為單身男性登記為孩子父親的爭議，俄羅斯的司法實踐值得考究。2010 年8 月，莫斯科巴布什金斯基區(qū)法院發(fā)布了俄羅斯第一個有關單身男子利用生殖輔助技術(shù)后進行親子登記的判決，這項判決業(yè)已成為其整個國家關于男性代孕登記案件的里程碑。[27]法院裁定，在俄羅斯法律中，沒有任何禁止或限制未婚男性通過輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)自己成為父親的可能性，拒絕對孩子的出生進行登記并不符合法律的要求，這不僅侵犯了男性的合法權(quán)益，也侵犯了案中代孕嬰兒的利益?？紤]到現(xiàn)行立法并未規(guī)定對僅有父親的孩子建立親子關系和登記監(jiān)護的問題，法院認為有必要參照使用現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》的規(guī)范，并特別指出“缺乏法律規(guī)范不能成為減損或侵犯兒童及其父親的合法權(quán)益的理由”[28]，故確認公民身份登記部門因孩子的出生父母僅為單身父親一方而拒絕登記的做法是非法的；隨后，俄羅斯法院在涉及單身父親的類似案件中都作了幾乎相同的判決，如2011 年3 月4 日圣彼得堡斯莫爾寧斯基區(qū)法院法院在第2-1601/11號案件中的裁決，2011年3 月25 日莫斯科特維爾區(qū)法院在第2-1894/2011號案件中的裁決等等[29]。

四、俄羅斯代孕合同的規(guī)定

（一）有關合同主體的法律規(guī)定

根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦公民健康保護法》規(guī)定，代孕合同是特殊的合同，具有財產(chǎn)與身份的二重性。俄羅斯有關法律對使用代孕服務的各主體規(guī)定了明確的限制條件，只有滿足這些條件，才能簽訂代孕合同。

首先對代孕服務接受方進行了必要的限制。應當指出，在俄羅斯只有具備俄羅斯聯(lián)邦衛(wèi)生部2020年7 月31 日發(fā)布的第八百零三號令《關于使用輔助生殖技術(shù)的程序、禁忌以及使用限制》中所列出的原因時，才有可能使用代孕技術(shù)，明確排除了非不孕不育患者適用代孕合同的可能性。也即排除了有生育能力的婦女因缺乏生育意愿而寄希望于使用代孕方法的可能性。目前，俄羅斯也在進一步限制可以在俄羅斯接受代孕服務的主體范疇。2022 年5 月24日俄羅斯國家杜馬一讀通過了一項法案，該法案旨在禁止外國人在俄羅斯使用代孕服務。[30]根據(jù)該法案，只有擁有俄羅斯國籍的已婚夫妻或單身女性，由于醫(yī)學確診欠健康而致不孕不育，才可以使用代孕服務；只有俄羅斯公民才能成為代孕母親，且由代孕技術(shù)出生的孩子必須加入俄羅斯國籍[31]，該法案的出臺，也與新型冠狀病毒大肆蔓延而俄羅斯的邊界關閉、進而導致不少在俄代孕出生的嬰兒不能離境有關，如人權(quán)理事會副主席伊琳娜·科考拉（Irina Kirkora）就表示，由于代孕母親和外國委托方無法見面以證明遺傳關系，大約有1000名嬰兒因此無法離開俄羅斯。[32]

其次對代孕母親進行了必要的限制。依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦健康保護法》規(guī)定，代孕母親的年齡必須在20歲至35歲之間，且至少已經(jīng)生育過1個健康的孩子，擁有健康狀況良好的醫(yī)學證明，對將要采取的醫(yī)療措施自愿簽署書面同意書。已婚女性只有在其丈夫出具書面同意的情況下，才具備提供代孕服務的資格。該法強調(diào)，代孕服務提供者不能同時作為卵子的捐獻者。[33]在實際操作中，準代孕服務提供者還需進行全面的健康檢查。只有在滿足了上述條件后，代孕機構(gòu)才可以安排代孕服務提供者與服務接受者見面，并最終在律師的幫助下簽訂合同，列清孩子歸屬、代孕母親權(quán)益保障等條款，以保護各方利益。

（二）有關合同性質(zhì)的學術(shù)討論

代孕合同可以是商業(yè)性的，也可以是非商業(yè)性的（利他主義）。商業(yè)性的代孕合同規(guī)定了代孕服務的物質(zhì)報酬，且通常有醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員介入，而非商業(yè)性的代孕合同除懷孕期間的合理費用外，不得規(guī)定其他任何報酬，此類合同通常在親屬之間簽訂，提供代孕服務方可能不符合代孕立法的一般要求。

俄羅斯相關法律對于代孕合同的性質(zhì)并未作出明確規(guī)定，法學界正在討論代孕合同的性質(zhì)，大體可以分為三類觀點。一是認為代孕合同屬于受民法管轄的民法合同體系，應參照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中關于有償提供服務合同的規(guī)定予以適用。米蓮可娃（Митрякова Е.С.）指出，代孕合同與有償提供服務合同具有不可否認的相似性，應將代孕合同列入《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第三十九條有關有償提供服務合同管轄的合同清單。[34]根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第三十九條的規(guī)定，有償提供服務合同的定作人應為向其提供的服務給付報酬，這與有償代孕合同的行為范式一致：委托人向為其提供代孕服務的代孕母親付費。但實踐中的代孕合同既可以是商業(yè)性的有償模式，也可以是利他主義的無償模式，無償性的代孕合同將無法適用有償提供服務合同的規(guī)定。在這點上，鮑里索沃伊（Борисова Т.Е.）指出，將代孕合同的有償部分歸類為民法上的有償提供服務合同，而把無償部分置之不理是不正確的。[35]第二種觀點認為代孕合同具有家庭法性質(zhì)，不能歸于民事合同體系。列別杰娃（Лебедева О.Ю.）認為，代孕合同的基礎在于代孕母親向基因父母轉(zhuǎn)移個人非財產(chǎn)權(quán)利，不能僅根據(jù)有償性特點，將其歸入民法中有償提供服務合同的范圍。[36]斯捷列娃（Стеблева.Е.В.）認為，代孕合同應該被歸入家庭法領域，因為其基礎不是商品或金錢交易，而是實現(xiàn)由于生理原因無法擁有自己孩子的婦女的生殖功能。[37]第三種觀點是將代孕合同視為一種混合的無名合同。佩斯特里科娃（Пестрикова А.А.）認為，盡管在家庭法與民法領域都沒有對代孕合同的明確規(guī)定，但代孕合同本身并不違反現(xiàn)行立法規(guī)定，可以將代孕合同認為是根據(jù)《俄羅斯民法典》第四百二十一條合同自由原則締結(jié)的跨領域的民事家庭混合合同。[38]基于此觀點，貝吉亞（Бегзиa А.М.）指出，規(guī)范代孕合同關系，應根據(jù)《俄羅斯民法典》第六條規(guī)定的民事立法類推適用原則，對其類推適用合同法與家庭法的一般規(guī)則。[39]

五、俄羅斯代孕法律制度的評述及啟示

（一）俄羅斯代孕制度的特點

通過了解俄羅斯有關代孕制度的立法，不難發(fā)現(xiàn)俄羅斯的立法者將代孕更多地看作是一種健康保障措施，將代孕制度規(guī)定在衛(wèi)生法中，旨在于符合醫(yī)學的條件下開展代孕。俄羅斯的例證也進一步表明，當代孕政策符合一國的國家戰(zhàn)略意志時，可以有效獲得社會民眾的支持，代孕和傳統(tǒng)倫理觀念間的沖突和矛盾也將被淡化，從某種程度上講，這也是一種實用主義立法態(tài)度的體現(xiàn)。[40]俄羅斯針對代孕問題的立法及司法實踐有諸多有益經(jīng)驗參考。

首先，俄羅斯以兒童利益最大化原則保護親子關系認定中的兒童權(quán)益。包括《俄羅斯聯(lián)邦憲法》《兒童權(quán)利公約》《關于法院在審查涉及兒童身份案件時適用法律的問題》等法律規(guī)定，都對兒童利益進行了全面保護。同時俄羅斯司法實踐不以代孕母親的優(yōu)先權(quán)固化親子關系，而是對代孕合同、基因父母及代孕母親三者的法益進行綜合考量，最終以兒童利益最大化原則為首要依據(jù)對親子關系進行判定，體現(xiàn)了對兒童權(quán)益的尊重與保護。另外，目前俄羅斯正積極打擊以代孕服務為名進行以人口販賣犯罪的行為，將以《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第一百二十七點一條第二款對販賣新生兒的犯罪行為提起刑事訴訟，最高可判處10年有期徒刑。[41]

其次，俄羅斯對代孕合同主體進行了明確限定。《俄羅斯聯(lián)邦公民健康保護法》與《關于使用輔助生殖技術(shù)的程序、禁忌以及使用限制》對代孕合同雙方主體的資格進行了明確限定，要求使用代孕服務的接受方與提供方都需滿足一定的資格條件；對于代孕服務接受者，需滿足法律所規(guī)定的特定醫(yī)學條件；且對性別、婚姻狀態(tài)有額外要求。對于代孕服務提供者，則需滿足要求的年齡、生育情況、健康狀況，已婚者還需取得丈夫的同意。對代孕合同主體的明確限定一方面有助于規(guī)范代孕合同的訂立，另一方面有助于遏制違反法律規(guī)定的非法代孕行為。

如今俄羅斯代孕法律制度有收緊趨勢，除禁止外國人在俄羅斯使用代孕服務的草案正處于國家杜馬審議階段外，也有相關人士主張進一步對商業(yè)代孕作出限制。俄參議員葉琳娜（Елена Мизулина）主張禁止代孕的商業(yè)性，強調(diào)商業(yè)代孕等同于人口販運；同時不能完全禁止代孕，因為“在有些情況下，這種方法是已婚夫妻擁有自己親生孩子的唯一途徑”。[42]莫斯科地區(qū)兒童監(jiān)察員克謝尼婭·米紹諾娃（Ксения Мишонова）則表示，俄羅斯的代孕應該退出商業(yè)領域，轉(zhuǎn)到國家層面，由國家醫(yī)院統(tǒng)一提供服務。[43]

俄羅斯代孕法律規(guī)制也存在一定不足，例如：尚未制定統(tǒng)一的代孕制度，司法實踐均處于簡單框架內(nèi)執(zhí)行；俄羅斯法律僅對代孕的某些方面作出規(guī)定，且其中大多數(shù)只涉及醫(yī)療方面，而法律方面的問題沒有得到解決；相關法律沒有具體規(guī)定代孕技術(shù)應用程序，未制定代孕母親與基因父母之間合同的實質(zhì)內(nèi)容、合同雙方的權(quán)利與義務、合同的性質(zhì)，更沒有為委托方提供足夠的法律保障，在此情況下代孕母親可以保留孩子，也可以敲詐基因父母終止妊娠；更為重要的是，在代孕問題的衛(wèi)生行政管理方面，俄羅斯并沒有設置一個專門管理代孕問題的機構(gòu)，代孕問題仍主要由醫(yī)院處理。

（二）俄羅斯代孕規(guī)制經(jīng)驗對我國的啟示

目前，我國部門規(guī)章對代孕雖持禁止態(tài)度，但依舊不能從根本上杜絕違法代孕行為的發(fā)生，以致存在大量涉及代孕的糾紛。截至2022 年12 月27 日，筆者以“代孕”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，相關民事案由的案件數(shù)量為348篇，從裁判年份來看，自2012年起首次出現(xiàn)代孕相關的裁判文書至今，代孕案件呈逐年遞增趨勢，至2020 年僅一年即高達134篇。①在司法實踐中，法院裁判此類糾紛時往往存在定性模糊、法律適用不當、判決理由不清等問題。究其根源，是我國法律制度缺失所導致的無法可依。[44]面對我國代孕的強大需求，逃避并不是解決問題的適當方法；而面對代孕技術(shù)應用已大勢所趨的現(xiàn)實，我國可以采取有限開放代孕的制度，完善相關法律規(guī)范，做到有法可依。

俄羅斯的代孕制度對于我國代孕制度的構(gòu)建有借鑒意義，但不能采用簡單的“拿來主義”。面對我國老齡化、少子化社會的現(xiàn)實背景，我們應明確代孕制度構(gòu)建的本土功能定位，對俄羅斯的代孕制度進行細化，在排除不適移植的部分外，借鑒其正面經(jīng)驗并予以完善。不適移植的部分主要是指現(xiàn)有社會秩序下，我國沒有商業(yè)代孕的文化和制度土壤，對于俄羅斯的商業(yè)代孕模式我們應予以排除；在此基礎上，俄羅斯的代孕制度核心在于限制代孕行為主體及兒童利益最大化原則的運行，這也是我國代孕制度構(gòu)建的主要考量，有助于實現(xiàn)保護代孕子女合法利益的功能定位。具體而言，俄羅斯代孕制度經(jīng)驗對我國有如下啟示：

一是合理選擇代孕模式。在對中國的代孕制度進行立法構(gòu)建之前，應首先明確代孕模式的選擇。在俄羅斯，代孕母親不能同時作為卵子的捐獻者，這意味著代孕僅包括完全代孕這一種形式。完全代孕模式下，由委托方提供精子或卵子，之后將胚胎移植入代孕媽媽腹中，這種模式保證了子女與委托方的遺傳聯(lián)系，同時由于代孕母親僅是胚胎的載體，不會產(chǎn)生復雜的倫理道德問題，可以說完全代孕模式是我國的最佳模式選擇。

二是限定接受代孕服務的主體范圍。對于接受代孕服務的主體資格，應進行合理限縮。在俄羅斯，只有特定幾種醫(yī)學原因造成不孕的已婚夫妻及單身女性可以接受代孕服務，這不僅可以滿足社會的正當需求，也符合社會公平正義的要求。我國應積極借鑒俄羅斯的經(jīng)驗，對不孕者合理開放代孕服務，同時也應考慮提供代孕服務主體的婚姻狀態(tài)。限制代孕服務的主體范圍對于保障社會穩(wěn)定至關重要，若每個人都可以基于各種原因而自由自在地購買代孕服務，那么子宮就會淪為工具，兒童成為被買賣的“物”，這與代孕技術(shù)適用制度化的初衷相悖。

三是限定提供代孕服務主體的資格范圍。對代孕母親進行一定的資格限制，既是對代孕母親的健康負責，也是對新生命負責。在俄羅斯，代孕媽媽只有符合一定的年齡、生育情況、健康情況，才可以作為提供代孕服務的服務方，已婚者還需取得丈夫同意。需要注意的是，其他無關的干擾因素，對于代孕服務的開展沒有幫助，不應作為提供代孕服務主體資格的考量因素，例如提供代孕服務者的外貌、身高、性格、學歷等非母嬰健康關涉因素。

四是嚴格規(guī)范代孕合同。以往中國的司法實踐對代孕合同的處理方式一般是以違背公序良俗為依據(jù)裁判代孕合同無效，這不僅忽視了委托方的生育權(quán)和代孕母親的利益，也為代孕技術(shù)實踐中親子關系、監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)的認定等帶來了不便。盡管俄羅斯立法實踐未對代孕合同進行規(guī)范，但其司法實踐中將代孕合同條款作為認定親子關系的重要考量因素，表明了代孕合同的關鍵作用。我國可以吸取俄羅斯的相關司法實踐經(jīng)驗，加快提請有關代孕合同的法律法規(guī)的制定籌備工作，嚴格界定代孕合同的類型，同時明確雙方的法律地位和權(quán)利義務，填補我國現(xiàn)行立法中有關代孕合同私法規(guī)范的空白。[45]

五是以兒童利益最大化為原則。在中國司法實踐中，對親子關系的認定遵循著“分娩者為母”原則，但其中存在一定的不合理因素，因為實踐中許多代孕母親只是履行合同義務進行代孕，目的是獲得合同報酬，不能因此對其賦予更多的法律義務。[46]俄羅斯司法實踐在處理親子關系認定中，將兒童利益最大化作為首要考慮因素，并充分尊重兒童的想法與意見，該做法值得借鑒。同時也應加大對非法組織代孕、販賣兒童行為的懲治力度。

注釋

①參見中國裁判文書網(wǎng)https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=ae3b3-d01ae7733efd5587d940e4d93eb&s21=%E4%BB%A3%E5%AD%95&cprqEnd=2022-12-27.