趙雪松

（1.中國人民公安大學 法學院，北京 100038；2.張家口市中級人民法院，河北 張家口 075000)

犯罪化擴張是刑法應對社會轉型、科技發(fā)展、觀念轉變的必由之路，通過犯罪化刑事立法將先前非由刑法規(guī)制的行為納入刑法的調整范圍內，以擴大犯罪圈的方式促使刑法積極參與社會治理。自1997 年刑法生效開始，迄今已通過11 個刑法修正案，罪名也從最初的413 個增加至483 個①2021 年2 月26 日，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布公告，公布了《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（七）》，根據刑法修正案（十）、刑法修正案（十一），結合司法實踐反映的情況，對《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》《最高人民檢察院關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》作如下補充、修改，至此刑法的罪名增加至483 個。，這意味著犯罪門檻在不斷降低，前科者的數量必然不斷增加。密織刑事法網的同時應注意到罪本身也在不斷演變，尤其在《刑法修正案（八）》增設醉酒型危險駕駛罪后，輕微罪的數量日益增多。理論界就輕罪重罪分層討論不斷，對于輕微犯罪治理已成學術熱點，但立法層面在犯罪圈擴大過程中仍將新增輕微犯罪與傳統(tǒng)犯罪等而視之，特別是前科消滅制度的缺位，犯罪人無論觸犯輕微罪還是重罪在刑罰執(zhí)行完畢后，前科將伴隨終生，給其再次融入社會造成不少阻礙，致使許多輕微罪觸犯者可謂“一失足成千古恨”。輕微罪在我國的急速發(fā)展并沒有實質性改變社會公眾將貼上“犯罪標簽”的人視為洪水猛獸的認知，只要犯罪無論輕重皆為“壞人”。[1]本文針對犯罪化擴張過程中，忽視罪質本身變化而致使犯罪后遺效果打擊面過分擴大的問題，闡述建構中國特色前科消滅制度的理性必要。

一、輕重不分——對前科者“一刀切”

干壞事的人，只有在其壞的基礎程度里承擔后果。[2]7而前科在某種程度上變成了觸刑者的不可承受之重，尤其是對于輕微罪犯罪者，在刑事制裁完畢后社會對其的懲罰才拉開帷幕，其嚴酷程度甚至要超過刑罰本身。

（一）制度目的的偏離

關于前科的定義不可謂不多，有歷史污點說、累犯條件說、有期徒刑執(zhí)行完畢說，但結合刑法的語境站在理性人認知層面上，筆者認為俄羅斯刑法上對于前科的定義比較準確，前科是因實施犯罪和被判刑的事實所引起的、行為人所處的一種法律狀態(tài)。[3]

前科制度本身具有主觀主義刑法論的色彩，其潛在假設是前科者的刑事處罰雖已執(zhí)行完畢但矯正效果仍不確定，通過設置前科預防前科者再次犯罪同時亦檢驗刑罰的矯正成效，而我國現(xiàn)行有關前科規(guī)定的目的可能不在于此?，F(xiàn)今有關前科的規(guī)定有其特定的理論語境，從新中國成立至上世紀八九十年代，刑法工具論占據絕對話語權，刑法被視為人民民主專政的工具，其任務主要是解決敵我之間的矛盾。一旦觸犯刑法，等于走到了人民的對立面，將會被視為敵人，對敵人就是要像秋風掃落葉般無情?，F(xiàn)今的刑法理念人權保障是主旋律，但刑法工具論此套話語體系在無形中依然會對人們的思維產生影響，筆者認為現(xiàn)行有關前科的規(guī)定就是如此思維下的產物，一旦犯罪就變成了“壞人”，在法律層面上終身將被貼上犯罪標簽，如此規(guī)定在無形中也強化了民眾對前科者的排斥。

基于前科者可能具有的人身危險性設立有關前科的規(guī)定有其合理性，但不考慮具體情況令其受困終身則有些過猶不及的意味，尤其是在現(xiàn)今犯罪化擴張明顯，輕罪數量不斷增加的情形下，輕罪前科者的數量巨大，如此安排給社會帶來不少隱患。有學者指出，我國刑法立法將所有犯罪雜糅一體而沒有實現(xiàn)輕重分離，加之司法實務中存在重刑主義，受重罪、重刑的影響，人們對輕微犯罪的性質產生了偏離客觀實際的認識，而往往將輕(微)罪上升到和重罪相同的價值評判標準中。[4]現(xiàn)今對于前科者的規(guī)定就是這種情況的典型，而這種不合理性會隨著犯罪門檻的不斷降低、輕罪前科者數量的繼續(xù)增加而給社會治理帶來巨大挑戰(zhàn)。

（二）輕微罪前科者數量龐大

截取2017 年至2021 年五年數據為例，根據最高人民法院的統(tǒng)計，單從2017 至2021 年五年共有罪犯7598999 人，其中免于刑事處罰的有78628 人，說明五年間被判處刑罰的人共7520371 人。在所有被判處刑罰的人中，被判處三年以下有期徒刑（包括管制、拘役、單處附加刑和緩刑）的有6220657人，被判處一年以下有期徒刑（包括管制、拘役、單處附加刑、緩刑）的有4557640 人，不加緩刑被判處管制、拘役和單處附加刑的有1193043 人。①該部分由筆者根據最高人民法院官方網站公布的2017 年至2021 年《全國法院司法統(tǒng)計公報》經過計算后得出，參見：http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj.關于輕罪的認定，有學者以三年為界，認為最高刑3 年以下的罪為輕罪；有學者以一年為界，認為最高刑1 年以下的罪為輕罪。被判處三年以下有期徒刑或一年以下有期徒刑的罪犯里包括觸犯重罪但情節(jié)較輕判處輕刑的，其社會危害性應與觸犯輕罪相似，姑且將其視為司法層面輕罪。若以三年為界，則觸犯輕罪的罪犯要占到被判處刑罰罪犯總數的82.7%，如以一年為界，觸犯輕罪的罪犯亦占到被判處刑罰罪犯總數的60.6%。新近有學者提出微罪概念[5]，將最高刑為拘役的罪名視為微罪，如前所述加上司法層面上的微罪，其占到被判處刑罰罪犯總數的15.7%，比例雖不算太大但也接近120 萬人。

以上只是筆者截取的2017 年至2021 年的數據，這些罪犯在刑罰執(zhí)行完畢踏入社會后都將是前科者。以小見大，社會上前科者的數量無疑是巨大的，其中輕罪前科者占據了絕對多數，這些人大都主觀惡性不大、人身危險性較小，但卻永久性被以前科者對待。

（三）前科附隨各式后果

前科如同一個“囚”烙印，把曾犯罪的人從人群中分離出來，致使他們生活在“社會之外”。[6]我國雖然沒有在立法上正面規(guī)定前科制度，但卻長期處于用而不宣的狀態(tài)[7]672，涉刑人員無時無刻不受前科的影響，受刑事處罰影響而工作難覓的報道時常見諸報端。不少學者都曾對受過刑事處罰后需承擔的后果進行詳細梳理，筆者在此稍作總結。

在就業(yè)任職方面，《刑法》第一百條規(guī)定了前科報告制度，受過刑事處罰的人入伍、就業(yè)需主動報告。受過刑事處罰者不得擔任監(jiān)察官、法官、檢察官、警察（包括輔警）、人民陪審員、駐外外交人員、證券、期貨投資咨詢人員、保險公司高級管理人員等；受過刑事處罰的不得錄用為公務員，公職人員受到刑事處罰會被開除公職；部分省份直接禁止受過刑事處罰的人提名村兩委候選人；少數地方禁止受過刑事處罰的人擔任專職網格員。因故意犯罪與職務過失而受刑事處罰不能擔任公證員、司法鑒定人員等；因故意犯罪受刑事處罰不能擔任的包括律師、拍賣師、導游、教師等。其他方面，前科會給上學帶來阻礙，軍校、警校均要求入學者無犯罪記錄；前科對積分落戶亦會產生影響，北京、上海、廣州等地直接規(guī)定有犯罪記錄者不能落戶；前科者收養(yǎng)子女亦會受到限制，《民法典》第一千零九十八條關于收養(yǎng)人應當具備的條件中第（四）項要求無不利于被收養(yǎng)人健康成長的違法犯罪記錄。

前科還具有一定的株連效應。2023 年“兩會”，全國政協(xié)委員周世虹建議消除罪犯子女考公的限制成為熱點話題。前科的株連主要存在于入學、就業(yè)、征兵等方面，這都直接關系到子女的一生。犯罪不會遺傳，懲罰不應株連，在刑法罪責自負的語境下前科株連效應的存在既無法理依據，亦不具合理性。

二、輕重分離——罪已逐步演化

犯罪是個多面性而錯綜復雜的法律事實與社會現(xiàn)象，常隨時間與空間的因素、政治與社會的結構以及倫理道德與價值判斷的標準等的不同而異其內涵。[8]14當中國特色社會主義進入新時代，各領域飛速進步的同時新問題新風險層出不窮，尤其是高新科技發(fā)展對社會的沖擊與人民生活方式的顛覆性改變，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的迫切性前所未見，刑法現(xiàn)代化作為其重要內容亦呈現(xiàn)出新樣態(tài)。儲槐植教授曾指出刑法現(xiàn)代化本質是犯罪結構的現(xiàn)代化，去重刑化伴隨著適度的犯罪化構成我國刑法現(xiàn)代化的兩翼。[9]在刑法現(xiàn)代化思潮影響下，伴隨著積極刑法觀的確立[10]，犯罪化擴張越發(fā)明顯，隨著輕微罪數量日益增加，犯罪結構已經悄然改變，輕罪與重罪的分層實際上已在進行，此亦是寬嚴相濟刑事政策在立法層面上的反映。在犯罪輕重分層的背景下，尤其是輕微罪數量的明顯增加，促使罪本身及對其的處理發(fā)生演化，而這些對現(xiàn)行有關前科的規(guī)定都產生了排異反應。

（一）罪的惡性已悄然演變

刑事立法是在諸般惡緣中抉擇，思考何種惡緣最難令人容忍，值得動用刑罰，以及法條如何陳述此一惡緣。[2]5羅馬法將惡引入到刑法中，其將惡分為自體惡與禁止惡。自體惡是指某種行為的惡是與生俱來的，即使沒有法律規(guī)定，根據倫理道德也會將其評價為惡；禁止惡是指某種行為的惡是基于法律的規(guī)定，當法律沒有規(guī)定時，其在倫理道德評價上為中性。在自體惡的基礎上推導出了自然犯，在禁止惡的基礎上推導出了法定犯。一般而言，禁止惡的惡性要小于自體惡，因此法定犯的惡性往往要小于自然犯。

從1979 年刑法至1997 年刑法，再到此后的11個刑法修正案，刑法中法定犯的數量明顯增加，尤其集中在破壞社會主義市場經濟罪和妨害社會管理秩序罪，觸犯這兩類罪名的犯罪人主要是以謀取個人私利為目的，違反既定的行政法律法規(guī)，嚴重破壞了國家的經濟與社會管理秩序，觸犯這些罪名的犯罪人與傳統(tǒng)罪犯相比，其所造成的社會危害結果可能有過之而無不及，但其主觀惡性不大、人身危險性較低，受到社會的道德譴責程度也相對較小。而新進增設的輕微罪，原先可能只是民事侵權或行政違法，如危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、高空拋物罪等，只是具有特定危險并未造成直接危害社會的結果，觸犯這些輕微罪的犯罪人多是出于不注意或一時沖動，沒有認識到潛在的危險性，其主觀惡性極小，人身危險性接近于無，亦不會因此而受到強烈道德譴責。在犯罪圈不斷擴張的過程中，法定犯成為主流，納入刑法調整范圍內的行為所體現(xiàn)的惡性趨于平緩，在接受刑事處罰后觸犯這些罪名的犯罪人已受到應有的懲罰，而其所具有的人身危險性在原本就較低的基礎上理應更低。前科是犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后由于犯罪記錄而給予其的法律評價，其理論基礎在于前科者的人身危險性。與傳統(tǒng)自然犯相比，法定犯尤其是輕微罪觸犯者其人身危險性明顯偏低，但卻令其與自然犯一樣終身被貼上前科標簽，這顯然不合時宜。

（二）法益觀念發(fā)生轉變

傳統(tǒng)刑法理論重視行為對法益的實際侵害結果，至少要有具體的危險性，例如在故意殺人罪當中，即使未造成被害人死亡的結果，在案發(fā)當時的情境下，其死亡的可能性要大于生還，活著實屬僥幸。而社會轉型過程中出現(xiàn)新風險，直接關涉社會公共利益與社會管理秩序，再加上信息網絡加持，對稍有不慎即可能招致社會公害的行為，依照傳統(tǒng)進路待實害結果發(fā)生后刑法再加以干預其所付出的代價過于巨大，不如抑制其于未發(fā)，預防性刑法理論應時而生，針對可能造成危險的行為設置刑法規(guī)范，從重視法益實害轉向重視法益的抽象危險，從注重保護個人法益轉向重視公共法益和社會秩序的維護。[11]而這些特征在《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》和刑《刑法修正案（十一）》中表現(xiàn)的尤為明顯。《刑法修正案（八）》增設了危險駕駛罪，將在道路上追逐競駛，情節(jié)惡劣與醉酒駕駛機動車的行為入刑，只因這些行為造成嚴重交通事故的可能性極大。《刑法修正案（九）》更是針對恐怖活動對國家政權與社會安寧的嚴重破壞性，將所有關涉恐怖活動的行為都由刑法進行制裁，無論是預備行為亦或幫助行為統(tǒng)統(tǒng)正犯化，將恐怖活動行為由始至終統(tǒng)統(tǒng)納入刑事法網之中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬贩e極回應社會的關切，增加了妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪等輕罪，可成立這些罪的行為如若造成嚴重后果就需以其他嚴重罪名定罪量刑了，在尚未造成嚴重后果的情況下將這些行為入刑，是刑法回應社會的關切，積極參與社會治理的表現(xiàn)。法益的觀念已經發(fā)生轉變，相應的納入刑法規(guī)制的行為也在發(fā)生變化，入罪門檻明顯降低，而作為曾經觸犯刑法的前科者在其接受了應有的刑事制裁后，無論其行為所造成的危害后果為何，有些甚至只是在理論上存在危險，就為其在重新融入社會的過程中設置諸多門檻，將其從特定行業(yè)排除，而且是永久性質的，甚是不合情理。

（三）處置上繁簡分流

刑事案件的繁簡分流是刑事司法改革的重要內容。早在2007 年，最高檢就印發(fā)了《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》，提出要根據案情的繁簡程度，對刑事案件實行繁簡分流，分工辦理，指定人員專門辦理輕微刑事案件，具備條件的可以在偵查監(jiān)督部門和公訴部門成立相應的辦案組。2017 年，最高法在《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟改革的實施意見》的第五部分提出要完善繁簡分流機制，優(yōu)化司法資源配置。2018 年，刑事訴訟法修改將速裁程序正式立法，規(guī)定基層法院審理的可能判處三年以下有期徒刑并且認罪認罰的案件可以進行速裁，法官獨任審判即可。

案件的繁簡雖不等同于罪的輕重，但在對案件進行繁簡分流時罪的輕重必定是首要考量因素，輕微罪案件多數成為簡案，在盡可能短的時間內就完成定罪量刑與刑罰執(zhí)行，重罪案件往往歸為繁案，需要花費大量時間、消耗大量司法資源去查明事實，然后定罪量刑及執(zhí)行刑罰。案件繁簡分流的初衷是簡案快審求效率，繁案精審求質量，從而優(yōu)化司法資源配置。國家根據案件繁簡設置不同的司法程序，差別配置司法資源，實質上就是對輕罪與重罪差別對待，這反映出輕罪與重罪差異極大，治理應當有所不同，對輕罪犯罪人與重罪犯罪人的處置對待方式應該區(qū)別開來。而目前對于前科者，不管犯罪的輕重，無論辦案時耗費司法資源多少，亦不考慮刑罰矯正效果，全都永久性貼上犯罪標簽，承受因犯罪記錄而遭受的權益限制。在對輕重犯罪進行具體處置之時適用不同程序，具體量刑時亦會特別考慮，但在刑罰執(zhí)行完畢后卻將曾經的犯罪人們不分輕重使用統(tǒng)一標準對待，尤其是輕微罪觸犯者，可能僅僅被判處罰金，但在法律評價上卻要終身背負前科者的負擔，當刑罰的附隨后果的懲罰性甚至要超過刑罰本身的時候，這樣的處置方式明顯是不合理的。筆者不禁想起追訴時效的有關規(guī)定，假設甲觸犯了可能被判處五年以下有期徒刑的罪名，其逃之夭夭亦無其他人報案，五年后公安機關發(fā)現(xiàn)該案件，這種情況下因已過追訴時效甲不會被追訴，往后甲就作為無犯罪記錄者正常生活，但甲與普通的危險駕駛罪觸犯者相比誰的人身危險性大呢？

三、前科消滅——犯罪化擴張的減震器

刑法處理一個制造惡緣的人，此人又必須回到社會，所以社會如何看待此一被唾棄的人，也同樣是刑法關心的主題。[2]12在厲而不嚴的刑事法網有條不紊編織的背景下，現(xiàn)實司法實踐中卻出現(xiàn)了輕罪不輕的悖論，此乃刑法轉型期內出現(xiàn)的陣痛，犯罪化擴張的腳步不曾停歇，罪在發(fā)生演變，但規(guī)范層面對觸刑者籠統(tǒng)對待，民眾對罪的觀念也停留在從前，此乃問題所在。鑒于此，筆者認為須打破對前科者“一刀切”的限制，通過建構前科消滅制度，打破前科終身制，在規(guī)范層面根據罪質差異對不同的前科者設定不同考驗期，在確保前科者真正悔過自新的同時也引導大眾對觸刑者無需反應過激，從而使其能更好再次融入社會。

（一）前科消滅概念辨析

刑法基本概念記錄的是一個社會在自己追求絕對正義過程中的一個個“腳印”。[12]2在對前科消滅制度的討論正式展開前，需先對概念進行辨析。如前所述，前科是前科者在刑罰執(zhí)行完畢后所處的一種權利受限的法律地位，前科消滅就是對這種權利受限法律地位的消除，具體而言，前科消滅是前科者在刑罰執(zhí)行完畢后，在特定考驗期如沒有再次觸犯刑法，則封存或注銷其犯罪記錄并在法律上將其擬制為無犯罪記錄者，從而恢復其正常法律地位。下面將前科消滅與相關概念進行對比，從而讓前科消滅的概念更加立體化。

1.前科消滅與犯罪記錄注銷、犯罪記錄封存

有學者曾發(fā)文批判將前科與犯罪記錄混淆[13]，相應的對前科消滅與犯罪記錄注銷、犯罪記錄封存也有混淆，故在此對前科消滅與犯罪記錄封存、犯罪記錄注銷進行對比分析。

理論上將前科消滅等同于犯罪記錄注銷的觀點非常普遍，“前科消滅是指曾被定罪或判刑的人，在具備法定條件時，注銷其犯罪記錄的制度[14]”，“前科消滅就是犯罪記錄的消滅[15]”，“所謂消滅前科就是從犯人名冊中刪除有前科者的名字[16]486”。筆者認為不應把前科消滅與犯罪記錄注銷等同起來，前科消滅是規(guī)范性評價，其落腳點在于恢復前科者的法律地位；犯罪記錄注銷是事實的具體陳述，其本身并無價值傾向。通常前科消滅是犯罪記錄注銷的前提與原因，而犯罪記錄注銷是實現(xiàn)前科消滅的手段，前科消滅通過犯罪記錄注銷的形式表現(xiàn)出來。

同理，前科消滅與犯罪記錄封存的差異也是類似。2012 年，我國建立起未成年人犯罪記錄封存制度，但此與前科消滅性質上有差異，筆者認為此舉只是基于對未成年人的特殊保護而采取的過渡性質的措施，已有學者對其但書部分進行批評[17]，終點還是要建立全覆蓋的前科消滅制度。

2.前科消滅與復權

關于復權的定義有廣義與狹義之說。廣義的復權與前科消滅同義，例如法國刑法中對復權的規(guī)定與前科消滅的效果相同，狹義的復權是指對被宣告資格刑的犯罪人，當其具備法律規(guī)定的條件時，審判機關提前恢復其被剝奪的權利或資格的制度。[18]716通常情況下，復權都是指狹義上的復權。

前科消滅與復權雖然都屬于刑罰消滅制度且都是刑罰后遺效果消滅事由，但二者區(qū)別明顯。前科消滅適用于所有定罪處刑的人員；復權只適用于被宣告資格刑的人員，我國刑法語境下就是適用于被判剝奪政治權利的人員。前科消滅適用后前科者在法律上被擬制為無犯罪記錄人員，其犯罪記錄將會被封存或注銷，因前科被限制的權利都將恢復；復權僅是對被剝奪的資格的恢復，我國刑法語境下就是恢復政治權利行使。注意復權之內容應與資格刑之內容相同，但犯罪人因受資格刑之宣告而業(yè)已喪失之職位及有關的法律地位與權利，則不能恢復。[8]312有學者用廣義上的復權指代前科消滅，但筆者以為這樣容易混淆，將前科消滅與復權分離更有助于理解。

3.前科消滅與追訴時效

追訴時效與前科消滅兩者并無明顯的相似之處，筆者在此將兩者并列主要在于“舉重以明輕”，追訴時效能通過刑事立法予以制度化，前科消滅也應如此。

追訴時效是指依法對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。[19]485我國《刑法》第八十七條規(guī)定了追訴時效制度，司法機關只有在追訴時效期限內可追究犯罪人的刑事責任，超過追訴時效則不可，除非法定最高刑為無期徒刑、死刑，經最高人民法院核準追訴。如前述，對經過特定期限的做案人尚可網開一面，對經過刑罰矯正的前科者為什么要終身貼上犯罪標簽呢？

（二）各國前科消滅制度對比

一個完整的刑罰體系，不僅要有分類具體的刑罰內容、科學的刑罰執(zhí)行制度，更要匹配設置刑罰消滅制度。[20]前科消滅制度是人道主義原則在刑法中的具體體現(xiàn)，是刑罰消滅制度的重要內容。世界上許多國家都規(guī)定了前科消滅制度，筆者在此列舉法國、俄羅斯、日本及韓國的相關規(guī)定。

法國最早創(chuàng)立了前科消滅制度，稱之為復權，但效果與前科消滅完全相同。法國刑法典專節(jié)規(guī)定了復權制度，集中于第133-12 條至133-17 條，具體內容包括：受刑事處罰的任何人都可復權，無論其觸犯的是重罪、輕罪或違警罪；復權的方式包括依法當然復權與法院裁判復權；被判刑的自然人或法人在各自考驗期內未判處重罪或輕罪刑罰依法當然得以復權；復權消滅因判刑導致的喪失資格或權利。[21]58-59

俄羅斯是有關前科規(guī)定內容最細致運行最成熟的國家。俄羅斯的前科消滅分為定期消滅與申請撤銷兩種?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第86 條規(guī)定了前科制度，其中包括了前科消滅。第3 款規(guī)定下列情形下前科消滅：被判緩刑的，考驗期滿；非自由刑，刑滿之日起一年內；輕度和中度自由刑，自刑滿釋放之日起三年；重度自由刑，自刑滿釋放之日起八年；超重度自由刑，自刑滿釋放之日起十年。[22]36第5 款規(guī)定了前科的申請撤銷，即被判刑人在服刑期滿后表現(xiàn)良好可主動申請法院在前科消滅的期限屆滿前撤銷前科。前科一旦被消滅，與前科相關的一切法律后果便不復存在。

日本和韓國關于前科消滅的規(guī)定比較類似。日本刑法典第96 條規(guī)定了刑罰的消滅，適用的對象是刑罰執(zhí)行完畢或被免除后，在法定期限內沒有被判處禁錮以上刑罰的人。而具體的法定期限因判處刑罰不同而有差別，超過三年的禁錮或者更重的刑罰的需經過十年、三年以下的懲役或者禁錮經過五年、罰金以下的需經過三年，被宣告免除刑罰的經過兩年。[23]141韓國刑法典第81 條規(guī)定了刑罰的失效，勞役、徒刑執(zhí)行完畢或者被免除者，在補償被害人損失后，未再被判處停止資格刑以上的刑罰，經過七年，依本人或檢察官的申請，可以宣告其判決失效。[24]14

縱觀所列各國的前科消滅雖差異明顯，但都規(guī)定了前科消滅的對象、考驗期、需滿足的條件、消滅方式等，我國前科消滅制度的構建也需在此框架下進行。

（三）中國特色前科消滅制度建構

有學者認為斷言我國刑法對前科消滅制度產生了急迫的整體需求為時尚早[25]，筆者不同意此種觀點，前科消滅制度應立足罪的整體，頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳的做法不可取。建構中國特色前科消滅制度需立足我國國情，以寬嚴相濟的刑事政策為指導，在汲取國外經驗的同時彰顯中國特色。筆者的思路是從罪質出發(fā)區(qū)分可否適用前科消滅，著眼刑罰確定前科消滅考驗期，雙軌并行給予矯正良好者提前申請撤銷的權利，累進消滅對重刑前科者分步取消權利限制，隱私保護前科一旦消滅即納入隱私權保護范圍。

1.以罪質定前科可否消滅

從功利主義角度講，前科消滅要實現(xiàn)最大多數人的最大利益，前科能否消滅實質上是社會公共利益與犯罪人員再社會利益的權衡，需要在兩者兼顧的基礎上進行制度設計。人類有正當理由個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。[26]287部分犯罪由于會對社會秩序直接造成嚴重沖擊，影響惡劣，觸犯者往往人身危險性極強，此類犯罪一旦發(fā)生就會對國家安全穩(wěn)定與人民安寧生活造成極度破壞，從犯罪預防與維護安全的角度出發(fā)，必須將這些犯罪區(qū)別對待，相應觸犯這部分罪名的前科者不得適用前科消滅。前科可消滅是原則，不可消滅是例外，下文中筆者列出不可適用前科消滅的部分犯罪，除此之外皆可適用。

觸犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與黑社會性質組織犯罪的人員其前科地位不可消滅。危害國家安全罪保護的法益是與國家存在和發(fā)展直接相關的國家安全[19]606；恐怖活動犯罪保護的法益是公眾的人身和財產安全以及公共生活的安寧[19]193；黑社會性質組織罪保護的法益是一方的平穩(wěn)和平和。[19]427這三類罪具有明顯的涉眾性，直接關系政權穩(wěn)定與社會安定，觸犯此三類罪名的人往往主觀惡性特別大，人身危險性非常強，刑法針對這三類罪專門設置了特別累犯，體現(xiàn)了對其從嚴懲處的精神，規(guī)定觸犯這三類罪名的前科者不適用前科消滅也是這種精神的延續(xù)。

故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸和投放危險物質這八大罪名的觸犯者不得適用前科消滅?，F(xiàn)行刑法規(guī)定已滿14周歲、不滿16 周歲的人，觸犯這八種罪名的應當負刑事責任，這本身就說明此八種罪社會危害性特別大，觸犯者的主觀惡性極深，從維護最大多數人的最大利益的角度出發(fā)，將這八種罪排除適用前科消滅更利于社會防衛(wèi)。

2.根據刑罰輕重明確前科消滅考驗期

考驗期的設定是前科消滅的關鍵，世界各國都主要根據刑罰的輕重進行設定。以罪刑相適應原則的精神為指引，在根據罪質將部分性質特別惡劣罪名排除適用前科消滅制度的前提下，依托刑罰的輕重設計前科消滅考驗期具有合理性。但世界各國都是依據刑罰的輕重籠統(tǒng)劃分若干不同的考驗期，筆者認為這樣設置還是不夠精確，例如日本刑法典規(guī)定超過三年的禁錮或者更重的刑罰的需經過十年的考驗期，在滿足相應條件后刑罰消滅，但對判處三年禁錮者與判處十年禁錮者設置的考驗期相同，其正當性何在？

對此，筆者主張在設置前科消滅考驗期的規(guī)定上，應當以一般累犯時間條件為基礎延續(xù)刑罰個別化精神。累犯是由于無視刑罰體驗再次犯罪而被認為再犯罪可能性大[27]727，我國《刑法》第六十五條規(guī)定成立一般累犯要求前后兩罪都需因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且需在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內，在設定前科消滅考驗期時以此為基礎，對于被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪其前科消滅的考驗期最少為五年，這也是與一般累犯保持一致。刑罰個別化是在刑罰一般化基礎上的個別化，他不能脫離立法所規(guī)定的客觀的罪刑結構，而且在對犯罪人確定刑罰的時候，是在犯罪的社會危害性的基礎上，兼顧犯罪人的人身危險性。[28]391司法者在評估刑事責任的大小時已然考慮到了行為客觀危害、主觀惡性乃至預防因素。[29]前科消滅考驗期的效果從某種程度上講是刑罰在社會層面的延續(xù)，判決書上的宣告刑是法官在法定刑的范圍內考量犯罪人責任與特殊預防的需要后得出的結果，在理論上講宣告刑是矯正犯罪人的最佳期限，此期限是在罪責刑相適應原則指導下得出的，前科消滅考驗期的認定也需延續(xù)罪責刑相適應的精神，將宣告刑設定為前科消滅考驗期比較合適，以此為考驗期既有可參照的標準，也體現(xiàn)了刑罰個別化精神在前科消滅層面的延續(xù)?？傮w而言，對于被判處有期徒刑以上刑罰的人員，其最低的前科消滅考驗期為五年，即使為五年以下徒刑考驗期也是五年，判處五年以上有期徒刑的，其前科消滅考驗期就是其判決書上的宣告刑。

沿著上述邏輯，確定曾被判處死刑緩期執(zhí)行與無期徒刑的前科者其前科消滅考驗期?！缎谭ā返谄呤藯l第二款規(guī)定，減刑后實際執(zhí)行的刑期，被判處管制、拘役、有期徒刑的不少于原判刑期的二分之一；被判處無期徒刑的，不能少于十三年。在此將十三年類推為無期徒刑的一半，故將曾被判處無期徒刑人員的前科消滅考驗期定為二十六年。被判處死刑緩期執(zhí)行的人員在經過緩刑考驗期后一般都減為無期徒刑，加上緩期的兩年，將曾被判處死刑緩期執(zhí)行人員的前科消滅考驗期定為二十八年。此外，對于拘役以下刑罰與緩刑的人員，由于其罪行輕微、人身危險性極低，刑罰都不對其嚴懲，累犯的設定都將其排除在外，對此類人員貼上前科標簽只會阻礙其融入社會，結合寬嚴相濟的刑事政策，筆者認為被判處拘役以下刑罰的人員，考驗期滿一年前科消滅，被判處緩刑的人員在緩刑考驗期滿后前科也相應消滅。

綜上所述，曾被判處管制、拘役的人員前科消滅考驗期為一年；曾被判處緩刑的人員，在緩刑考驗期滿后前科直接消滅；曾被判處五年有期徒刑以下的人員前科消滅考驗期為五年；曾被判處超過五年有期徒刑的人員前科消滅考驗期等于其宣告刑；曾被判處無期徒刑的人員前科消滅考驗期為二十六年；曾被判處死刑緩期執(zhí)行的人員前科消滅考驗期為二十八年。

3.定期消滅與申請撤銷雙軌并行

上一部分確定了前科消滅的考驗期，但對于前科消滅的具體方式，未曾論及。各國通行做法是定期消滅與申請撤銷雙軌并行，筆者也認同如此規(guī)定。刑罰亦有期限，前科定期消滅無可厚非；服刑人在達到法定條件后尚能申請假釋，前科者在前科消滅考驗期內申請前科提前消滅自是理所應當。對于定期消滅無需細論，只要在考驗期內沒有觸犯刑法則其前科即可消滅，以下對申請撤銷進行詳述。

通常前科消滅需經過法定考驗期，前科者在法定考驗期完成之前就要申請將前科消滅，則對其的要求就不能僅是不觸犯刑法了。參照假釋規(guī)定，筆者認為提前申請撤銷前科的人員需具備以下條件：（1）前科消滅法定考驗期已經過一半；（2）前科者在刑滿釋放后表現(xiàn)良好，曾獲得嘉獎表揚；（3）與所在社區(qū)居民、單位同事相處融洽；（4）無任何違紀違法行為。

對于前科消滅由何機構管理，鑒于無犯罪記錄證明由公安機關開具，筆者認為前科定期消滅者到戶籍地公安機關備案，公安機關通過辦案系統(tǒng)進行形式審查即可；申請撤銷前科者也需通過公安機關進行申請，由公安機關牽頭聯(lián)合法院、檢察院共同對申請者前科能否提前消滅進行考察。

4.重刑人員前科消滅分步驟進行

重刑是指十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期執(zhí)行。對于曾被判處重刑的前科者由于其前科消滅的考驗期較長，可以仿照執(zhí)行刑罰時的累進處遇制度，對前科的刑事限制與非刑事限制分步驟進行消滅。

筆者認為，對于重刑犯前科者經過考驗期的百分之八十就可以消除對前科的刑事規(guī)制，消除其前科報告義務，因過失犯罪進行量刑時不得將前科作為其酌定量刑情節(jié)，考驗期經過百分之八十即使故意犯罪，如不能證明故意犯罪與前科直接相關，在量刑時也不應將前科作為酌定量刑情節(jié)。在前科消滅的考驗期經過后，正式將其擬制為無犯罪記錄的公民，徹底消滅其民事與行政方面的權利限制，在此筆者建議行政法規(guī)與部門規(guī)章中消除對于特定職業(yè)的終身禁止，給前科者以希望，或許當曾經被禁止的行業(yè)再次對其敞開大門，前科者們才能真正感受到社會對其的再次接受，而此時的前科者也已歷經改造成為了合格公民。

5.利用隱私權保護前科消滅者

前科消滅后，不得再在法律事務中被用于指責當事人和作不利于當事人的利用。[7]698人觸犯刑法后經過法院定罪量刑成為犯罪人，再經由刑罰執(zhí)行機關懲罰改造在假定矯正成功的前提下刑滿釋放后帶著前科的標簽努力再次融入社會，在經歷與判決書上宣告刑時間等長的前科考驗期后確定前科者確實已無人身危險性，理應讓其擺脫因刑罰而帶來的后遺效果。前科者犯罪記錄在刑滿釋放后的前科考驗期內允許被查詢，是由于雖假定其被矯正成功但不確定，出于社會預防的需要；而在前科消滅后，已經證明該人員確實被成功矯正，法律上理應將其視為合格公民，此時的犯罪記錄只是與私人相關的信息，擅自傳播只會給他人的生活帶來困擾而無任何公益需要?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳l第二款明確隱私是自然人的私生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。前科消滅人員的犯罪記錄就是關系其私生活安寧和不愿為他人知曉的私密信息，擅自傳播并擾亂前科消滅人員的生活安寧的，前科消滅人員可依據隱私權的條款進行維權。法律如此規(guī)定也有助于引導民眾轉變對待犯罪的觀念，逐漸消除非規(guī)范性評價對前科消滅人員的影響。在犯罪化不斷擴張、犯罪門檻不斷降低但科學技術不斷發(fā)展、獲取信息日趨容易的背景下，將前科消滅者的犯罪記錄歸入隱私權的保護范圍不僅是對隱私權內容的豐富，更是前科消滅制度能夠發(fā)揮效能的重要保障。隱私保護就是前科消滅的牙，有了它才能讓無視前科消滅的人產生痛感。

結 語

懲罰必須有足夠的嚴厲性，以使其對他人構成一種約束性影響，但是不應嚴厲到使被懲罰者變得比以前更有反社會性。[30]前科是基于前科人員可能具有的人身危險性為預防其再犯罪而進行的社會防衛(wèi)，但用之不當可能會將前科者孤立徹底推向社會對立面，而前科消滅能起到很好的緩沖作用。在積極刑法觀影響日彰、犯罪化不斷擴張趨勢下，刑法及時回應公眾呼吁的同時也應關注前科者的再社會化問題，尤其在輕微罪數量不斷增加、輕微罪前科者數量躍升情況下，前科消滅制度的構建也是對犯罪演變的回應。對人的行為施加羈絆，只是形式，實質是刑法通過對人的限制，來確保所有人安心地、有保障地過一種有秩序的生活。[19]23在這所有人中也應包括有前科的人員，前科消滅制度的建構勢在必行。