蘇 升

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

一、案情簡介與問題的提出

方林富案中，法院為了實現(xiàn)個案公正，突破了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》，以下法律均為簡稱）第五十七條規(guī)定的最低處罰幅度，但在法律依據(jù)方面僅有行政處罰法原則條款作為支撐。這就導致法院的判決中所展示的權(quán)威理由不夠充分，法院應當以更加充分的論證來證立其越法裁判。

（一）案件基本事實與法院判決

2015 年3 月22 日，西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局對方林富炒貨店作出杭西市管工商處字〔2015〕第534 號《行政處罰決定書》。該決定書認定, 方林富炒貨店在其販賣炒貨的店堂內(nèi)外及外送的食品袋上使用“最好”“最優(yōu)”“最香”“最特色”“最高端”等絕對化用語,違反了《廣告法》第九條第三項規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第五十七條第一項，應當處以罰款20 萬元。①方林富炒貨店絕對化用語行政處罰案，浙江省杭州市西湖區(qū)杭西市管工商處字〔2015〕第534 號行政處罰決定書。方林富炒貨店在申請行政復議后將原處罰決定與復議維持決定訴至杭州市西湖區(qū)人民法院，請求法院撤銷處罰決定與復議決定。

杭州市西湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，方林富炒貨店發(fā)布的廣告內(nèi)容違反了廣告法第九條第三項的規(guī)定,違法事實成立。但是，對廣告違法行為處以罰款，既要適用《廣告法》的規(guī)定，還應適用《行政處罰法》（2009 年修正版，下同）的規(guī)定，對方林富炒貨店的絕對化廣告行為既要進行處罰,也要注重處罰過程中的過罰相當,處罰要以起到教育作用為度。西湖區(qū)人民法院依據(jù)《行政訴訟法》第七十七條之規(guī)定，判決變更杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局《行政處罰決定書》中“處以罰款20 萬元”為“處以罰款10 萬元”。①方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰不當案，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院行政判決書(2016)浙0106 行初240 號。方林富炒貨店不服一審判決，向杭州市中級人民法院提起上訴。杭州市中級人民法院認為行政機關應當首先適用廣告法的相關規(guī)定,但同時應當遵循《行政處罰法》確定的基本原則和制度，當單純適用廣告法的相關規(guī)定將導致行政處罰明顯不當時,行政機關應當根據(jù)行政處罰法確定的原則進行裁量。據(jù)此，二審法院維持了一審判決結(jié)果。②方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局行政處罰不當案，浙江省杭州市中級人民法院行政判決書(2018)浙01 行終511 號。本案還經(jīng)過了再審程序，再審法院認為一審、二審裁判并無明顯不當，駁回了方林富炒貨店的再審申請。

（二）法院判決中隱含的問題

司法實踐中，法官為了實現(xiàn)個案公正往往需要以法律原則偏離法律規(guī)則。按照法律論證的一般規(guī)則，即便法官偏離法律規(guī)定的結(jié)論是正當?shù)模廊恍枰獮樵椒ú门谐袚^重的論證負擔，這種負擔要求他在判決書中充分論證：他所援引的原則在個案中的分量重于支持法律規(guī)則的實質(zhì)原則和形式原則。[1]所謂支持法律規(guī)則的實質(zhì)原則，是指法律規(guī)則中以內(nèi)容正確性來支持法律規(guī)則之主張的理由，而形式原則指的是：法律規(guī)則是立法者或上級法院意志的明確表示，它具備普遍的約束力。[2]以例示之，支持《刑法》第二百三十二條對故意殺人行為施加刑罰的實質(zhì)原則為：故意殺人剝奪了他人生命，應當對其實施處罰。而形式原則為：對故意殺人行為施加刑罰是立法者意志的明確表述。前者以故意殺人行為的不正確性來證立故意殺人應當被處罰，而后者以故意殺人被處罰符合立法者意志來證立故意殺人應當被處罰。為了確保法律的穩(wěn)定性和裁判結(jié)果的一致性，如果法官援引的原則僅僅足以勝過法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則，而不能勝過法律規(guī)則背后的形式原則，那么法官便無法依據(jù)這些原則作出偏離法律規(guī)則的判決。在這種情況下，如果其他法律規(guī)則和法律原則無法為合乎正義的判決結(jié)論提供更多的論據(jù)，法官是否應該到憲法中去尋找論證依據(jù)？憲法層面的論證如何展開？

方林富案已然涉及了上述問題，目前學界對該案的探討主要有三種觀點，第一種觀點主張通過裁量基準的變通適用技術來考量是否應當對個案作出減輕處罰。[3]這種觀點認為，在需要個別地實現(xiàn)個案公正的場合，行政機關可以超出裁量基準作出行政決定。第二種觀點主張從立法目的出發(fā)對《廣告法》第五十七條進行限縮解釋。[4]該觀點認為，《廣告法》禁止絕對化廣告用語是為了避免誤導消費者和同行之間的不正當競爭，對于一些并不會導致以上兩種危害的絕對化廣告并不需要進行處罰。第三種觀點，認為絕對化廣告規(guī)制條款未落實《憲法》第三十三條中“保障違法者人權(quán)”的要求，需要以合憲性解釋方式將絕對化廣告規(guī)制條款中的“廣告主等違法者”限縮解釋為“不因罰款失去生存財產(chǎn)的違法者”。[5]以此確保絕對化廣告規(guī)制條款的罰款僅僅適用于“不因罰款失去生存財產(chǎn)的違法者”。

三種觀點均是在實質(zhì)論證層面對案件進行的研究，尚未關注到裁判文書的形式論證層面。方林富案中，法官提出的事實依據(jù)和法律原則實際上能夠說明方林富炒貨店的違法行為危害性不大，然而本案論證的最大缺陷就在于法官未充分論證其提出的理由足以勝過《廣告法》第五十七條背后“該條款是立法者的明確表述，應當予以遵守”的形式原則。因此，對本案的分析不應當僅僅停留在實質(zhì)論證層面，應當重點考慮為其提供強有力的形式論證。如果判決書能夠運用合憲性續(xù)造技術進一步論證《廣告法》第五十七條不符合憲法保護營業(yè)自由的意旨，那么判決書中法律原則加憲法的論證理由將具備超過《廣告法》第五十七條形式原則的分量，法院越法裁判也會更加名正言順。本文認同方林富案中法官的裁判結(jié)論，將以證立減輕處罰的裁判結(jié)論為目的，尋求以合憲性續(xù)造的方式來為本案的說理論證提供一個更優(yōu)方案?；谏鲜鲋黝}，本文將以以下的結(jié)構(gòu)安排展開論述：首先，本文將指出本案判決書援引的法律原則無法證立偏離法律規(guī)定的裁判結(jié)論。其次，本文將闡述《廣告法》第五十七條對營業(yè)自由過度限制，法院判決結(jié)論本質(zhì)上符合了憲法有關條文的精神，判決書應當將合憲性續(xù)造補充進去。再次，由于合憲性續(xù)造在一定程度上突破了司法機關的守法義務，因此本文將分析法院的合憲性續(xù)造如何與權(quán)力分工原則調(diào)和。最后是簡單的總結(jié)。

二、法律原則不足以證立越法裁判

《行政訴訟法》第七十七條規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更?！睘榱藢崿F(xiàn)個案正義，法官在適用第七十七條時需要先考慮在法定幅度內(nèi)還是法定幅度外變更處罰，如果法官選擇在法定處罰幅度內(nèi)變更行政處罰，這就是對第七十七條解釋性的適用，如果法官認為解釋性的適用不足以實現(xiàn)個案正義，他就要嘗試偏離法定的處罰幅度，以法律續(xù)造的方式適用第七十七條。解釋性適用中，法官只需要說明合理的理由就可變更行政處罰，而續(xù)造性適用中，法官需要承擔更重的論證負擔，只有為變更判決提供更強的理由，他才能偏離法律規(guī)定。方林富案判決已經(jīng)突破了法定處罰幅度，該案中第七十七條的適用方法是典型的續(xù)造性適用，法官應當對此承擔更重的論證負擔。法官要充分論證，其援引的過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則在本案中的分量重于處罰法定原則和《廣告法》第五十七條背后的形式原則。

（一）處罰法定原則對行政處罰法原則的控制

法律原則是指法理在制定法上已經(jīng)被表述為具體的法條的原則性條款，屬于制定法的一部分。[6]方林富案一審、二審和再審裁判都援引了《行政處罰法》中的過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則來證立其減輕處罰的裁判結(jié)論。這種直接以原則條款偏離法律規(guī)定的行為，忽視了處罰法定原則對行政處罰法其他原則的整體性控制。

首先，如同“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”一樣，處罰法定構(gòu)成行政處罰的靈魂，處罰法定作為一項基本原則，應當貫穿立法、執(zhí)法和司法的始終。[7]處罰法定原則的理論根源在于行政法基本原則——依法行政原則提出的職權(quán)法定和法律優(yōu)先原則?！奥殭?quán)法定”的基本要義在于，行政權(quán)力及其行使來源于“法定”而非“意定”。法律優(yōu)先原則要求行政行為至少不得與法律規(guī)定相違背。為了落實依法行政原則，《行政處罰法》規(guī)定了處罰法定原則，行政處罰的機關、種類、范圍、程序等都必須是法定的。[8]從《行政處罰法》對各原則條款的結(jié)構(gòu)安排，我們也不難發(fā)現(xiàn)，處罰法定原則被安排在第三條，而過罰相當和處罰與教育相結(jié)合被安排在第四條和第五條。①這里的條款編號使用的是案件審判時適用的2009 年版《行政處罰法》，2021 年修法后，相關條文的編號雖有變動，但其次序并未更改，修法后的條款編號分別為：第四條、第五條第二款以及第六條。從排位上來說，處罰法定原則居于行政處罰法所有原則之前，立法者刻意將處罰法定原則安排在其他原則之前，這本身就包含了處罰法定原則相對于其他原則更為基本和重要的規(guī)范意旨。

誠然，行政處罰不僅要落實行政法上的依法行政原則還要落實合理行政原則，法院援引的過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則便是對合理行政原則的落實，但合理是在合法的前提下的適度行政，我們一般不能離開合法性討論合理性問題。在合法行政原則之下，我國的行政裁量應當是法律規(guī)定下的“法定裁量”。基于此，過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則僅僅能夠證立法定幅度內(nèi)的裁量行為，易言之，行政處罰法其他原則的運行都應當以處罰法定原則為底線，不得隨意偏離具體的處罰規(guī)則。

因此，在處罰法定原則的整體控制下，過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則在證立越法裁判時都帶有一定的“先天不足”，簡單直接地以原則偏離法律規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了裁量的濫用。對于方林富案，如果法官想要以原則偏離規(guī)則，單純援引原則條款是不夠的，他還需要充分論證原則在實質(zhì)還是形式層面的分量都能夠勝過具體的法律規(guī)定。

（二）原則條款權(quán)威分量不足

為了平衡法律中的正義和安定性兩種價值的分量，當法律原則和法律規(guī)則所指向的裁判結(jié)論互相矛盾時，必須將法律原則和法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則與形式原則放在個案中進行權(quán)衡。實質(zhì)原則是以其內(nèi)容支持法律規(guī)則的原則。形式原則與法律規(guī)則內(nèi)容無關，它所要表達的意思是，因為規(guī)則是立法者意志的明確表述，為了與司法活動的性質(zhì)相符，裁判者應當自覺受到這種明確表述之意志的拘束。[9]

法官援引的法律原則經(jīng)過與法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則和形式原則權(quán)衡后，會產(chǎn)生三種不同的情形，第一種情形，如果法律原則所占的分量重于法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則和形式原則，那么便說明在個案中適用法律規(guī)則是“極端不正義”的，法官可越過法律規(guī)則以法律原則進行裁判。第二種情形，法律原則所占的分量輕于法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則和形式原則，這種情況下，法官不得突破法律規(guī)則的規(guī)定。第三種情形，如果原則在案件權(quán)衡過程中的分量和規(guī)則背后的實質(zhì)原則和形式原則合在一起的分量一樣重，法官是沒有自由裁量權(quán)去選擇裁判依據(jù)的，只能堅持法律規(guī)則的主張。以下，對方林富案中涉及的原則以及《廣告法》第五十七條背后的的實質(zhì)原則和形式原則進行權(quán)衡。

按照立法者的理解，《廣告法》第五十七條禁止的是誤導消費者和不正當貶低同類商品或服務的絕對化廣告。[8]因此，“誤導消費者和不正當貶低同類商品或服務”便從內(nèi)容上支持了《廣告法》第五十七條的處罰規(guī)定，屬于法律規(guī)則背后的實質(zhì)原則。而支持該規(guī)定的形式原則是：“該條款是立法者的明確表述，應當予以遵守”。二者合起來構(gòu)成了《廣告法》第五十七條應被遵守與適用的理由。

審理本案的法官主張，對方林富炒貨店的絕對化廣告行為應當減輕處罰，以實現(xiàn)過罰相當和處罰與教育相結(jié)合。為了論證這一主張，法官在判決書中明確指出：“原告系個體工商戶……廣告影響力和影響范圍較小，客觀上對市場秩序的擾亂程度較輕微，對同行業(yè)商品的貶低危害較小。其次，廣告針對的是大眾比較熟悉的日常炒貨，栗子等炒貨的口感……廣告宣傳雖會刺激消費心理，但不會對消費者產(chǎn)生太大誤導”。這一理由從內(nèi)容上為法官的主張?zhí)峁┝死碛?，本質(zhì)上就是法官援引的法律原則背后的實質(zhì)理由。按照一般社會經(jīng)驗，經(jīng)營場所的絕對化廣告和針對消費者熟悉的產(chǎn)品實施的絕對化廣告產(chǎn)生的誤導和貶低效果確實不高，但這也僅僅能夠?qū)崿F(xiàn)在一定程度上反駁《廣告法》五十七條的實質(zhì)原則，而不至于反駁《廣告法》第五十七條的權(quán)威理由。

然而，即便法官為他的主張?zhí)峁┑膶嵸|(zhì)理由可以勝過《廣告法》第五十七條的實質(zhì)理由，我們還需要認真對待《廣告法》第五十七條背后的形式原則。為了在論證中勝過形式原則，方林富案審理法官也嘗試了在說理論證中為其判決結(jié)論增加形式層面的理由。為此，法官援引了《行政處罰法》中的過罰相當條款和處罰與教育相結(jié)合條款，從表面上看，法官似乎已經(jīng)將這些規(guī)定作為形式理由與實質(zhì)理由相結(jié)合。但實際上，這些條款并不能為越法裁判提供較高程度的形式合法性，這是由于這些原則條款的權(quán)威性并不充分，難以達到直接修改立法者的明確規(guī)定的目的。

首先，原則條款的含義不夠清晰，難以為越法裁判提供足夠的權(quán)威分量。清晰的規(guī)定總比不清晰的規(guī)定更值得人們?nèi)プ裱?。[10]法律條文的事實構(gòu)成和法律后果越清晰，其能為法律命題提供的權(quán)威分量就越重。當原則條款的事實構(gòu)成以及法律后果都不清晰時，還是要依靠在個案中對事實的權(quán)衡來明確其含義，然后再充當論證理由，這實際上已與實質(zhì)理由所能提供的論證功能非常近似，表面上法官為其主張?zhí)峁┝嗽瓌t條款作為形式理由，實質(zhì)上這種形式理由很大程度上只是再次重復了實質(zhì)理由。因此，原則條款內(nèi)涵的不清晰導致了其權(quán)威分量要低于《廣告法》第五十七條。其次，原則條款難以在權(quán)威等級上勝過《廣告法》第五十七條。法院所援引的原則條款來自于《行政處罰法》，這部法律在位階次序上和《廣告法》同屬于法律，在二者之間，并不存在以較高權(quán)威等級的規(guī)范變更較低權(quán)威等級規(guī)范的可能。

基于上述分析，我們可以說，方林富案判決書中法官所提出的論證理由能夠在實質(zhì)層面論證減輕處罰的正當性，但其援引的各項原則條款無法在形式層面對減輕處罰提供論據(jù)，為了給判決書找到一個合適的形式理由，法官可基于憲法保護營業(yè)自由免受過度限制的意旨，到憲法中尋求論證依據(jù)。

三、絕對化廣告條款的合憲性續(xù)造

前文已指明，《行政處罰法》中的過罰相當原則、處罰與教育相結(jié)合原則無法為法院的變更判決提供足夠的權(quán)威分量。那么，本案審理法院的裁判是否就沒有任何論證依據(jù)了呢？本文主張，如果人們超越部門法的界限，而從憲法角度來分析，則有可能以憲法為依據(jù)，為法院的越法裁判找到一個理由。誠如學者所言，“許多法律問題必須脫出部門法教義學的范圍, 在整體的法教義學空間中才可能獲得理解和解答,在這個過程中, 憲法教義學將扮演重要的角色?！盵11]

那么，如何從憲法的角度，來為本案法院的越法裁判找到一個適當?shù)臋?quán)威理由呢？本文認為，方林富炒貨店的廣告行為受到憲法中營業(yè)自由的保障，《廣告法》中絕對化廣告的處罰條款未能慮及不同情況下廣告行為的重要不同，對方林富炒貨店的營業(yè)自由構(gòu)成過度限制。因此，法官在論證變更判決時應當援引《憲法》上的營業(yè)自由作為權(quán)威理由，對《廣告法》第五十七條進行合憲性控制，如此，法官的法律論證中權(quán)威分量不足的缺陷就得到了彌補。

（一）絕對化廣告行為在營業(yè)自由保護范圍之內(nèi)

要論證國家對基本權(quán)利的限制是否超過必要限度，需要依次考察3 個不同層面的問題：第一，私主體行為是否落在基本權(quán)利保護范圍之內(nèi)？第二，國家是否對基本權(quán)利進行了限制？第三，國家的限制行為是否具有憲法上的合法性？此即基本權(quán)利限制的“三階層”審查框架。[12]本文將以此為框架，考察《廣告法》第五十七條是否過度限制廣告行為。

我國營業(yè)自由的憲法依據(jù)在于《憲法》第四十二條的勞動權(quán)，我國憲法確立了對私人合法財產(chǎn)、非公有制經(jīng)濟和勞動權(quán)的保護，營業(yè)自由可從私有財產(chǎn)權(quán)和社會主義市場經(jīng)濟體制輻射下的勞動權(quán)中得出。[13]2004 年全國人大常委會在說明憲法修正案草案時就明確指出“國家對全體公民的合法的私有財產(chǎn)都給予保護，保護范圍既包括生活資料，又包括生產(chǎn)資料”。[14]因此，公民用于營業(yè)的生產(chǎn)資料也是受到《憲法》上的財產(chǎn)權(quán)保護的。為了保護公民的生產(chǎn)資料，憲法確立了非公有制經(jīng)濟制度的合法地位。

1993 年憲法修正案將憲法第十五條中的“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經(jīng)濟”修改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。2004 年憲法修正案將第十一條中國家對非公有制經(jīng)濟的態(tài)度由“引導、監(jiān)督和管理”改為“鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”如學者所言：“如果說‘引導、監(jiān)督、管理’還反映了一種潛在的防范的意義的話，那么鼓勵、支持就是一種積極、主動的保護，是希望其壯大，放開手腳，讓其發(fā)展”。[15]由于憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護包括了生產(chǎn)資料，對經(jīng)濟制度的規(guī)定由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，憲法中的勞動權(quán)已經(jīng)不僅僅是要求國家安置公民就業(yè)的社會權(quán)，而是生發(fā)出了自由權(quán)的含義，這其中就包括營業(yè)自由，即獨立性和主動性勞動的選擇自由。[16]

在憲法學理論上，營業(yè)自由的權(quán)利主體包括個人和法人，其權(quán)利保護范圍覆蓋營業(yè)活動的事前、事中和事后全過程，包括營業(yè)選擇自由與營業(yè)活動自由。營業(yè)選擇自由包括進入與退出經(jīng)營活動的自由，營業(yè)活動自由是指權(quán)利主體依自己之意志為任意營業(yè)活動的自由，包括發(fā)表商業(yè)性言論的自由、自主決定經(jīng)營方式、交易自由、結(jié)社自由、遷徙自由等等。[17]其中，商業(yè)言論是自然人、法人或其他非法人組織在經(jīng)濟活動中為尋求締約機會而發(fā)布的與市場交易相關的信息。[18]方林富炒貨店發(fā)布廣告的行為是典型的發(fā)表商業(yè)言論的行為，這一行為包含于憲法上的營業(yè)自由保護范圍之內(nèi)。

（二）廣告法第五十七條過度限制營業(yè)自由

前文已經(jīng)論證，廣告行為屬于受憲法保護的營業(yè)自由行為。國家以立法方式禁止絕對化的廣告用語，這一行為顯然是對營業(yè)自由中發(fā)表商業(yè)言論自由的限制。國家權(quán)力對基本權(quán)利的侵害應當保持在“必要的限度內(nèi)”，過度侵害即為憲法所禁止，憲法學理論稱之為“過度禁止”。[19]國家在制定法律時應遵守比例原則的要求對限制基本權(quán)利的目的性、必要性和比例性進行綜合評價。在具體適用法律時亦須遵循比例原則的要求合理裁量各種限制措施。比例原則要求國家對基本權(quán)利的限制應當符合妥當性、必要性和比例性（亦稱為狹義比例原則）三方面的要求。倘若《廣告法》第五十七條對絕對化廣告的處罰不符合比例原則，則有必要按照憲法的意旨對其含義進行限縮，以達到保護營業(yè)自由的目的。下文將按照比例原則的要求考察《廣告法》第五十七條是否超過了必要限度。

在妥當性層面?！稄V告法》第五十七條以“使用‘國家級’‘最高級’‘最佳’等用語”的廣告行為為處罰對象，按照立法者的理解，《廣告法》禁止絕對化廣告是為了避免誤導消費者和不正當貶低同類商品或服務?！稄V告法》第五十七條對方林富炒貨店的絕對化廣告的處罰應當有助于這一立法目的的實現(xiàn)，否則將違反比例原則的適當性要求。從案件實際情況來看，方林富炒貨店確實在店面和食品包裝上實施了絕對化廣告，而且這些廣告持續(xù)了一段時間，一些不了解情況的顧客可能被這些廣告所誤導，因此，絕對化廣告對消費者和同類商品的不良影響是不可避免的。在案件實際情況中，行政機關要求方林富炒貨店改正違法行為后，其整改并不徹底，因此行政機關采取了罰款措施。易言之，在整改不徹底的情況下，對方林富炒貨店處以罰款確實有助于督促其改正違法行為，防止廣告誤導消費者或不正當貶低同類商品?；诖?，從比例原則要求的妥當性來看，還不足以確認《廣告法》第五十七條在本案中的適用違反了比例原則，我們還需對本案中處罰結(jié)果的必要性和比例性進行考察。

從處罰手段的必要性來看，立法者在多種可能的處罰手段中應當選擇能夠達到立法目的，同時對營業(yè)自由限制最小的手段。從廣告法的修改歷程中，我們可知，立法者在確定對絕對化廣告的罰款金額時可選的方式包括以廣告費用的倍數(shù)確定金額和在特定幅度內(nèi)確定金額兩種方式。前者就是1994 年《廣告法》對絕對化廣告處以廣告費用的1 倍以上5 倍以下的規(guī)定，后者是2015 年修改《廣告法》后確定的20 萬-100萬罰款幅度。立法者的這種修改實際上是提高了對絕對化廣告的處罰幅度，相當于在可選的手段之中選擇了較為嚴厲的手段。從必要性要求來看，立法者應當優(yōu)先考慮依據(jù)違法廣告費用來確定罰款額度，因為這一手段比20 萬-100 萬的罰款更加溫和。而且，從本案當事人所處的浙江省的執(zhí)法實踐來看，許多情況下，對絕對化廣告的處理只需要處以1 萬元左右的罰款便可達到立法目的。①參見衢柯市監(jiān)檢處（2017〕13 號行政處罰決定書、青市監(jiān)處〔2020〕42 號行政處罰決定書、縉市監(jiān)案字（2021〕197 號行政處罰決定書[EB/OL].[2023-3-16].https://www.zjzwfw.gov.cn/zjzw/punish/frontpunish/showadmins.do?webId=1.20 萬-100 萬元的罰款幅度明顯超過了該類案件應當對應的合理的罰款幅度，不符合比例原則中的必要性要求。

最后，廣告法第五十七條的比例性問題。狹義的比例原則要求實現(xiàn)的立法目的和限制的基本權(quán)利保持一定的均衡，以俗語來理解，狹義比例原則的要求就是殺雞不能用牛刀。從廣告法的文本表述和立法者意旨來看，絕對化廣告可區(qū)分為嚴重誤導消費者和不正當貶低同類商品或服務的“標準事例”以及誤導和貶低程度較為輕微的“邊緣事例”。②關于標準事例和邊緣事例的研究，哈特.法律的概念[M].許家馨,李冠宜,譯.北京:法律出版社，2018.經(jīng)大眾傳媒傳播的絕對化廣告和消費者不熟悉的產(chǎn)品的絕對化廣告屬于“標準事例”。因為這兩類絕對化廣告行為的危害性遠遠大于在營業(yè)場所和消費者熟悉的產(chǎn)品上開展的絕對化廣告。從前文關于必要性的分析中可知，1 萬元左右的罰款便足以制止一般的絕對化廣告，立法者規(guī)定的20 萬-100 萬的罰款幅度雖然也有一定的上下浮動空間，但對于方林富案這種絕對化廣告中的“邊緣事例”來說，即便是20 萬的罰款也已經(jīng)是絕對的重罰了。20 萬-100 萬的罰款幅度對應絕對化廣告中的“標準事例”才是合比例的。

綜上所述，方林富案中在經(jīng)營場所傳播的炒貨的絕對化廣告與大眾傳媒以及公眾不熟悉之產(chǎn)品的絕對化廣告有重大不同，《廣告法》未重視此種重大差別，規(guī)定“一刀切”式處罰，已違背了比例原則，構(gòu)成對方林富炒貨店經(jīng)營自由的過度限制。

（三）以合憲性續(xù)造改良變更判決

將針對標準事例的處罰幅度錯位地適用于邊緣事例時，便會導致《廣告法》第五十七會出現(xiàn)拉倫茨所謂的“隱藏的漏洞”：“法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)則在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì)……于此即有隱藏的漏洞存在。漏洞存在于限制的欠缺”。[20]法官的變更判決實際上就是填補漏洞的行為，法律漏洞的填補已經(jīng)屬于造法行為，既屬造法，又豈能脫出憲法的拘束之外?[221]基于《廣告法》第五十七條對營業(yè)自由的過度限制，本案已具備了憲法上的重要性，法官可以尋求從憲法上獲得論證依據(jù)，將其變更判決正當化。

解釋及法的續(xù)造，兩者的界限只能是語言上可能的字義。[25]在文義內(nèi)進行的法律闡釋就是法律解釋行為，而超越可能的法律文義的闡釋行為就是法律續(xù)造行為。當法律在個案中出現(xiàn)“適用違憲”的情形，法官便需要履行在個案裁判中落實憲法意旨的義務，以憲法對法律進行漏洞填補。這種填補法律漏洞的方法就是合憲性法律續(xù)造。方林富案中，法官的判決結(jié)論已經(jīng)遠遠超出了《廣告法》第五十七條規(guī)定的20 萬-100 萬的罰款額度，但法官給出的論據(jù)并不能提供足夠的權(quán)威分量。按照法律淵源的等級序列，制定主體等級越高，法律淵源的權(quán)威分量就越重?；趹椃ǖ淖罡邫?quán)威等級地位，一般情況下，其他的權(quán)威理由在個案權(quán)衡中提供的權(quán)威分量要輕于憲法。法官可以將合憲性法律續(xù)造方法運用到判決說理當中去，對《廣告法》第五十七條進行限縮性的續(xù)造，依靠憲法的權(quán)威等級，補全判決書在權(quán)威論證層面的缺陷。

具體而言，法院可以指明，保護營業(yè)自由不受國家過度限制是憲法第四十二條的意旨?！稄V告法》第五十七條規(guī)定的處罰幅度不符合比例原則，過度侵害營業(yè)自由。為了充分落實憲法意旨，該條款的罰款幅度不應當適用于在經(jīng)營場所傳播以及針對日常產(chǎn)品的絕對化廣告。并根據(jù)這一理由為《廣告法》第五十七條確立一條個案規(guī)則：以日常產(chǎn)品為對象，展示在經(jīng)營場所的絕對化廣告應當減輕處罰。如此一來，方林富案判決就不會存在實質(zhì)層面上的論證缺陷，而且，基于憲法在法律體系內(nèi)的最高權(quán)威等級，引入憲法層面的論證，可使法院偏離法律的變更判決名正言順，避免原則條款不足以“改寫”同位階規(guī)范的困境。

四、合憲性解釋與權(quán)力分工原則的調(diào)和

基于上文的分析，我們已經(jīng)以合憲性續(xù)造的方法完善了方林富案判決的論證，但由于本案判決變更了立法機關制定的法律，該判決還面臨著國家機關分工原則的審查，只有確認該判決未嚴重逾越司法機關之職能，才能最終確定該判決的合法性。就本案而言，法官有義務在判決中通過解釋法律落實憲法意旨，而且法院的變更判決僅僅在個案范圍內(nèi)有效力，這與一般意義上的修改法律有重大差別，最后，法院依據(jù)憲法在疑難案件中進行對法律設定例外情形是及時救濟當事人的重要方式，司法實踐中這種做法較為普遍，法院偏離法律，確立個案規(guī)則的行為有一定的合理性。

（一）憲法可作為司法論證的理由

最高人民法院在《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中明確指出：“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一”。該《指導意見》還列出了指導性案例、公理、情理、立法說明以及采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料作為法院備選的說理論據(jù)。①《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第十三條：除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學術觀點；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。

按照上述規(guī)定，為了實現(xiàn)證立正當裁判的目的，法官可以采用多種論證材料?！吨笇б庖姟冯m未明確將憲法列為釋法說理的論據(jù)之一，但是作為公權(quán)力主體的法官,不論其有沒有違憲審查權(quán)，他都有義務將憲法的基本決定和價值安排通過法律解釋的技術貫徹于部門法的規(guī)范體系。[26]而且，《指導意見》認可了“采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料”可作為法院釋法說理的論據(jù)，憲法在我國的法律體系中具有最高效力，是法律解釋的重要依據(jù)，自然可以作為“采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料”納入到裁判文書可采用的論據(jù)范圍內(nèi)。

此外，最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》明確指出，裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。綜合以上兩份文件的規(guī)定，我們不難看出，我國的司法機關對援引憲法說理持認可的態(tài)度，法官的判決中是具備援憲說理的空間的

（二）個案規(guī)則不具備普遍效力

禁止司法權(quán)對立法權(quán)的僭越是出于立法機關對司法專權(quán)的警惕，這種警惕主要是為了防止司法機關的判決結(jié)論具有和法律同等的普遍效力。按照我國憲法中的制度設計，立法權(quán)應當由具有民意基礎的代議機關行使，如果允許司法機關的判決結(jié)論具有和法律同等的普遍效力，這無異于賦予了不具備民意基礎的司法機關以立法權(quán)，在這種情況下，憲法上的制度設計就會被破壞。從最終效果上來看，要防止司法機關僭越立法權(quán)，最重要的方式就是防止司法機關的裁判結(jié)論擁有普遍效力，反言之，如果司法機關對法律進行了修改，但這種修改的效果僅作用于個案，而不會對其他案件產(chǎn)生拘束力，那么這種修改并沒有構(gòu)成對立法權(quán)的嚴重僭越。

在立法行為中，與越法裁判最為類似的是修改法律的行為，修改法律一般樣態(tài)是立法機關按照立法程序?qū)Ψ蛇M行修改，修改之后的法律具有普遍的拘束力。司法機關偏離法律的判決雖然也對法律進行了修改，但從司法實踐整體看來，這種修改并不會影響原有法律的普遍效力，法官的修改僅僅在個案范圍內(nèi)產(chǎn)生效力，即便是案件成為指導性案例的情況下，指導性案例所擁有的規(guī)范拘束力相對較弱，它的分量要低于制定法及司法解釋，也可能因?qū)嵸|(zhì)理由而被偏離。[24]

我們在方林富案中為《廣告法》第五十七條確立了一個例外情形，這種修改的目的在于實現(xiàn)方林富炒貨店的個案正義，變更判決的效果僅限于在法定幅度以下對方林富炒貨店進行處罰，而不會對其他案件的判決結(jié)果產(chǎn)生影響。本案的適用法律行為影響范圍顯然小于立法機關修改法律影響的范圍，因此不能認為本案中確立個案規(guī)則的行為構(gòu)成對立法權(quán)的嚴重僭越。

（三）確立個案規(guī)則具備來自實體正義的合理性

在方林富案中，《廣告法》第五十七條的罰款幅度顯然忽略了絕對化廣告用語內(nèi)部的不同情形，從而導致該條款中出現(xiàn)了拉倫茨所言的“隱藏的漏洞”。從我國司法實踐看，面對此種法律漏洞，法院在民事、行政裁判中基于個案公正的考慮而偏離法律的案件并不少，在很多“疑難案件”中，法院實際上都在確立個案規(guī)則，可以說這是法院的普遍做法，有其合理性。而且，只有這樣，法院才能實現(xiàn)對當事人的及時救濟。如果機械地執(zhí)行《立法法》第二十六條和第九十九條確立的體制，即便法院在個案裁判中認為法律不合理，也只有最高人民法院才可以向全國人大及其常委會提出法律案或合憲、合法性審查要求。這種請求立法者事后修法的體制，“對個案的處理過于遲鈍而顯得不切實際”。[25]在此列舉兩例，以說明法院確立個案規(guī)則的普遍性和合理性。

1999 年的田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案。該案的審理法院依據(jù)高等學校對受教育者進行學籍管理、獎勵或處分、代表國家對受教育者頒發(fā)學歷證書、學位證書的職責確定了高等學校與受教育者之間屬于教育行政管理關系。明確提出受教育者對高等學校涉及受教育者基本權(quán)利的管理行為不服的，有權(quán)提起行政訴訟，高等學校是行政訴訟的適格被告。這一判決沒有糾結(jié)于1989年《行政訴訟法》第十一條確定的受案范圍，而是從案件的具體情況出發(fā)，認定高等學校和學生的關系與行政機關和相對人的關系是實質(zhì)相同的，進而為該案確立了一個個案規(guī)則，對《行政訴訟法》受案范圍提供了有益的補充。[26]

季宜珍等訴財保海安支公司等交通事故損害賠償糾紛案。季崇山在一場交通事故中死亡。死者季崇山為農(nóng)村戶口，但其工作和生活地點均在縣城。法院沒有機械適用農(nóng)村居民按照農(nóng)村居民標準計算死亡賠償金的規(guī)定，認為雖然季崇山實際為農(nóng)村戶口，但其工作和生活地點均在縣城，按照農(nóng)村居民標準計算死亡賠償金，顯然不足以填補其損失。最終，法院判決以城鎮(zhèn)居民標準計算死亡賠償金。[27]該案中，法院在相關司法解釋有明確規(guī)定的情況下，依然突破司法解釋規(guī)定，按照城鎮(zhèn)居民標準計算死亡賠償金，法院雖然作出了越法裁判，但這一判決卻更加符合公平原則，實現(xiàn)了個案正義。此后，全國人大常委會在《2020 年備案審查工作情況的報告》中明確表示，人身損害賠償標準應當統(tǒng)一。這說明，法院在疑難案件中所做出的越法裁判，往往不是法官隨心所欲的枉法裁判，而是經(jīng)過深思熟慮后認為立法者在同等情況下也會同樣立法的結(jié)果。

以上兩個案件各自歸屬于行政法和民法領域，而且都是法院偏離文本規(guī)定，確立個案規(guī)則的典型例證。這些典型案例可起到窺一斑而知全豹的效果，我們可以推測，法院在疑難案件中偏離文本規(guī)定的情況并不罕見。從形式上看，司法偏離的確表現(xiàn)了裁判對既有法律的偏離，然而這種偏離是為了發(fā)現(xiàn)更加妥適的法律，偏離之實質(zhì)是為了朝著既有法律體系的更好回歸。[28]即便是立法者自己身處此類疑難案件中，往往也會作出與法官的裁判結(jié)論相同的立法決定，因此，法院的行為并未嚴重違反國家機關分工原則。

結(jié) 語

本文以方林富案為例，探討了行政變更判決的合憲性控制問題?！缎姓V訟法》中的變更判決條款雖然允許法官變更明顯不當?shù)男姓幜P，但當法官以此為依據(jù)作出偏離法定處罰幅度的變更判決時，他就必須提出更強的論證理由。如果僅僅以行政處罰法的原則條款作為論證理由，法官的判決只能夠在實質(zhì)層面證立變更判決的正當性，而無法在形式層面為偏離法律規(guī)定提供足夠的權(quán)威理由。在這種情況下，制定法體系內(nèi)權(quán)威等級最高的憲法可作為有力的權(quán)威理由，基于保護基本權(quán)利不受過度限制的意旨，對相關的處罰條款進行合憲性限縮。將憲法引入判決書中說理后，法官的判決雖然偏離了法律規(guī)則，但卻更貼合整體法秩序的要求，其變更判決的正當性也就更加充分。當然，法官偏離法律的判決是要受到權(quán)力分工原則的限制的，只有變更判決不構(gòu)成對立法權(quán)的嚴重僭越，才有偏離法律判決的空間。