董正愛

關鍵詞：環(huán)境風險;規(guī)范主義;公共治理;硬法;軟法

中圖分類號：DF468文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.09 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

現(xiàn)代工業(yè)社會的組織形態(tài)使諸多社會問題的規(guī)制理念和思考邏輯需要在風險社會的敘事背景下展開，而環(huán)境風險正是這一背景下的重要問題。根據(jù)世界經(jīng)濟論壇發(fā)布的《2022 年全球風險報告》，環(huán)境風險被列為對地球和人類最具潛在危害的風險之一。由于環(huán)境風險具有不確定與不可預知、生發(fā)演變彼此互聯(lián)、損害后果長期潛伏與跨界擴散等復雜情境①，人類不得不窮盡可能手段對其進行規(guī)制以避免潛在的災難性后果。因此，在法治框架下依靠多元規(guī)則體系開展環(huán)境風險規(guī)制，已成為法治發(fā)展的重要任務。傳統(tǒng)政府規(guī)制以命令與控制型規(guī)制為主，遵循對抗、威懾和法律服從的制度邏輯①;與傳統(tǒng)規(guī)制手段不同，環(huán)境風險規(guī)制以對當下社會關系的調整實現(xiàn)對未知風險的控制，體現(xiàn)了未來不確定的環(huán)境利益對于現(xiàn)有利益的優(yōu)先價值順位，規(guī)制手段的選擇則需要更大的開放性和自愿性。盡管保護優(yōu)先已經(jīng)成為我國環(huán)境保護法的基本原則，但象征性立法與碎片化理解使風險預防仍屬于滯留在形式上的陌生概念。② 環(huán)境風險規(guī)制的規(guī)則體系未能提供充分的制度反饋，凸顯了科學判斷代替法律判斷、缺乏有效風險溝通、風險決策裁量權控制機制匱乏等難題。③ 在風險社會的語境下，對規(guī)范體系完整性與合法性的疑問被重新提出——法律進行環(huán)境風險規(guī)制的邊界在哪里？ 權利和利益應當如何配置？ 配置的標準又以何種方式完成回應社會的合法化論證？

環(huán)境風險問題萌生之初，正是規(guī)范主義規(guī)制模式比較流行的時代。在這種規(guī)制模式下，國家通過普遍性立法確定與環(huán)境風險有關的權利內容以及范圍，并在“傳送帶”式行政決策和管理過程中以嚴格的形式主義論證實現(xiàn)相關權利義務的合法化分配。然而，規(guī)范主義的風險規(guī)制模式存在回應性不足的弱點，過度依賴封閉式的技術規(guī)范進路。④ 作為對規(guī)范主義模式的修正，協(xié)商行政、公眾參與等一系列新的解決方案被提出，學者們希望通過對風險規(guī)制的技術修正實現(xiàn)公共決策的實體回應。在環(huán)境風險規(guī)制進路缺乏系統(tǒng)性轉變的前提下，需要將這些新的解決方案納入一種兼具規(guī)范包容性與社會回應性的新型規(guī)制范式。但是，在環(huán)境風險規(guī)制中采用協(xié)商行政的手段難以克服自由裁量權越界的弊端，而公眾參與也容易因集體行動的缺陷和有組織的利益對比造成決策失衡，反而會助長機會主義的抬頭和規(guī)范主義的解構。

因此，筆者并不試圖從制度創(chuàng)新的角度對現(xiàn)有環(huán)境風險規(guī)制模式進行修正，而是嘗試在對兩種規(guī)制進路進行反思的基礎上，重新認識法律在環(huán)境風險規(guī)制中的作用，并完成基于“硬法—軟法”學理基礎的環(huán)境風險規(guī)制范式轉變，將具有共識性的制度和原則在不同規(guī)制路徑中的運行機理和作用方式進行明確，在二元法的基礎上構建環(huán)境風險規(guī)制的可能思考框架。

一、環(huán)境風險規(guī)制的雙重挫折：規(guī)范主義困境與公共治理失范

規(guī)范主義規(guī)制模式在權利中心主義、實在法為主的整體主義以及“規(guī)范預設—裁量控制”式的制度脈絡中凸顯了環(huán)境風險規(guī)制的固有危機。建立在對未知事實進行決策基礎之上的規(guī)制模式，孕育著規(guī)范主義環(huán)境風險規(guī)制的自反性⑤：一方面，它試圖將環(huán)境風險事實通過強制性規(guī)范和“命令—控制”規(guī)制模式在嚴格的形式主義論證中輸出為規(guī)范的行為指引;另一方面，實在法權威在對未知事實進行內部證成的法律實踐中使其合法性不斷遭受減損。公共治理模式強調開放的公共管理與廣泛的公眾參與，以多元的治理主體、多樣的治理依據(jù)和治理方式為特征。① 然而，在試圖將具有開放性和協(xié)商性特征的公共治理模式引入規(guī)范主義以期對其進行技術上的修正后，這一治理模式仍然表現(xiàn)出參與程度不足、程序性權利保障不夠、實效性不強等問題，甚至助長了機會主義的抬頭以及環(huán)境風險問題非規(guī)范解決傾向。在規(guī)范主義的僵化和合法性論證尚未得到解決的情況下，新問題的出現(xiàn)增加了環(huán)境風險規(guī)制的復雜性。

（一）環(huán)境風險規(guī)制的規(guī)范主義困境

規(guī)范主義作為環(huán)境風險規(guī)制的一種模式，強調法律的裁判和控制功能，關注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。② 在規(guī)范主義模式流行的時代，法秩序的首要目的和主要效能是公平，這一實效可以通過確定的法律概念、法律規(guī)則來實現(xiàn)。采用規(guī)范主義模式對環(huán)境風險進行規(guī)制，無論是行政決策還是司法裁判，都更多地依賴實在法的法律規(guī)則和法律概念，并通過專家決策和形式主義的論證等方式制定環(huán)境標準及相關法律法規(guī)。實踐中，在規(guī)制確定的法律關系時，規(guī)則體系和法律程序往往可以確保法律的實效。但是，當環(huán)境風險帶來不確定的事實時，規(guī)范主義的規(guī)制方式難以保證實效性，使規(guī)范主義模式在環(huán)境風險規(guī)制領域屢遭困境。

1. 規(guī)范主義規(guī)則體系的結構性不足

從規(guī)范主義模式所依賴的規(guī)則體系來看，以法律概念與法律規(guī)則為代表的工具理性在處理環(huán)境風險問題時存在結構性不足的弱點，削弱了環(huán)境風險規(guī)制的實效。這種結構性不足需要追溯到規(guī)則體系本身進行考察，規(guī)則是對確定的具體實施狀態(tài)賦予一種具體后果的法令，而概念是一種可以容納各種確定情況的權威性范疇。③ 環(huán)境風險的不確定性和人為性打破了現(xiàn)有法律體系設定的合理性④，以某種容納確定性事實的規(guī)制模式來調整不確定的事實關系，從邏輯上自然會使規(guī)范主義規(guī)制模式陷入水土不服的困境。在以實在法統(tǒng)攝環(huán)境風險事實問題及利益關系時，法律規(guī)則不僅要對事實問題進行利益配置，同時，還須確保規(guī)范主義的權威性。其后果是在風險的不確定性領域，法律規(guī)則和標準要么存在空白，要么就只能采用形式主義或原則性的規(guī)定。因此，不論是政府的行政規(guī)制還是司法裁判，在缺乏確定概念和規(guī)則的情形下對環(huán)境風險進行規(guī)制都采取了十分謹慎的態(tài)度。我國在環(huán)境風險規(guī)制的規(guī)范設定領域同樣有缺失，特別是環(huán)境風險實體權利的確認和訴訟程序的設計尚不完善，折射出規(guī)范主義模式的結構性不足。

第一，規(guī)范主義模式依賴的規(guī)則體系要求權利的內容具有明確性，而在環(huán)境權尚且沒有被實在法通過法律規(guī)則的形式加以固定和承認的前提下，關于環(huán)境風險的諸多利益主張顯然無法在法律概念和法律規(guī)則中找到規(guī)范依據(jù)。規(guī)范主義模式的堵塞導致更多環(huán)境風險利益訴求只能在規(guī)范外以不可控的形式被表達。例如，環(huán)境群體性事件的增加，很大程度上與社會公眾對環(huán)境風險的利益主張缺乏制度期待有關，規(guī)范缺失使其不得不在規(guī)范之外尋求解決途徑。

第二，規(guī)則體系要求權利具有訴訟程序上的保障，而關于環(huán)境風險問題的訴訟在原告主體資格和舉證責任分配方面規(guī)定不明確，也為環(huán)境風險訴訟的進行增添了障礙。在原告主體資格方面，我國《環(huán)境保護法》第58 條和《民事訴訟法》第55 條規(guī)定可以提起環(huán)境公益訴訟的主體包括檢察機關與專門從事環(huán)境保護公益活動的社會組織，排除了個人與其他社會組織的訴訟主體資格①;在舉證責任的分配方面，要求行政機關將不確定的環(huán)境風險判斷作為依據(jù)，并說服司法機關其行為具有正當性，難度確實很大。

2. 行政規(guī)制與司法裁量的適用局限

環(huán)境風險規(guī)制的本質是對不同主體的利益進行分配和協(xié)調，但是，不同社會主體對環(huán)境風險問題所主張的利益并不會自發(fā)地分配，而是通過特定手段和場域進行表達并加以協(xié)調。此時，理性在不同場域中通過特定規(guī)則和對事實的價值取向引導環(huán)境風險的回應脈絡與發(fā)展趨向。環(huán)境風險規(guī)制的爭論并非僅針對科學與民主選擇的抽象問題，而是在具體制度和場域中經(jīng)由情境理性加以澄清的過程。故而，對環(huán)境風險問題規(guī)制與否、規(guī)制邊界的理性認識和判斷并不是抽象的，而是依賴所處場景中的情境理性作出的價值判斷。

規(guī)范主義規(guī)制模式依賴國家權力的運用，因此，環(huán)境風險規(guī)制需要在行政規(guī)制與司法裁判的情境理性中進行。然而，風險語境下的行政規(guī)制不僅執(zhí)行法律更具有決策功能，如何協(xié)調行政規(guī)制與司法裁判的關系以及行政規(guī)制應受到怎樣的司法控制，也成為廣受關注的規(guī)制問題。② 同時，規(guī)范主義所依賴的法律概念和法律規(guī)則在將事實問題引入行政規(guī)制與司法裁判的場域進行論證時，環(huán)境風險規(guī)制的情境理性適用局限性也凸顯出來。首先，以實在法為依據(jù)的行政規(guī)制和司法裁判所依賴的控制手段具有強制性，但是，強制性的行政命令和司法裁判難以保證環(huán)境風險規(guī)制的實效。行政規(guī)制與司法裁判的形式主義要求證據(jù)充分與因果關系明確，但由于環(huán)境風險的證據(jù)與因果關系難以獲得，科學不確定性成為風險制造者逃避責任時慣常使用的借口。其次，行政規(guī)制與司法裁判存在規(guī)制過程的斷裂問題，這種斷裂具體體現(xiàn)為風險評估缺乏環(huán)境基準和技術支持，以及風險管理缺乏政策導向。③ 一方面，我國現(xiàn)有環(huán)境風險評價標準主要集中于高風險行業(yè)，而對環(huán)境風險的內容、數(shù)量、計算方法、處置方式進行宏觀規(guī)定的環(huán)境風險評價標準體系仍然存在制度缺失;另一方面，國家環(huán)境政策中的風險應對機制及實在法中關于環(huán)境風險規(guī)制的指導性、原則性規(guī)定缺乏配套的法律規(guī)定，在行政規(guī)制與司法裁判的機構情境下討論環(huán)境風險問題往往會顧此失彼。

（二）環(huán)境風險規(guī)制的公共治理失范

規(guī)范主義模式在環(huán)境風險規(guī)制中的核心問題在于內在的結構性不足與外在的適用局限，僅僅依靠法律概念與法律規(guī)則為主的實在法體系，以及行政規(guī)制與司法裁判的糾紛解決機制，難以處理不確定的環(huán)境風險問題。因此，公共治理的新模式在風險社會的背景下被提出，開放性、參與性和回應性被描述為公共治理的主要特征。從兩者本質來看，通過公共治理進行環(huán)境風險規(guī)制意味著重構規(guī)制的合法性基礎。如果說規(guī)范主義模式關注風險規(guī)制結果的合法性，公共治理模式則試圖從風險規(guī)制的過程中尋找建立在協(xié)商、合作基礎上的合法性來源。作為為行政機關的活動提供合法性評價和理解框架的行政法，需要對風險規(guī)制各個環(huán)節(jié)的合法性問題作出評價，并提供全過程保障。① 這意味著，通過交往行動理論轉向建立于商談理性之上的合法性基礎重構，在法律實踐層面表現(xiàn)為風險交流以及各種軟性行政法被適用。然而，在環(huán)境風險規(guī)制的實踐中，環(huán)境風險規(guī)制的公共治理模式不僅未能解決規(guī)范主義的弊端，反而產生了新的問題，使整個體系面臨失范的危險。

1. 規(guī)范缺失引發(fā)的裁量權擴張與規(guī)制俘獲

環(huán)境風險規(guī)制的公共治理模式要求公共行政過程中行政機關、社會公眾與環(huán)境專家的多方行動和意見交流。由于公共治理的開放性，決策機關允許在同一環(huán)境風險問題上有更多的利益訴求通過不同渠道和形式被表達。然而，更大的開放性也意味著更少的規(guī)制。許多通過非正式程序作出的政策性決定之所以飽受批評，原因就在于傳統(tǒng)模式的控制一般不適用于非正式程序。② 因此，在環(huán)境風險問題上并非所有利益訴求都能夠被認真考慮甚至被決策者采納。其原因在于，公共治理模式缺乏能夠促進環(huán)境風險信息溝通與交流的具體規(guī)則，即在環(huán)境風險規(guī)制過程中，企業(yè)與個人各享有什么權利，不同權利之間的位階如何，不同主體通過何種方式參與公共治理，以及程序性權利有什么救濟途徑等。在公共治理模式缺乏關于促進風險信息溝通與交流具體規(guī)則的情形下，經(jīng)由規(guī)則的決策將讓位于自由裁量的決策。然而，要求國家機關制定的實在法對環(huán)境風險信息工具的具體規(guī)則提出規(guī)范的解決方案，既不現(xiàn)實又不可能，一個重要的原因就在于高額的交易成本。巨大的成本支出是公共治理無法接受的，而缺乏規(guī)則的環(huán)境風險公共治理不但不能充分代表公共利益，相反，自由裁量權的擴張和規(guī)制俘獲會使機會主義重新抬頭。

2. 參與不足造成的效率低下與非規(guī)范解決

如果說規(guī)范缺失導致公共治理模式在公正以及自由層面出現(xiàn)價值失范，公共治理模式面臨的另一個挑戰(zhàn)則是參與不足造成的效率低下。在缺乏規(guī)制的公共治理模式下，行政機關掌握了環(huán)境風險規(guī)制過程的主導權，環(huán)境風險信息的獲知依賴行政機關的公開，聽證程序的開啟和成員的選擇也以行政機關為主導。這種被動的參與方式使得社會公眾的參與缺乏內生動力，公眾將環(huán)境風險的規(guī)制過程視為行政機關的事務，轉而將目光投向風險規(guī)制的結果并對其高度關注。因此，在諸如廈門“PX 事件”等鄰避糾紛中，封閉決策、違法環(huán)評、改革漸進性與權利實現(xiàn)程序阻塞等因素使公共治理情景下的環(huán)境風險面臨復雜的制度癥結③，并帶來一系列負面影響。一方面，存在環(huán)境風險的建設項目會越發(fā)難以施行，既有的環(huán)境影響評價、行政許可以及民事合同所確定的事實亦會處于不安定狀態(tài);另一方面，公眾會更加傾向于通過法律程序以外的非規(guī)范途徑表達其訴求。一旦非規(guī)范的環(huán)境風險規(guī)制路徑獲得事實上的實效，法治的權威將被嚴重減損。

二、“硬法—軟法”范式下環(huán)境風險規(guī)制的正當性機理

通過對環(huán)境風險規(guī)制規(guī)范主義模式與公共治理模式的結構化分析可以發(fā)現(xiàn)，環(huán)境風險之所以難以通過單純的實在法或者技術修正進行妥善規(guī)制，其癥結不在于法律缺乏權威，也不在于缺乏開放的治理理念。法律仍然在有條不紊地運行并對各種確定的環(huán)境民事、刑事、行政法律關系進行調整，我們卻難以在實在法中獲得公眾對環(huán)境風險享有規(guī)范權利的洞見。法律手段在環(huán)境風險規(guī)制領域走到盡頭了嗎？ 答案顯然并非如此。環(huán)境風險規(guī)制歸根結底是一個法律問題，對環(huán)境風險進行規(guī)制，首先應當承認實在法體系的有效性。放棄法律的控制而將環(huán)境風險規(guī)制的主導權交由自由裁量、專家決策抑或混亂的社會意見，都有使整個規(guī)范體系倒退的危險。環(huán)境風險規(guī)制仍應堅持法律的主體性作用，但是法律體系需要克服規(guī)范主義下實在法的極端形式主義與缺乏回應等流弊，并在規(guī)范主義的制度邏輯中完成合法化證成。為了回應這種要求，需要把多層多樣的國家規(guī)范和社會規(guī)范、更為廣泛的利益因素及其相互關系納入法律的視野，注重利益相關者的風險感知和風險行為的差異性①，確立多元治理模型以及相應的規(guī)范體系。② 強調開放與控制并重的“硬法—軟法”范式，為環(huán)境風險規(guī)制提供了一種新的思考框架。

（一）“硬法—軟法”范式的理論之維：環(huán)境風險規(guī)制的法理重塑

“硬法—軟法”范式并不是以調整方式和調整范圍為標準對實在法體系進行的部門劃分，而是以“是否依賴國家強制力保證實施”為尺度對現(xiàn)有法律規(guī)范進行的類型化建構。從二者內涵來看，硬法是指需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，軟法則指效力結構未必完整、無須依靠國家強制保障實施但能夠產生社會實效的法律規(guī)范。③ 簡言之，軟法亦即本就缺乏國家強制實施的約束力，國家機關不應強制實施的法規(guī)范。④ 國家層面的軟法規(guī)范主要包括沒有明確責任條款的法律文本或彈性條款、自我約束的規(guī)范性文件以及國家性公共政策等。傳統(tǒng)規(guī)范主義模式在應對環(huán)境治理與環(huán)境訴訟時，通過法律概念與法律規(guī)則等硬法規(guī)范的應用，完成了從事實發(fā)現(xiàn)到法律適用過程的內部證成，進而建立起形式主義的合法性。當前環(huán)境風險規(guī)制面臨的最大問題在于，現(xiàn)有規(guī)范體系要么對社會意見缺乏制度和手段上的回應，要么在強調開放性的同時使法律被邊緣化。

新功利主義法學派認為，沒有國家強制力的法是“不燃的火，不亮的光”。⑤ 然而，這一觀點正在受到當下法律實踐的挑戰(zhàn)。今天，許多沒有國家強制力的軟法規(guī)范正在重塑國家公域之治的法理基礎，作為現(xiàn)象的軟法在環(huán)境保護、技術、勞動保護與消費者保護等領域發(fā)揮了重要作用。公共領域的軟硬法混合治理既是一個普遍存在的事實，又是應當采取的立場和方法。⑥ “硬法—軟法”范式也為環(huán)境風險規(guī)制提供了一種可能性，即通過硬法與軟法的相互作用、相互補充，回應環(huán)境風險規(guī)制法治化的現(xiàn)實需要。

第一，“硬法—軟法”范式能夠通過建立軟硬并重的二元法模式完成環(huán)境風險規(guī)制的合法性論證。在規(guī)范主義模式下，環(huán)境風險規(guī)制的合法性基礎在于憲法至上與法律中心主義，即行政機關的規(guī)制行為必須依照法律作出，不得對憲法中的基本權利造成減損?！败浻膊⒅亍钡亩Ｊ酵瑯右詰椃ㄖ辽虾头芍行闹髁x為基本要求。一方面，不論是硬法規(guī)范還是軟法規(guī)范，都以憲法為依據(jù)，不得與憲法相抵觸。為了防止權力濫用，規(guī)范主義模式通常以權力制約與司法審查的方式對基于硬法的環(huán)境風險行政決策進行規(guī)制;軟法規(guī)范同樣會對基本權利造成影響，因此，軟法規(guī)范只能對行政機關的權力進行控制而不能授權。① 另一方面，在“硬法—軟法”范式下，行政機關的環(huán)境風險規(guī)制同樣以法律為根據(jù)，通過法律確立應當考慮的因素和利益范圍等②，而這里的法律既包括硬法規(guī)范，又包括軟法規(guī)范。

第二，“硬法—軟法”范式能夠通過靈活的調整機制與多元的規(guī)制場域，將環(huán)境風險問題引入更具彈性、論辯充足且具有權威的規(guī)范情境中，以確保環(huán)境風險決策的回應性。環(huán)境風險決策的回應性是法律控制下的回應性，缺乏法律控制的公眾參與極易導致規(guī)制俘獲和有組織的利益壓倒。在“硬法—軟法”范式中，硬法對環(huán)境風險過程中的權利義務關系進行初次規(guī)制，確定各主體的權利義務關系;軟法則通過法律原則、行政裁量基準的適用以及程序性規(guī)則的控制進行二次規(guī)制。在硬法和軟法的相互作用中，硬法確立了環(huán)境風險規(guī)制的合法性基礎，軟法通過法律原則、國家政策、裁量基準以及程序性規(guī)則的運用，確保開放的參與性行政實現(xiàn)公平公正。更重要的是，硬法的司法中心主義使環(huán)境風險規(guī)制難免遭遇訴訟主體、舉證責任等法律形式主義的適用局限;軟法不僅是參與性行政的保障，其本身也具有將環(huán)境風險問題引向司法程序以外的趨向。當然，這并不與法律中心主義相悖，軟法之治往往發(fā)生在充分的論辯及市場調整過程中。在這里，經(jīng)由市場的投票取代了政治性投票，其本質是國家將其專屬的公共權力讓渡給自由市場③，從而使規(guī)制結果同樣具有法律權威，這一趨向使環(huán)境風險規(guī)制結果克服了司法過程的形式主義局限，在更大的認同基礎上獲得了合法性資源。

（二）“硬法—軟法”范式的實證之維：環(huán)境風險規(guī)制的實效探究

目前，“硬法—軟法”范式已不僅僅是存在于學理中的環(huán)境風險規(guī)制構想，軟法規(guī)范正在當下的法律實踐中發(fā)揮日益重要的作用。就其數(shù)量而言，如果將硬法規(guī)范比作大海中的一座座冰山，軟法規(guī)范就如同存在于冰山之間的廣闊海洋，軟法正在以行政機關內部規(guī)制與外部引導的方式塑造一種新型國家治理樣態(tài)。我們應當將目光聚焦于各類軟法規(guī)范如何與硬法相互作用進而推進環(huán)境風險規(guī)制，并為我國環(huán)境風險規(guī)制模式的建構提供實踐觀照。

第一，軟法規(guī)范通過政策、原則性規(guī)定為立法活動提供理念和價值指引，進而塑造硬法規(guī)范的體系樣態(tài)。在實在法的制定過程中，軟法規(guī)范更多以國家性政策、法律原則的形態(tài)出現(xiàn)并影響法律規(guī)則的內在觀念與價值取向。特別是環(huán)境風險規(guī)制領域中的法律原則，盡管在形式上不具有強制性，卻可以被作為法律論證的權威性出發(fā)點。④ 目前許多國家都將風險預防作為一項原則性規(guī)定納入國家政策或實在法體系，并以此為基礎開展環(huán)境風險規(guī)制的立法活動。一方面，這類國家政策與法律原則在實施中具有彈性，可以通過立法技術的運用不斷適應社會需要;另一方面，其基本精神是明確的，代表了具有權威性的法治理想與價值取向。在不同的環(huán)境風險規(guī)制領域，法律原則可以根據(jù)實際需要調整法律規(guī)則的規(guī)制邊界。

第二，軟法規(guī)范通過原則、標準與一系列自我約束的規(guī)范性文件對政府環(huán)境風險的決策過程進行引導，并提供內在的參照標準。政府的環(huán)境風險規(guī)制從根本上是法律意志通過行政方式得到實現(xiàn)的過程，政府的決策結果除了必須依循法律規(guī)則要求，法律原則也是必須被考慮的因素。政府在進行環(huán)境風險相關決策時，需要對法律原則從更高角度加以考慮，這一考慮不僅僅是出于對環(huán)境風險事實進行防范的現(xiàn)實需要，更是出于行政法治的要求。環(huán)境風險規(guī)制過程中，法律標準同樣是必不可少的因素。這里的法律標準不僅指風險識別意義上的環(huán)境標準，還包括政府裁量標準以及與公開制度相結合的環(huán)境標準，在法律標準與社會意見的互動中實現(xiàn)風險交流的效果。例如，在“法國地產公司信貸案”中，法國最高行政法院通過判決確立了行政裁量指示制度①，雖然裁量指示不具有強制力且不能改變行政相對人的法律地位，但其作為上級行政機關制定的裁量基準，在科層制管理體系中可以直接影響各級行政機關決策的實際內容，這種指示既不可以在法律規(guī)定之外增加新的條件，又不得違反立法的目的與原則②，這就實現(xiàn)了憲法與軟法規(guī)范對自由裁量權的雙重控制。自我約束的規(guī)范性文件可以從宏觀層面為環(huán)境風險規(guī)制提供政策與技術指導。這類規(guī)范性文件通常以不具有法律強制力的協(xié)議、指南、白皮書等形式出現(xiàn)，卻為政府的環(huán)境決策提供了政策性參照與技術支持。

上述論證表明，在環(huán)境風險規(guī)制過程中，硬法與軟法在不同領域具有不同作用。相對而言，如果說硬法規(guī)范的初次規(guī)制是一種外在規(guī)制，決定了環(huán)境風險規(guī)制的裁量邊界，一切環(huán)境風險裁量在這一層面都應當符合規(guī)范主義的形式合法性要求，那么，軟法規(guī)范的二次規(guī)制就是一種內在規(guī)制，不同意見通過軟法控制下的公眾參與機制獲得了建立在商談理性基礎上的合法性。從本質看，“硬法—軟法”范式下的環(huán)境風險規(guī)制不僅是鼓勵參與的，而且是法治主義的，其為風險規(guī)制活動進入二元法的調整模式提供了契機，也為我們重新認識環(huán)境風險及其規(guī)制活動提供了新的思考框架。

三、環(huán)境風險規(guī)制的二元法進路：基于“硬法—軟法”的范式重構

環(huán)境風險規(guī)制是對環(huán)境風險中社會各主體利益的有權處分與調整。之所以要對環(huán)境風險規(guī)制的邊界進行討論，是因為即使特定程度的風險規(guī)制確有必要，也須確保規(guī)制行為建立于理性基礎之上，而法律的理由是環(huán)境風險規(guī)制行為可以宣稱其符合現(xiàn)代理性的唯一依據(jù)。筆者并不試圖為環(huán)境風險規(guī)制引入或構建一種新的規(guī)范體系，而是希望澄清一種基于“硬法—軟法”范式認識環(huán)境風險的思考框架，這種思考框架建立在摒棄“法即硬法”的思維定式前提下，更加強調硬法與軟法的協(xié)同互動。在這一互動關系中，應當注重軟法的規(guī)范屬性，而不僅僅將其看作一種政治綱領或思想宣言。“硬法—軟法”范式在邏輯結構上應通過界定規(guī)制本體、確定規(guī)制邊界以及豐富規(guī)制方法三個步驟完成利益調整。但與規(guī)范主義和公共治理模式不同，“硬法—軟法”范式需要在對法律內涵進行拓展的基礎上，通過硬法與軟法的互動協(xié)調機制，實現(xiàn)環(huán)境風險規(guī)制的合法化與合理化相統(tǒng)一。

（一）從權利到利益的環(huán)境風險規(guī)制本體論構造

法律概念中的權利與利益是一對緊密聯(lián)系的范疇，從本質來看，利益是主觀意義上權利的實際內核。① 法律的精髓在于權衡各種不同的利益，以實現(xiàn)社會整體福利最大化。② 然而，在環(huán)境風險規(guī)制過程中，存在大量未被納入實在法體系的利益，引入公共治理模式也是為了擴大利益的來源范圍，從而克服硬法權利模型的局限和僵化。在環(huán)境風險利益廣泛存在且未被納入硬法規(guī)范體系的前提下，若對其置之不理，顯然會忽視環(huán)境風險對不同主體的利益進行分配和協(xié)調的矛盾本質。硬法與軟法的二元法體系正是為了使權利和廣泛的利益獲得論辯場域，從而在法律層面對其進行規(guī)制，這是“硬法—軟法”范式得以成立并確保其回應性的理論基礎。

1. 法益論的引入與環(huán)境風險規(guī)制的本體論構成

“硬法—軟法”范式首先需要解決環(huán)境風險規(guī)制的對象，即“規(guī)制什么”的問題。對這一問題的回應，預示著環(huán)境風險規(guī)制范式的嬗變趨勢。學者們嘗試通過解釋環(huán)境法核心范疇的方式重構環(huán)境法的理論基礎和制度邏輯，以此緩解不同社會階層、公眾與政府之間的緊張關系：通過對環(huán)境權的規(guī)范化證成及權能區(qū)分，彌合環(huán)境權語詞與現(xiàn)行規(guī)范體系間的張力③;將以環(huán)境權為核心的公眾環(huán)境權利進行立法確認，以推進第三代環(huán)境法發(fā)展。④ 從本質看，環(huán)境權的提出本身就蘊含著對公權和私權的體系性超越，體現(xiàn)了環(huán)境法核心范疇從法定權利到利益的發(fā)展趨勢。盡管權力和權利的互動關系是環(huán)境法法權結構體系的形式表征，然而，利益的內涵仍是社會權利概念最重要的部分。⑤ 既然利益是環(huán)境法核心范疇考慮的要素，就應當對環(huán)境風險規(guī)制所保護的利益進行區(qū)分，以避免泛道德化的利益請求與公共利益的大詞哲學。⑥

“硬法—軟法”范式下的利益應當由法律確定，即利益應當是法律所保護的利益——法益。在對法益進行類型化區(qū)分之前，需要明確兩點前提：一是法益的內涵，二是法益的外延。廣義的法益囊括了法定權利和應當受法律保護的利益，即法益指法律應當保護的利益⑦，既包含權利又包含權利之外其他應當受法律保護的正當利益。⑧ 狹義的法益論認為法益僅指法定權利以外的部分。傳統(tǒng)法學范式對法定權利與法益的區(qū)分未能擺脫“法即硬法”的桎梏，而“硬法—軟法”范式則將權利和利益一同納入規(guī)制領域。如果需要選擇一種關于法益的認知，廣義的法益與“硬法—軟法”范式更為契合?！坝卜ā浄ā狈妒较碌姆ㄒ娌粌H包括受到法律規(guī)則、法律概念承認的利益，而且將利益的外延拓展至國家政策、法律原則等軟法規(guī)范。質言之，“硬法—軟法”范式不僅將法定權利納入環(huán)境風險規(guī)制視野，而且應當受法律保護的利益在軟法規(guī)范的承認下也實現(xiàn)了有法可依。

2. “硬法—軟法”范式下法定權利與公共利益的體系建構

對于已被實在法體系通過權利模型確認的利益——法定權利，實在法對其行為模式與法律后果已有明確規(guī)定，需要將其納入硬法體系的調整范疇，在查清相關環(huán)境風險事實的前提下，依照形式合法的要求調整相關法律關系。根據(jù)法定權利的權能特征可將其區(qū)分為環(huán)境知情權、參與權和請求權等，主要包括公眾針對行政機關享有的實體性和程序性權利。但是規(guī)范主義的規(guī)制模式并不周延，無法兼顧環(huán)境風險規(guī)制的回應性與合法性。對于環(huán)境風險中未通過或無法通過硬法以權利形式確定的利益，應當將其納入軟法的規(guī)制范圍，通過軟法適用和法律解釋使其獲得硬法的保護。

此外，在將未被硬法以權利形式確定下來的利益納入規(guī)制領域時，我們需要注意環(huán)境風險利益的概念具有多層次內涵和多種類型，并非所有利益都可以被“硬法—軟法”調整。從層次看，環(huán)境風險利益有時代表利益沖突（評價客體），有時則指代法律命令背后的價值判斷（評價標準）。① 法律中的利益是當事人追求的、有利于自身的法律后果②，因此，在調整“硬法—軟法”范式下的利益沖突時，只需要就被化約的利益矛盾進行討論。從類型看，抽象的利益包含個人利益、國家利益以及公共利益。未被硬法以權利形式確定下來的諸多利益，可以根據(jù)國家政策、國家戰(zhàn)略等軟法性規(guī)范，并比照類似利益在硬法中的調整模式，在目的解釋的導向下進行適用。大多數(shù)個人利益、國家利益已經(jīng)通過民法規(guī)范或行政法規(guī)范進行了硬法化處理，游離于硬法體系之外的主要是公共利益?！坝卜ā浄ā狈妒揭?guī)制的公共利益主要指可能造成污染和公害結果相關的公共利益。環(huán)境公共利益的構成具有縱向的時代性和橫向的動態(tài)性，完全采用生態(tài)要素的方式劃分環(huán)境公共利益，存在邏輯上的機械性，無法完全容納發(fā)展變化過程中新出現(xiàn)的生態(tài)利益。因此，可以根據(jù)環(huán)境利益的動態(tài)結構及其權能特點，將其區(qū)分為環(huán)境利益表達、確認、保護、限制和增進，以更好地適配“硬法—軟法”范式的規(guī)制框架。

（二）從硬法之治到“硬軟協(xié)同”的二元法模式構造

硬法的形式法治特點要求其不能直接調整未被以權利形式確定下來的的公共利益，而法律的缺位恰恰容易使無節(jié)制的裁量、有組織的利益以及混亂的公共意見掌握環(huán)境風險規(guī)制的話語權。因此，需要通過“硬法—軟法”協(xié)同規(guī)制模式為環(huán)境風險的權利與利益確定邊界。相較于硬法在“權利—義務”框架下依靠國家強制力約束公眾的行為，軟法規(guī)制方式更依賴自律和他律的結合。③ 軟法的有效性基礎在于，其不與硬法抵觸并且符合一定范圍內社會公眾對值得的、更好的“公共善”的認知與期待。④在這里，“硬法—軟法”范式主要解決環(huán)境風險規(guī)制的邊界，即“依據(jù)什么”的問題。環(huán)境風險規(guī)制是一個適用法律確定權利和利益限度的過程，不論是行政決策抑或司法裁量，都需要完成從事實到規(guī)范的論證。權利與利益作為“硬法—軟法”規(guī)制的要素，在實踐中呈現(xiàn)出交織互動的樣態(tài)，在此基礎上，風險事實關系可以被抽象為“權利—權利”“權利—利益”和“利益—利益”三類法律關系。不同的法律關系需要采取不同的調整適用方式。

1. 軟法的間接調整與類推適用：硬法主導下的利益指引與矯正

軟法的間接調整指軟法規(guī)范及其規(guī)制手段不直接作用于相關權利和利益，而是在硬法機制的主導下發(fā)揮利益指引與矯正的工具價值。在形成“權利—權利”關系的環(huán)境風險事實中，權利指實在法確定的公眾、法人、其他組織的私權以及公法權利。私權一般包括人身權和財產權，在環(huán)境風險中包括公眾的生命權、健康權、對財產的所有權及經(jīng)營權等;公法權利指公眾依據(jù)行政法在公法上享有的權利，根據(jù)保護規(guī)范理論，公法權利的種類取決于解釋規(guī)則或解釋方法對法規(guī)中主觀權利的論證。① 對于這種類型的權利沖突，硬法已經(jīng)通過法律規(guī)則的方式對處理結果作出了規(guī)范預設，應當嚴格依照硬法的權利義務安排對風險事實作出實質性判斷。軟法不適宜對硬法確定的權利直接進行調整，但軟法可以基于制度性事實與交往的合意②，通過實質判斷的價值矯正與形式層面的程序指引，防止環(huán)境風險決策與司法裁判偏離法治理想與立法目的。

軟法的類推適用本質上也屬于間接調整的一種，只不過這種手段更為特殊，需要更嚴格的限定條件和更高超的法解釋技術。在對可以被抽象為“權利—利益”的環(huán)境風險事實進行調整時，需要完成從利益到同類權利的類推過程，而這一過程需要以法律的明確規(guī)定為前提。軟法不直接承認權利和確定法律后果，但通過利益的軟法解釋，可以為環(huán)境風險硬法適用創(chuàng)造新的活力。在缺乏硬法規(guī)范的前提下，決策者和法官可以通過對軟法的解釋，找到軟法規(guī)范對該類利益的評價標準，并根據(jù)這種評價標準將該利益通過類推的方式應用于硬法。接下來則需要考察法律是否以其他形式預設了該類利益沖突的法律后果，如果答案是肯定的，則可以移用類似的法律對相同利益沖突作出相同判決。③

2. 軟法的直接調整：程序正義下的利益約束與增進

軟法的直接調整指軟法規(guī)范及其規(guī)制手段直接約束相關利益，并在總體上增進環(huán)境公共利益。對于可以被抽象為“利益—利益”關系的環(huán)境風險事實，硬法顯然不能直接適用于未被規(guī)則體系承認的、以利益為要素的法律關系，無處表達的利益在社會因素的綜合作用下增加了鄰避運動以及耦合突發(fā)事件的發(fā)生概率，故而法體系對公共利益的規(guī)制缺位才是造成環(huán)境風險群體事件的根本原因。④ 作為不同于國家強制色彩的硬法，軟法具有柔性與溝通的元素，以靈活性、協(xié)商性、開放性優(yōu)勢成為重要的秩序動力裝置。⑤ 軟法可以通過對公共利益進行直接調整，為利益的約束和增進創(chuàng)造契機。軟法獨立價值的實現(xiàn)系直接通過制定、適用軟法規(guī)范對利益進行約束和增進，約束的對象主要是國家機關和消費者⑥，而增進的是環(huán)境公共利益。在我國，很多國家立法、行政法規(guī)的出臺都以國家政策和中央指導意見的出臺和試驗為先導，硬法對利益的保護往往以軟法先行。

程序是法律運行的生命，法律程序通過對權力行為全過程的控制來限制權力的恣意和專斷。① 法律需要依循一定的次序方式及正當程序來決定、處置環(huán)境風險利益相關者之間的關系。② 對于非正式的公共決策程序、裁量限制等問題，軟法也可以直接適用。軟法需要建立富有責任的商談機制和科學的論證形式，創(chuàng)造包含角色分化、程序外因素阻隔、直觀公正和對立意見交涉等因素的環(huán)境風險規(guī)制程序正義。概言之，“硬法—軟法”范式只有在法律的控制下確保不同權利與利益訴求充分表達，才能實現(xiàn)環(huán)境風險規(guī)制結果具有回應性。

（三）從“命令—控制”到環(huán)境風險規(guī)制方法的協(xié)調融合

將環(huán)境風險中的權利與利益共同納入“硬法—軟法”的調整范疇，既為環(huán)境風險規(guī)制創(chuàng)造了開放性契機，又增加了這種規(guī)制模式的不安定性?！坝卜ā浄ā狈妒降挠行靡蕾嚲哂锌刹僮餍缘能浄ㄒ?guī)范體系的形成、成熟的法律解釋技術、“硬法—軟法”互動機制的完善以及專業(yè)性更高的法律職業(yè)共同體等多種方法與條件協(xié)調融合。在這里，“硬法—軟法”范式主要解決環(huán)境風險規(guī)制的方法，即“利用什么工具”的問題。

首先，我國并不缺少軟法規(guī)范，諸如國家環(huán)境戰(zhàn)略、國家政策、紅頭文件以及相關規(guī)范性文件，形成了數(shù)量龐大的軟法體系。但是，軟法規(guī)范并不能直接用于調整環(huán)境風險中的權利與利益，缺乏作為法律規(guī)范的實效性。因此，需要完善并加強軟法對環(huán)境治理的外部規(guī)制，將政策等硬法體系以外的因素納入環(huán)境風險法律規(guī)制的范疇。③ 同時，建立完善的環(huán)境風險評估方法和標準，通過政策工具運行結構的合理安排為環(huán)境風險規(guī)制提供法律規(guī)范支撐。④

其次，法律的實施以解釋過程為前提。⑤ 政策、法律原則、環(huán)境標準等軟法規(guī)范具有抽象性和價值指向性，抽象原則的適用依賴發(fā)達的法律解釋技術，并且也取決于監(jiān)督者（解釋者）的制度角色與實際權威。⑥ 在環(huán)境風險事實無法確定權利義務關系時，利用政策以及法律原則對其進行遵循法律價值與理想的規(guī)范解釋，可以確保規(guī)制的結果仍然保持法體系的自洽和價值上的公平正義。相應地，形成專業(yè)的法律職業(yè)共同體，運用法律規(guī)則、法律原則、環(huán)境標準、環(huán)境政策等多種規(guī)范形式對環(huán)境風險事實進行認定以及法律適用，特別是公正程序之中關于環(huán)境風險的議論活動和判決理由的詳述、公開，能夠有效遏止自由裁量為環(huán)境風險規(guī)制帶來的偏見與盲目。

最后，硬法和軟法需要相互配套、協(xié)調。在特定的環(huán)境風險規(guī)制活動中，二者缺一不可。軟法本身不具有強制力，無法直接強制規(guī)制主體實施特定的風險防范行為，但是軟法具有靈活的規(guī)制機制和特定的規(guī)制場域。與被動的行政參與不同，借助商談和市場經(jīng)濟“用腳投票”的參與方式，公眾有更充足的余地表達自己對環(huán)境風險制造者的選擇意愿，政府也可以在不對風險制造者直接采取強制手段的前提下，以更小的代價實現(xiàn)風險規(guī)制。質言之，硬法和軟法需要通過相互激活的方式為環(huán)境風險規(guī)制活動注入開放和參與的契機，而激活的條件有賴于硬法和軟法在體系、內容方面的協(xié)調與配合。

結語

構建以“硬法—軟法”為規(guī)范基礎的環(huán)境風險規(guī)制二元構造模式，需要拓寬對法律外延及其要素的認識，將權利和利益納入“硬法—軟法”混合的環(huán)境風險規(guī)制體系，通過軟法的價值指引、利益轉化功能并借助硬法的規(guī)范分析模型，還原各種利益沖突以及重建法律關系。在多元的論辯場域中，根據(jù)社會需要和立法目的對各類權利、利益重新進行分配，以確保規(guī)制結果形式合法與實質回應。筆者僅就環(huán)境風險規(guī)制提出了一種建立在“硬法—軟法”基礎上的思考框架，而硬法與軟法的協(xié)同、成熟的法解釋技術、專業(yè)的法律職業(yè)共同體型構等實現(xiàn)環(huán)境風險二元規(guī)制的條件建設仍然任重而道遠。但是，法律是社會中的法律，法律規(guī)范的自創(chuàng)生性表明，相應的規(guī)制方法與條件會隨著環(huán)境風險規(guī)制的常態(tài)化發(fā)展而不斷獲得包容與完善，建立在“硬法—軟法”基礎上的環(huán)境風險規(guī)制范式仍有可期的前景。

本文責任編輯：邵海