李本燦

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī);相對不起訴;檢察建議;全面合規(guī);專項(xiàng)合規(guī)

中圖分類號：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.11 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題意識

作為一種公司治理方式，企業(yè)合規(guī)并非新鮮事物，然而，對于刑事司法機(jī)關(guān)而言，合規(guī)理念相對陌生。在這種背景下，最高檢出于保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)、營造法治化營商環(huán)境等政策考慮，啟動(dòng)了涉案企業(yè)合規(guī)檢察制度改革。經(jīng)過三年多的試點(diǎn)，我們已經(jīng)積累了諸多經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)。例如，在我國《刑事訴訟法》缺乏類似于英美國家的企業(yè)暫緩起訴制度的情況下，我們探索形成了以《刑事訴訟法》第177 條為中心的涉案企業(yè)合規(guī)程序機(jī)制。部分案件中，先對涉案企業(yè)作出相對不起訴決定，后向其制發(fā)完善合規(guī)機(jī)制的檢察建議;部分案件則先向涉案企業(yè)制發(fā)建立合規(guī)機(jī)制的檢察建議，并根據(jù)檢察建議落實(shí)情況決定是否對其酌定不起訴;部分案件則要求涉案企業(yè)簽發(fā)合規(guī)承諾書，并根據(jù)其落實(shí)承諾書的情況決定是否起訴;部分重罪案件則根據(jù)涉案企業(yè)落實(shí)合規(guī)承諾的情況，最終不起訴涉案企業(yè)，同時(shí)盡量對企業(yè)關(guān)鍵人員從寬量刑。此外，在合規(guī)計(jì)劃監(jiān)督評估機(jī)制、程序銜接機(jī)制等方面，我們也形成了相對統(tǒng)一的認(rèn)識，即應(yīng)當(dāng)探索第三方監(jiān)督評估機(jī)制，以保障監(jiān)督評估的獨(dú)立性和專業(yè)性;探索涉案企業(yè)合規(guī)程序銜接機(jī)制，團(tuán)結(jié)司法體系內(nèi)外一切有益力量共同推進(jìn)企業(yè)合規(guī)。與此同時(shí)，在諸多問題上，學(xué)界也產(chǎn)生了激烈爭論。例如，個(gè)人犯罪案件中，是否可以對企業(yè)實(shí)施合規(guī)考察？ 如果可以，邊界何在？ 我們究竟需要專項(xiàng)合規(guī)，還是全面合規(guī)？ 此類問題還有很多。2022 年4 月，涉案企業(yè)合規(guī)改革已經(jīng)在全國范圍內(nèi)展開。對于前期的試點(diǎn)單位而言，其對涉案企業(yè)合規(guī)的認(rèn)知逐步清晰，但對于絕大部分檢察機(jī)關(guān)而言，合規(guī)仍是遠(yuǎn)離傳統(tǒng)刑事司法的陌生概念。然而，在政策的驅(qū)動(dòng)下，他們也不得不加入改革試點(diǎn)之中。在這種背景下，一項(xiàng)意義重大的工作就是，總結(jié)前期改革的成敗得失，從先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)中提取可推廣適用的規(guī)則，汲取失敗教訓(xùn)對規(guī)則加以修正。簡單講，有益經(jīng)驗(yàn)需要總結(jié)，問題需要直接面對。這是本文的寫作初衷，也是學(xué)術(shù)價(jià)值所在。

二、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)：典型案例中有益經(jīng)驗(yàn)的提取

（一）程序選擇：對現(xiàn)有程序資源的充分挖掘

我們的改革試點(diǎn)只能在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)展開，因而難免會遇到諸多障礙。例如，我國的附條件不起訴制度只能適用于未成年人犯罪，那么，如何將企業(yè)合規(guī)附加在不起訴裁量過程之中，就成為重要問題。為了跨越現(xiàn)有的制度障礙，部分單位在改革試點(diǎn)初期突破了現(xiàn)有法律，在“暫緩起訴制度”的框架內(nèi)展開了試點(diǎn)，但這種方案顯然違背了改革試點(diǎn)工作所強(qiáng)調(diào)的合法性原則，因而已經(jīng)被及時(shí)制止。為了維護(hù)改革試點(diǎn)的合法性準(zhǔn)則，即便存在制度障礙，我們也只能在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)充分挖掘現(xiàn)有的程序資源，通過不同的程序組合，最大限度實(shí)現(xiàn)激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的程序功能。① 觀察三年多的改革試點(diǎn)工作，不難發(fā)現(xiàn)，我們已經(jīng)根據(jù)不同案件類型，合理運(yùn)用了如下組合程序方式：

1. 合規(guī)相對不起訴程序

在涉案企業(yè)合規(guī)改革之前，最高檢已經(jīng)意識到應(yīng)當(dāng)通過某種方式，在公司犯罪案件中推進(jìn)企業(yè)合規(guī)制度，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)企業(yè)與預(yù)防未然之罪的雙重目的。例如，在最高檢指導(dǎo)性案例第81 號“無錫F 警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案”中，檢察機(jī)關(guān)在評估案情之后，圍繞如何推動(dòng)企業(yè)合法規(guī)范經(jīng)營提出了具體的檢察建議，督促涉案企業(yè)健全公司管理制度，并根據(jù)企業(yè)落實(shí)檢察建議等情況，最終作出不起訴決定。也就是說，檢察機(jī)關(guān)巧妙運(yùn)用了檢察建議制度，將檢察建議前置，并根據(jù)涉案企業(yè)落實(shí)檢察建議的情況作出是否起訴的決定。從某種意義上說，前置檢察建議的方式部分實(shí)現(xiàn)了類似于附條件不起訴制度中所附條件的功能。② 在此后的改革試點(diǎn)中，這種方式被繼續(xù)沿用。例如，在“淮南某機(jī)械有限公司虛開增值稅專用發(fā)票案”中，在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)向涉案企業(yè)發(fā)出企業(yè)合規(guī)檢察建議，最終，根據(jù)涉案企業(yè)的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰、補(bǔ)繳稅款以及落實(shí)檢察建議等情況，對其依法作出不起訴決定。① 與前置檢察建議模式類似，部分試點(diǎn)單位則通過與涉案單位簽署“刑事合規(guī)協(xié)議”“合規(guī)監(jiān)管協(xié)議”②，讓涉案單位簽署合規(guī)承諾書③，并根據(jù)其落實(shí)協(xié)議或承諾書的情況，最終作出是否起訴的決定。例如，企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第一號“張家港L 公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，了解到涉案企業(yè)合規(guī)政策之后，涉案企業(yè)第一時(shí)間提交了合規(guī)承諾書，在落實(shí)承諾之后，檢察機(jī)關(guān)依法對其作出不起訴決定。第一批第三號“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，檢察機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)簽署了合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，并根據(jù)其落實(shí)協(xié)議情況，最終對相關(guān)責(zé)任人員作出不起訴決定。

與前置檢察建議的方案不同，部分案件則直接對涉案企業(yè)不予起訴，同時(shí)附加企業(yè)合規(guī)檢察建議。例如，在企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第四號“新泰市J 公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件”中，鑒于起訴可能帶來的負(fù)面影響以及6 家涉案企業(yè)受黑社會性質(zhì)組織脅迫參加串標(biāo)的事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)最終對6 家涉案企業(yè)及其負(fù)責(zé)人作出了不起訴決定，同時(shí)向其發(fā)出了加強(qiáng)合規(guī)治理的檢察建議。

無論是將檢察建議、合規(guī)承諾、合規(guī)協(xié)議前置，并根據(jù)落實(shí)建議、承諾、協(xié)議情況作出處理決定，還是先作出不起訴決定，同時(shí)附加檢察建議，都在一定程度上起到了激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的作用。當(dāng)然，由于以上方案都是在現(xiàn)有制度框架內(nèi)展開，難免遇到障礙，從而影響合規(guī)激勵(lì)效果。例如，根據(jù)企業(yè)合規(guī)建設(shè)的科學(xué)規(guī)律和域外經(jīng)驗(yàn)，合規(guī)制度建設(shè)以及合規(guī)文化的形成往往需要較長時(shí)間，但現(xiàn)有制度框架內(nèi)訴訟期限的有限性則限制了有效合規(guī)機(jī)制的建構(gòu)，從而在實(shí)踐中出現(xiàn)了“紙面合規(guī)”的現(xiàn)象。④ 即便如此，也必須承認(rèn)的是，以上方案已經(jīng)是在現(xiàn)有制度之內(nèi)展開的最佳實(shí)踐。實(shí)事求是地講，由于企業(yè)合規(guī)理念在我國還相對陌生，合規(guī)文化需要積淀，不可能在一朝一夕之間形成，因此，我們也不能對涉案企業(yè)合規(guī)改革過于苛責(zé)。企業(yè)合規(guī)是一個(gè)永遠(yuǎn)在發(fā)展的社會治理工程，刑事訴訟程序的終結(jié)也許只是企業(yè)合規(guī)的起點(diǎn)。基于這種認(rèn)知，我們應(yīng)當(dāng)在以下兩個(gè)方面格外注意：

（1）強(qiáng)化對檢察建議、合規(guī)承諾、協(xié)議落實(shí)情況的監(jiān)督

在提高檢察建議落實(shí)效果這一問題上，學(xué)界提出了諸多方案，包括提升檢察建議的明確性，避免內(nèi)容空泛。⑤ 這是一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，因而有必要稍加強(qiáng)調(diào)。從實(shí)踐來看，存在具體指向型⑥和概括引導(dǎo)型⑦兩種不同形式的企業(yè)合規(guī)檢察建議。前者較為具體、明確，要求檢察機(jī)關(guān)深入企業(yè)管理之中，發(fā)現(xiàn)問題并提出整改方案;后者則強(qiáng)調(diào)整改方向，但不涉及具體方案。⑧ 具體指向型看似可操作，但并不值得提倡，檢察官并非公司治理專家，其所提出的具體方案很可能不具有科學(xué)性，從而誤導(dǎo)涉案企業(yè);合規(guī)方案的建構(gòu)起源于風(fēng)險(xiǎn)識別，而這項(xiàng)工作需要科學(xué)的方法和大量的時(shí)間、資源投入，即便檢察官具有相關(guān)的知識，司法資源的有限性也不允許這樣做。因此，企業(yè)合規(guī)檢察建議宜堅(jiān)持概括而非具體的基本原則。在弄清楚這一點(diǎn)之后，則需要強(qiáng)化對檢察建議、合規(guī)承諾、協(xié)議落實(shí)情況的監(jiān)督。在合規(guī)監(jiān)督問題上，試點(diǎn)單位也進(jìn)行了差異化嘗試。歸結(jié)起來，無論是檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立監(jiān)管，借助行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，還是借助市場化的獨(dú)立第三人監(jiān)管，都存在各種問題①，因而基本被棄用。

在總結(jié)前期經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，最高檢于2021 年6 月聯(lián)合多部門發(fā)布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》），建構(gòu)了由行政機(jī)構(gòu)人員以及相關(guān)專業(yè)人員共同組建的第三方監(jiān)督評估機(jī)制?？陀^地說，第三方監(jiān)督評估機(jī)制也并沒有完全解決上述幾種方式所存在的問題，例如，如何調(diào)動(dòng)行政人員和專業(yè)人員的積極性問題。行政人員以及專業(yè)技術(shù)人員的多方參與，在一定程度上解決了專業(yè)性和完全私有化可能帶來的形式化風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不會給行政機(jī)關(guān)帶來過多額外工作。應(yīng)當(dāng)說，第三方監(jiān)督評估機(jī)制可以在一定程度上保證合規(guī)檢察建議或合規(guī)承諾、協(xié)議得到落實(shí)，這已經(jīng)是當(dāng)前的最佳方案。在承認(rèn)這一點(diǎn)的前提下，也需要注意以下兩點(diǎn)：

第一，繼續(xù)優(yōu)化激勵(lì)第三方組織積極履職的方案。從《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》以及當(dāng)前實(shí)踐來看，目前激勵(lì)第三方積極履職的方法包括：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（涉案企業(yè)支付或者財(cái)政支付）、第三方組織管委會的巡回檢查②、對違規(guī)行為提出懲戒建議等制裁性措施。③ 就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而言，現(xiàn)在部分地方的第三方組織成員是在沒有任何報(bào)酬的情況下開展工作，即便部分地方通過地方財(cái)政支付等方式解決了部分經(jīng)費(fèi)，但仍是杯水車薪，難以保證第三方組織人員獲得應(yīng)有的報(bào)酬。在這種情況下，其工作積極性很難持久。在改革試點(diǎn)之初，其抱著學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗(yàn)，獲得身份標(biāo)簽及認(rèn)同等目的參與其中，尚能積極履職，但當(dāng)目的達(dá)成，激情退去之后，就很難再期待其能“義務(wù)勞動(dòng)”。在調(diào)研過程中，筆者已經(jīng)聽到了相關(guān)反饋，即第三方組織成員獲得身份，并初步積累了經(jīng)驗(yàn)之后，就不再愿意積極配合檢察機(jī)關(guān)的工作，而是將重心轉(zhuǎn)移到獲得更多相關(guān)業(yè)務(wù)之上。對此，我們也很難苛責(zé)，未來能做的就是，想辦法解決合規(guī)監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題。按照現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)，既然是為了解決涉案企業(yè)自身的合規(guī)建設(shè)問題，就沒有理由讓納稅人買單，由涉案企業(yè)承擔(dān)監(jiān)管費(fèi)用理所當(dāng)然。④ 問題的關(guān)鍵是，由于涉案企業(yè)多為小微企業(yè)，其本就無力承擔(dān)合規(guī)建設(shè)和監(jiān)管費(fèi)用，問題似乎已經(jīng)無解。對此，本文的觀點(diǎn)是，是否具備合規(guī)建設(shè)的基本條件（包括經(jīng)濟(jì)條件）應(yīng)當(dāng)是案件進(jìn)入合規(guī)程序的重要參考，如果一個(gè)企業(yè)連基本的合規(guī)建設(shè)和監(jiān)管費(fèi)用都難以承擔(dān)，也很難期待其真正持續(xù)、有效運(yùn)行合規(guī)機(jī)制，如此，合規(guī)目的就自然不能達(dá)成。當(dāng)然，出于平等適用法律原則的考慮，也不能絕對排除小微企業(yè)的適用可能。如果確有必要?jiǎng)t可以通過財(cái)政分擔(dān)等方式，助力企業(yè)合規(guī)。這種方式難免會面臨“花納稅人的錢給犯罪分子辦事”之類的質(zhì)疑，但“從承擔(dān)社會治理職責(zé)的視角來看，由執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)一部分合規(guī)費(fèi)用也是合理的?！雹菪枰獜?qiáng)調(diào)的是，即便是小微企業(yè)因不具備條件而無法適用合規(guī)程序，也應(yīng)當(dāng)保證其同等不被起訴的權(quán)利。就巡回檢查和對違規(guī)行為懲戒這兩點(diǎn)而言，巡回檢查問題相對簡單，將“飛行檢查”等先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)制度化、日常化即可促進(jìn)第三方組織積極履職，但比較棘手的問題是，即便通過巡回檢查發(fā)現(xiàn)問題，又當(dāng)如何處理？ 從某種意義上說，行政機(jī)關(guān)以及體制外的專業(yè)人員只是在義務(wù)配合檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的改革，因此，也就不能對其過于苛責(zé)。在實(shí)踐中，盡管《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》明確規(guī)定了相關(guān)懲戒措施，但很少看到第三方組織成員因?yàn)^職而受到處理，原因大概也在于此。對此，本文提出如下主張：宜更多適用正向激勵(lì)機(jī)制，例如，將合規(guī)監(jiān)管工作作為行政機(jī)關(guān)人員業(yè)績的重要方面;將合規(guī)監(jiān)管工作完成情況作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、獎(jiǎng)勵(lì)的重要參考。與此同時(shí)，也不能毫無原則，對于嚴(yán)重的不履職、不正確履職行為，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)向相關(guān)主管部門提出懲戒建議。在筆者的調(diào)研中，很多試點(diǎn)單位都曾反映，由于與行政機(jī)構(gòu)無隸屬關(guān)系，行政人員也有本職工作，很難調(diào)動(dòng)其參與合規(guī)改革的工作積極性。對于這一普遍性問題，恐怕只有嚴(yán)肅紀(jì)律才可能促使其認(rèn)真履職。

第二，不起訴后的持續(xù)監(jiān)督。目前的第三方機(jī)制主要適用于不起訴決定前，一般而言，隨著不起訴決定的作出，第三方組織的工作隨即結(jié)束。然而，如上所述，由于整改時(shí)間有限，真正有效的合規(guī)機(jī)制很難形成，有效的合規(guī)整改可能需要在更長的時(shí)間跨度內(nèi)達(dá)成。這就決定了，合規(guī)評估完成以及不起訴決定的作出都不是終點(diǎn)，不起訴后的持續(xù)監(jiān)督仍有必要。在企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第二號“上海市A 公司、B 公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，檢察機(jī)關(guān)在根據(jù)涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)情況作出顯著從寬的處理后，在回訪過程中，仍發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)在預(yù)防違法犯罪方面制度不健全、不落實(shí)，管理不完善，存在違法犯罪隱患。這一典型案例說明，對合規(guī)評估中的有效性結(jié)論不能用過于挑剔的眼光看待，后續(xù)監(jiān)督對于有效性的補(bǔ)強(qiáng)不可或缺。在企業(yè)合規(guī)典型案例第二批第五號“深圳X 公司走私普通貨物案”中，為了確保合規(guī)整改的持續(xù)性，在監(jiān)督考察結(jié)束后，第三方工作組繼續(xù)對涉案企業(yè)進(jìn)行為期一年的回訪考察。這也說明，試點(diǎn)單位已經(jīng)看到了持續(xù)考察的重要意義。實(shí)際上，加強(qiáng)對檢察建議的跟蹤監(jiān)督是《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》的要求，也是促進(jìn)檢察建議有效落實(shí)的重要方式。從理論上講，檢察建議當(dāng)然可以通過定期回訪確保其有效落實(shí)，合規(guī)監(jiān)管協(xié)議以更為持久的回訪時(shí)間作為不起訴的條件也不違背協(xié)商性司法理念。因此，未來可以通過回訪的方式，對合規(guī)檢察建議的落實(shí)進(jìn)行更為持久的監(jiān)督，在這一點(diǎn)上，第二批第五號合規(guī)典型案例具有推廣價(jià)值。此處需要強(qiáng)調(diào)的是，如果在回訪過程中發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)背離了曾經(jīng)的承諾，不認(rèn)真開展合規(guī)計(jì)劃，那么可以根據(jù)《人民檢察院檢察建議的工作規(guī)定》，向相關(guān)主管部門或者行業(yè)自律組織等進(jìn)行匯報(bào)，請求其依規(guī)處理，但不能直接據(jù)此撤銷原不起訴決定。前期的個(gè)別典型案件已經(jīng)出現(xiàn)了這種趨勢，需要格外注意。例如，在“深圳市東方銀座集團(tuán)有限公司董事長、實(shí)際控制人李森等人非法吸收公眾存款一案”中，經(jīng)過兩次退回補(bǔ)充偵查以及公開聽證、檢察委員會討論，福田區(qū)人民檢察院已經(jīng)作出了相對不起訴決定，與此同時(shí)，明確提出，作出不起訴決定后，犯罪嫌疑人未及時(shí)實(shí)施還款方案，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依法撤銷相對不起訴決定，提起公訴。在此后的案件備案審查過程中，上級檢察機(jī)關(guān)卻以涉案金額及未兌付金額巨大，且案發(fā)至今，李森等人也未及時(shí)有效兌付為主要理由，撤銷了不起訴決定，依法提起公訴，并推進(jìn)了對涉案企業(yè)的合規(guī)建設(shè)。① 按照這種邏輯，則涉案企業(yè)在不起訴決定后未有效運(yùn)行合規(guī)計(jì)劃也可以成為撤銷先前不起訴決定的理由。然而，這是否符合一事不再理的法理，則不無疑問。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14 條第7 款禁止對“已經(jīng)被定罪或宣告無罪者”進(jìn)行再次審判與懲罰。據(jù)此，學(xué)理上的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，一事不再理要等實(shí)體裁判在形式上確定之后才發(fā)生效力，即使是實(shí)體裁判，如果還處在形式上不確定階段，一事不再理便不發(fā)生效力。①如果從實(shí)體裁判的角度理解一事不再理，則檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以依據(jù)企業(yè)不履行合規(guī)承諾這一情況，撤銷先前的不起訴決定，重新提起訴訟。但本文認(rèn)為，這一做法應(yīng)當(dāng)慎行：首先，作為一種訴訟理念，一事不再理原則本就不應(yīng)該有固定的程式要求。從理念的宗旨出發(fā)，對于被告人權(quán)利的保障也存在著強(qiáng)弱程度的區(qū)分。例如，多數(shù)國家將一事不再理原則限定在“法庭已經(jīng)作出有罪或無罪判決”的情形，但俄羅斯則堅(jiān)持，對于調(diào)查機(jī)關(guān)、偵查員、檢察長作出的終止訴訟或不起訴決定，也不能再行追訴。② 在我國，盡管《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并未明確一事不再理原則，但它已經(jīng)成為學(xué)界公認(rèn)的訴訟理念。從時(shí)代背景出發(fā)，民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)是涉案企業(yè)合規(guī)改革的重要政策追求，而民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)需要對企業(yè)權(quán)利更強(qiáng)有力地保護(hù)，也需要對涉企案件程序穩(wěn)定性更強(qiáng)有力地維護(hù)。其次，中國的檢察機(jī)關(guān)被定位為司法機(jī)關(guān)，其不起訴決定當(dāng)然也是一種司法裁決。這種司法裁決已經(jīng)不僅僅具有程序意義，同時(shí)還具有實(shí)體性的出罪功能。例如，醉駕入刑帶來了嚴(yán)重的刑罰溢出效應(yīng)，這種背景下，程序出罪機(jī)制得到了更多強(qiáng)調(diào)。③ 因此，即便強(qiáng)調(diào)實(shí)體性裁決在一事不再理原則上的意義，對于檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，也可以準(zhǔn)用該原則。最后，一事不再理原則也存在例外，如有新的重大量刑情節(jié)，新的證據(jù)證明有罪或者無罪，但這些新的情況都應(yīng)當(dāng)圍繞犯罪行為本身，不能無限擴(kuò)展。就目前的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)而言，合規(guī)程序的適用以案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分為前提，既然圍繞犯罪行為本身的事實(shí)、證據(jù)都已經(jīng)清楚，那么就不能簡單根據(jù)是否履行合規(guī)承諾任意改變之前的處理決定。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待輕罪案件

在改革試點(diǎn)過程中，一直存在一種疑惑，即“既然企業(yè)本身犯罪情節(jié)輕微，符合相對不起訴的條件，又何必大費(fèi)周章、耗時(shí)耗力搞合規(guī)呢？ 刑事激勵(lì)不足，造成了不少企業(yè)合規(guī)熱情不高、合規(guī)動(dòng)力不足的局面?！雹茉趯W(xué)理上，有學(xué)者提出，“對于那些責(zé)任人判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微單位犯罪案件，只要企業(yè)作出合規(guī)整改承諾、提交合規(guī)整改計(jì)劃，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為符合條件的，一律適用相對不起訴，并在宣布相對不起訴決定的同時(shí)，發(fā)出包含具體合規(guī)整改要求的檢察建議，而無須設(shè)置合規(guī)考察期，無須指派合規(guī)監(jiān)管人?！雹荼疚碾y以認(rèn)同這種觀點(diǎn)，原因如下：

第一，《刑事訴訟法》為輕微犯罪設(shè)定了相對不起訴這一程序出罪路徑，但這絕不意味著只要犯罪輕微，就應(yīng)當(dāng)不起訴。根據(jù)主流觀點(diǎn)，量刑的基本規(guī)則是，責(zé)任刑決定刑罰的上限，預(yù)防刑決定刑罰的下限。⑥ 在責(zé)任刑確定的情況下，在是否需要判處緩刑的問題上，預(yù)防必要性也成為決定性因素。這也就不難理解，有的案件宣告刑是三年有期徒刑，但是緩期執(zhí)行;有的案件宣告刑為一年甚至幾個(gè)月有期徒刑，但是實(shí)際執(zhí)行。也就是說，不管是刑罰的確定，還是執(zhí)行方式的選擇，預(yù)防必要性都具有重要意義。在是否起訴涉案企業(yè)的問題上，道理也是一樣，不考慮責(zé)任刑和預(yù)防必要性大小而一律不予起訴的觀點(diǎn)顯然不符合基本的法理。在本文看來，部分案件不考慮責(zé)任刑而一律不予起訴的決定存在疑問。例如，在相關(guān)法律將串通投標(biāo)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)確定為“中標(biāo)項(xiàng)目金額200 萬元以上”的情況下，被告單位金達(dá)青海公司串通投標(biāo)，中標(biāo)金額280 萬元，就被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，從而構(gòu)成串通投標(biāo)罪①，青島高田公司串通投標(biāo)中標(biāo)1080 萬元，也被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，從而構(gòu)成串通投標(biāo)罪②，而江蘇某工程公司在三年時(shí)間內(nèi)多次串通投標(biāo)，并累計(jì)中標(biāo)34. 1 億余元，卻因?yàn)槌兄Z合規(guī)整改，而被認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”進(jìn)而不予起訴。③ 與此相對，部分案件缺乏對預(yù)防刑的合理考量，因而一律不予起訴的處理結(jié)果也值得商榷。例如，在“北京某醫(yī)藥公司逃稅、偽造公司印章案”中，公司被查處偷稅并被行政處罰后，仍不思悔改，偽造了多枚賣家公司印章，用于捏造交易材料，以應(yīng)對稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)查。最終，涉案企業(yè)因?yàn)楹弦?guī)整改而未被起訴。④ 在“任某陽、臨汾某房地產(chǎn)公司非法吸收公眾存款、逃稅案”中，公司實(shí)際控制人任某陽不僅非法吸收公眾存款2446 萬元，并且存在逃稅行為，在稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)稅務(wù)處理決定書和稅務(wù)行政處罰決定書后，仍未在規(guī)定時(shí)限內(nèi)補(bǔ)繳應(yīng)補(bǔ)稅款和罰款。此后，公司接受了合規(guī)整改，最終連同責(zé)任人都未被起訴。稅收犯罪本就存在“迷途知返條款”，行為人不僅逃稅，在被行政處理后，仍拒絕補(bǔ)繳，與此同時(shí)還存在其他犯罪行為。在類似案件中，即便公司承諾合規(guī)，并通過了形式上的有效性審查，但其實(shí)很難期待其能夠認(rèn)真履行合規(guī)承諾，因?yàn)槠漕A(yù)防必要性已經(jīng)在系列行為中彰顯無遺。

第二，“輕罪一律不訴”的觀點(diǎn)必然會虛化部分單位犯罪，嚴(yán)重削弱部分單位犯罪的規(guī)范效力，降低單位犯罪制度本身所具有的合規(guī)激勵(lì)功能。如果堅(jiān)持輕罪一律不訴的觀點(diǎn)，那么必然意味著，部分只配備了三年/ 五年有期徒刑以下刑罰單一法定刑幅度的犯罪就被完全虛化。例如，串通投標(biāo)罪是涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)的重點(diǎn)罪名，其只配備了“三年以下有期徒刑或拘役”這一檔法定刑，如果輕罪一律不訴的觀點(diǎn)被接受，那么就等于在事實(shí)上廢止了串通投標(biāo)罪。又如，非法占用農(nóng)用地罪也是改革試點(diǎn)中經(jīng)常涉及的罪名，該罪也只配備了“五年以下有期徒刑或拘役”這一檔法定刑，由于不存在升格的法定刑，且三年與五年法定刑的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊，如果輕罪一律不訴的觀點(diǎn)被接受，那么也會在事實(shí)上廢止非法占用農(nóng)用地罪。再如，改革試點(diǎn)過程中經(jīng)常被適用的重大責(zé)任事故罪配備了“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”兩檔法定刑，從邏輯上講，無論責(zé)任事故多么重大，只要具備自首等法定減輕事由，即可自動(dòng)降檔處理，相對不起訴也就順理成章了。如此，此類罪名的規(guī)范效力也被顯著降低了。當(dāng)前的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)試圖建構(gòu)促進(jìn)企業(yè)合規(guī)的激勵(lì)機(jī)制，然而，企業(yè)合規(guī)最大的激勵(lì)機(jī)制可能是單位犯罪制度本身。公司法賦予了公司開設(shè)和經(jīng)營的自由，與此相對，自由的另一面就是責(zé)任，即公司也必須保證不對外輸出風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)形成則可能面臨刑事制裁。這也就意味著，刑事責(zé)任是公司合規(guī)經(jīng)營最重要的法治保障。如果輕罪一律不訴，則單位犯罪本身所具有的合規(guī)激勵(lì)功能已經(jīng)被全部或部分消除了。

概言之，即便同是輕罪案件，也應(yīng)當(dāng)沿著責(zé)任刑和預(yù)防刑兩個(gè)維度分別考量是否需要起訴①，輕罪一律不訴的觀點(diǎn)不能被接受。

2. 存疑不起訴附加檢察建議程序

在第二期涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)啟動(dòng)之初，最高檢要求試點(diǎn)單位將“掛案”清理與合規(guī)試點(diǎn)結(jié)合起來，通過合規(guī)改革促進(jìn)掛案清理。這一政策具有目的上的正當(dāng)性，值得充分肯定。然而，在具體的實(shí)踐方案上，卻產(chǎn)生了分歧。大體上說，根據(jù)成因的不同，掛案可以分為存疑型掛案、重復(fù)立案型掛案、主要嫌疑人不在案型掛案等。其中，存疑型掛案是實(shí)踐中常見、多發(fā)的案件類型，也是改革試點(diǎn)重點(diǎn)關(guān)注的案件類型。以企業(yè)合規(guī)典型案例第二批第二號“張家港S 公司、睢某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”為典型，試點(diǎn)單位嘗試在存疑型掛案中適用合規(guī)考察，以合規(guī)作為撤銷案件的條件。此方案遭到了學(xué)界的普遍反對。例如，董坤研究員指出，“本案既已掛案兩年有余，又無法收集到新的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)就應(yīng)及時(shí)撤案，而后再通過合法途徑，如制發(fā)檢察建議等督促企業(yè)開展合規(guī)，而非將合規(guī)作為附加、前置條件，尋求偵查撤案前企業(yè)合規(guī)的必經(jīng)程序或規(guī)定動(dòng)作。”②孫國祥教授也認(rèn)為，“這種做法的合理性和合法性存疑，某種意義上，這是對疑罪從無原則的變相克減，是對疑罪從掛的妥協(xié);某種意義上，刑事合規(guī)整改是涉案企業(yè)犯罪后的刑罰替代措施，如果企業(yè)本來就不構(gòu)成犯罪，企業(yè)不應(yīng)該受到刑罰處罰，也就不需要承受刑罰替代措施（刑事合規(guī)整改）的制約。因此，如果檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)在案證據(jù)不足以認(rèn)定企業(yè)犯罪的，不能對其適用合規(guī)考察制度?！雹蹖Υ嬉尚蛼彀负弦?guī)方案的否定不意味著不能在這種案件類型中開展任何的合規(guī)工作。在否定典型案例中的方案之后，也有學(xué)者提出了通過“存疑不起訴+合規(guī)檢察建議（對企業(yè)）+督促企業(yè)合規(guī)的檢察意見（對主管機(jī)關(guān)）”這一組合程序促進(jìn)企業(yè)合規(guī)的方案。④ 應(yīng)當(dāng)說，這一方案不僅維護(hù)了存疑不訴的基本法治原則，而且有益促進(jìn)了企業(yè)合規(guī)，值得充分肯定。可喜的是，以“陽泉某物流有限公司非法經(jīng)營案”⑤為代表的典型案例已經(jīng)契合了這一方案，值得普遍推廣。

3. 法定不起訴附加檢察建議程序

因?yàn)槿狈α⒎ǜ鶕?jù)，我們當(dāng)前只能在現(xiàn)有的制度體系中展開試點(diǎn)。在現(xiàn)有的程序激勵(lì)體系中，法定不起訴具有重要的地位，也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大作用。在學(xué)理上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“在過失犯中，合規(guī)計(jì)劃的制定與遵守與‘違反必要的注意義務(wù)要素的判斷密切相關(guān)。一方面，企業(yè)及其最高管理者具有管理企業(yè)人事工作，控制企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的注意義務(wù);而有效合規(guī)體系的構(gòu)建在某種程度上體現(xiàn)了企業(yè)及最高管理者遵循了上述相關(guān)義務(wù)。另一方面，企業(yè)合規(guī)體系中確立的違法犯罪防范措施為必要的注意義務(wù)內(nèi)容的具體化提供了一個(gè)參照。從這個(gè)角度看，企業(yè)內(nèi)的合規(guī)計(jì)劃既可能排除刑事可罰性的風(fēng)險(xiǎn)，又是肯定刑罰構(gòu)成要件的連接點(diǎn)?！雹偃绻@個(gè)判斷成立，那么企業(yè)事前合規(guī)就應(yīng)當(dāng)依法不被起訴，相應(yīng)地，法定不起訴制度本身就具有了激勵(lì)企業(yè)事前采取合規(guī)計(jì)劃的功能。在前期的試點(diǎn)過程中，我們要求涉案企業(yè)在犯罪行為發(fā)生后建構(gòu)合規(guī)計(jì)劃，強(qiáng)調(diào)的是事后合規(guī)。事后合規(guī)對于已經(jīng)發(fā)生的違法事實(shí)無濟(jì)于事，因而可以被理解為亡羊補(bǔ)牢之舉。在改革試點(diǎn)之初，企業(yè)多缺乏合規(guī)意識，事前合規(guī)可遇不可求，對事后合規(guī)的追求也是無奈之舉。然而，在《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》正式實(shí)施，行業(yè)合規(guī)治理普遍推行的當(dāng)下和未來，改革者也應(yīng)當(dāng)同時(shí)注重對事前合規(guī)的激勵(lì)。為此，法定不起訴所具有的事前合規(guī)激勵(lì)功能就應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)調(diào)。在此意義上，以“王某生出具證明文件重大失實(shí)案”②為典型，通過法定不起訴方式激勵(lì)事前合規(guī)，通過檢察建議方式促進(jìn)事后完善合規(guī)的方案值得普遍推廣。

4. 合規(guī)從寬量刑程序

當(dāng)前的改革試點(diǎn)主要以不起訴和檢察建議為制度依托，而無論是相對不起訴，還是存疑、法定不起訴，都有明確的范圍限定，即情節(jié)輕微、存疑或者依法不構(gòu)成犯罪。這就在一定程度上限制了改革試點(diǎn)范圍，例如，重罪案件如何激勵(lì)企業(yè)合規(guī)就成為問題。從前期的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)來看，較為成熟的方案是，通過從寬量刑，尤其是從寬適用緩刑的方式激勵(lì)相關(guān)責(zé)任人積極協(xié)助企業(yè)合規(guī)建設(shè)。這一方案部分解決了重罪案件無法不訴的問題，最大限度減少了對公司的影響，尤其是因關(guān)鍵人員可能面臨的實(shí)刑判決而給公司帶來的實(shí)際影響，同時(shí)也通過合規(guī)建設(shè)促進(jìn)了對未來可能之罪的預(yù)防。從理論上講，合規(guī)從寬也具有理論根據(jù)，企業(yè)事后合規(guī)是對企業(yè)自身預(yù)防刑的降低，而關(guān)鍵個(gè)人積極參與合規(guī)建設(shè)，也是其悔罪態(tài)度的外在表現(xiàn)。因此，合規(guī)從寬可以同時(shí)及于涉案企業(yè)自身以及直接責(zé)任人員。在這一點(diǎn)上，筆者調(diào)研過程中所獲取的“姜某、上海某電子科技有限公司、上海某信息技術(shù)有限公司虛開增值稅專用發(fā)票案”具有典型意義，值得其他試點(diǎn)單位借鑒。

被告人姜某于2015 年至2018 年經(jīng)營上海某電子科技公司、信息技術(shù)公司期間，在無實(shí)際交易的情況下，以支付開票費(fèi)的方式，讓上海某公司為自己實(shí)際經(jīng)營的上述兩家公司虛開增值稅專用發(fā)票，稅價(jià)合計(jì)716 萬余元，涉及稅款95 萬余元。2020 年7 月13 日，被告人姜某主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述上述犯罪事實(shí)。2020 年7 月21 日，兩家公司向稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)繳全部稅款及相應(yīng)滯納金。經(jīng)過企業(yè)合規(guī)必要性與可行性評估，在涉案企業(yè)同意的前提下，檢察院對涉案企業(yè)適用了合規(guī)程序。在被告人姜某的積極參與下，涉案企業(yè)建立健全了企業(yè)合規(guī)制度，并最終通過了合規(guī)考察，未被起訴。考慮到被告人姜某長時(shí)間實(shí)施虛開行為，具有社會危害性和刑事處罰必要性，檢察機(jī)關(guān)對其提起公訴，但鑒于姜某在公司合規(guī)建設(shè)過程中積極主動(dòng)作為，認(rèn)真落實(shí)檢察建議相關(guān)內(nèi)容，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，最終對其提出了有期徒刑二年緩刑二年的量刑建議。

（二）程序銜接：多部門協(xié)作的必然要求

經(jīng)過對前期改革試點(diǎn)的觀察不難發(fā)現(xiàn)，涉案企業(yè)合規(guī)改革由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，但并非檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)角戲。企業(yè)合規(guī)目的的實(shí)現(xiàn)離不開眾多關(guān)聯(lián)部門的共同參與。例如，如果偵查機(jī)關(guān)置身改革之外，對涉案企業(yè)人員和財(cái)物采取較為嚴(yán)苛的強(qiáng)制或扣押措施，則企業(yè)可能無法堅(jiān)持到審查起訴程序;如果沒有行政機(jī)關(guān)的參與，過于嚴(yán)苛的行政處罰可能消減刑事激勵(lì)機(jī)制的功能。既然涉案企業(yè)合規(guī)改革需要多部門協(xié)作，那么就勢必涉及不同部門之間工作程序的銜接。本文無意于從理論上建構(gòu)完整的程序銜接機(jī)制，而僅從現(xiàn)有的程序銜接實(shí)踐中提取有益經(jīng)驗(yàn)。為此，結(jié)合前期改革試點(diǎn)情況，本文強(qiáng)調(diào)如下兩點(diǎn)：

1. 在偵查階段啟動(dòng)合規(guī)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎

如上所述，改革試點(diǎn)只能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)尋找方案，這就勢必會產(chǎn)生諸多束縛感。例如，合規(guī)體系建構(gòu)和監(jiān)督考察的長期性與現(xiàn)有訴訟期限的有限性之間就不可避免會產(chǎn)生沖突。為了解決這個(gè)沖突，各試點(diǎn)單位幾乎已經(jīng)窮盡了辦法。例如，前期的改革主要是在審查起訴階段，中期之后，部分試點(diǎn)單位開始嘗試向偵查階段“借時(shí)間”，將合規(guī)監(jiān)督考察前推至偵查階段。對此，學(xué)界的觀點(diǎn)是，合規(guī)監(jiān)督考察是刑罰替代措施，具有制裁性①，應(yīng)以事實(shí)情況清晰，證據(jù)確實(shí)、充分為適用前提。② 對此，筆者也深以為然，以合規(guī)整改、考察的制裁性為認(rèn)知起點(diǎn)，只能得出偵查階段啟動(dòng)合規(guī)監(jiān)管應(yīng)以責(zé)任確證為前提。據(jù)筆者調(diào)研，部分試點(diǎn)單位也確實(shí)是按照這種邏輯展開的試點(diǎn)，例如，黃石市西塞山區(qū)人民檢察院的做法就具有積極的示范意義。

2019 年9 月至11 月間，犯罪嫌疑單位W 公司法定代表人、總經(jīng)理蔡某某在生產(chǎn)經(jīng)營過程中虛開增值稅專用發(fā)票，稅額141 萬余元，并已全部抵扣。2020 年9 月，蔡某某主動(dòng)到稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)繳了全部稅款。2020 年11 月，黃石市公安局西塞山分局對該案立案偵查，蔡某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。在犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的前提下，2021 年6 月，西塞山區(qū)人民檢察院對該案提前介入。報(bào)省人民檢察院批準(zhǔn)后，在提前介入階段啟動(dòng)合規(guī)監(jiān)管考察工作，制發(fā)了《合規(guī)監(jiān)管考察決定書/ 通知書》，并會同第三方監(jiān)管委員會啟動(dòng)了第三方監(jiān)督考察。同時(shí)，西塞山區(qū)人民檢察院采取會同監(jiān)管人共同上門走訪、邀請監(jiān)管人、企業(yè)法定代表人三方座談等方式，共同“問診把脈”“對癥下藥”，幫助其排查合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，制定合規(guī)計(jì)劃，開展合規(guī)建設(shè)。W 公司也積極制定刑事合規(guī)計(jì)劃，交由第三方監(jiān)管人進(jìn)行審查，由監(jiān)管人提出修改完善的意見和建議。最終，W 公司的合規(guī)計(jì)劃獲得了第三方組織的認(rèn)可，人民檢察院據(jù)此對涉案企業(yè)依法作出了不起訴決定。

2. 行政機(jī)關(guān)的參與應(yīng)有邊界

關(guān)于行政機(jī)關(guān)的合規(guī)參與，改革試點(diǎn)實(shí)踐中主要有兩個(gè)問題：合規(guī)互認(rèn)問題和行政機(jī)關(guān)意見的參照問題。

（1）行政處罰時(shí)對合規(guī)整改情況的認(rèn)可確有必要

在我國的行政制裁體系中，吊銷許可證、限制從業(yè)等處罰措施具有相較于罰金刑更為嚴(yán)厲的制裁效果。這就意味著，即便涉案企業(yè)不被刑事追訴，也可能遭受導(dǎo)致其無法繼續(xù)經(jīng)營的行政處罰。為了避免“刑事程序保護(hù)企業(yè)，行政程序罰死企業(yè)”的情況出現(xiàn)，合規(guī)互認(rèn)機(jī)制得到強(qiáng)調(diào)。以企業(yè)合規(guī)典型案例第二批第五號“深圳×公司走私普通貨物案”為代表，合規(guī)互認(rèn)機(jī)制已經(jīng)被實(shí)踐所接受。對此，本文完全認(rèn)同，并主張將其作為有益經(jīng)驗(yàn)普遍推廣。

在案件篩選的問題上，以企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第一號“張家港L 公司、張某甲等人污染環(huán)境案”、第三批第五號“福建省三明市X 公司、楊某某、王某某串通投標(biāo)案”為例，行政機(jī)關(guān)的意見往往被參照。行政機(jī)關(guān)具有行業(yè)監(jiān)管的職責(zé)，對于涉案企業(yè)以及行業(yè)的情況都更為了解，對于涉案企業(yè)是否具有合規(guī)可行性也較為熟知，未來的合規(guī)監(jiān)督考察工作以及不起訴等刑事訴訟程序后的常態(tài)化監(jiān)管工作也離不開行政機(jī)關(guān)。因此，本文也認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的意見應(yīng)當(dāng)成為案件篩選時(shí)的重要參考。

（2）對行政機(jī)關(guān)意見的參照及合規(guī)互認(rèn)都應(yīng)有限度

在前期的試點(diǎn)過程中，以遼寧省為代表，部分試點(diǎn)地區(qū)將行政機(jī)關(guān)的意見絕對化了，即只有行政機(jī)關(guān)同意才可以適用合規(guī)程序，否則只能以普通刑事程序處理。① 對此，本文的觀點(diǎn)是，行政機(jī)關(guān)的意見應(yīng)當(dāng)被參照但不能絕對化，原因是：刑事案件的程序選擇、定罪量刑等活動(dòng)都是專業(yè)性極強(qiáng)的司法活動(dòng)，在這方面，行政機(jī)關(guān)顯然并非專家，其意見也未必專業(yè)可靠;涉案企業(yè)合規(guī)改革由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，既然如此，程序選擇的決定權(quán)就應(yīng)當(dāng)專屬于檢察機(jī)關(guān)，其他機(jī)關(guān)的意見僅僅是參考而已。在合規(guī)互認(rèn)問題上同樣如此，應(yīng)當(dāng)建立合規(guī)互認(rèn)機(jī)制，但互認(rèn)應(yīng)有限度。本文認(rèn)為，如果案件以合規(guī)程序處理，那么未來的行政處罰就應(yīng)當(dāng)盡量避免使用導(dǎo)致企業(yè)喪失經(jīng)營資質(zhì)的處罰措施，這樣才符合改革試點(diǎn)的初衷。然而，對于罰款之類的經(jīng)濟(jì)處罰措施，原則上不應(yīng)減免，否則就可能使處罰喪失了意義。企業(yè)既然實(shí)施了違法行為，就應(yīng)當(dāng)受到處罰，處罰也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)制裁性，只有這樣才符合處罰的本質(zhì)，也才可能達(dá)到特殊預(yù)防目的。對此，可能遭受的疑問是，一旦給企業(yè)嚴(yán)厲的行政處罰，也會使其喪失經(jīng)濟(jì)活力，影響其存續(xù)。對此，本文的觀點(diǎn)是，如果涉案企業(yè)連基本的行政受罰能力都沒有，那么也很難期待其真正投入資源實(shí)施合規(guī)管理，使其進(jìn)入合規(guī)程序也難言維護(hù)了多少公共利益。換言之，這類企業(yè)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入合規(guī)程序。反過來說，能夠進(jìn)入合規(guī)程序的涉案企業(yè)，就應(yīng)該有承擔(dān)經(jīng)濟(jì)處罰的能力。

（三）效果延伸：從個(gè)案到行業(yè)治理

在反賄賂等重點(diǎn)合規(guī)領(lǐng)域，我國企業(yè)已經(jīng)具備了一定的組織、制度及機(jī)制基礎(chǔ)。② 在金融③、食品安全④等重點(diǎn)領(lǐng)域，合規(guī)管理也已經(jīng)普遍展開。然而，不得不承認(rèn)的一個(gè)事實(shí)是，合規(guī)理念在我國尚未被普遍接受，對于絕大多數(shù)企業(yè)而言，合規(guī)仍是新鮮事物?；趯弦?guī)管理的重要性以及刑事合規(guī)正當(dāng)性的認(rèn)知⑤，最高檢啟動(dòng)了涉案企業(yè)合規(guī)改革。截至2022 年底，全國檢察機(jī)關(guān)全年共辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件5150 件。⑥ 從絕對數(shù)字來看，案件數(shù)量似乎不少，但在企業(yè)總量以千萬計(jì)的經(jīng)濟(jì)體量中，這個(gè)數(shù)字則顯得微不足道。這也就意味著，如果我們僅僅關(guān)注個(gè)案，那么合規(guī)改革的效果將會非常微弱。這也提示我們，合規(guī)改革應(yīng)當(dāng)注重“以點(diǎn)帶面”，注重個(gè)案辦案效果的延伸。從中期的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)看，這一點(diǎn)已經(jīng)受到各級檢察機(jī)關(guān)的重視，即合規(guī)已經(jīng)超越個(gè)案，從個(gè)案中的涉案企業(yè)合規(guī)延伸到了行業(yè)合規(guī)。例如，企業(yè)合規(guī)典型案例第二批第三號“山東沂南縣Y 公司、姚某明等人串通投標(biāo)案”、第三批第四號“廣西陸川縣23 家礦山企業(yè)非法采礦案”都超越了個(gè)案，強(qiáng)調(diào)行業(yè)合規(guī)。需要注意的是，對行業(yè)合規(guī)的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)采取合理的方式。在改革試點(diǎn)過程中，部分檢察機(jī)關(guān)嘗試對行業(yè)內(nèi)的非涉案企業(yè)進(jìn)行廣泛調(diào)查，在此基礎(chǔ)上提出檢察建議，甚至是與非涉案企業(yè)簽署合規(guī)考察協(xié)議。對此，本文認(rèn)為，改革試點(diǎn)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)檢察主導(dǎo)，但廣泛的企業(yè)調(diào)查已經(jīng)超越了檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)，而且這種方式也未必專業(yè)、可持續(xù)，畢竟檢察人員并非公司治理專家，檢察機(jī)關(guān)也不可能有足夠的人力、物力進(jìn)行深度調(diào)查。合理的方式是，通過檢察意見或檢察建議的方式促進(jìn)主管行政機(jī)關(guān)依法推進(jìn)行業(yè)合規(guī)。上述兩個(gè)典型案例都注重與相關(guān)行政主管部門的溝通協(xié)作，通過檢察意見、檢察建議等“組合拳”方式，促進(jìn)從個(gè)案合規(guī)提升為行業(yè)合規(guī)。在這里值得提倡的另一個(gè)途徑是，通過行業(yè)協(xié)會等行業(yè)自治組織促進(jìn)行業(yè)內(nèi)的合規(guī)治理。理論上，行業(yè)自治組織對于公司合規(guī)的重要意義已經(jīng)得到強(qiáng)調(diào)。① 在實(shí)踐中，江蘇省Z 市檢察機(jī)關(guān)在辦理某行業(yè)多家企業(yè)制假售假系列案之后，分析梳理了所屬行業(yè)、領(lǐng)域企業(yè)的共性風(fēng)險(xiǎn)，通過商會引導(dǎo)相關(guān)行業(yè)開展整體合規(guī)建設(shè)，從而實(shí)現(xiàn)了合規(guī)案件辦案效果的延伸。② 以上這些方式都是促進(jìn)行業(yè)合規(guī)的合理、有效方式，值得普遍推廣。

三、問題反思：典型案例中的突出問題及其解決

（一）犯罪主體與合規(guī)考察對象的錯(cuò)位

1. 典型案例及其類型化

從企業(yè)合規(guī)這一概念即可推知，此次合規(guī)改革的對象是涉案企業(yè)。然而，改革試點(diǎn)過程中卻出現(xiàn)了犯罪主體與合規(guī)考察對象錯(cuò)位的現(xiàn)象，即原本應(yīng)適用于企業(yè)犯罪的合規(guī)考察卻在個(gè)人犯罪案件中被適用。通過對典型案例的考察可以發(fā)現(xiàn)，作為企業(yè)合規(guī)案件處理的個(gè)人犯罪案件主要包括如下兩種類型：

第一，未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪案件。顧名思義，這一類個(gè)人犯罪存在與之對應(yīng)的單位犯罪條款，只是由于沒有滿足單位犯罪的構(gòu)成要件而僅作個(gè)人犯罪處理。第一批第三號案例就是典型。

第二，單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪案件。顧名思義，這一類個(gè)人犯罪并不存在與之對應(yīng)的單位犯罪條款，因而只能表現(xiàn)為個(gè)人犯罪。以第二批第四號案例為典型，盡管該類型的犯罪被認(rèn)定為個(gè)人犯罪，但重大責(zé)任事故的發(fā)生多存在單位過錯(cuò)，即單位在安全生產(chǎn)機(jī)制的建構(gòu)和維護(hù)上存在過錯(cuò)，只不過是由于（雙罰制意義上）單位犯罪條款的缺失而只能作為個(gè)人犯罪處理。

2. 規(guī)范性文件的確認(rèn)及其內(nèi)部矛盾

上述典型案例反映出的辦案思路也已經(jīng)得到了《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》的確認(rèn)。該意見第3 條規(guī)定：“第三方機(jī)制適用于公司、企業(yè)等市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中涉及的經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等案件，既包括公司、企業(yè)等實(shí)施的單位犯罪案件，也包括公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件?！睆臈l文的表述不難看出，“也包括公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件”所表達(dá)的是與前半句“單位犯罪案件”相對應(yīng)的企業(yè)關(guān)鍵人員實(shí)施的職務(wù)關(guān)聯(lián)性個(gè)人犯罪。也就是說，該意見確認(rèn)，即便是個(gè)人犯罪案件也可以實(shí)施合規(guī)考察。然而，如果對“個(gè)人犯罪”的概念不加限制，將其理解為包含“未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪”與“單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪”兩個(gè)類型，則勢必產(chǎn)生與本意見第5 條之間的解釋沖突問題?！兜谌綑C(jī)制指導(dǎo)意見》第5 條規(guī)定：“公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的，不適用企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)及第三方機(jī)制?！睂@一規(guī)定，恐怕只有唯一的解釋方案，即將“盜用單位名義實(shí)施犯罪”解釋為“未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪”。原因是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)和司法實(shí)踐都強(qiáng)調(diào)“領(lǐng)導(dǎo)決定或單位集體決定”在單位犯罪認(rèn)定上的核心意義①，既然是領(lǐng)導(dǎo)或集體決定就不可能是盜用單位名義，反過來說，既然是盜用單位名義就不可能體現(xiàn)單位意志。概言之，如果僅從文字字面含義出發(fā)，可能得出相互矛盾的解釋結(jié)論：一方面，該意見第3 條允許在個(gè)人犯罪案件中適用合規(guī)程序;另一方面，第5 條卻又禁止在個(gè)人犯罪案件中適用合規(guī)程序。

3. “個(gè)人犯罪”概念的差異化理解既然解釋

結(jié)論之間出現(xiàn)了矛盾，就需要對上述兩個(gè)條款進(jìn)行重新解釋。如上所述，個(gè)人犯罪案件包含“未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪”和“單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪”。如果站在整體、廣義的角度理解《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》第3 條中個(gè)人犯罪的概念，則矛盾不可避免。如果僅將第3 條中的個(gè)人犯罪限定為“未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪”，該矛盾仍不可避免，原因是，第5條中“公司、企業(yè)人員盜用單位名義”就說明單位意志欠缺。與此相反，如果將第3 條中的個(gè)人犯罪限縮為“單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪”，則上述矛盾可以消除。一方面，第3 條中的“公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件”可以被理解為相關(guān)關(guān)鍵個(gè)人實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切關(guān)聯(lián)且體現(xiàn)出單位意志，只是由于立法未規(guī)定單位犯罪條款而只能作個(gè)人犯罪處理的案件;另一方面，第5 條中“公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的”僅作表面解讀，即僅指未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪。對于第3 條和第5 條作出差異化理解，有兩個(gè)方面的積極意義：

第一，既最大限度契合了文字字面含義，又有效解決了體系內(nèi)的矛盾。從字面含義來看，“盜用單位名義犯罪”只能理解為單位意志欠缺，而“企業(yè)實(shí)際控制人實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件”也表達(dá)出了（單位意志存在而只是）單位犯罪條款欠缺類型個(gè)人犯罪的意思。如此解釋，既符合字面含義，又解決了第3 條和第5 條的解釋沖突問題。

第二，既解決了無差別在個(gè)人犯罪案件中實(shí)施合規(guī)考察可能產(chǎn)生的企業(yè)權(quán)利侵害問題，又有效彌補(bǔ)了單位犯罪立法片段性所留下的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制不足問題。如上所述，合規(guī)考察是一種具有制裁性的準(zhǔn)刑罰措施，應(yīng)當(dāng)以責(zé)任存在為適用前提。從這個(gè)角度來說，如果不加區(qū)分地在所有個(gè)人犯罪案件中適用合規(guī)考察，則意味著，即便是無辜企業(yè)也可能需要承擔(dān)具有負(fù)擔(dān)性、制裁性的合規(guī)考察。無疑，這是對無辜企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)的侵害。由此推導(dǎo)出的結(jié)論是，不能隨意在個(gè)人犯罪案件中開展合規(guī)考察。是否所有個(gè)人犯罪案件中都無法開展合規(guī)考察呢？ 對此，有學(xué)者給出了肯定性答案，堅(jiān)持認(rèn)為合規(guī)考察只能適用于企業(yè)犯罪案件：“合規(guī)考察不僅具有保護(hù)功能，也具有懲罰功能（因此其才能更有效地替代刑罰）。這種懲罰功能體現(xiàn)在，企業(yè)一旦被納入合規(guī)考察，就需要承擔(dān)諸如積極配合、補(bǔ)救挽回、提交合規(guī)計(jì)劃、接受合規(guī)監(jiān)管等義務(wù)。因此，在企業(yè)并未被作為追訴對象的情況下，檢察機(jī)關(guān)對其適用合規(guī)考察，并以企業(yè)的合規(guī)建設(shè)作為放過企業(yè)家之理由，既有悖企業(yè)合規(guī)的基本原理，也有違罪刑法定原則之嫌?！雹賹Υ?，本文原則上認(rèn)同，但同時(shí)認(rèn)為，作為例外，在單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪案件中有適用合規(guī)考察的空間。

一方面，單位犯罪制度基礎(chǔ)的差異決定了，英美等國只在企業(yè)犯罪案件中實(shí)施合規(guī)考察的方案不適用于我國。觀察上述論者的論證不難發(fā)現(xiàn)，其所謂“企業(yè)合規(guī)的基本原理”主要來源于英美經(jīng)驗(yàn)，因此，只能謂之“英美原理”。但其不代表全部，因此也并非不可背離的“基本原理”。對英美經(jīng)驗(yàn)的接納應(yīng)當(dāng)充分關(guān)照受體的制度基礎(chǔ)，如果制度基礎(chǔ)差異顯著，盲目接受英美經(jīng)驗(yàn)則可能產(chǎn)生適應(yīng)困難的問題?？疾煊⒚绹业钠髽I(yè)犯罪暫緩起訴制度實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，其全部在企業(yè)犯罪語境中展開，因而不會存在是否可以在個(gè)人犯罪中實(shí)施合規(guī)考察的問題。原因在于，在英美國家，刑法中并未嚴(yán)格區(qū)分自然人和法人，原則上，除強(qiáng)奸、重婚等極個(gè)別犯罪外，法人幾乎可以實(shí)施自然人實(shí)施的任何犯罪。與之不同的是，我國的單位犯罪制度具有顯著片段性，刑法分則所規(guī)定單位犯罪僅占全部犯罪的三分之一左右。② 也就是說，三分之二左右的罪名中并不存在單位犯罪，例如，重大責(zé)任事故罪是常見多發(fā)的罪名，也是涉案企業(yè)合規(guī)改革的重點(diǎn)罪名，但該罪就不是單位犯罪。然而，該類犯罪的發(fā)生與單位自身過錯(cuò)具有密不可分的關(guān)系。既然如此，從這種“準(zhǔn)責(zé)任”中推導(dǎo)出一種制裁性措施也未嘗不可。從某種意義上說，這種方案也在一定程度上填補(bǔ)了由于單位犯罪立法缺失所造成的制裁漏洞，具有刑事政策上的可接受性。

另一方面，在單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪案件中實(shí)施合規(guī)考察，并不意味著一定要放過關(guān)鍵人員，對關(guān)鍵人員的處理還是要遵循起訴或定罪量刑的基本理論，因而也不存在違背罪刑法定原則的問題。實(shí)踐中，企業(yè)合規(guī)典型案例第三批第二號“王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案”為代表，企業(yè)的合規(guī)努力確實(shí)給個(gè)人帶來了刑罰上的減輕。然而，這恰恰是需要反思之處，并非在個(gè)人犯罪案件中實(shí)施合規(guī)考察這一方案本身附帶的問題。從理論上講，對個(gè)人的刑事處理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循起訴、定罪、量刑的基本原理。如果個(gè)人在犯罪后認(rèn)罪認(rèn)罰，并且積極協(xié)助實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，當(dāng)然可以從輕處理，但其意義也不能過分夸大。對個(gè)人的處理還是要回到責(zé)任人自身的責(zé)任刑和預(yù)防刑要素，即便積極協(xié)助企業(yè)合規(guī)，也只是其認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)，并不當(dāng)然導(dǎo)致對其責(zé)任不予追究的結(jié)果。因此，這一方案并不存在違背罪刑法定原則的問題。

總結(jié)起來說，從消除《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》第3 條和第5 條的矛盾出發(fā)，只能對第3 條中關(guān)鍵個(gè)人實(shí)施的個(gè)人犯罪限縮為“單位犯罪條款缺失類型的個(gè)人犯罪”。這也就意味著，在未體現(xiàn)單位意志類型的個(gè)人犯罪案件中，不宜任意開展合規(guī)考察。③

（二）專項(xiàng)合規(guī)與全面合規(guī)糾纏不清

1. 規(guī)范性文件的內(nèi)部矛盾

對于涉案企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立專項(xiàng)還是全面合規(guī)計(jì)劃這一問題，《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》似乎給出了相互矛盾的答案。該意見第11 條規(guī)定：“第三方組織應(yīng)當(dāng)要求涉案企業(yè)提交專項(xiàng)或者多項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，并明確合規(guī)計(jì)劃的承諾完成時(shí)限。涉案企業(yè)提交的合規(guī)計(jì)劃，主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防范報(bào)告機(jī)制，彌補(bǔ)企業(yè)制度建設(shè)和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪?！迸c之相關(guān)聯(lián)的第12 條規(guī)定：“第三方組織應(yīng)當(dāng)對涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的可行性、有效性與全面性進(jìn)行審查，提出修改完善的意見建議，并根據(jù)案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限，確定合規(guī)考察期限?！睆谋砻婵?，最高檢等部門提倡專項(xiàng)合規(guī)，反對大而全的合規(guī)。然而，仔細(xì)品讀這兩個(gè)條款不難發(fā)現(xiàn)，其中存在兩個(gè)矛盾之處：第一，在第11 條內(nèi)部，如果以“全面合規(guī)體系由多個(gè)專項(xiàng)合規(guī)構(gòu)成”為認(rèn)知基礎(chǔ)，那么專項(xiàng)合規(guī)與多項(xiàng)合規(guī)本就是相對立的概念，將兩者作為并列選擇項(xiàng)，相當(dāng)于并未傳遞明確信息。第二，在第11 條和第12 條的關(guān)系上，即便將第11 條理解為對專項(xiàng)合規(guī)概念的倡導(dǎo)，但第12 條卻要求第三方組織審查合規(guī)計(jì)劃的全面性，這又形成了一對矛盾。

2. 實(shí)踐的混亂

與規(guī)范性文件在專項(xiàng)合規(guī)和全面合規(guī)概念上的矛盾相似，改革試點(diǎn)實(shí)踐也非?；靵y。部分案件反映出了對專項(xiàng)合規(guī)的倡導(dǎo)，部分案件卻要求涉案企業(yè)建立全面的合規(guī)計(jì)劃。例如，在“季某某重大責(zé)任事故案”中，檢察機(jī)關(guān)向涉案企業(yè)制發(fā)了安全生產(chǎn)合規(guī)整改的檢察建議，經(jīng)評估合格，對季某某決定不予起訴。① 企業(yè)合規(guī)典型案例第二批第一號、第四號，第三批第一號、第二號也都體現(xiàn)出了對專項(xiàng)合規(guī)概念的推崇。筆者調(diào)研獲取的“中某（深圳）工程科技建設(shè)有限公司、江某單位行賄案”中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，“本案的涉案企業(yè)在防范職務(wù)犯罪方面必然存在一定疏漏，但企業(yè)合規(guī)不應(yīng)止步于此;檢察機(jī)關(guān)可以在第三方監(jiān)管人配合下，通過審查企業(yè)合規(guī)計(jì)劃、檢查評估合規(guī)計(jì)劃執(zhí)行情況等，對涉案企業(yè)進(jìn)行全方位的制度建設(shè)指導(dǎo)，如安全生產(chǎn)、稅務(wù)建設(shè)等相關(guān)領(lǐng)域彌補(bǔ)漏洞，真正使企業(yè)遠(yuǎn)離違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)。”在“項(xiàng)某等四人串通投標(biāo)案”中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)整改既不能盲目求大求全、偏離實(shí)際，又不能“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，而應(yīng)做到有的放矢、標(biāo)本兼治，將針對性整改和體系化建設(shè)結(jié)合起來。本案強(qiáng)調(diào)合規(guī)建設(shè)的個(gè)別化原則以及基礎(chǔ)性合規(guī)體系的建設(shè)，既然如此，就不可能出現(xiàn)大而全的合規(guī)，其所主張的實(shí)際上就是以個(gè)別化的風(fēng)險(xiǎn)識別為基礎(chǔ)的全面合規(guī)。這一點(diǎn)從其反對“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的主張中也可以看出。

3. 對專項(xiàng)合規(guī)概念的拋棄

提倡專項(xiàng)合規(guī)這一概念的重要原因是，合規(guī)體系由反賄賂、數(shù)據(jù)保護(hù)、反壟斷等專項(xiàng)合規(guī)構(gòu)成。關(guān)于這一點(diǎn)，《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》第18 條就有所體現(xiàn)。國外的涉案企業(yè)合規(guī)實(shí)踐基本踐行了專項(xiàng)合規(guī)的理念。即便如此，本文仍然認(rèn)為，專項(xiàng)合規(guī)概念不適用于涉案企業(yè)合規(guī)改革，應(yīng)當(dāng)予以拋棄，原因如下：

第一，合規(guī)體系由多個(gè)專項(xiàng)合規(guī)構(gòu)成，這是基本事實(shí)，但如果因此就在涉案企業(yè)合規(guī)改革中倡導(dǎo)專項(xiàng)合規(guī)概念，就會誤導(dǎo)實(shí)踐，落入“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的禁忌。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，人的行為具有慣性，很難期待一個(gè)常年靠商業(yè)賄賂開展業(yè)務(wù)的企業(yè)能夠嚴(yán)格遵循稅收、安全生產(chǎn)等法律規(guī)定。也就是說，即便企業(yè)因商業(yè)賄賂涉案，也不代表其不存在其他方面的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，倡導(dǎo)專項(xiàng)合規(guī)概念就意味著對其他風(fēng)險(xiǎn)的有意遮掩和忽視。從《第三方機(jī)制指導(dǎo)意見》將“多項(xiàng)合規(guī)”與“專項(xiàng)合規(guī)”并列這一事實(shí)可以看出，似乎相關(guān)部門已經(jīng)認(rèn)識到了專項(xiàng)合規(guī)概念的問題。如果可以以違規(guī)行為為線索要求涉案企業(yè)制定多項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，這就表明其所追求的是全面合規(guī)理念，如此則專項(xiàng)合規(guī)這一極具誤導(dǎo)性的概念就無存在必要。

第二，英美國家的執(zhí)法實(shí)踐確實(shí)體現(xiàn)出了專項(xiàng)合規(guī)的思想，但不容忽視的一個(gè)事實(shí)是，其執(zhí)法對象主要是大型跨國企業(yè)。基于英美本國或者地區(qū)性法律、公約的強(qiáng)制要求，或者是基于其在全球開展業(yè)務(wù)時(shí)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的需要，這些企業(yè)大都建立了全面的合規(guī)體系，當(dāng)出現(xiàn)個(gè)別問題時(shí)，其只需要在現(xiàn)有的體系上“打補(bǔ)丁”即可，而不需要全部推倒重來。我國合規(guī)理念尚未普及，制度層面的合規(guī)體系尚未普遍建立，對于涉案的中小微企業(yè)尤其如此。當(dāng)企業(yè)根本不具有合理理念和制度基礎(chǔ)時(shí)，強(qiáng)調(diào)專項(xiàng)合規(guī)也就成了無稽之談。很難想象，在缺乏體系支撐的情況下，專項(xiàng)合規(guī)如何獨(dú)立運(yùn)行。實(shí)際上，提倡專項(xiàng)合規(guī)的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這一點(diǎn)，為了理論自洽，其又提出了“日常性合規(guī)管理模式”與專項(xiàng)合規(guī)整改銜接的主張，即“通過加強(qiáng)日常性合規(guī)管理，減少企業(yè)違規(guī)、違法行為的發(fā)生，避免任意啟動(dòng)合規(guī)整改程序;通過危機(jī)后的合規(guī)整改，推動(dòng)日常性合規(guī)管理體系的完善;兩種模式齊頭并進(jìn)，互為補(bǔ)充，從不同角度推動(dòng)企業(yè)的有效合規(guī)治理?！雹倏墒?，這也恰恰說明專項(xiàng)合規(guī)概念的不合理性，如果涉案企業(yè)合規(guī)改革只追求專項(xiàng)合規(guī)，那么注定會走向失敗。實(shí)際上，如果認(rèn)識到了日常性合規(guī)管理對于合規(guī)有效性的意義，就應(yīng)當(dāng)拋棄專項(xiàng)合規(guī)的概念，追求涉案企業(yè)的全面合規(guī)。

第三，追求全面合規(guī)，并不會落入大而全的合規(guī)之禁忌。在理論和實(shí)務(wù)界，一直存在一種觀點(diǎn)，即提倡專項(xiàng)合規(guī)，反對大而全的合規(guī)。在本文看來，大而全的合規(guī)本身就是偽命題。如果承認(rèn)企業(yè)與企業(yè)之間、行業(yè)與行業(yè)之間存在差異，那么就應(yīng)該承認(rèn)合規(guī)計(jì)劃建構(gòu)的個(gè)別化原則。在個(gè)別化原則之下，合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)起源于風(fēng)險(xiǎn)識別，所有風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和應(yīng)對措施都應(yīng)當(dāng)圍繞業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的風(fēng)險(xiǎn)展開。就此而言，一個(gè)縣域內(nèi)的小微企業(yè)，其經(jīng)營業(yè)務(wù)也僅僅是在有限的區(qū)域，其合規(guī)計(jì)劃就不可能涉及出口管制以及反壟斷合規(guī)等問題;金融類的企業(yè)也不太可能涉及安全生產(chǎn)和環(huán)境污染方面的合規(guī)問題。這也就意味著，全面合規(guī)不等于大而全的合規(guī)。當(dāng)然，追求全面合規(guī)確實(shí)可能面臨全而不得以及辦案、考察時(shí)間難以承載等現(xiàn)實(shí)困難②，但這并非追求專項(xiàng)合規(guī)的理由，問題的解決路徑并不是降低要求，從全面合規(guī)降為專項(xiàng)合規(guī)，而是探索如何在現(xiàn)有的條件下促進(jìn)全面合規(guī)。例如，應(yīng)當(dāng)探索合規(guī)考察之后的持續(xù)監(jiān)管、行刑銜接等方案，或者在不久的將來通過立法解決。在考察期內(nèi)設(shè)定全面合規(guī)的目標(biāo)，通過行刑銜接等一系列舉措進(jìn)一步推進(jìn)，就有可能實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的目的。如果一開始就降低要求，追求專項(xiàng)合規(guī)，則企業(yè)合規(guī)的目的自始就注定無法達(dá)成。

第四，專項(xiàng)合規(guī)概念可能會以程序機(jī)制為媒介顯著降低實(shí)體法中累犯制度的規(guī)范效力。依照當(dāng)前的試點(diǎn)邏輯，在輕罪范圍內(nèi)，涉案企業(yè)依照承諾建立了專項(xiàng)合規(guī)且經(jīng)過有效性評估之后，就會得到不被起訴的處理?？墒?，專項(xiàng)合規(guī)只針對涉案行為而設(shè)立，其預(yù)防效果也只限于類似行為。也就是說，反商業(yè)賄賂合規(guī)不可能預(yù)防安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn);數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)也不可能預(yù)防環(huán)境污染風(fēng)險(xiǎn)。由此提出的一個(gè)問題是，如果涉案企業(yè)通過了某一專項(xiàng)合規(guī)的考察，最終被免予起訴，可是不久之后企業(yè)又實(shí)施了另一不同種類的犯罪行為，如何處理？ 按照專項(xiàng)合規(guī)的概念邏輯，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求涉案企業(yè)再次實(shí)施另一專項(xiàng)合規(guī)整改，并且可以再次給予其不起訴的“優(yōu)待”。如此反復(fù)，只要日后發(fā)生的違法犯罪行為并非此前的專項(xiàng)合規(guī)所針對的風(fēng)險(xiǎn)，涉案企業(yè)就依法享有合規(guī)整改及不起訴的機(jī)會。與此相對，我國《刑法》第65 條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰”;第74 條規(guī)定，累犯不適用緩刑。也就是說，實(shí)體法對于兩次以上故意實(shí)施可能判處有期徒刑之犯罪行為者設(shè)定了更為嚴(yán)苛的刑罰。然而，在倡導(dǎo)專項(xiàng)合規(guī)的涉案企業(yè)合規(guī)改革過程中，多次、不同種類的犯罪行為卻可以都不被起訴，這豈不是與累犯制度的精神相背離？ 豈不是在通過程序機(jī)制降低累犯制度的規(guī)范效力嗎？

第五，提倡全面合規(guī)并不會侵害企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)。原因是：首先，從企業(yè)合規(guī)義務(wù)的角度講，全面合規(guī)也不意味著對企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)的侵害。在我國法律是否規(guī)定了普遍性企業(yè)合規(guī)義務(wù)這一問題上，存在爭論：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《公司法》第147 條規(guī)定了董事及高級管理人員的忠實(shí)與勤勉義務(wù)，這兩種義務(wù)可以具體化為領(lǐng)導(dǎo)人對公司業(yè)務(wù)的注意與監(jiān)督義務(wù)。① 如果這種觀點(diǎn)成立，那么要求涉案企業(yè)全面合規(guī)，自然不涉及權(quán)利侵害問題。與此相對，更有力的觀點(diǎn)則認(rèn)為，在我國，企業(yè)合規(guī)制度缺乏以《公司法》為代表的基礎(chǔ)性、骨干性法律制度作支撐。② 站在這種立場，全面合規(guī)整改也沒有侵害企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)，因?yàn)楹弦?guī)整改是涉案企業(yè)與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商的結(jié)果，以自愿為前提。直白地講，專項(xiàng)合規(guī)是對涉案企業(yè)從寬處理的“對價(jià)”，全面合規(guī)也是企業(yè)責(zé)任的“對價(jià)”，無論“對價(jià)”高低，都是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果。其次，真正可能侵害企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)的是“合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化”的主張，而全面合規(guī)不意味著以標(biāo)準(zhǔn)化為追求。例如，主張?jiān)凇豆痉ā分性O(shè)定全面合規(guī)義務(wù)的學(xué)者③也同時(shí)強(qiáng)調(diào)要尊重公司的意思自治和行為自由，建構(gòu)自治型《公司法》。④ 實(shí)際上，如果承認(rèn)企業(yè)合規(guī)建構(gòu)應(yīng)以個(gè)別化為原則，并且追求對企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)的保障，那么就應(yīng)當(dāng)反對合規(guī)建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)化⑤，而不是提倡專項(xiàng)合規(guī)，反對全面合規(guī)。最后，即便主張全面合規(guī)，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)比例原則在監(jiān)管強(qiáng)度上的適用，即合規(guī)機(jī)制的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以可能、必要、可期待為準(zhǔn)則。⑥ 這就意味著，在缺乏經(jīng)濟(jì)能力的中小微企業(yè)中，即便主張全面合規(guī)，也不會在機(jī)構(gòu)設(shè)置上求大求全，要求其在每個(gè)領(lǐng)域都設(shè)置專門的合規(guī)人員，如是現(xiàn)實(shí)所迫，只需要企業(yè)核心領(lǐng)導(dǎo)在擁有獨(dú)立權(quán)力的前提下，在全面合規(guī)理念的指導(dǎo)下展開自我管理即可。如此，也就自然不存在侵害企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)的問題。

概言之，合規(guī)體系由專項(xiàng)合規(guī)構(gòu)成并不意味著要倡導(dǎo)專項(xiàng)合規(guī)這一概念;專項(xiàng)合規(guī)是個(gè)極具誤導(dǎo)性的概念，應(yīng)當(dāng)予以拋棄。

（三）重罪案件輕緩化處理規(guī)則不清

當(dāng)前，我國的涉案企業(yè)合規(guī)改革所面對的涉案主體主要是小微企業(yè)。小微企業(yè)的發(fā)展往往與關(guān)鍵個(gè)人高度捆綁，因此，國外“留住企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的理念在我國難以踐行。在前期的改革試點(diǎn)過程中，為了留住企業(yè)，往往需要同時(shí)留住關(guān)鍵個(gè)人。在輕罪范圍內(nèi)，不起訴關(guān)鍵個(gè)人是留住企業(yè)的最好方式。然而，這種方式在重罪案件中則遇到了障礙。在重罪案件中，即便可以采取分離訴訟不起訴企業(yè)，但關(guān)鍵個(gè)人無法不予起訴。為了解決這個(gè)障礙，前期的試點(diǎn)實(shí)踐往往通過對關(guān)鍵個(gè)人的緩刑判決，保護(hù)關(guān)鍵個(gè)人，進(jìn)而留住企業(yè)。最典型的是企業(yè)合規(guī)典型案例第一批第二號“A 公司、B 公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”。在該案中，涉案企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票共219 份，價(jià)稅合計(jì)2887 萬余元，其中419 萬余元已經(jīng)申報(bào)抵扣。依照我國《刑法》之規(guī)定，該行為應(yīng)當(dāng)被依法判處十年以上有期徒刑或無期徒刑。關(guān)某某在審查起訴階段提出了立功線索，最終被認(rèn)定具有立功情節(jié)，加上認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，最終被判處三年有期徒刑，緩刑五年;涉案企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰，承諾并開展了合規(guī)建設(shè)，從而被判處21 萬元罰金刑。更值得關(guān)注的一個(gè)細(xì)節(jié)是，人民法院判決后，檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合稅務(wù)機(jī)關(guān)上門回訪過程中，發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)在預(yù)防違法犯罪方面制度不健全，管理不完善，存在違法犯罪隱患。也就是說，一個(gè)有瑕疵甚至無效的專項(xiàng)合規(guī)制度，附加認(rèn)罪認(rèn)罰和立功，最終使責(zé)任人的刑罰從十年以上有期徒刑或無期徒刑直接降為三年有期徒刑并緩期執(zhí)行。據(jù)筆者觀察，對于可能判處十年有期徒刑以上刑罰的重罪案件，試點(diǎn)單位基本遵從了上述典型案例的邏輯，即通過自首或立功等法定從輕、減輕處罰情節(jié)降一檔，并且一降到底，并順理成章地適用緩刑。這種辦案邏輯實(shí)際上給予了涉案責(zé)任人三重刑罰“優(yōu)待”：首先，在從輕或減輕處罰之間，選擇減輕處罰;其次，在減輕的幅度上，給予最大程度的“優(yōu)待”，一減到底;最后，采用緩刑的執(zhí)行方式。也許我們應(yīng)當(dāng)相信典型案例本身的合理性，即司法人員就是依照現(xiàn)有的量刑規(guī)范化要求作出了合理判決，但其并未傳達(dá)出明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而使得這種邏輯在被普遍效仿，并且已經(jīng)擴(kuò)大到了重罪不訴的案件之中，嚴(yán)重?fù)p害了民眾對于起訴、定罪、量刑合理性、公正性的信賴。例如，在“李某甲組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案”中①，在五年以上法定刑量刑標(biāo)準(zhǔn)為250 萬元的情況下，涉案金額63. 1 億元，僅僅因?yàn)橛凶允浊楣?jié)，且案發(fā)后公司對傳銷活動(dòng)模式進(jìn)行了整改，目前合規(guī)經(jīng)營情況良好，就認(rèn)定犯罪情節(jié)較輕，對公司負(fù)責(zé)人李某甲不予起訴。從形式上看，本案似乎沒有任何問題，即本應(yīng)判處五年以上有期徒刑，因有自首附加合規(guī)整改，而依法降到三年以下有期徒刑，從而適用相對不起訴。然而，不清楚的是，涉案金額為63 億余元的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為本應(yīng)判處多少？ 自首應(yīng)當(dāng)減輕多少？ 在缺乏清晰規(guī)則的情況下，這一切似乎都被掩蓋了。因此，為了能夠正確引導(dǎo)涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)，相關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)盡快明確重罪案件輕緩化處理的規(guī)則。

四、結(jié)語

作為經(jīng)濟(jì)全球化的重要參與者，我國企業(yè)在“走出去”的過程中已經(jīng)或者正在遭受切切實(shí)實(shí)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，與此相對的是，在諸多與中國密切關(guān)聯(lián)的外國企業(yè)犯罪案件的處理過程中，中國并沒有參與聯(lián)合執(zhí)法的機(jī)會。這一切都提示我們，涉案企業(yè)合規(guī)程序的引入確有必要。從這個(gè)角度說，最高檢啟動(dòng)的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作具有重要意義。然而，不得不面對的現(xiàn)實(shí)是，我國并不存在針對企業(yè)的附條件不起訴制度，稀薄的訴訟協(xié)商文化氛圍也在客觀上制約了合規(guī)試點(diǎn)的廣泛開展。這就提示我們，必須充分挖掘現(xiàn)有的程序和實(shí)體法資源，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)建構(gòu)涉案企業(yè)合規(guī)的中國模式。既然是在現(xiàn)有制度框架內(nèi)展開，難免遇到障礙，為了克服障礙而進(jìn)行的諸多探索也可能存在違法風(fēng)險(xiǎn)。對此，我們應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識，并且能夠正視改革中出現(xiàn)的問題。唯有積極總結(jié)前期改革的有益經(jīng)驗(yàn)，正確面對出現(xiàn)的各種問題，改革才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

本文責(zé)任編輯：周玉芹