朱戰(zhàn)威

關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議;參與者;可救濟性;分類救濟;反壟斷法

中圖分類號：DF414文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.08 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

壟斷協(xié)議外部的消費者及其他經(jīng)營者遭受損失時有權(quán)請求救濟，怠無疑義。然而，對于壟斷協(xié)議內(nèi)部參與者能否獲得救濟，我國法律尚未作出明確規(guī)定。司法實踐中存在兩種截然相反的做法：一是認可壟斷協(xié)議參與者獲得救濟的權(quán)利，例如，“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案”（以下簡稱“銳邦訴強生案”）支持了壟斷協(xié)議參與者的訴訟請求。①二是以參與者自身存在過錯為理由拒絕提供救濟，“張某某與宜賓市磚瓦協(xié)會等橫向壟斷協(xié)議糾紛案”（以下簡稱“磚瓦協(xié)會案”）則是此類案件的典型代表，人民法院駁回了壟斷協(xié)議參與者所有的賠償請求。②“同案不同判”不僅會造成司法裁判的內(nèi)部沖突，而且影響壟斷協(xié)議違法構(gòu)成要件的一致性和穩(wěn)定性。

那么，壟斷協(xié)議參與者究竟是否有權(quán)獲得救濟？ 對存在一定過錯的壟斷協(xié)議參與者提供救濟，其正當性依據(jù)何在？ 是否應當劃定明確的救濟標準并對救濟范圍進行相應限制？ 壟斷協(xié)議內(nèi)部不同主體的主觀目的和角色功能可能并不相同，是否需要作出區(qū)分？ 救濟范圍僅限于縱向壟斷協(xié)議，還是應當同時包括橫向壟斷協(xié)議？ 對于這些問題，目前學界僅從訴訟資格方面進行了一些初步討論①，鮮有討論能否救濟及救濟正當性的研究成果。基于此，本文擬從反壟斷案件裁判沖突所凸顯的可救濟性問題出發(fā)，結(jié)合域內(nèi)外經(jīng)驗，系統(tǒng)回答壟斷協(xié)議參與者的救濟正當性、救濟方式及救濟標準等更深層次問題，以促進反壟斷法實施的一致性與科學性。

一、壟斷協(xié)議參與者救濟的司法裁判沖突

（一）“磚瓦協(xié)會案”：否認壟斷協(xié)議參與者的可救濟性

“磚瓦協(xié)會案”是最高人民法院2021 年10 月發(fā)布的“人民法院反壟斷和反不正當競爭典型案例”之一。該案涉及的核心問題是，原告張仁勛作為壟斷協(xié)議的實施者之一，是否有權(quán)要求壟斷協(xié)議的其他實施主體賠償經(jīng)濟損失。根據(jù)公開的判決書②，案件主要事實如下：

2009 年起，為消除當?shù)卮u瓦行業(yè)市場競爭，宜賓市磚瓦協(xié)會發(fā)布《宜賓市建材行業(yè)協(xié)會磚瓦分會暫行管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），規(guī)定56 家成員企業(yè)中29 家停產(chǎn)停工、27 家繼續(xù)生產(chǎn)，由生產(chǎn)企業(yè)向停產(chǎn)企業(yè)支付一定的補償費用。2009 年7 月—2009 年9 月，磚瓦協(xié)會陸續(xù)與停產(chǎn)企業(yè)簽訂《停產(chǎn)整改合同》。合同約定，由宜賓市磚瓦協(xié)會按約支付停產(chǎn)扶持費，原告張仁勛所經(jīng)營的數(shù)家磚廠在停產(chǎn)期間不得恢復生產(chǎn)，否則將承擔相應違約金。2013 年4 月，原四川省工商行政管理局針對該事件正式進行立案調(diào)查，并對宜賓市磚瓦協(xié)會及協(xié)會主要發(fā)起企業(yè)進行了反壟斷處罰。磚瓦協(xié)會及生產(chǎn)企業(yè)一直未對停產(chǎn)企業(yè)支付補償費用。同時，因未能及時更新生產(chǎn)線和生產(chǎn)技術(shù)，停產(chǎn)企業(yè)逐漸被市場淘汰，從而產(chǎn)生一定的經(jīng)濟損失。

張仁勛提起訴訟，要求磚瓦協(xié)會及其發(fā)起人賠償損失。在案件審理過程中，被告宜賓市磚瓦協(xié)會及相關(guān)企業(yè)拒不認可原告的訴訟主體資格和可救濟性。理由是，原告作為橫向壟斷協(xié)議參與者同樣是違法者，無權(quán)獲得救濟。再審過程中，最高人民法院完全支持了被告的抗辯理由，認為“張仁勛作為涉案橫向壟斷協(xié)議的實施者，其關(guān)于賠償損失的訴訟請求不能成立，本院不予支持”③。具體理由有三④：一是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第50 條⑤的立法目的不支持救濟壟斷協(xié)議參與者。最高人民法院認為，該條文的主要目的是對因壟斷行為而受到損害的主體提供救濟，原告并非《反壟斷法》所規(guī)定的壟斷行為受害者，而是壟斷行為實施者，因而并非《反壟斷法》所意圖救濟的對象。二是凡請求損害賠償救濟者，其行為必須正當合法。參與和實施違法行為的主體，即便遭受一定損失，但因自身行為的不正當性而不應獲得救濟。三是如果給予壟斷行為實施者以損害賠償，可能會產(chǎn)生鼓勵壟斷行為的消極后果?！按u瓦協(xié)會案”判決的核心觀點在于，因壟斷協(xié)議具有違法性，原告作為參與者無權(quán)獲得救濟，否則，無疑等同于支持協(xié)議各方對壟斷利益的瓜分。然而，反壟斷實踐并非第一次遭遇此類問題，早在2012 年，“銳邦訴強生案”就已經(jīng)面臨是否應當對壟斷協(xié)議參與者提供救濟的問題，并且作出了截然相反的判決結(jié)果。

（二）“銳邦訴強生案”：支持壟斷協(xié)議參與者的可救濟性

“銳邦訴強生案” 是我國判決的首例縱向壟斷協(xié)議案件，影響非常廣泛。該案的基本事實如下①：銳邦公司是強生（中國）公司、強生（ 上海） 公司在北京地區(qū)的經(jīng)銷商，雙方建立了長期合作關(guān)系。2008 年1 月2 日，三公司繼續(xù)簽訂《2008 年經(jīng)銷合同》。其中，合同附件七對銳邦公司的經(jīng)銷區(qū)域以及經(jīng)銷指標作出約定，合同附件五第2 條還約定銳邦公司不得以低于強生（中國） 公司規(guī)定的產(chǎn)品價格進行銷售。2008 年7 月，強生（上海）公司致函銳邦公司，以銳邦公司在競標中私自降低銷售價格為由，扣除銳邦公司保證金2 萬元，并取消了銳邦公司在相關(guān)醫(yī)院的銷售權(quán)。此后，強生公司對銳邦公司完全停止供貨。銳邦公司提起訴訟，要求判令賠償經(jīng)濟損失1439. 93 萬元。

同樣，該案爭議的重要焦點之一是，原告銳邦公司是否享有訴訟主體資格及能否獲得救濟？ 對此，被告強生公司認為，案涉壟斷協(xié)議由雙方達成并共同實施，原告銳邦公司是壟斷行為的直接參與者和實施者，即便因履行協(xié)議產(chǎn)生損失，也沒有資格作為原告提起訴訟，更無權(quán)獲得救濟。

與“磚瓦協(xié)會案”明顯不同的是，雖然“銳邦訴強生案”認定了案涉協(xié)議具有壟斷違法性，但未據(jù)此否認原告銳邦公司的訴訟主體資格及獲得救濟的可能性。同樣依據(jù)原《反壟斷法》第50 條的規(guī)定，人民法院認為強生公司應就其制定和實施壟斷協(xié)議的行為承擔損害賠償責任。判決書明確認定：“被上訴人對上訴人違反限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議行為所作處罰以及之后停止縫線產(chǎn)品供貨的一系列行為，屬于《反壟斷法》禁止的壟斷行為，應當對其壟斷行為造成上訴人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任?！雹趯τ谑欠駪斚驂艛鄥f(xié)議參與者提供救濟，司法實踐中出現(xiàn)了兩種截然相反的判決結(jié)果，不僅可能產(chǎn)生裁判沖突問題，而且可能損害壟斷協(xié)議違法性要件的一致性和穩(wěn)定性。

（三）沖突聚焦：對壟斷協(xié)議參與者的身份認知分歧

1. 壟斷協(xié)議參與者是否屬于反壟斷法擬保護的主體

《反壟斷法》第60 條第1 款（原《反壟斷法》第50 條）規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！逼渲?，兩案對“他人”的解釋范圍顯然存在根本性分歧，由此可能導致截然相反的判決結(jié)果。

“磚瓦協(xié)會案”的裁判認為，該條規(guī)定的“他人”是指壟斷協(xié)議以外的主體，并不包括內(nèi)部各方當事人。由此得出的結(jié)論為，由于原告參與了壟斷協(xié)議的達成及實施過程，從而不再屬于“他人”的囊括范圍。據(jù)此認定，“本案中，張仁勛系其所指控的本案橫向壟斷協(xié)議參與者和實施者之一，且因參與和實施本案被訴壟斷行為在一定期間內(nèi)獲得了壟斷利益的分享，其非反壟斷法所意圖救濟的壟斷行為受害者?！雹邸按u瓦協(xié)會案”判決結(jié)論是“否定論”的集中體現(xiàn)，即因原告參與和實施了壟斷協(xié)議，從而不再有獲得救濟的可能性。

與之相對應，“銳邦訴強生案”則更加關(guān)注壟斷協(xié)議參與者作為內(nèi)部弱勢方的受害因素，將其納入《反壟斷法》中“他人”的解釋范圍并提供相應救濟。該案生效判決認為：“壟斷協(xié)議的當事人既可能是壟斷行為的參與者、實施者，又同樣可能是壟斷協(xié)議的受害者，屬于《反壟斷法》第50 條規(guī)定的因壟斷行為遭受損失的主體范圍。如果不允許這類當事人依據(jù)《反壟斷法》針對壟斷協(xié)議提起訴訟，將導致其民事權(quán)利救濟無從實現(xiàn)?！雹俨浑y看出，“銳邦訴強生案”認為，盡管銳邦公司參與了壟斷協(xié)議，實質(zhì)上仍屬于壟斷協(xié)議的受害者，應當成為《反壟斷法》的保護對象。

2. 如何認識壟斷協(xié)議參與者的雙重身份

無論是否向壟斷協(xié)議參與者提供救濟，均無法回避一個更深層次的問題，即如何認識壟斷協(xié)議參與者獨特的雙重身份。易言之，壟斷協(xié)議參與者既可能是壟斷協(xié)議的組織者、推動者，又可能是被動參加者、受害者，這種雙重身份正是爭議根源所在。圍繞著《反壟斷法》第60 條第1 款（即原《反壟斷法》第50 條）產(chǎn)生的適用問題，更為實質(zhì)的指向是，作為壟斷協(xié)議參與者的原告，究竟屬于壟斷協(xié)議的實施者還是受害者？

就外部關(guān)系而言，壟斷協(xié)議參與者確實從事了壟斷違法行為，對消費者及競爭者等外部主體造成了損害。然而，壟斷協(xié)議內(nèi)部主體并非“鐵板一塊”，參與者可能并非實際上的加害者。正如共同犯罪存在主從犯甚至脅迫犯一樣，壟斷協(xié)議內(nèi)部也可能存在“強—弱”關(guān)系對比，弱勢參與者可能并非基于自愿，更可能因更強勢主體的利益脅迫而淪為協(xié)議內(nèi)部的受害者?！按u瓦協(xié)會案”中，根據(jù)一審法院查明的事實，“張仁勛旗下的磚廠在簽訂整改合同后，其生產(chǎn)行為被迫停止。按照磚瓦協(xié)會秘書長陳友欽關(guān)于‘停產(chǎn)廠家停產(chǎn)后就死定了，不但廠房設(shè)備閑置廢棄，而且失去了市場，要翻身就幾乎沒有可能的陳述，該停產(chǎn)行為必將給張仁勛旗下磚廠帶來不可逆轉(zhuǎn)的損害?！雹谠趨⒓訅艛鄥f(xié)議的磚瓦廠中，既有被告恒旭投資公司、吳橋公司、四和公司等行業(yè)協(xié)會發(fā)起方，又有諸如張仁勛等旗下被迫停產(chǎn)的企業(yè)。對于停產(chǎn)企業(yè)來說，停產(chǎn)基本上代表著廠房廢棄、機器老化、技術(shù)更新停止，某種意義上預示著未來將退出市場，這顯然很難視為停產(chǎn)企業(yè)主動追求的結(jié)果。

在“銳邦訴強生案”中，壟斷協(xié)議內(nèi)部主體之間的“強—弱”關(guān)系同樣表現(xiàn)得十分明顯。強生公司是全球知名企業(yè)，相對于下游經(jīng)銷商具有顯著優(yōu)勢。在與銳邦公司訂立的合同中，強生公司規(guī)定了醫(yī)用縫線產(chǎn)品的最低轉(zhuǎn)售價格，對于銳邦公司開拓市場、展開市場競爭實際上極為不利。正是為了更好地開拓市場、維護自身利益，銳邦公司才在“采購競標過程中違反經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價格條款而降低價格競標，遭受兩被告處罰，先是被取消在部分醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)，繼而被完全停止供貨”③。可見，壟斷協(xié)議內(nèi)部同樣存在著主體間的“強—弱”關(guān)系對比，由此導致利益分化格局。因此，應當對壟斷協(xié)議參與者所飾的兩種角色分別進行考量，將可救濟性問題建立在正當性基石之上。最高人民法院否定“磚瓦協(xié)會案”中壟斷協(xié)議參與者的可救濟性，勢必對全國范圍內(nèi)的類似案件產(chǎn)生重要影響。然而，該案裁判理由未必成立，很可能因過于“一刀切”而失之武斷。

二、否認壟斷協(xié)議參與者可救濟性的主要理由

否認壟斷協(xié)議參與者可救濟性的推論邏輯在于，壟斷協(xié)議具有違法性，凡是參與了壟斷協(xié)議的主體均具有“原罪”。即便此后再遭受損失，也無權(quán)獲得相應救濟。此種觀點主要建立在不符合“訴之利益”及“有過錯者無權(quán)獲得救濟”兩種理由之上。

（一）難以滿足“訴之利益”標準

根據(jù)民事訴訟理論，大陸法系中的“訴之利益”包含兩方面要求：一是權(quán)利主體請求司法保護之資格;二是一種正當?shù)暮戏ɡ?。?根據(jù)“訴之利益”標準，只有正當?shù)暮戏ɡ娌拍苁艿奖Ｗo，相應主體才能被賦予訴權(quán)。壟斷協(xié)議參與者類似于共同侵權(quán)主體，可能與壟斷協(xié)議發(fā)起者一道對競爭秩序及其他市場主體造成損害。依此觀點，“加害行為”不僅使參與者區(qū)別于消費者、其他經(jīng)營者等外部受害者，也使其失去了獲得救濟的合法性基礎(chǔ)。

在此前的“銳邦訴強生案”中，被告強生公司即是此種理由的最初主張者。強生公司認為，銳邦公司是縱向壟斷協(xié)議的參與者，屬于共同的違法者和壟斷行為實施者。在上訴階段，強生公司進一步主張，《反壟斷法》的保護對象是市場競爭秩序、消費者利益及社會公共利益，壟斷協(xié)議實施者、參與者的利益并不在保護范圍之內(nèi)。因此，強生公司堅持認為，享有反壟斷訴訟資格的主體僅僅包括遭受壟斷行為損害的消費者和其他競爭者，并不包括壟斷協(xié)議的參與者和實施者，故銳邦公司不應是本案訴訟的適格原告。② 實質(zhì)上，強生公司質(zhì)疑的是，銳邦公司作為縱向壟斷協(xié)議的簽訂者、參與者，其向人民法院起訴是否具有合法性基礎(chǔ)?？梢?，“加害行為”使得原告訴訟資格的合法性遭受質(zhì)疑。

“ 磚瓦協(xié)會案”中被告方的觀點及判決結(jié)果同“銳邦訴強生案”中被告方的觀點極其相似。在審理過程中，上訴方吳橋公司認為，原告作為壟斷協(xié)議的參與者和實施者，不屬于適格原告;反壟斷法的保護目標是消費者利益和社會公共利益，不包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者。各被告均認為，原告是磚瓦協(xié)會的會員單位，作為壟斷行為的實施者和加害者，不應當作為本案壟斷糾紛的適格主體，并據(jù)此主張原告提出的訴訟請求與法律規(guī)定相沖突。雖然人民法院從訴訟程序上認可了原告的訴訟主體資格，但判決結(jié)果并未支持原告的訴訟請求，而是完全采納了被告的主張，甚至明確要求“請求損害賠償救濟者，其行為必須正當合法”③。最高人民法院的公開說明再次確認了判決書觀點，認為該案“闡明了壟斷民事救濟的宗旨和導向，明確了請求損害賠償救濟者，其行為必須正當合法的基本原則，揭示了橫向壟斷協(xié)議實施者要求其他實施者賠償所謂損失的瓜分壟斷利益本質(zhì)。”④追根溯源，該案仍嚴格堅持程序法“訴之利益”的合法性標準，要求可救濟性必須以完美無瑕的合法性利益為基礎(chǔ)。

（二）有過錯者無權(quán)獲得救濟

在判例法國家，“任何人不得因其違法行為獲利”⑤的理念對壟斷協(xié)議參與者可救濟性同樣產(chǎn)生了明顯影響。1921 年，美國“Eastman Kodak Co. v. Blackmore 案”① 即認為，所有壟斷協(xié)議參與者———不論發(fā)揮的是主要還是次要作用均參加了共謀行為，最終駁回了原告的訴訟請求。該案依據(jù)“同等過錯”原則認為參與壟斷協(xié)議的任何一方均無權(quán)獲得損害賠償，亦無權(quán)主張損害賠償。② 依據(jù)審理法院的觀點，無論壟斷協(xié)議由何方發(fā)起，所有壟斷協(xié)議參與者的可救濟性均不應得到支持。三年后，“Tiden v. Qua Qats”案也基于同樣的理由駁回了原告的損害賠償請求。③

2001 年，英國上訴法院對“Courage Ltd. v. Bernard Crehan 案”作出初步裁決，亦否認了壟斷協(xié)議參與者的可救濟性。該案基本案情如下④：

1990 年，Grand Met 公司與Courage 公司共同以所持有的不動產(chǎn)出資，成立酒吧運營不動產(chǎn)公司（Inntrepreneur Estates Ltd. ，以下簡稱IEL）。IEL 成立后，與股東Courage 公司達成了一項十年期的協(xié)議，約定IEL 的所有簽約租戶必須從Courage 處購買啤酒。1991 年，Crehan 與IEL 簽訂了20 年的酒吧房屋租賃合同。Crehan 承租酒吧房屋的條件之一，是向Courage 公司獨家購買酒吧內(nèi)銷售用啤酒。合同履行過程中，Crehan 認為Courage 公司向市場供應的啤酒價格遠遠低于合同價格，中間價差使得他們難以同其他酒吧競爭，甚至面臨被市場淘汰的危險。為此，Crehan 拒絕向Courage 公司支付相應的啤酒價款，Courage 公司則將其訴至法院。在訴訟過程中，Crehan 認為該合同違反了《歐洲經(jīng)濟共體條約》第81 條，由此提起反訴，要求Courage 公司返還啤酒價差并賠償因壟斷高價造成的損失。

英國上訴法院遭遇的一個難題是，當合同被《歐洲經(jīng)濟同體條約》第81 條所禁止時，一方當事人是否有權(quán)就履行合同所造成的損失向合同他方提起賠償之訴。⑤ 對此，英國上訴法院作出的初步裁決為，“《歐洲經(jīng)濟共體條約》第81 條所保護的是合同之外第三方競爭者，而非被禁止合同的雙方當事人——他們是扭曲、限制或阻礙競爭行為的始作俑者，并非受害者?！雹拊摲ㄔ荷踔琳J為，Crehan 一開始就不應參與該協(xié)議。⑦ 可見，基于“任何人不得因其違法行為獲利”的正義理念，英國上訴法院同樣否認壟斷協(xié)議參與者的訴訟資格及可救濟性。不過，英國上訴法院的初步裁決并未被歐洲法院認同，最終被后者明確推翻。與歐洲法院的做法一致，我國“銳邦訴強生案”承認銳邦公司的訴訟主體資格并提供了相應救濟。由此表明，壟斷協(xié)議參與者的違法性并非反壟斷案件的唯一考量要素，而是應當將受害因素一并納入，進行更深入的綜合考量，這亦是本文希望繼續(xù)探討的重點內(nèi)容。

三、壟斷協(xié)議參與者的可救濟性證成

“不可救濟論”僅著眼于壟斷協(xié)議參與者的違法性一面，存在過于片面的問題。壟斷協(xié)議內(nèi)部高度分化的利益格局、市場競爭機制的維護以及壟斷協(xié)議的隱蔽性，均要求超越私法視角的局限，更全面、深入地考量壟斷協(xié)議的屬性及其內(nèi)部關(guān)系，從而支持壟斷協(xié)議參與者的可救濟性。

（一）內(nèi)部博弈的存在要求救濟弱勢主體

從壟斷協(xié)議內(nèi)部格局看，壟斷協(xié)議各主體的利益并非“鐵板一塊”，而是存在著不同利益訴求和主觀目的。壟斷協(xié)議內(nèi)部可能既有發(fā)起組織者、積極推動者，也有一般跟隨者，甚至消極的被動參與者。此種情況下，如果將所有壟斷協(xié)議參與者簡單等同于絕對控制者、積極推動者，可能難以深入壟斷協(xié)議內(nèi)部復雜的關(guān)系形態(tài)，從而忽略壟斷協(xié)議內(nèi)部弱勢主體的正當利益。在“銳邦訴強生案”中，人民法院明確認識到“壟斷協(xié)議的當事人可能只是被動接受壟斷協(xié)議而不是壟斷行為實施者”①?？梢姡瑝艛鄥f(xié)議參與者并不一定都是發(fā)起組織者或積極推動者，可能僅僅是一般跟隨者，甚至可能是被動參與者。為實現(xiàn)對壟斷協(xié)議的科學規(guī)制，應當重視其內(nèi)部博弈狀態(tài)的存在。

美國“硬木案”比較典型地體現(xiàn)了壟斷協(xié)議內(nèi)部各主體之間利益博弈以及弱勢主體的易受損性。該案中，硬木制造行業(yè)協(xié)會為避免激烈的市場競爭而實施“公開競爭計劃”，要求會員每天提供報告，詳盡說明包括價格、購買者在內(nèi)的相關(guān)銷售信息。在行業(yè)協(xié)會及強勢企業(yè)控制市場的情況下，如果不遵守規(guī)定的經(jīng)營者被貼上“不合作者”“另類企業(yè)”“叛徒”的標簽，很可能難以繼續(xù)立足于市場。美國法院明確認識到了會員企業(yè)面臨的強大外部壓力并認為：“顯然，該計劃的制裁對象是經(jīng)濟利益、（企業(yè)主之間）密切的私人關(guān)系及業(yè)內(nèi)信譽，所有參與者都面臨著背信棄義和被強大對手懲罰的約束?！雹诩幢惚景笇儆谛再|(zhì)上較為惡劣的橫向壟斷協(xié)議，但依然存在被迫提供價格、產(chǎn)量信息的弱勢主體。

我國“磚瓦協(xié)會案”同樣存在內(nèi)部博弈中遭受損失的弱勢主體。根據(jù)協(xié)議約定，宜賓市磚瓦協(xié)會56 家會員中只有少數(shù)企業(yè)能夠繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，多數(shù)企業(yè)必須停產(chǎn)停業(yè)。面對停產(chǎn)停業(yè)的經(jīng)濟利益損失，一些企業(yè)并不愿意服從停產(chǎn)安排，但面臨協(xié)會和幾家強勢企業(yè)的重重壓力，甚至遭遇上門圍堵等暴力威脅事件。此種情況下，顯然很少有企業(yè)自愿停產(chǎn)，因為這無疑代表著大概率將退出市場。原告張仁勛經(jīng)營的磚廠關(guān)停之后再也無法重整旗鼓的客觀事實，正是現(xiàn)實的應驗。顯然，協(xié)議控制者作為強勢方可能對弱勢主體施加多重壓力。這些弱勢主體在極其不利的情況下仍然選擇參加協(xié)議，很大程度上可能是基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略考量，而非主要出于追求超額壟斷利益之目的。

在“銳邦訴強生案”中，作為強生公司的一名經(jīng)銷商，銳邦公司同樣處于明顯的弱勢地位。在雙方達成的壟斷協(xié)議中，約定“銳邦公司不得低于被告規(guī)定的產(chǎn)品價格進行銷售”③。對于銳邦公司而言，這種約定具有明顯的“自我損害”性質(zhì)。如果嚴格遵守協(xié)議約定，最低限價的規(guī)定可能會對自身利益造成較大損害，很可能由于價格過高而失去市場份額，這亦是銳邦公司后來選擇違約降價的主要原因。然而，若處于弱勢地位的經(jīng)銷商不接受協(xié)議條款，可能面臨更不利的結(jié)果——無法獲得基本的代理權(quán)?；诖耍嗣穹ㄔ阂呀?jīng)明確認識到，“由于市場地位、市場力量懸殊，一些經(jīng)營者被迫接受壟斷協(xié)議或具有壟斷性質(zhì)條款的協(xié)議”④。由此肯定了壟斷協(xié)議內(nèi)部弱勢參與者的可救濟性。

（二）競爭秩序的維護要求超越私法局限

對壟斷協(xié)議參與者提供救濟，出發(fā)點絕非容忍或獎勵不法行為，而是維護自由公正的市場競爭秩序。反壟斷法的使命不僅是解決經(jīng)營者與消費者、經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的個體糾紛，更重要的是承擔維護整體競爭秩序的使命。壟斷協(xié)議的主要危害在于破壞了市場競爭秩序，阻礙了市場競爭機制的正常運行。雖然壟斷協(xié)議的“事實主體是私人，但從本質(zhì)上具有公共利益屬性，對壟斷協(xié)議參與者提供救濟并非僅僅為了補償受害方”①。相對于市場主體之間的個別法律關(guān)系，反壟斷法更注重整體競爭秩序的維護。雖然從侵權(quán)行為角度看，壟斷協(xié)議參與者具有私法意義上的過錯。然而，反壟斷法并非純粹的私法，也不僅僅局限于處理私人主體之間的關(guān)系，而是與市場競爭機制所代表的公共利益存在密切關(guān)聯(lián)。從反壟斷執(zhí)法實踐看，大部分轉(zhuǎn)售價格維持案件均處罰了協(xié)議中處于強勢地位的一方，由此呈現(xiàn)出明顯的單方邏輯特征。② 這種單方邏輯可能并非一種執(zhí)法迷失，更可能是執(zhí)法機構(gòu)基于維護市場競爭秩序的考量，以解決主要矛盾的思路來應對執(zhí)法資源不足。回到“磚瓦協(xié)會案”，裁決思路基本上圍繞主體過錯程度的純粹私法視角展開，缺乏對維護整體競爭機制的考量。為實現(xiàn)反壟斷法的立法目的，應當超越單純的私法角度，從維護整體競爭機制的公共利益視角出發(fā)看待協(xié)議參與者的可救濟性問題。

維護整體競爭機制還應當避免對經(jīng)營者完美人格的苛求，從而實現(xiàn)超越私法的公共利益。在激烈的博弈過程中，一些處于弱勢地位的經(jīng)營者為了求得生存，可能不得已接受強勢企業(yè)的協(xié)議條件，甚至可能基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略而接受不利于己方的條款。在此種情況下，苛責市場主體一直保持完美人格未必符合市場客觀狀況?！凹偈狗ㄖ刃蚴且獮槿祟惙眨粩M苛求人類的話，那么法秩序也必須尊重存在于人類肉體、心靈及精神中的某些基本狀態(tài)?！雹壑挥斜苊鈱ν昝廊烁竦目燎螅拍芨娴卣J識壟斷協(xié)議參與者的可救濟性問題;也只有避免對完美人格的苛求，才不會陷入私法過錯原則的桎梏。出于保護公共利益的考量，即使“跟被告一樣，原告可能同樣應受到道德上的譴責，但法律應當鼓勵其進行維權(quán)訴訟，目的是更好地促進競爭及實現(xiàn)公共利益?！雹芊駝t，“對當事人過于挑剔的道德價值評判，只會嚴重破壞私人訴訟對壟斷行為防御的功能?！雹菀虼?，基于維護整體競爭機制的立法目的，應當對壟斷協(xié)議的弱勢參與者適度包容，避免過于完美的人格苛求。

（三）壟斷協(xié)議的隱蔽性要求提供信息激勵

壟斷協(xié)議不僅廣泛存在，危害后果嚴重，而且隱蔽性強，難以被發(fā)現(xiàn)。壟斷協(xié)議參與者恰恰是掌握直接證據(jù)的主體，允許對其提供救濟，有助于激勵參與者及時揭露壟斷行為并提供相應證據(jù)。即便在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，鑒于壟斷協(xié)議具有發(fā)現(xiàn)難和取證難的特點，寬大制度已經(jīng)被越來越多的國家和地區(qū)引進。⑥ 因此，在制度設(shè)計層面，應當提供相應的信息激勵機制以解決壟斷協(xié)議的隱蔽性問題。

如果不允許對知悉信息、掌握證據(jù)的壟斷協(xié)議參與者提供救濟，則其很難有動力對外主動提供違法行為信息。在此種情況下，壟斷協(xié)議參與者之外的市場主體更難獲得違法信息，壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)難度也會大大增加。歐洲法院同樣認為，“若無法獲得恢復原狀或損害賠償?shù)木葷?，合同參與方的訴訟動力就會被消除，《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第81 條也就失去了對競爭的保護功能。”⑦允許參與者提起訴訟，客觀上能夠提高對壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)概率，從而提升反壟斷法的威懾力，降低壟斷協(xié)議未來發(fā)生的可能性。與之相類似，壟斷協(xié)議寬大制度鼓勵參與者檢舉和揭發(fā)其他成員，目的亦在于激勵協(xié)議參與者提供相應的違法信息與證據(jù)，以解決廣泛存在的“信息失靈”問題。對符合舉報條件的參與者減輕或免于處罰，能夠及早瓦解壟斷協(xié)議以提升反壟斷法的實施力度和威懾力?！颁J邦訴強生案”中，正是基于激勵訴訟、實現(xiàn)反壟斷法目的的考量，人民法院最終肯定了銳邦公司的可救濟性。

在前述“Courage Ltd. v. Bernard Crehan”案中，歐洲法院最終亦駁回了英國高等法院的裁決意見，認為即便作為壟斷協(xié)議的參與者，原告也有權(quán)向成員國法院尋求相應救濟。歐洲法院之所以重視對協(xié)議參與者的權(quán)利保護，很大程度上是基于發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議、推動反壟斷法實施的考慮?！皩τ谙拗啤⑴で偁幮袨榧昂贤斐傻膿p失，如果對個體的損害賠償請求關(guān)閉了法律的大門，《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第81 條尤其是第1 款的實際法律效力將被置于危險之中?！雹倏梢?，對壟斷協(xié)議參與者提供救濟，能夠有效激勵內(nèi)部弱勢方進行訴訟的積極性，破除反壟斷法實施時的信息缺乏狀態(tài)，從而最大限度預防和制止壟斷協(xié)議行為。因此，為激勵參與者提供信息，破解壟斷協(xié)議的隱蔽性難題，應當為壟斷協(xié)議參與者提供相應的救濟渠道。

四、壟斷協(xié)議參與者的分類救濟實現(xiàn)

鑒于壟斷協(xié)議內(nèi)部存在較為明顯的“強—弱”關(guān)系對比、利益分化格局及主觀目的差異，“一刀切”式地肯定或否定協(xié)議參與者的可救濟性均不可取。更為科學的做法，是深入壟斷協(xié)議內(nèi)部，依據(jù)各主體所發(fā)揮的作用、主觀目的及損害程度等因素實現(xiàn)有針對性的分類救濟。

（一）分類救濟之基本構(gòu)想

法律的實踐品格要求更為關(guān)注事物的本質(zhì)，反壟斷法實施應當符合市場競爭的實際狀況?！昂茱@然，違法協(xié)議會呈現(xiàn)出一條由淺到深的光譜。”②壟斷協(xié)議內(nèi)部各主體也具有不同的市場力量、利益訴求和主觀目的，若不加分辨地肯定或否定壟斷協(xié)議參與者的可救濟性，要么容易放縱壟斷協(xié)議組織者的濫訴行為，要么對作為真正受害者的消極參與者難以提供有效救濟。不同法律具有不同的價值目標，主體間交易義務的范圍也應當有所差別。③ 因此，應當根據(jù)壟斷協(xié)議參與者的主體地位、行為方式及主觀狀態(tài)確立分類救濟路徑。

首先，對壟斷協(xié)議發(fā)起組織者、積極推動者等實際控制主體，無疑應當剝奪其獲得救濟的可能性。壟斷協(xié)議內(nèi)部的實際控制主體往往主觀惡性程度較深，顯然不應獲得救濟。比如，在“磚瓦協(xié)會案”中，壟斷協(xié)議主要由四和建材公司、創(chuàng)力機磚公司以及曹培均作為投資人的高縣福溪頁巖磚廠等少數(shù)企業(yè)發(fā)起，且這些企業(yè)均享有繼續(xù)生產(chǎn)的資格，屬于協(xié)議內(nèi)部力量較強的實際控制主體。原四川省工商行政管理局的處罰對象也主要包括宜賓市磚瓦協(xié)會、四和建材公司、創(chuàng)力機磚公司以及高縣福溪頁巖磚廠等起到組織、推動作用的企業(yè)。④ 在“銳邦訴強生案”中，強生公司在達成壟斷協(xié)議的過程中同樣起主導作用，決定著產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格、銷售對象、銷售區(qū)域等一系列條件，因此被人民法院認定應當承擔賠償責任。可見，真正具有排除、限制競爭意圖的往往是壟斷協(xié)議發(fā)起者、組織者，這些實際控制主體的可救濟性應當受到剝奪或限制。

其次，對處于弱勢地位的消極參與者，應當提供相應的救濟渠道和訴訟激勵。在壟斷協(xié)議內(nèi)部，強勢一方往往主要獲利或獲利更多，弱勢一方更多實施跟隨行為，甚至可能基于“兩害相權(quán)取其輕”的策略而被迫加入。此種情況下，應當充分考慮壟斷協(xié)議中較弱一方的主觀意圖、獲益情況甚至受損狀況，不應當“一刀切”式地將其與壟斷協(xié)議發(fā)起組織者、積極推動者等同視之。比如，根據(jù)人民法院認定的事實，“磚瓦協(xié)會案”主要由少數(shù)幾家企業(yè)通過磚瓦協(xié)會組織、推動其余多數(shù)磚瓦企業(yè)，并且庭審過程和一審判決表明，存在著弱勢、不愿意加入的企業(yè)。根據(jù)認定的案件事實，委托管理單位“負責對既要生產(chǎn)又不加入的磚廠動員勸說工作，仍不加入的，由理事會做工作，直至加入為止”①，個別拒絕服從的弱勢企業(yè)甚至遭遇上門圍攻、封堵廠區(qū)等暴力威脅。弱勢企業(yè)極有可能迫于壓力而參與壟斷協(xié)議，以避免因反抗引發(fā)更大的損失。實踐表明，壟斷協(xié)議中極有可能存在消極參與甚至被迫參與的弱勢一方。即便回歸到一般合同關(guān)系，也必須充分考慮當事人的締約、履約能力，對較弱的一方當事人提供更多保護。② 因此，對壟斷協(xié)議中處于劣勢地位的消極參與者，應當提供相應救濟渠道。

最后，分類救濟路徑的科學實現(xiàn)，需要在激勵訴訟和預防濫訴之間維持平衡。過度寬松的救濟門檻可能導致協(xié)議控制主體借此逃避義務，從而引發(fā)濫訴行為;過于嚴苛的救濟要求，則會影響弱勢主體尋求救濟的積極性，不利于實現(xiàn)訴訟激勵、獲取信息的目的。在激勵訴訟和預防濫訴之間，不同國家和地區(qū)各有側(cè)重。比如，美國對于訴訟激勵的考慮較多，除了對原告資格保持較為開放的態(tài)度之外，還規(guī)定了激勵私人訴訟的三倍賠償制度。制度設(shè)計缺乏激勵或者激勵不足，參與者提起反壟斷訴訟的動力和意愿就會明顯不足，進而影響反壟斷法的實施效果。對于壟斷協(xié)議主體的損害糾紛，應當在平衡激勵訴訟和預防濫訴的前提下，設(shè)計更具可操作性的救濟標準及更科學的救濟措施。

（二）分類救濟之標準設(shè)定

為保持激勵訴訟和預防濫訴之間的平衡，需要對不同主體采取更有針對性的救濟標準?？删葷c不可救濟之間的判斷識別，應主要考量“重大責任”及“累積性競爭效果損害”兩種標準。

1. “重大責任”標準的主要識別功能

由于壟斷協(xié)議參與者的可救濟性缺乏具體的法律規(guī)范，國外司法實踐已經(jīng)發(fā)展出了“重大責任”標準，用來確定壟斷協(xié)議發(fā)起者、積極實施者應當承擔的法律責任。該標準在“Courage Ltd. v. BernardCrehan 案”中得以確立，針對被告Bernard Crehan 關(guān)于原告不應當獲得救濟的抗辯，歐洲法院認為：“當協(xié)議一方對扭曲競爭負有重大責任時，對自己的非法行為所造成的損失，共同體法律并不阻止國內(nèi)法剝奪其獲取補償?shù)臋?quán)利?！雹垡嗉?，在壟斷協(xié)議內(nèi)部主體之間，可以依據(jù)各自市場力量、行為方式、獲利情況及主觀目的等因素綜合判定是否負有“重大責任”。發(fā)起組織或者積極推動壟斷協(xié)議的主體對壟斷行為負有重大責任，可以剝奪其獲得救濟的資格。

對于不符合“重大責任”標準的協(xié)議內(nèi)弱勢主體，則應當為其提供相應的救濟渠道。在“CourageLtd. v. Bernard Crehan 案”中，歐洲法院同樣認為：“如果相對于協(xié)議另一方，一方當事人對壟斷行為所負責任更少，則應獲得恢復原狀或損害賠償之救濟?！雹苡捎趬艛鄥f(xié)議參與者的力量不對等，并非所有內(nèi)部主體都處于控制地位，也并非所有內(nèi)部主體都能獲得高額壟斷利潤，反而可能存在處于弱勢地位、遭受利益損失的被動參與者，故應當保護被動參與者的正當利益。因此，依據(jù)“重大責任”標準，對壟斷協(xié)議不負“重大責任”的參與者所遭受之損害，應當提供相應的救濟渠道及訴訟激勵。

2. “累積性競爭效果損害”標準的輔助判斷功能

“累積性競爭效果損害”標準能夠成為“重大責任”標準的有效補充，從而提升違法性判斷的準確性?！袄鄯e性競爭效果損害”主要指壟斷協(xié)議強勢一方制定的相同或相似協(xié)議條款反復適用于不同協(xié)議相對方，通過多次適用協(xié)議條款對市場競爭產(chǎn)生累積性損害。① “累積性競爭效果損害”標準主要通過壟斷協(xié)議主體的行為方式進一步認定市場力量和主觀惡性程度，比如具有強勢地位的經(jīng)營者制定標準條款、格式條款，進而反復將該條款施加給與之訂立協(xié)議的其他市場主體，對市場競爭產(chǎn)生累積性的不利后果。“累積性競爭效果損害”標準能夠有效識別出壟斷協(xié)議控制方，從而更加準確地判斷其是否符合“重大責任”標準。與之相對應，明顯處于弱勢地位的壟斷協(xié)議被動參與者，很難有能力將具有反競爭效果的條款反復適用于多個相對方?！袄鄯e性競爭效果損害”標準聚焦于協(xié)議訂立過程和主體行為方式，能夠有效輔助“重大責任”標準的識別和認定效果。

在適用場景方面，“累積性競爭效果損害”標準主要適用于“一對多”的協(xié)議場景中。一個經(jīng)營者控制著多個相同或相似的合同，并將其中的核心條款反復適用于不同相對方，由此對競爭產(chǎn)生累積性不利后果，就可以認定具有“累積性競爭效果損害”?！袄鄯e性競爭效果損害”多見于縱向壟斷協(xié)議中，比如，在汽車市場轉(zhuǎn)售價格維持案件中，有學者注意到隨著當事人類似行為的累積效應增加，會明顯削弱各汽車品牌間的競爭，最終破壞汽車市場競爭秩序。② 此外，橫向壟斷協(xié)議類型亦可適用該標準，比如，行業(yè)協(xié)會的實際操縱者以協(xié)會名義將相同或相似的合同內(nèi)容反復適用于多數(shù)弱勢企業(yè)?！袄鄯e性競爭效果損害”標準的作用機理在于，由于參與主體的動機不同，其發(fā)揮的作用及行為方式也會有所區(qū)別，綜合考慮參與者的功能角色、商業(yè)實力、談判地位、其他經(jīng)營者的依賴程度等因素，從而能夠更準確地識別協(xié)議的發(fā)起組織者和主要獲利者?；诩扔薪?jīng)驗，能夠?qū)е隆袄鄯e性競爭效果損害”的主體往往是“一對多”壟斷協(xié)議中處于控制地位的一方，對協(xié)議承擔較少風險或獲取更多收益。

“累積性競爭效果損害”標準與“重大責任”標準的配合使用，能夠更加精準地識別壟斷協(xié)議的組織發(fā)起者、積極推動者，從而區(qū)分發(fā)揮不同作用的壟斷協(xié)議參與者。在“Courage Ltd. v. Bernard Crehan案”中，歐洲法院認為：“一個看似獨立的協(xié)議，可能僅僅是具有累積性競爭效果的一系列相似協(xié)議的組成部分，由此可以證明違反條約第81（1）條。此種情況下，與協(xié)議控制者締約的相對方，一般不對違反第81（1）條承擔重大責任;尤其是當協(xié)議控制者一方有強加合同條款的行為時，更是如此?！雹鄹鶕?jù)此標準，對處于弱勢地位的被動參與者而言，若其過錯并未達到“重大”程度，仍應獲得相應救濟。這種區(qū)分標準亦受到理論界的認可，“考慮到協(xié)議發(fā)起者所起到的控制作用，正如英國‘Courage Ltd. v.Bernard Crehan 案所表明——當一方過于弱勢而無法抵御來自另一方強勢企業(yè)的壓力時，不應當失去《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第81條的保護。”④可見，“累積性競爭效果損害”標準能夠有效發(fā)揮區(qū)分作用，從而契合分類救濟的實踐需求。

結(jié)語

2022 年11 月，最高人民法院發(fā)布新的典型案例——“‘幼兒園橫向壟斷協(xié)議糾紛案”，仍認為“橫向壟斷協(xié)議實施者根據(jù)該協(xié)議主張損害賠償，實質(zhì)上是要求瓜分壟斷利益”①，并未認識到領(lǐng)取經(jīng)濟補償?shù)囊环角∏】赡苁菈艛鄥f(xié)議內(nèi)部的弱勢主體。如果長期忽視壟斷協(xié)議內(nèi)部“強—弱”關(guān)系對比、利益分化格局及主觀目的差異，“一刀切”式地否認弱勢參與者的可救濟性，可能會進一步影響司法裁判的公正性和權(quán)威性。鑒于此，壟斷協(xié)議弱勢參與者的損害賠償請求不應簡單地被視為強制執(zhí)行壟斷協(xié)議，更不應被“一刀切”式地等同于瓜分壟斷利益，而是應當深入分析壟斷協(xié)議內(nèi)部利益分化程度并考慮壟斷協(xié)議的信息激勵需求，以實現(xiàn)更為科學的分類救濟。此外，遭受損失的壟斷協(xié)議參與者難以獲得司法救濟尚存在一定體制性因素。我國尚缺乏專門的競爭法院或競爭法庭，導致司法機關(guān)仍采用慣常的私法裁判思維。競爭秩序類糾紛案件涉及社會公共利益，專業(yè)性強，其性質(zhì)、內(nèi)容都有著不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)、民事、刑事以及行政案件的特點和規(guī)律，可考慮從司法體制改革角度設(shè)立獨立、專業(yè)的競爭法院或競爭法庭②，從而推動反壟斷司法體制朝著更為專業(yè)、科學的方向發(fā)展。