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（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）

引言

侵占罪的行為對象是“他人財物”，在語義上包括替代物與不可替代物在內(nèi)。民法上，可替代物與不可替代物的區(qū)分實(shí)益在于損害賠償發(fā)生時能否通過賠償同類型物進(jìn)行[1]。關(guān)于侵占罪的行為方式，傳統(tǒng)的說法是“將占有變?yōu)樗小薄皩⒑戏ǔ钟凶優(yōu)榉欠ㄋ小钡鹊取Ｔ诒９芪锸遣豢商娲锏膱龊?，認(rèn)定“據(jù)為己有，拒不退還”較為簡單；但在替代物的場合，由于保管物缺乏“個性”，侵占罪的行為對象是否存在就成為疑問。以現(xiàn)金為例，在保管物為現(xiàn)金時，按照傳統(tǒng)理論其性質(zhì)為“占有即所有”，金錢的所有權(quán)在委托人交付時即轉(zhuǎn)移至保管人處。如果保管人在合同履行期屆至?xí)r拒不退還金錢，此時雖然在民法上構(gòu)成違約并無疑問，但所有權(quán)意義上的“他人財物”事實(shí)上并不存在。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為侵占罪保護(hù)的法益是公私財物所有權(quán)，而替代物保管合同中不存在返還“原物”的義務(wù)，實(shí)際上沒有一項被損害的所有權(quán)，因此難以認(rèn)為侵占罪成立。

然而，行為人受他人之委托保管替代物卻違背約定拒不退還的行為，在規(guī)范受損意義上并不亞于保管不可替代物，構(gòu)成侵占罪并無不妥。對于如何將替代物解釋為侵占罪中的“他人財物”這一問題，現(xiàn)有觀點(diǎn)大致上存在三種解決思路：第一是“刑法上所有權(quán)獨(dú)立說”，認(rèn)為刑法對于所有權(quán)的判斷結(jié)論可以不同于民法，民法上認(rèn)為所有權(quán)屬于保管人的場合，刑法上可以例外地認(rèn)為所有權(quán)屬于委托人；第二是“特定化所有權(quán)說”，該說在承認(rèn)法秩序統(tǒng)一說的前提下，于某些場合突破“占有即所有”的原理。比如，在部分類型的委托合同中承認(rèn)委托人對金錢仍然保有所有權(quán)；第三是“返還請求權(quán)說”，該說主張突破傳統(tǒng)上侵占罪法益為所有權(quán)的觀點(diǎn)，將侵占罪的保護(hù)法益擴(kuò)張到返還請求權(quán)。

本文大體認(rèn)可將侵占罪保護(hù)法益擴(kuò)張為返還請求權(quán)的觀點(diǎn)，但同時認(rèn)為只有將委托物侵占罪的保護(hù)法益界定為“委托關(guān)系加返還請求權(quán)”，才能正確解決侵占可替代物問題。刑法不可能保護(hù)一切返還請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)將“代為保管”所體現(xiàn)的委托關(guān)系法益作為限制條件，與擴(kuò)張解釋為“他人享有返還請求權(quán)的財物”的法條用語“他人財物”結(jié)合起來以準(zhǔn)確界定本罪行為?！按鸀楸９堋钡那樾尾⒉恢话l(fā)生在委托合同、保管合同中，凡主動移轉(zhuǎn)占有的場合通常均存在著占有人對所有人的保管義務(wù)，也包括基于無因管理取得占有的情況。本文為表述便利，將移轉(zhuǎn)占有一方統(tǒng)稱為“委托人”，將占有一方統(tǒng)稱為“保管人”，將移轉(zhuǎn)占有的基礎(chǔ)關(guān)系統(tǒng)稱為“委托合同”。

一、刑法上所有權(quán)獨(dú)立說的不可行性

由于將替代物認(rèn)定為“他人財物”時遇到困難，一種較為宏觀的處理意見認(rèn)為，刑法與民法可以在所有權(quán)歸屬的判斷問題上存在不同結(jié)論。比如，在保管金錢時雖然民法上所有權(quán)屬于保管人，但刑法上可以認(rèn)為所有權(quán)屬于委托人[2]。獨(dú)立說在日本刑法學(xué)界是有力學(xué)說，亦為判例、實(shí)務(wù)所采。如前田雅英教授認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪之中的“他人性”并非完全由民法解釋確定，而是應(yīng)當(dāng)由刑法獨(dú)立地進(jìn)行判斷[3]。

但是，所有權(quán)概念作為社會秩序的重要基石，是存在于整體法秩序意義上而被共同使用的，不應(yīng)該在各個部門法中互相沖突。因此，刑法與民法應(yīng)當(dāng)使用相同的所有權(quán)概念并共同加以完善，而非各自為戰(zhàn)。換言之，與“獨(dú)立說”相對的“法秩序統(tǒng)一說”并不是指刑法被民法“統(tǒng)一”，“從屬民法說”的提法也不恰當(dāng)，它是指刑法與民法均應(yīng)遵循在整體法秩序中統(tǒng)一的概念。獨(dú)立說在作為整體的法秩序意義上未免牽強(qiáng)，因此受到批判①。

除了在替代物保管中認(rèn)為刑法上委托人有所有權(quán)而民法上沒有所有權(quán)，獨(dú)立說還舉出刑法上委托人沒有所有權(quán)而民法上具有所有權(quán)的情形。例如，分期付款買賣中雙方約定了所有權(quán)保留，買受人雖然尚未付清全部價款但將標(biāo)的物售予他人。由于標(biāo)的物所有權(quán)按約定在價款付清前仍屬于出賣人，買受人的行為屬于“將占有變?yōu)樗小?，這在形式上似乎完全符合侵占罪的構(gòu)成要件：第一，由于所有權(quán)保留買賣的對象物已經(jīng)被特定化并為買受人實(shí)際占有，行為對象“原物”顯然存在；第二，出賣人因?yàn)橘I受人的無權(quán)處分而喪失所有權(quán)，行為方式符合“將占有變?yōu)樗小?。雖然買受人按照約定繼續(xù)支付價款與否對所有權(quán)歸屬于第三人的狀況并無影響，但在繼續(xù)支付分期價款的情形中出賣人利益并無損失，此時對買受人以侵占罪論處顯屬不妥。獨(dú)立說便提出，只能認(rèn)為此時委托人（出賣人）在刑法上不擁有所有權(quán)才能解決問題，由此主張刑法上的所有權(quán)概念可以與民法不一致。

我國民法學(xué)界對于所有權(quán)保留買賣的具體構(gòu)造存在爭議。從出賣人的視角看，學(xué)界存在著繼受德國法的“所有權(quán)構(gòu)造說”與繼受美國法的“擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說”[4]。按照所有權(quán)構(gòu)造說，所有權(quán)保留買賣是一項建立負(fù)擔(dān)行為（買賣合同）與處分行為（附延緩條件之物權(quán)合意）條件關(guān)系的約定，出賣人在條件成就（完全支付價款）之前是所有權(quán)人；按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說，出賣人保留之所有權(quán)僅具備擔(dān)保性質(zhì)的功能意義，買受人即便在條件未完成時亦已成為實(shí)質(zhì)意義上的所有權(quán)人。顯然，所有權(quán)構(gòu)造說下的出賣人地位較強(qiáng)，買受人地位較弱，構(gòu)成侵占罪的可能性更大。反之，若在民法上采納擔(dān)保權(quán)說，則可以未侵害法益為由在刑法上出罪。因此，獨(dú)立說的實(shí)質(zhì)意義是：在民法上采納所有權(quán)構(gòu)造說時，刑法上應(yīng)例外采用擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說。

但是，即使在刑法上也采用所有權(quán)構(gòu)造說，同樣能認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪。依據(jù)我國《民法典》第642條第1款之規(guī)定，所有權(quán)保留買賣中出賣人行使取回權(quán)要求買受人行為“造成出賣人損害”。如果出賣人雖喪失所有權(quán)但仍然正常受領(lǐng)價款，相比于一筆正常完成的交易，其地位沒有發(fā)生任何變化，則難謂存在損害。此時，如果將“他人財物”等同于“他人享有所有權(quán)的財物”，就不能回答“出賣人雖然失去所有權(quán)，但實(shí)際利益沒有受損時買受人如何能成立不法”這一類問題。換言之，不能簡單地將“喪失所有權(quán)”等同于刑法意義上的“利益受損”。筆者認(rèn)為，獨(dú)立說所指出的問題本質(zhì)上而言其實(shí)是在質(zhì)疑侵占罪的保護(hù)法益。若認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是返還請求權(quán)，則可以在承認(rèn)出賣人喪失所有權(quán)情況下出罪：出賣人的所有權(quán)雖然存在于標(biāo)的物之上，但買受人存在于物上的期待權(quán)使其享有“物權(quán)性的地位”，依其性質(zhì)不能被出賣人單方地予以破壞[5]。換言之，只有出賣人取回權(quán)能夠?qū)嶋H執(zhí)行時，才能認(rèn)為其受到損失。買受人正常支付價款時出賣人既然不擁有一項可執(zhí)行的返還請求權(quán)，自然沒有損失可言。在讓與擔(dān)保等約定中，債務(wù)人擅自處分標(biāo)的物等情形的出罪理由與之類似。

總之，獨(dú)立說的結(jié)論可以從“刑法上委托人沒有所有權(quán)，所以保管人不構(gòu)成犯罪”被修正為“刑法上委托人雖然擁有所有權(quán)，但沒有可被保護(hù)的可執(zhí)行的返還請求權(quán)，所以保管人因未侵害法益而不構(gòu)成犯罪”。規(guī)范不是指導(dǎo)著活動，而是把活動解釋為屬于或者不屬于某一秩序[6]。從法教義學(xué)的方法論來看，正確的路徑應(yīng)當(dāng)是在遵循統(tǒng)一所有權(quán)概念的前提下，對現(xiàn)行規(guī)范相關(guān)聯(lián)的生活事實(shí)加以細(xì)致分析，以便更精準(zhǔn)地涵攝到法律條文之中。筆者認(rèn)為，僅僅因?yàn)椴糠謫栴}的解釋困難便動輒要求部門法的“獨(dú)立”，或是在部門法中修改一個被普遍接受的宏觀概念，難謂明智做法。

二、特定化所有權(quán)說的不足

第二種進(jìn)路是在認(rèn)可侵占罪保護(hù)法益為所有權(quán)的前提下，不一概認(rèn)可“占有即所有”，而是對委托關(guān)系進(jìn)行細(xì)致分析。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然“占有即所有”是生活中的常見情形，但典型情形不能被不加區(qū)別地推廣到一切領(lǐng)域內(nèi)。委托人委托他人保管其物品的意思表示，并不意味著允許保管人將標(biāo)的物投入流通領(lǐng)域。本文將此種觀點(diǎn)稱為“特定化所有權(quán)說”。

仍以金錢為例，學(xué)界中較為細(xì)致的處理方法是在金錢所有權(quán)問題上作出分類討論，尤其應(yīng)當(dāng)對“占有即所有”的合理性作出反思——這一說法究竟是能夠普遍適用的，抑或僅僅是典型的？道垣內(nèi)弘人指出，日本刑法學(xué)界的所謂“獨(dú)立說”（刑法存在獨(dú)立所有權(quán)概念）事實(shí)上類似于民法學(xué)者川島武宜的學(xué)說。該說認(rèn)為財產(chǎn)管理人為本人利益占有金錢時，所有權(quán)應(yīng)該歸管理人所有。如此，認(rèn)定“他人財物”便不存在疑問。相近地，日本民法通說與實(shí)踐均采末川博學(xué)說，即依據(jù)雙方約定中被保管金錢價值是否進(jìn)入流通領(lǐng)域來判斷所有權(quán)歸屬于保管人或委托人②。可以看到，日本通行的理論學(xué)說較為注重委托合同之目的，主張當(dāng)事人的意思表示能夠決定金錢所有權(quán)歸屬[7]。由此，財產(chǎn)犯罪問題中財物所有權(quán)之判斷標(biāo)準(zhǔn)，端視雙方合意而定。

一項委托合同如果明示或默示地認(rèn)可了保管人對金錢的使用（典型者如信托財產(chǎn)），在此種場合就能夠基于“占有即所有”原理認(rèn)定不存在一項“他人財物”，因此保管人即便違背義務(wù)、拒不退還，也不應(yīng)認(rèn)定為完成侵占罪的構(gòu)成要件。所以，基于消費(fèi)借貸契約借用替代物不能成立侵占罪，僅能作為民法上的違約處理[8]。換言之，侵占罪不可能保護(hù)消費(fèi)借貸這種委托關(guān)系，因?yàn)橄M(fèi)借貸契約之目的包含保管人對物的使用。與此相對地，若當(dāng)事人的交付行為中包含了可被認(rèn)定為將替代物特定化的舉措，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定委托人仍然保有對財物的所有權(quán)，也就是存在著“他人財物”。將種類物特定化的方式，由交易習(xí)慣加以確定。例如，采用裝入信封、鎖進(jìn)箱子等封緘措施③；用捆繩、染色等方式作特定標(biāo)記；將金錢打入特定賬戶等。當(dāng)事人是否采取此類措施，在效果意思上存在重大區(qū)別：委托人若在合同訂立之時未對金錢予以特定化而是任由被保管的金錢進(jìn)入流通領(lǐng)域，這無異于對保管人在合同到期時無資力償還之風(fēng)險進(jìn)行了容認(rèn)。那么，保管人雖然在民法上確實(shí)構(gòu)成違約而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但在刑法上應(yīng)認(rèn)為是被害人自陷風(fēng)險的行為。有觀點(diǎn)主張，基于合意的他者危險化不能阻卻責(zé)任，因?yàn)椤氨缓θ送饨邮茱L(fēng)險”不等于“同意接受危害結(jié)果”。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在疑問，因?yàn)椤靶袨榇嬖陲L(fēng)險”與“行為可能招致?lián)p害后果”基本屬于同一概念，如果被害人未能容認(rèn)損害后果的發(fā)生，本應(yīng)認(rèn)定為其也不接受風(fēng)險本身。在商業(yè)投資領(lǐng)域，該結(jié)論則更加明朗?，F(xiàn)實(shí)中不存在天降的餡餅，不存在一種“炒股必勝法”。如果委托人聲稱“我同意接受投資虧損的風(fēng)險，但我不同意接受投資虧損的結(jié)果”，這無疑是一種荒謬的說法。因?yàn)樵谛畔⑼耆那闆r下，參與投資必然意味著認(rèn)可一定概率的虧損可能。

總之，在明示或默示地認(rèn)可保管人對金錢的使用的情形下，委托人將屬于自身的財產(chǎn)法益置于危險境地。因此，避免財產(chǎn)受損之責(zé)任首先應(yīng)追溯到委托人自身的答責(zé)領(lǐng)域，原則上應(yīng)將風(fēng)險及損害后果歸屬給委托人自行承擔(dān)[9]。保管人的行為不存在刑法上的法益侵害，不屬于違反刑法規(guī)范的行為。侵占罪屬于自訴犯罪，委托人若在返還請求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時提起刑事告訴，表現(xiàn)出其意思從合同訂立時的對風(fēng)險容認(rèn)又轉(zhuǎn)變?yōu)閷︼L(fēng)險的不容認(rèn)，這種做法也有違禁反言的基本法理，因而不能得到支持。

與日本的情況稍有不同，由于我國刑法不存在背信罪，如果濫用“占有即所有”的原理無疑會造成很多處罰疏漏，故特定化所有權(quán)說具有很強(qiáng)的借鑒意義[10]?？傮w上，該說較為尊重委托合同中的意思自治，一定程度上保護(hù)了“靜的安全”。不過，仍有疑問的是“委托合同約定的金錢使用范圍與保管人實(shí)際使用金錢的范圍不一致”的情形是否認(rèn)定為犯罪[11]。此外，在保管人雖動用了被特定化的金錢但事后予以補(bǔ)足的挪用情形下，由于委托人并未受到實(shí)際損害，也難以認(rèn)定為侵占罪。為此，藤木英雄與四宮和夫在刑法與民法領(lǐng)域相繼提出“對于一定金額的所有權(quán)”以及“價值所有權(quán)”概念，認(rèn)為保管人只要維持了與持有金錢相同的資金狀態(tài)就不能認(rèn)定為侵占行為[12]。不過，從傳統(tǒng)大陸法系的物債二分體系上而言，所有權(quán)的客體只能是物本身，而不能是價值，否則無法與同樣具有價值的債權(quán)區(qū)分。如此處理之后已經(jīng)將所有權(quán)概念虛化，貼近了普通法系的“財產(chǎn)”概念。換言之，“金額所有權(quán)說”出于實(shí)用考慮放棄了將金錢特定化這一解釋進(jìn)路，轉(zhuǎn)向保護(hù)返還請求權(quán)的可執(zhí)行性，事實(shí)上與承認(rèn)法益為返還請求權(quán)沒有本質(zhì)區(qū)別。

三、委托關(guān)系加返還請求權(quán)說之證成

不難看到，在通過細(xì)致的所有權(quán)歸屬分析認(rèn)定替代物侵占罪時，理論上遇到的困難主要體現(xiàn)在如何把替代物涵攝入“他人財物”概念，以及雖然對象物可被認(rèn)定為“他人財物”但實(shí)際上委托人沒有損失的情況。如果不將“他人財物”嚴(yán)格解釋為“他人擁有所有權(quán)的財物”，而是“他人在其上享有利益的財物”，認(rèn)可行為對象包括權(quán)利和利益，就能規(guī)避所有權(quán)說所需要的繁復(fù)的權(quán)屬論證，對于疑難問題給出合理的解決方案。法律的經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說認(rèn)為，財產(chǎn)指法秩序所保護(hù)的、作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價值的利益[13]。在侵占罪的情形之下，他人在財物上享有的利益使得行為人成立無權(quán)占有或無權(quán)處分，因此具有法益侵害性。利益顯然是一個寬泛的概念，因此侵占罪的保護(hù)法益不應(yīng)當(dāng)只限于所有權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)展到返還請求權(quán)。進(jìn)一步而言，侵占罪的行為對象是他人失去占有但享有返還請求權(quán)的財物，侵占罪的行為方式是侵犯他人的返還請求權(quán)[14]。侵占罪保護(hù)的法益從所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐磺锌尚惺沟姆颠€請求權(quán)之后，在認(rèn)定犯罪時只需檢視民法上可行使的返還請求權(quán)即可。

此外，委托關(guān)系也是委托物侵占的重要保護(hù)法益，二者不可偏廢。如所周知，刑法在社會治理中的介入前提是最后手段原則以及補(bǔ)充性原則，其不可能亦不應(yīng)該對一切民法上的返還請求權(quán)均加以保護(hù)。這就要求重視侵占罪的“背信”性質(zhì)，通過“代為保管”體現(xiàn)的委托關(guān)系也是重要的法益。只有同時侵犯委托關(guān)系與返還請求權(quán)的行為，才能認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。這意味著，返還請求權(quán)需要受到“代為保管”這一基礎(chǔ)關(guān)系的限制。被害人移轉(zhuǎn)占有的原因若本身屬于高風(fēng)險活動，則刑法不予以保護(hù)。

委托關(guān)系的重要地位，可通過德國刑法理論中的被害人教義學(xué)得到詮釋。傳統(tǒng)上認(rèn)定一個行為具有可罰性的前提是具備值得處罰性(Strafwürdigkeit) 和需要處罰性(Strafbedürftigkeit)，而被害人教義學(xué)擺脫了傳統(tǒng)的單線程模式，重視人際交往中的“互動”。該理論認(rèn)為，如果被害人的舉動降低了他的值得保護(hù)性與需要保護(hù)性，那么該行為就不具備可罰性，由此起到限縮犯罪成立條件的效果，也即刑法對被害人“喪失保護(hù)”。該學(xué)說的重要倡導(dǎo)者之一許迺曼教授亦指出在侵占罪中被害人教義學(xué)能夠得到運(yùn)用[15]。被害人教義學(xué)在誕生之初被運(yùn)用在限縮詐騙罪的適用條件上，其認(rèn)為公民應(yīng)當(dāng)在作出至少最低限度的自我保護(hù)之后才能尋求刑法救濟(jì)（通俗的說法是“過于拙劣的詐騙不是詐騙”）。這種說法似乎是對侵占罪進(jìn)行釜底抽薪——侵占罪在分類上屬于不要求移轉(zhuǎn)占有的“單純?nèi)〉米铩?，以該特征區(qū)別于違反意思而侵奪占有的“奪取罪”及被害人自愿喪失占有的“交付罪”。委托物侵占罪的行為人必然擁有一個對標(biāo)的物的前置性合法占有，在各類委托關(guān)系中除無因管理之外，被害人自愿向行為人移轉(zhuǎn)占有為普遍情形，也即被害人通常是“自己選擇了行為人”。如果被害人是自己給行為人創(chuàng)造了“所有權(quán)外殼”，使得其無權(quán)處分能夠?qū)崿F(xiàn)，那么為何還要認(rèn)為侵占罪具有可罰性呢？這應(yīng)當(dāng)通過“代為保管”所體現(xiàn)的委托關(guān)系進(jìn)行解答?！按鸀楸９堋闭蔑@出了委托物侵占作為背信犯罪的特別性質(zhì)。類似于德國刑法中謀殺罪的“陰險”要素，侵占罪的行為人是利用了被害人毫無防備的心理狀態(tài)，作為被委托者而違背委托人的信賴“監(jiān)守自盜”。當(dāng)背信行為的可罰性被普遍認(rèn)可時，被害人疏于防范而不進(jìn)行自保的出罪理由自然不存在了。

被害人教義學(xué)認(rèn)為：如果被害人未采取對他而言可能并可以期待的自保行為，這相當(dāng)于實(shí)施了一個“反向的構(gòu)成要件”，刑法即不應(yīng)該再對其予以保護(hù)。在侵占罪中為何不發(fā)生這種違法阻卻，仍應(yīng)通過對“代為保管”的范圍界定得到體現(xiàn)。從形式上而言，“代為保管”這一用語實(shí)際排除了被害人將財物進(jìn)行高風(fēng)險投資活動而移轉(zhuǎn)占有的情形。從實(shí)質(zhì)上而言，被害人在“幫助投資理財”等情形下毫無疑問地意識到了自己簽訂契約即可能導(dǎo)致財產(chǎn)損失的后果。一個謹(jǐn)慎之人若在這種情形下仍作出締約的意思表示，即意味著對財產(chǎn)損失風(fēng)險的容認(rèn)，因此在安定性意義上背離了“保管”的意義。如果不能從意思表示中解讀出對財產(chǎn)投入交易的否定性意思，即意味著被害人愿意承擔(dān)投資風(fēng)險，其利益則不足以動用刑法保護(hù)。這是刑法作為社會治理最終手段的體現(xiàn)：被害人僅通過自己的不參與投資這種消極行為就足以保護(hù)其利益，則該利益就不能成為值得刑法介入的法益。由于委托物侵占本身屬于背信罪之一類，雖然被害人可以對行為人進(jìn)行“妥善保管”予以信賴——履行保管義務(wù)通常只需要保持消極不作為狀態(tài)，這不需要任何特別的能力，一般人都可以完成——但不能對行為人從事高風(fēng)險活動后仍能從市場全身而退并獲取收益予以信賴。換言之，在后一種情形之中，行為人根本不構(gòu)成“背信”，不應(yīng)認(rèn)為刑法在合理信賴之外還保護(hù)被害人的輕信。刑法不保護(hù)自甘冒險的投機(jī)行為，因?yàn)檫@相當(dāng)于是把消除交易風(fēng)險的任務(wù)交給了國家，只想著利用刑罰的強(qiáng)制力來威懾潛在的欺詐者而不愿意進(jìn)行自保[16]。參與投機(jī)意味著容認(rèn)風(fēng)險，如果交易者在投機(jī)獲利目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下可以依賴國家的救濟(jì)而毫發(fā)無損，這無異于鼓勵不加思考的冒進(jìn)，容易起到獎懶罰勤的負(fù)面作用。

四、委托關(guān)系加返還請求權(quán)說有利于解決疑難問題

將通說認(rèn)為的侵占罪法益“所有權(quán)”推廣到“返還請求權(quán)”是一次擴(kuò)張，目的在于妥善處理何種“他人財物”應(yīng)受保護(hù)，何種“非法占為己有”應(yīng)受處罰的問題；將返還請求權(quán)加上“委托關(guān)系”的限定則是一次限縮，目的在于將處罰范圍控制在背信致?lián)p的情況，實(shí)質(zhì)性地認(rèn)定“代為保管”這一構(gòu)成要件要素。若采用委托關(guān)系加返還請求權(quán)說，可以順利解決所有權(quán)獨(dú)立說與特定化所有權(quán)說難以應(yīng)對的疑難問題。

第一，所有權(quán)保留買賣案。買受人（保管人）未獲得完全的所有權(quán)即予以處分屬于對出賣人（委托人）的背信行為，可謂是侵害了委托關(guān)系法益。但如果其繼續(xù)支付價款，則出賣人沒有可執(zhí)行的返還請求權(quán)，因此結(jié)論是未侵害返還請求權(quán)法益而不構(gòu)成侵占罪。

第二，保管金錢案。所有權(quán)說難以論證移轉(zhuǎn)占有之后的金錢仍然是委托人擁有所有權(quán)的財物，單純的返還請求權(quán)說則難以作出委托參與高風(fēng)險活動導(dǎo)致虧損情形下的無罪論證。論證委托關(guān)系法益的存在，應(yīng)當(dāng)證明移轉(zhuǎn)金錢占有的基礎(chǔ)關(guān)系確為“代為保管”，而非用于投資、賭博、行賄等高風(fēng)險活動。難以證明時，則應(yīng)考察委托人是否對金錢作出了封緘、標(biāo)記、打入特定賬戶特定化措施。論證返還請求權(quán)法益的存在，則應(yīng)當(dāng)注重考察保管人的資產(chǎn)狀況是否良好。如果其保持了較為健康的資產(chǎn)狀況，則即便動用了為委托人所特定化的金錢，也不構(gòu)成對返還請求權(quán)的侵害。

第三，轉(zhuǎn)借案。如果認(rèn)為侵占罪的法益是所有權(quán)，則被害人只能限定為所有權(quán)人，這會對其他權(quán)利人的利益保護(hù)產(chǎn)生疏漏。例如，所有權(quán)人甲將摩托車租給乙，乙又委托丙暫時保管摩托車，但丙拒絕將財物返還給乙。所有權(quán)說視角下，乙并非所有權(quán)人，其不能通過提起刑事告訴而維護(hù)其利益。同時，由于在租期之內(nèi)乙享有占有本權(quán)，甲沒有返還請求權(quán)，因此利益未受損也不能提起刑事告訴。此時丙至少在甲乙約定之租期內(nèi)可以“逍遙法外”。按照委托關(guān)系加返還請求權(quán)說，丙的行為屬于對乙背信，侵害到兩者之間的委托關(guān)系。乙享有摩托車的返還請求權(quán)，因丙的拒絕返還受到侵害，符合侵占罪的構(gòu)成要件，故乙可以對丙提起自訴維護(hù)其權(quán)益。

第四，侵占自己財物案。如果采所有權(quán)說，則理所當(dāng)然的結(jié)論是行為人不可能侵占自己擁有所有權(quán)之財物。仍以上述摩托車案為例，特殊情形下，甲與丙若惡意串通損害乙作為承租人的利益，甚至甲與丙為同一人時，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲侵害了其與乙之間的委托關(guān)系以及乙的返還請求權(quán)而成立侵占罪。詳言之，甲將摩托車租給乙，在租期內(nèi)乙因出門旅游又臨時委托甲代為保管，甲此時卻將摩托車變賣導(dǎo)致租賃合同發(fā)生履行不能。在這一案例中，雖然行為人甲對財物具備所有權(quán)，但其所有權(quán)不能對抗承租人乙的占有本權(quán)，因此甲對乙負(fù)有返還義務(wù)。此時應(yīng)認(rèn)為摩托車屬于甲代為保管的他人財物，甲的變賣行為使得乙的返還請求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，故甲構(gòu)成侵占罪。在現(xiàn)代社會所有權(quán)與使用權(quán)以及使用利益廣泛分離的情況下，既然在盜竊罪中“盜竊自己擁有所有權(quán)的財物”情形已經(jīng)受到廣泛認(rèn)可，存在“侵占自己的財物”情形也應(yīng)當(dāng)是可以接受的結(jié)論。

五、結(jié)語

在觀察民法與刑法的相互影響時，由于侵占罪的核心法益緊密依托民法上的所有權(quán)、請求權(quán)、占有、代理等諸多核心概念，能夠成為一個極好的切入視角。從比較法的視角看來，我國不設(shè)立背信罪，由此產(chǎn)生的處罰漏洞只能尋求性質(zhì)相似的侵占罪進(jìn)行填補(bǔ)。由于背信罪與侵占罪同屬違反誠信原則之犯罪，因此在我國的侵占罪中擴(kuò)大處罰范圍而負(fù)擔(dān)一部分外國法上背信罪的任務(wù)，也可以稱得上合理。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看來，刑法與民法具備不同的激勵機(jī)制，兩者的區(qū)別更多表現(xiàn)在公共執(zhí)行與私人執(zhí)行的差異[17]。侵占罪是民法與刑法的交集點(diǎn)，本質(zhì)上屬于“私人問題，刑事解決”。作為我國刑法上唯一完全的、不存在任何例外的親告罪，其既具備刑法的“公共執(zhí)行”救濟(jì)方式，又兼具民法的“不告不理”程序特征，再加上其發(fā)案率遠(yuǎn)較其他財產(chǎn)犯罪為低，擴(kuò)大處罰范圍帶來的消極影響不會非常顯著。日本學(xué)說上對于侵占委托物是侵占脫離占有物的加重類型或?qū)儆诒承欧缸镱愋痛嬖跔幷?，但筆者認(rèn)為這兩個觀點(diǎn)并不矛盾。返還請求權(quán)是所有類型侵占罪保護(hù)法益的“公約數(shù)”，正是因?yàn)槲形锴终歼€侵犯了委托關(guān)系這層法益，其具有背信犯罪的性質(zhì)，因此可以視作是侵占脫離占有物的加重類型[18]。我國的侵占罪立法中兩者的法定刑并無不同，或許是立法者也期待國民如受人之托一般對于遺忘物、埋藏物作出拾金不昧、妥善保管行為。即，侵占脫離占有物案件中事實(shí)上存在著侵害社會良好道德風(fēng)尚意義上的“委托”。

注釋：

①在德國，法秩序統(tǒng)一說是壓倒性通說。日本學(xué)界亦存在以平野龍一為代表的反對說：“不存在脫離民法的所謂刑法的視角”。

②金錢所有權(quán)“末川說”之形成，或許與末川博堅持以物權(quán)行為理論解釋日本民法第176 條，認(rèn)為該條中的“意思表示”為物權(quán)合意的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有關(guān)。

③如果認(rèn)為封緘物仍為委托人占有，則保管人應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪而非侵占罪。