高任飛

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

一、前言

刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性是從刑法本位衡量其與前置法互動關(guān)系融洽性的一對范疇。當(dāng)刑法介入其他部門法所調(diào)整的領(lǐng)域時(shí)，其與前置法的關(guān)系就存在獨(dú)立性說、補(bǔ)充性說的分野。受西方近代以來刑法思潮以及我國傳統(tǒng)“慎刑”思想的雙重影響，謙抑性作為刑法的“底色”已經(jīng)成為不爭的共識性知識，徹底的刑法獨(dú)立性說鮮有支持者。同樣，過于強(qiáng)調(diào)刑法的補(bǔ)充性說以至于得出刑法不是獨(dú)立法律的結(jié)論也難以令人贊同[1]。理論紛爭成為緩和獨(dú)立性說、補(bǔ)充性說間的討論。

近年來，學(xué)界對該問題的研究主要集中于行政犯領(lǐng)域。如在經(jīng)濟(jì)刑法方面，有學(xué)者認(rèn)為“在經(jīng)濟(jì)刑法的適用解釋上，刑法具有獨(dú)立性”[2]，另有學(xué)者認(rèn)為“證券刑法是行政刑法抑或經(jīng)濟(jì)刑法的一個(gè)分支，是證券法規(guī)的補(bǔ)充法”[3]。還有研究從刑法學(xué)基礎(chǔ)理論層面探討刑法獨(dú)立性、補(bǔ)充性的關(guān)系，得出支持違法相對性，強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立性的結(jié)論[4]。然而，這些研究通常僅局限于違法性階層?？梢?，目前對此的探究還不夠完整，認(rèn)知還不甚明朗。那么，如何理解刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性？怎樣看待二者的關(guān)系？本文嘗試從靜態(tài)、相對、動態(tài)三個(gè)視角分別考察，在具體場域中討論其作用效果，在歷史演變中探究其關(guān)系，以求教于方家。

二、本體層面刑法獨(dú)立性與補(bǔ)充性的分別考察

（一）刑法獨(dú)立性的內(nèi)涵與價(jià)值

強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立性的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法有獨(dú)立的行為規(guī)范、特有的任務(wù)和功能、將其他法律規(guī)范改造為獨(dú)立刑法規(guī)范的作用，和作為一個(gè)科學(xué)體系完全獨(dú)立的價(jià)值[5]?？傮w而言，這包括方法與價(jià)值獨(dú)立。方法層面，刑法規(guī)范從刑法體系中的概念定義、規(guī)則、原則所生成，理解適用刑法規(guī)范不依賴于前置法。價(jià)值層面，刑法具有獨(dú)特的任務(wù)、功能，不能與其他部門法等而視之。

支持刑法獨(dú)立性就需論證刑法本身的具有不同于其他法的特質(zhì)，具體有以下兩方面。

一方面，刑法調(diào)整的社會關(guān)系具有特殊性。刑法調(diào)整著嚴(yán)重違反一般法規(guī)范所確立之秩序，進(jìn)而被視為犯罪人與國家的關(guān)系。黑格爾認(rèn)為，不法是對物的占有或所有權(quán)，以及權(quán)利主體共同意志轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自由或權(quán)利的侵犯，而犯罪則是在此基礎(chǔ)上完全丟棄了法的名義，公開破壞法律[6]。加羅法洛將犯罪視為自然犯，表現(xiàn)為對憐憫和正直兩種基本利他情感的傷害[7]。由此可見刑法調(diào)整的社會關(guān)系之獨(dú)特。從費(fèi)爾巴哈將罪刑法定付諸實(shí)踐以來，“沒有犯罪就沒有刑罰”成為規(guī)范的現(xiàn)實(shí)，“以刑罰相威嚇”成為分辨犯罪的外在形式標(biāo)準(zhǔn)。因此可以說，刑法調(diào)整的社會關(guān)系具有特殊性。

另一方面，刑法的內(nèi)容也有特殊性。民事責(zé)任的承擔(dān)以定分止?fàn)帪橐姓?zé)任追究以實(shí)現(xiàn)社會管理的目的為己任。刑事責(zé)任與刑罰的目的，有報(bào)應(yīng)與預(yù)防的分野，也可以并合起來從正義、機(jī)能兩個(gè)維度詳盡闡述。還有學(xué)者從文化角度論證刑罰蘊(yùn)含著痛苦而贖罪、凈化、調(diào)和社會矛盾的力量[8]。犯罪與刑罰作為刑法固有內(nèi)容，不僅在名稱上異于前置法的相關(guān)要素，而且性質(zhì)有別，體現(xiàn)出內(nèi)容的特殊性。

人類社會早已擺脫了遠(yuǎn)古蒙昧的時(shí)代，法律制度的構(gòu)建以合理權(quán)衡公正與效率為應(yīng)然導(dǎo)向。刑法與前置法同為目的理性的建構(gòu)，但刑法又基于構(gòu)造的特殊性而自成一脈，這明顯偏離了效率價(jià)值所希求的簡潔性，背后存在公正的因素。可見，刑法的獨(dú)立性是價(jià)值導(dǎo)向的目的性實(shí)踐。

刑法獨(dú)立性的價(jià)值不難發(fā)覺。共同犯罪的區(qū)分制在價(jià)值上是對古代株連制度的反動[9]，在定罪時(shí)就將共犯與正犯予以區(qū)分，有利于對行為人個(gè)別化、具體化的探查。刑法的獨(dú)立性正如共犯中的區(qū)分制，防止刑法與前置法的“連坐”，有利于促進(jìn)對刑法規(guī)范進(jìn)行個(gè)別化、具體化的探查和刑法自身目的實(shí)現(xiàn)，而不會受制于前置法。

（二）刑法補(bǔ)充性的內(nèi)涵與價(jià)值

有學(xué)者認(rèn)為刑法補(bǔ)充性即只有一般部門法不能充分保護(hù)某種法益，才由刑法保護(hù)；只有一般部門法不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止[10]。然而在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下，除了思想與完全自涉行為外，任何有外部性的行為都存在被刑法規(guī)制的可能。刑法介入不僅有是否之分，更有程度之別。補(bǔ)充性體現(xiàn)為刑法以其他法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)為保護(hù)對象；只有其他制裁措施不足時(shí)才需借助刑法；刑法規(guī)范具有保證其他法律規(guī)范的作用。這一論述將刑法補(bǔ)充性擴(kuò)展到介入的程度方面。刑法的補(bǔ)充性至少有以下兩點(diǎn)緣由。

其一，刑法與前置法所調(diào)整的社會關(guān)系具有共通性。犯罪行為無論是侵害了個(gè)人、社會還是國家法益，都首先表現(xiàn)為行為人與“被害人”之間的社會關(guān)系。即使通過壟斷刑罰權(quán)將其上升為犯罪人與國家的關(guān)系，也需考慮前置法律關(guān)系的具體情況。在前置法中，行政法也包含著處罰的因素。同為公法制裁手段，行政處罰和刑罰不僅在構(gòu)成要件上有相同點(diǎn)，在功能作用上也有交錯(cuò)空間[11]。即使是被普遍視為“私法”的民法，也日益重視公序良俗、環(huán)境保護(hù)等公共利益考量，從而與作為公法的刑法所調(diào)整的社會關(guān)系趨近。

其二，介入方式的后置、保障性。作為“第二性法律關(guān)系”，只有當(dāng)一般部門法所維持的社會秩序出現(xiàn)矛盾時(shí)刑法方得介入，況且在介入前還需經(jīng)過“是否約束了人們合乎社會需要的行為”、“是否沒有合理的刑事制裁替代措施”等必要性的考量[12]，因此處于后置、保障地位。介入的后置、保障性要求解釋適用刑法也應(yīng)更多體現(xiàn)從屬性。過度追求刑法獨(dú)立性，雖不至于釀成“公地悲劇”，但會導(dǎo)致刑法與諸前置法“九龍治水、各自為政”的局面，造成法秩序的紊亂。這也會使刑法從“第二性法律關(guān)系”冒進(jìn)到“第一性法律關(guān)系”中，使整個(gè)法律體系演變成平面耦合的混沌形態(tài)。

刑法補(bǔ)充性的價(jià)值，一方面源于刑法的謙抑性，另一方面源于刑法作為法規(guī)范的同一性。謙抑性方面，作為獬豸一般威嚴(yán)的“長著獠牙的法”，當(dāng)“不得已而用之”。刑法的解釋適用應(yīng)首先考慮前置法，只有違反了前置法，侵?jǐn)_了前置法所確立的一般性法律秩序，才有適用刑法裁判規(guī)范的可能。如民法作為前置法時(shí)，民事合法在刑法中不能被認(rèn)定為違法，因而可成為刑法中的出罪事由[13]。法規(guī)范的同一性方面，刑法中的犯罪、刑事責(zé)任、刑罰等要素，及相應(yīng)的禁止、命令、允許規(guī)范、行為、裁判規(guī)范等，也與諸前置法一樣，都可還原為權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等法規(guī)范的基本范疇。由此可見，刑法的補(bǔ)充性在實(shí)質(zhì)價(jià)值上追求限制刑法擴(kuò)張的謙抑性，在形式價(jià)值上追求法秩序的和諧同一性。

三、交互層面刑法獨(dú)立性與補(bǔ)充性的作用場域

刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性作為一對矛盾的關(guān)系，對其研究討論若僅停留在靜態(tài)層面分別考察內(nèi)涵與價(jià)值，則未免略顯單薄，因此需要置于刑法的具體場域中，研究二者的相對互動關(guān)系，從而得出更加直觀且深入的理解。

（一）構(gòu)成要件層面刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性

刑法規(guī)范客觀存在著空白罪狀、開放的構(gòu)成要件等情況，不得不求諸前置法。支持刑法的獨(dú)立性的觀點(diǎn)，認(rèn)為前置法存在缺陷，因而難以被刑法所依賴。

首先，前置法存在不明確現(xiàn)象。前置法涉及范圍廣，確定性、穩(wěn)定性弱。如民法中的“新型權(quán)利”，先在學(xué)理或司法判例上獲得承認(rèn)，而后才被立法加以確認(rèn)[14]。而罪刑法定是近現(xiàn)代以來刑法的基本原則之一。不明確的前置法難以被刑法所依靠。

其次，前置法與刑法價(jià)值不同。即使是同一法律不同法條的相同用語，由于在解釋時(shí)，必須考慮各自規(guī)范的目的以及與其他法律的意義關(guān)聯(lián)，因此可以有不同意義[15]。前置法與刑法比同一法律不同法條之間的價(jià)值差異更為顯著，因此將刑法獨(dú)立出來單獨(dú)解釋，也是可以被接受的。

最后，從補(bǔ)充性立場解釋刑法可能造成犯罪圈過載或不足。比如，將《刑法》205條的虛開增值稅專用發(fā)票罪的“虛開”理解為前置法的“開具與實(shí)際情況不符的發(fā)票”，可能會造成犯罪圈過載。開具的專用發(fā)票根本不能用于騙取稅款抵扣沒有侵害本罪法益危險(xiǎn)，就不值得刑法的介入。同樣，對于刑法中“國家工作人員”，由于與《公務(wù)員法》等前置法并不銜接，若依照前置法則會造成不合理的限縮解釋以及犯罪圈的不足。

但是，刑法在構(gòu)成要件的獨(dú)立性不值得過分宣揚(yáng)。我國現(xiàn)今基本采用刑法典的立法模式，受制于刑法典條文數(shù)量限制和簡潔性的要求，刑法自身的不明確性也不容忽視。在當(dāng)前社會觀念中信用卡僅指貸記卡，而刑法177 條卻使用“信用卡”的表述將借記卡涵攝在內(nèi)，體現(xiàn)其不明確性。將價(jià)值不同作為支持刑法構(gòu)成要件獨(dú)立性的論據(jù)也有缺陷。刑法早已建構(gòu)了犯罪、刑罰等專業(yè)的術(shù)語以支撐其自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。基于入罪規(guī)制等目的，對社會共同語言進(jìn)行“獨(dú)立解釋”，如將“借記卡”視為“信用卡”，可能是過度運(yùn)用了擬制的權(quán)力。刑法和前置法都是實(shí)定法，解釋實(shí)定法的標(biāo)準(zhǔn)除文義外還有社會的一般觀念與法律共同體的共識。刑法解釋的限度實(shí)際上在于法律共同體的共識[16]。這一共識當(dāng)然不僅在刑法學(xué)者之間，而是需要各前置法學(xué)者的參與。如果各部門法普遍認(rèn)為“借記卡”不屬于“信用卡”，那么刑法的獨(dú)立解釋就顯得理據(jù)不足。

除此之外，刑法構(gòu)成要件理論的深刻發(fā)展體現(xiàn)了刑法規(guī)范的獨(dú)立性。曾有學(xué)者認(rèn)為刑法并無獨(dú)立性規(guī)范，比如賓丁從刑罰法規(guī)之外的法律中尋找規(guī)范，M.E.邁爾從文化中尋找規(guī)范[17]。而現(xiàn)在，刑法體系內(nèi)的犯罪構(gòu)成要件理論成為法官辦理刑事案件的思維模式，指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐。

可是該觀點(diǎn)忽視了開放的構(gòu)成要件問題。韋爾策爾認(rèn)為，立法者未能將禁止行為本身內(nèi)容予以詳細(xì)具體描述，導(dǎo)致一些構(gòu)成要件是不完整、遺漏、相對的，因而是開放的[18]。這些開放的部分需要前置法所確立的一般社會規(guī)范所彌補(bǔ)。比如，對不作為犯作為義務(wù)的判斷，經(jīng)常需要參考《民法》中對婚姻、家事等方面的規(guī)定。盡管這些開放的、空白的刑法規(guī)范與所指引或應(yīng)當(dāng)指引的補(bǔ)充規(guī)范存在著不相對應(yīng)、不相協(xié)調(diào)甚至矛盾沖突之處[19]，但開放的構(gòu)成要件足以表明刑法存在不完備性。刑法的構(gòu)成要件不完備，補(bǔ)充規(guī)范也不完備，這是應(yīng)當(dāng)被實(shí)踐解決的問題。刑法不是要“單打獨(dú)斗”，而是要與前置法在良好銜接的基礎(chǔ)上共同實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值。

（二）違法性層面刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性

違法性層面刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性集中表現(xiàn)在刑法違法性相對性論和違法一元論之爭。刑法的補(bǔ)充性與違法一元論更兼容，而刑法的獨(dú)立性與違法相對論更適配。在該領(lǐng)域，刑法的獨(dú)立性具有更寬廣的解釋空間。

嚴(yán)格的違法一元論認(rèn)為“任何法律規(guī)范都不是獨(dú)立存在的，都是‘整個(gè)法律秩序’的一部分”[20]，違反前置法必然也具有刑事不法。這種不加區(qū)分一般違法與刑事不法的一元論是特定國家法律文化使然。在我國刑法理論中，嚴(yán)重的社會危害性是刑法的本質(zhì)特征，與嚴(yán)格的違法一元論并不融洽。從功能角度，將一切違反法律的行為都予以犯罪化，既不利于對嚴(yán)重危害行為的著重打擊與預(yù)防，在輕罪治理模式尚未成型時(shí)又會有侵犯人權(quán)之嫌，也不利于公民法治信仰的樹立。

緩和的違法一元論認(rèn)為刑法具有相對獨(dú)立的目的，刑事不法不僅需要違反前置法，還需要刑法判斷這種違反是否達(dá)到可罰的量。該說既可以體現(xiàn)出刑法的獨(dú)立性，又體現(xiàn)從屬性、補(bǔ)充性，在承認(rèn)相對獨(dú)立性的同時(shí)，著力規(guī)避“民事合法，刑事不法”的情況?！敖y(tǒng)一的一般的違法性觀念是有用的，并且是不可欠缺的?！盵21]倘若A從B處獲取某財(cái)物，經(jīng)過刑事訴訟定為犯罪，則依照刑法第64條，財(cái)物應(yīng)當(dāng)返還（不考慮沒收等情形）。然而，與此同時(shí)，若A行為同時(shí)符合《民法典》第1177條的自助行為，則A 對財(cái)物C 具有合法的所有權(quán)。此時(shí)財(cái)物C 的權(quán)屬就存在爭議，是應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑事判決返還？還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事判決不予返還？如果持緩和的違法一元論，則可從源頭避免這種法秩序混亂情景。

違法二元論與刑法獨(dú)立性分享著共通的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)對刑法的個(gè)別看待。周光權(quán)教授認(rèn)為，違反前置法與刑事違法性正如“煙”和“火”的關(guān)系[22]，不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)肯定有別于前置法違法性的獨(dú)立判斷。刑事違法性與前置法的違反不僅具有“量”的差別，也具有“質(zhì)”的差異[23]。然而，由于刑法與前置法都是對社會主體的行為指引規(guī)范，違反前置法一般文義而對刑法予以“實(shí)質(zhì)解釋”，會引發(fā)規(guī)范指引的錯(cuò)亂和失調(diào)，從而對法律公信力帶來“累積犯”式的損耗。因此，對于違法性潛在的“質(zhì)”的差異，正是需要刑法學(xué)與前置法共同努力予以彌合的。

或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，從法益的角度可以較為清晰地劃清刑法與前置法的界限。然而，法益并不像預(yù)期那樣具有足夠清晰的含義。比爾鮑姆首先提出法益概念，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)客觀的利益。李斯特的法益觀念強(qiáng)調(diào)利益之“利”，脫離了具體的對象，使法益去實(shí)體化成為抽象的概念[24]。耶塞克在一定程度上將狀態(tài)也視為法益。進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會以來，法益經(jīng)過抽象化、精神化變得更為難以捉摸。法益難以成為支撐刑法獨(dú)立性的理論工具。

違法阻卻事由可以提供另一思路。對于正當(dāng)防衛(wèi)，除了《刑法》第20條，《民法典》第181條也有正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。無論前置法還是刑法都認(rèn)可其“正對不正”性質(zhì)，對于是否正當(dāng)，刑法絕不可能脫離前置法獨(dú)立評價(jià)，因而更多體現(xiàn)為補(bǔ)充性。對于緊急避險(xiǎn)，除了“量”的差異外，民法只是例外規(guī)定了公平責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)損益在社會主體之間的合理分配。對于被害人承諾、法令行為、義務(wù)沖突等其他阻卻違法事由，前置法與刑法也基本保持著步調(diào)的一致，違法二元論難以立足。

由于現(xiàn)實(shí)的立法技術(shù)存在局限，部分情況可能存在違法二元論的解釋空間。比如合同的無效通常可以表明前置法的違反[25]，然而，不應(yīng)將有效性與違法性判斷相混淆。強(qiáng)迫交易罪無疑具有刑事不法。根據(jù)前置法，因強(qiáng)迫而簽訂的合同，若行為人在除斥期間怠于行使撤銷權(quán)，當(dāng)撤銷權(quán)消滅后合同有效。前置法相對于刑法需額外關(guān)注社會穩(wěn)定和效率等價(jià)值，囿于立法技術(shù)的限制，法律行為有效性的判斷與合法性的判斷不具有完全對應(yīng)關(guān)系。然而實(shí)際上，不論刑法還是民法，對強(qiáng)迫交易行為均持否定評價(jià)的立場[26]。

通過以上分析可見，在違法性層面，刑法的獨(dú)立性在與補(bǔ)充性的矛盾關(guān)系中略居上風(fēng)。與構(gòu)成要件中的情形類似，刑法原本應(yīng)當(dāng)追求與前置法的高度銜接、“視域融合”，從而保持這組性質(zhì)之間由補(bǔ)充性為主導(dǎo)的穩(wěn)態(tài)平衡。然而，實(shí)定法的不完備性促使刑法額外發(fā)展出了獨(dú)立性的品格。

（三）有責(zé)性層面刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性

在責(zé)任領(lǐng)域，刑法的獨(dú)立性日益凸顯。刑法的責(zé)任，一方面連接著行為人主觀上的“罪過”，另一方面，表現(xiàn)出基于客觀的刑事違法性與主觀的社會危害性而對行為人的譴責(zé)與否定評價(jià)。此外，預(yù)防的功能也逐漸被納入責(zé)任領(lǐng)域。羅克辛認(rèn)為，責(zé)任包括答責(zé)性的概念，從而將預(yù)防必要性融入責(zé)任。雅各布斯的機(jī)能責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任是對有交往能力之人強(qiáng)化法律忠誠的積極的一般預(yù)防[27]。此外，還有貝林的法律責(zé)任論、韋爾策爾規(guī)范責(zé)任論、團(tuán)藤重光人格責(zé)任論、金德霍伊澤爾商談責(zé)任論等。我國傳統(tǒng)刑法理論中的責(zé)任論，也同樣十分深刻。有義務(wù)說、譴責(zé)說、心理狀態(tài)與法律地位說、法律關(guān)系說、后果說等[28]。有的從消極方面理解，認(rèn)為刑事責(zé)任是一種后果；有的從積極方面理解，認(rèn)為其是一種義務(wù)，有的從評價(jià)的角度，認(rèn)為其是一種評價(jià)[29]。刑法的責(zé)任理論以其深度和廣度貫通了法學(xué)與哲學(xué)領(lǐng)域，促成了在責(zé)任領(lǐng)域刑法獨(dú)立性的膨脹，前置法對此望塵莫及。

然而，即使在責(zé)任層面，刑法也無法與其他部門法完全切割，仍屬于整個(gè)法律體系的一環(huán)。比如，關(guān)于刑事責(zé)任能力，宮本英修認(rèn)為，責(zé)任源于行為人與事物之間的心理聯(lián)系，包括規(guī)范性責(zé)任和可罰性責(zé)任。在犯罪中，行為人首先具有法律一般規(guī)范上的責(zé)任，其次在刑法上具有可罰性的責(zé)任[30]。刑事責(zé)任能力和民事行為（責(zé)任）能力是同源的。刑事責(zé)任能力蘊(yùn)含著對行為人具有相應(yīng)辨認(rèn)、控制能力的認(rèn)可，承認(rèn)了行為人具有相對的自由意志。在自由意志支配下行為人實(shí)施了能被主體理解其意義的犯罪行為，如果具體情況中沒有事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤、被脅迫等期待不可能之情形，就應(yīng)受到相應(yīng)刑罰處罰。民法也將具有行為能力之人視為有限理性之人，因此可以實(shí)施法律行為，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。二者都是立法者根據(jù)一定的事實(shí)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識，為了維護(hù)法律的確定性、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值而進(jìn)行的相對合理的界定。再如，刑罰有從報(bào)應(yīng)刑論到預(yù)防刑論再到并合主義的趨勢。無獨(dú)有偶，行政法學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》在規(guī)制目標(biāo)上，也需構(gòu)建“以法律威懾為主，以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為輔”的規(guī)范體系[31]。還有學(xué)者認(rèn)為，自由刑是一種剝奪人身自由權(quán)的懲罰措施，在行政處罰與刑法中均有體現(xiàn)[32]。由此可見，刑法與行政法都包含對主體基于報(bào)應(yīng)的懲罰和基于目的的預(yù)防兩方面。更不必說，根據(jù)我國刑法第37 條，行政處罰也被視為刑事責(zé)任的補(bǔ)充承擔(dān)方式，被刑事立法所確認(rèn)?？梢哉f，刑法與前置法在責(zé)任層面，依然保持著分工合作、互為依存、互相配合的關(guān)系。

綜上，在責(zé)任層面刑法的獨(dú)立性雖顯著，但仍不失為一種主體性的價(jià)值選擇。由于刑法與前置法同根同源，相關(guān)要素的機(jī)能與本質(zhì)趨近，在社會中分工協(xié)作共同構(gòu)建為整體的法律規(guī)范，因此在責(zé)任層面刑法也具有相對的補(bǔ)充性，構(gòu)成了對刑法獨(dú)立性的制約。

四、結(jié)語

（一）刑法保持相對獨(dú)立性的現(xiàn)實(shí)抉擇

在刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性這一對立統(tǒng)一的關(guān)系中，刑法保持相對獨(dú)立性，是現(xiàn)實(shí)的抉擇。

刑法調(diào)整的社會關(guān)系與刑法內(nèi)容都有特殊性，為使刑法法益保護(hù)、人權(quán)保障、行為規(guī)制的機(jī)能充分發(fā)揮，“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的目的得以實(shí)現(xiàn)，刑法的獨(dú)立性得以彰顯。保羅·約翰遜教授認(rèn)為，“刑法在公眾中的道德信譽(yù)要求責(zé)任分配遵從公眾對應(yīng)受懲罰規(guī)則的認(rèn)知，要求刑事司法體系能獨(dú)立于其他體系之外，專門致力于應(yīng)受到的懲罰，有效傳達(dá)刑事判決中的特別定罪[33]。尤其是在前置法存在缺陷，而刑法作為法秩序的最后一道防線亟需被解釋，從而明確地將“必要的惡”施于特定的行為人時(shí)，刑法的補(bǔ)充性被雪藏。通過實(shí)質(zhì)解釋、違法二元論等理論指導(dǎo)，刑法獨(dú)立性擴(kuò)張、補(bǔ)充性收縮的趨勢逐漸變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。這固然存在銜接不暢、法秩序紊亂等負(fù)面效果，然而，為有效發(fā)揮刑法各項(xiàng)機(jī)能，刑法常常擺脫前置法的束縛，獨(dú)自扛起實(shí)體正義的旗幟。此時(shí)，刑法補(bǔ)充性只能淪為陪襯，發(fā)揮著有限制約刑法獨(dú)立性以衡量手段相當(dāng)性的效果。

（二）刑法回歸補(bǔ)充法地位的應(yīng)然邏輯

在刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性這一對立統(tǒng)一的關(guān)系中，刑法保持相對補(bǔ)充性，是發(fā)展的應(yīng)然邏輯。

“法是善良與公正的藝術(shù)。”刑法與前置法同根同源。無論刑法還是前置法，都以實(shí)現(xiàn)正義為己任。一個(gè)行為不可能在一部分法中被視為正義，而在另一部分法中被視為非正義，否則這一實(shí)定法體系就是錯(cuò)亂的。烏爾比安認(rèn)為，“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志”。從法的本來面貌來看，作為刑法內(nèi)涵的犯罪、刑事責(zé)任、刑罰各要素，以及前置法中的各種法律規(guī)則、原則，都是各種形態(tài)的權(quán)利與義務(wù)分配規(guī)范。只不過刑法是作為法秩序中特殊的“二次分配”而存在。

現(xiàn)實(shí)中刑法構(gòu)成要件與前置法的具體規(guī)定的偏差，需要持續(xù)不斷的立法銜接予以矯正。價(jià)值側(cè)重點(diǎn)不同，導(dǎo)致前置法會出現(xiàn)正當(dāng)性與有效性的分離，“有效合同不正當(dāng)”正是示例。刑法中當(dāng)然也存在類似情形，如刑法第11條外交豁免不代表沒有刑事違法性，刑法第87 條過時(shí)效免于追溯，不代表沒有被刑法否定評價(jià)。對于法律的特殊規(guī)定，在適用時(shí)需詳加辨別。無論如何，在前置法正當(dāng)，而在刑法上具有違法性的解釋結(jié)論是不妥的。

對犯罪定罪處刑是刑法正義實(shí)現(xiàn)的通常方式，在實(shí)踐時(shí)需回歸補(bǔ)充法地位，這才是其應(yīng)然發(fā)展的邏輯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法和其他部門法的區(qū)別在于刑法調(diào)整的是破壞法律制度的行為[34]。然而，前置法也參與了對破壞法律制度行為的調(diào)整，如行政處罰。因此，將刑法獨(dú)立出前置法的界定方式具有局限性。刑法保障的是社會交往中的行為，即保護(hù)規(guī)范，這個(gè)規(guī)范是社會協(xié)調(diào)的產(chǎn)物[35]。前置法的各部門規(guī)范正是這種社會協(xié)調(diào)的具體實(shí)踐。尼采認(rèn)為“上帝死后”沒有普遍的真理，只有個(gè)人的真理。如果事情果真如此嚴(yán)重，那么所謂的“社會共同價(jià)值”顯然是無法求得的[36]。社會共同價(jià)值正是經(jīng)過社會協(xié)調(diào)而成為各部門法規(guī)范。發(fā)展刑法的補(bǔ)充性，更有助于刑法與前置法團(tuán)結(jié)協(xié)作，充分發(fā)揮法律整體價(jià)值。英美刑法學(xué)者倡導(dǎo)刑法獨(dú)立性，也許在相當(dāng)程度上是基于對英美刑法過罪化現(xiàn)狀和刑事治理困境的反思，與我國刑法問題存在不容忽視的差異。無論是從刑法的形式淵源，還是從刑法各方面的實(shí)踐運(yùn)行來看，當(dāng)下我國刑法似乎都有過于追求刑法獨(dú)立性之嫌。盡管當(dāng)前該觀點(diǎn)還具有較大的解釋空間，但是隨著立法的精進(jìn)與理念的完善，更需關(guān)注刑法補(bǔ)充法地位的應(yīng)然回歸。綜上，在刑法獨(dú)立性與補(bǔ)充性的矛盾關(guān)系中，獨(dú)立性在當(dāng)前屬于矛盾中起支配地位的主要方面，但未來尤需關(guān)注刑法補(bǔ)充性向矛盾主要方面轉(zhuǎn)化的趨勢。