張偉君

關(guān)鍵詞：委托作品；職務(wù)作品；原始?xì)w屬；著作權(quán)轉(zhuǎn)讓；人身權(quán)

一、研究目的和問題的提出

我國《著作權(quán)法》第二章第二節(jié)（第十一條至第二十一條）是關(guān)于“著作權(quán)歸屬”的規(guī)定，其中涉及不同創(chuàng)作情境下產(chǎn)生的三種作品的權(quán)利歸屬問題，即第十一條第三款規(guī)定的代表單位意志創(chuàng)作的作品（以下簡稱法人作品），第十八條規(guī)定的為完成單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的“職務(wù)作品”以及第十九條規(guī)定的受他人委托創(chuàng)作的作品（以下簡稱委托作品）?！吨鳈?quán)法》對(duì)這三種作品分別確立了著作權(quán)歸屬的規(guī)則，但因?yàn)檫@三個(gè)法律概念所界定的作品范圍在有些時(shí)候會(huì)發(fā)生交叉，特別是法人作品與職務(wù)作品或委托作品之間的界限難以劃清，司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常面臨如何適用法律來確定涉案作品的權(quán)利歸屬難題。對(duì)此，不少學(xué)者對(duì)“法人作品”的規(guī)則提出了批評(píng)，主張重構(gòu)或者廢除。但多數(shù)研究對(duì)職務(wù)作品與委托作品之間存在的相似性或交叉性問題關(guān)注較少，也很少討論這兩類作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則是否可以相互補(bǔ)充和借鑒。本文將從分析我國《著作權(quán)法》關(guān)于委托作品和職務(wù)作品權(quán)屬規(guī)則中具有共同性的約定歸屬的性質(zhì)出發(fā)，探討我國《著作權(quán)法》有關(guān)委托作品和職務(wù)作品規(guī)則存在的一系列問題，并試圖尋找這兩類作品的權(quán)屬規(guī)則進(jìn)一步協(xié)調(diào)和完善的方案。

（一）問題一：約定著作權(quán)歸屬于“非作者”是否構(gòu)成第十一條的“法定除外”

根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的規(guī)定，“創(chuàng)作作品的自然人是作者”，而“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”。也就是說，我國《著作權(quán)法》確立的著作權(quán)歸屬的基本原則是“著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的自然人”，除非有“法定”的“除外”。那么，這種“法定除外”的情形，除了該條第三款“法人或非法人組織視為作者”的情形下，還有哪些？可以肯定的是，這些法定除外的情形起碼還包括：《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定的“電影作品、電視劇作品的著作權(quán)”法定“由制作者享有”以及除非另有明確約定，其他視聽作品的著作權(quán)也法定“由制作者享有”；第十八條第二款規(guī)定的特定情形下的職務(wù)作品的著作權(quán)（特指署名權(quán)以外的其他權(quán)利）法定“由法人或者非法人組織享有”；以及第二十條規(guī)定攝影作品、美術(shù)作品原件的展覽權(quán)法定“由原件所有人”享有。

但是，有疑問的是：根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，如果一個(gè)職務(wù)作品通過“合同約定”著作權(quán)由法人或者非法人組織享有，以及根據(jù)第十九條的規(guī)定，如果一個(gè)受委托創(chuàng)作的作品通過“合同約定”著作權(quán)歸屬于委托人（不是作者），顯然，這種合同約定否定了“著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的自然人”的基本原則。業(yè)內(nèi)通常將這樣的合同約定著作權(quán)權(quán)屬稱為著作權(quán)的“約定歸屬”，但是，這種基于合同當(dāng)事人意思自治而導(dǎo)致的著作權(quán)“約定歸屬”于非作者的情形，似乎又難以歸類于《著作權(quán)法》第十一條所稱的“法定除外”的著作權(quán)不歸屬于作者的情形，那么，這種“約定歸屬”的性質(zhì)應(yīng)該如何界定？

（二）問題二：約定著作權(quán)歸屬于“非作者”是否屬于著作權(quán)的“原始?xì)w屬”

與問題一相關(guān)的另一個(gè)問題是：這種通過合同約定確立的著作權(quán)歸屬，究竟是屬于著作權(quán)的“原始?xì)w屬（原始取得）”還是“繼受歸屬（繼受取得）”？我國大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教材對(duì)此往往語焉不詳，有的闡述甚至令人困惑。

比如，李揚(yáng)教授明確地提出了原始?xì)w屬與繼受歸屬這兩個(gè)不同的概念，他一方面認(rèn)為“通過著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓”等“合同”，“作者以外的人也會(huì)成為著作權(quán)的繼受主體”，這屬于“繼受歸屬”，但在分析著作權(quán)“原始?xì)w屬”的情形時(shí)又認(rèn)為“在委托創(chuàng)作的情況下，委托人雖然不參與創(chuàng)作，但也可以根據(jù)委托合同的約定享有完整的著作權(quán)”，顯然這又把“非作者”的委托人通過合同約定享有著作權(quán)理解為是一種“原始?xì)w屬”了。與此類似，王遷教授在分析“著作權(quán)的原始主體和繼受主體”時(shí)，一方面認(rèn)為“在作品創(chuàng)作完成后，直接根據(jù)合同約定享有著作權(quán)的人”也屬于“原始主體”，并同樣以委托作品著作權(quán)約定歸屬于委托人為例予以說明；另一方面又認(rèn)為“通過受讓方式從著作權(quán)的原始主體手中取得著作權(quán)的人”是屬于“繼受主體”。那么，在委托創(chuàng)作的情形中，受托人（作者）創(chuàng)作了作品后，究竟是創(chuàng)作作品的作者是著作權(quán)的原始主體，還是通過合同約定取得著作權(quán)的委托人是原始主體？這是頗為費(fèi)解的。下文的闡述旨在分析這些問題。

二、委托作品和職務(wù)作品著作權(quán)約定歸屬的性質(zhì)

（一）約定歸屬的本質(zhì)是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓而并非著作權(quán)的原始?xì)w屬

本文認(rèn)為，著作權(quán)的原始?xì)w屬只能是法定的，而不是約定的。法定的原始?xì)w屬規(guī)則首先是《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定的著作權(quán)歸屬于作者的基本原則；其次是《著作權(quán)法》第十一條所稱的“法定除外”，這種法定除外必須是依據(jù)法律規(guī)定，而并非依據(jù)合同約定。因此，符合這種法定除外的原始?xì)w屬情形僅限于上文已經(jīng)提及的法律強(qiáng)制規(guī)定由制作者享有著作權(quán)的視聽作品、法律強(qiáng)制規(guī)定由單位享有著作權(quán)的職務(wù)作品、法律強(qiáng)制規(guī)定由原件所有人享有展覽權(quán)的攝影和美術(shù)作品。而無論在委托作品的情形中約定著作權(quán)歸委托人，還是在一般職務(wù)作品的情形中約定著作權(quán)歸屬于作者單位，其實(shí)就是依據(jù)《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定的法定原則，在確定著作權(quán)歸屬于作者的前提下，作為著作權(quán)原始主體的作者通過合同約定將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給委托人或單位而已，這種約定導(dǎo)致的著作權(quán)轉(zhuǎn)移給作者以外的主體是基于意思自治原則，而并非是法定的著作權(quán)歸屬于非作者的除外情形。

本文確立“著作權(quán)的原始?xì)w屬只能法定而不能約定”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是為了避免出現(xiàn)如下的理論混亂：合同約定著作權(quán)歸屬的情形既可以屬于原始?xì)w屬的范疇——如約定委托作品著作權(quán)歸屬于委托人，又可能屬于繼受歸屬的范疇——如約定一般職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于作者受雇傭的單位。當(dāng)然，可能有學(xué)者并不認(rèn)為存在這樣的矛盾和混亂，因?yàn)樗麜?huì)堅(jiān)持：即便在約定一般職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于作者受雇傭的單位的情形（即《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)后半句“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”）也是屬于“原始?xì)w屬”，就如同王遷教授所說的那樣：“作者以外的其他人根據(jù)合同約定也可以成為著作權(quán)的原始主體”。但是，如果這樣的結(jié)論成立，那么一個(gè)一般職務(wù)作品就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)“原始?xì)w屬”或“原始主體”：一個(gè)是根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條第一款確定的“著作權(quán)由作者享有”，一個(gè)是根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)后半句確定的“著作權(quán)由法人或者非法人組織享有”。如果這樣兩個(gè)完全不同的著作權(quán)歸屬場景都可以稱為“原始?xì)w屬”，那么結(jié)論就是：一般職務(wù)作品的作者是原始主體，約定享有著作權(quán)的單位也是該作品著作權(quán)的原始主體。但這樣的結(jié)論顯然是難以自圓其說的。

所以，就一般職務(wù)作品而言，只有將根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條第一款確定的“著作權(quán)由作者享有”界定為著作權(quán)的原始?xì)w屬，而將根據(jù)《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)后半句確定的“著作權(quán)由法人或者非法人組織享有”界定為著作權(quán)的繼受歸屬，才是合乎事實(shí)和邏輯的結(jié)論。一般職務(wù)作品是如此，委托作品也應(yīng)該是如此。在委托作品的情形中，無論委托創(chuàng)作合同是否明確約定著作權(quán)歸屬于作者，依據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的著作權(quán)歸屬基本原則首先應(yīng)該確定作品的著作權(quán)歸屬于作者，這就是委托作品著作權(quán)的原始?xì)w屬，至于委托人和作為著作權(quán)原始主體的作者之間另行約定著作權(quán)歸屬于委托人，那其實(shí)就是將原始?xì)w屬于作者的著作權(quán)讓渡給了委托人。這樣的法律解釋并不違背《著作權(quán)法》第十九條的現(xiàn)有規(guī)定，也是完全合乎邏輯，是可以成立的。

總之，我們應(yīng)該跳出《著作權(quán)法》中有關(guān)職務(wù)作品和委托作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則都是關(guān)于著作權(quán)“原始?xì)w屬”規(guī)定的思維誤區(qū)，以避免法律解釋上的相互矛盾，對(duì)于通過委托創(chuàng)作合同約定由委托人享有著作權(quán)的情形，以及在合同約定職務(wù)作品著作權(quán)歸屬于作者單位的情形，都可以統(tǒng)一理解為作者將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給委托人或者其單位。因此，在《著作權(quán)法》已經(jīng)明確著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓的情況下，《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)后半句“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”，以及《著作權(quán)法》第十九條“受委托創(chuàng)作作品著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”（關(guān)于受托人與作者的關(guān)系問題，后文會(huì)進(jìn)一步分析），無非允許一般職務(wù)作品或者委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)可以合法轉(zhuǎn)讓的同義反復(fù)，并沒有更多的規(guī)范價(jià)值。

（二）可約定著作權(quán)歸屬的職務(wù)作品僅限于一般職務(wù)作品

我國絕大多數(shù)的著作權(quán)法教材都將《著作權(quán)法》第十八條規(guī)定的職務(wù)作品依據(jù)其權(quán)利歸屬結(jié)果的差異，將著作權(quán)由作者享有的職務(wù)作品稱為“一般職務(wù)作品”（第十八條第一款），而將著作權(quán)（除署名權(quán)）由作者單位享有的職務(wù)作品稱為“特殊職務(wù)作品”（第十八條第二款）。這已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)普遍接受的約定俗成的法律概念了。

如果我們不考慮“特殊職務(wù)作品”中所包含的“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”，上述分類方法也是言之成理的。但是，上述分類顯然忽略了這一點(diǎn)。由此產(chǎn)生的問題是：可以通過“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”到底是該條第一款所指的一般職務(wù)作品，還是第二款所指的特殊職務(wù)作品？

從本質(zhì)上來說，該條第一款中的“一般職務(wù)作品”權(quán)利歸屬依然是遵循“著作權(quán)歸屬于作者”的基本原則，而該條第二款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)以及第（三）項(xiàng)前半句“法律、行政法規(guī)規(guī)定著作權(quán)由法人或非法人享有”的“特殊職務(wù)作品”，其實(shí)就是不適用“著作權(quán)歸屬于作者”基本原則的“法定除外”情形。對(duì)于這些“法定除外”情形，一般而言，已經(jīng)“法定”享有職務(wù)作品著作權(quán)的單位不可能再通過與職工（作者）的合同約定反過來將著作權(quán)讓渡給職工（作者），所以該條第二款第（三）項(xiàng)后半句的“約定歸屬”不可能適用于這些“特殊職務(wù)作品”，而只能適用于該條第一款規(guī)定的“一般職務(wù)作品”。因?yàn)椤耙话懵殑?wù)作品”的著作權(quán)由作者享有，這時(shí)，作者單位才有可能與作者通過合同約定將原始?xì)w屬于作者的職務(wù)作品著作權(quán)讓渡給單位享有——如前所述，本質(zhì)上這就是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓而已。

因此，嚴(yán)格來說，我國教科書中將“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”理解為“特殊職務(wù)作品”其實(shí)是個(gè)誤解，因?yàn)檫@種職務(wù)作品的著作權(quán)原始主體是作者，它應(yīng)該屬于“一般職務(wù)作品”，而并非著作權(quán)法定原始?xì)w屬于單位的“特殊職務(wù)作品”，即便因?yàn)橛泻贤s定，單位享有了該職務(wù)作品的著作權(quán)，也只不過是著作權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的結(jié)果。如果上述分析成立，那么，本文認(rèn)為《著作權(quán)法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)中的“合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作品”規(guī)則應(yīng)該被刪除或者與第一款的規(guī)則相整合，以消除長期以來對(duì)這個(gè)“約定歸屬”的性質(zhì)以及“特殊職務(wù)作品”的范圍所產(chǎn)生的誤解。

三、委托作品與職務(wù)作品的交叉以及受托人的確定

在委托創(chuàng)作的情形中，簽訂委托創(chuàng)作合同的受托人一方有時(shí)候并不是作者個(gè)人，而是作者所在的單位，這時(shí)，受托創(chuàng)作的作品同時(shí)也是一個(gè)職務(wù)作品。按照《著作權(quán)法》第十八條的規(guī)定，除非該職務(wù)作品著作權(quán)法定歸屬于單位或者已經(jīng)約定歸屬于單位，該職務(wù)作品的著作權(quán)原則上還是屬于作者自己的。那么，這個(gè)委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬究竟是以委托創(chuàng)作合同的約定為準(zhǔn)，還是依然受制于職務(wù)作品著作權(quán)歸屬？有資格簽署委托創(chuàng)作合同的受托方應(yīng)該是作者自己，還是單位呢？未經(jīng)職務(wù)作品的創(chuàng)作者的同意，單位擅自將職務(wù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給委托人，是否有效？對(duì)于這個(gè)問題，曹新明教授也曾經(jīng)指出：“若當(dāng)事人雙方約定委托作品著作權(quán)歸屬于受托人，則會(huì)發(fā)生委托作品約定的著作權(quán)歸屬與職務(wù)作品或者法人作品著作權(quán)歸屬的矛盾?！边@些疑問意味著：在《著作權(quán)法》第十九條規(guī)定的受委托創(chuàng)作的作品的情形，有必要進(jìn)一步探討究竟誰可以成為委托創(chuàng)作合同中的受托人，委托作品與職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則也需要進(jìn)行進(jìn)一步的協(xié)調(diào)。

顯而易見的是，在委托創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品的情形中，無論該職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于誰，委托人不可能僅僅與創(chuàng)作作品的自然人作者本人訂立委托創(chuàng)作合同，而將單位排除在外，否則，這個(gè)委托創(chuàng)作的作品就不是委托某個(gè)單位并由該受托單位指派其員工創(chuàng)作的職務(wù)作品，而變成了一個(gè)與單位工作任務(wù)無關(guān)的純粹是委托自然人作者創(chuàng)作的作品。但是，在委托作品的“著作權(quán)歸屬由委托人和受托人通過合同約定”的現(xiàn)行法律規(guī)則下，顯然又隱含著受托人（即單位）應(yīng)該是依據(jù)法律規(guī)定對(duì)委托作品享有著作權(quán)的原始主體的意思，而從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品著作權(quán)原始?xì)w屬的規(guī)定來看，起碼在一般職務(wù)作品的情形中，單位并非職務(wù)作品的著作權(quán)人，因此，單位應(yīng)該沒有資格在委托創(chuàng)作合同中與委托人約定委托作品的著作權(quán)歸屬，無法將該職務(wù)作品的著作權(quán)讓渡給委托人，于是，在這樣的情形下，單位是否有資格成為委托創(chuàng)作合同中的受托人，又成了一大疑問。

本文認(rèn)為，遵循作品的著作權(quán)原始?xì)w屬只能法定而不能約定的原則，有資格訂立委托創(chuàng)作合同并處分委托作品著作權(quán)的受托人，原則上應(yīng)該是依據(jù)法律規(guī)定對(duì)委托創(chuàng)作的作品享有著作權(quán)的原始主體，這樣的原始主體可能是受托創(chuàng)作作品的自然人作者，也可能是依據(jù)“法定除外”規(guī)定享有著作權(quán)的非作者——比如，對(duì)特殊職務(wù)作品依法享有著作權(quán)的單位。因此，在特殊職務(wù)作品的情形中，作為著作權(quán)原始主體的單位當(dāng)然可以作為受托人與委托人訂立委托創(chuàng)作合同，也可以約定委托作品的著作權(quán)由委托人享有，其實(shí)就是單位將職務(wù)作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給了委托人。

但是，在一般職務(wù)作品情形中，因?yàn)槠渲鳈?quán)的原始主體是創(chuàng)作職務(wù)作品的作者，除非單位與創(chuàng)作職務(wù)作品的職員之間已經(jīng)通過合同約定就著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成了協(xié)議，單位與委托人訂立委托創(chuàng)作合同時(shí)，不能擅自處分該作品的著作權(quán)，單位最多只能按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定第十八條第一款對(duì)該作品享有的作品完成后兩年內(nèi)的排他使用權(quán)許可委托人使用；如果委托人堅(jiān)持要求取得該作品的著作權(quán)，那么單位只能請(qǐng)求創(chuàng)作職務(wù)作品的職工作為合同當(dāng)事人一起參與訂立委托創(chuàng)作合同，或者在取得創(chuàng)作職務(wù)作品的職工同意的情況下才可以將著作權(quán)讓渡給委托人。當(dāng)然，反過來，即便一般職務(wù)作品的著作權(quán)原始?xì)w屬于創(chuàng)作作品的職工（作者）本人，在訂立委托創(chuàng)作合同的時(shí)候，也不可能完全將單位排除在外，否則，這個(gè)委托作品就變成一個(gè)與單位工作任務(wù)無關(guān)的非職務(wù)作品了。此外，如果職工（作者）未與單位協(xié)商一致就將該作品著作權(quán)轉(zhuǎn)移給委托人，還會(huì)與單位對(duì)該作品享有的兩年內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)產(chǎn)生矛盾和沖突。

總之，在委托創(chuàng)作作品是職務(wù)作品的情形中，委托創(chuàng)作合同中的受托人應(yīng)該是單位，但是在委托人希望取得委托作品著作權(quán)的時(shí)候，除非是特殊職務(wù)作品，否則必須取得原始享有著作權(quán)的一般職務(wù)作品的職工（作者）的事先同意。因此，在委托創(chuàng)作的作品是一般職務(wù)作品的情形中，如果委托人與單位訂立了委托創(chuàng)作合同，那么《著作權(quán)法》第十九條所稱的“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”并不一定成立，因?yàn)閱挝蛔鳛槭芡腥似鋵?shí)并沒有在合同中約定將著作權(quán)轉(zhuǎn)移給委托人的權(quán)利，如果存在這樣的約定，是無效處分他人權(quán)利的行為，不應(yīng)該獲得法律的認(rèn)可，所以單位作為受托人在委托創(chuàng)作合同中約定著作權(quán)歸屬于委托人是否一定有效，取決于單位是否為該作品著作權(quán)的原始主體（特殊職務(wù)作品的情形）或者是否已經(jīng)取得了原始權(quán)利人的同意（一般職務(wù)作品的情形），從而有權(quán)處分該作品的著作權(quán)?！吨鳈?quán)法》第十九條有關(guān)著作權(quán)約定歸屬的規(guī)則，需要進(jìn)一步細(xì)化和完善。

四、著作權(quán)不屬于委托人或單位時(shí)委托作品或職務(wù)作品的使用問題

委托作品和職務(wù)作品還存在一個(gè)共同的問題。就委托作品而言，在合同約定委托作品的著作權(quán)依然歸屬于受托人或者作者本人的情況下，如何保障委托人使用作品的權(quán)利？就職務(wù)作品而言，在著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作作品的作者或單位員工的情況下，如何保障單位對(duì)職務(wù)作品的使用權(quán)利？對(duì)此，我國《著作權(quán)法》以及相關(guān)司法解釋已經(jīng)有基本或初步的回答。首先，對(duì)于著作權(quán)由作者享有的一般職務(wù)作品，《著作權(quán)法》第十八條第一款已經(jīng)通過賦予法人或者非法人組織（即單位）對(duì)職務(wù)作品“在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)”的“優(yōu)先使用權(quán)”來協(xié)調(diào)雙方的利益沖突。其次，對(duì)于委托作品，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的解釋，在雙方?jīng)]有約定的情況下，允許委托人“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)”的“免費(fèi)使用權(quán)”。可見，兩者的字面意思并非完全一致。我們以此為起點(diǎn)來分析各自可能存在的問題及其解決方案。

第一，單位對(duì)一般職務(wù)作品所享有的“優(yōu)先使用權(quán)”是否應(yīng)該指向或者涵蓋“免費(fèi)使用權(quán)”，存在模糊之處。本文認(rèn)為，就單位對(duì)著作權(quán)歸作者享有的職務(wù)作品“在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)”的“優(yōu)先使用權(quán)”，起碼可以存在兩種不同的解釋：一種可以將其理解為是“法定取得的使用權(quán)”，因?yàn)橄鄬?duì)于“約定取得的使用權(quán)”——其他人只能通過合同約定和授權(quán)取得作品使用權(quán)而言，“法定取得的使用權(quán)”也是一種“優(yōu)先”。這樣的“法定使用權(quán)”應(yīng)該不具有排除著作權(quán)人許可其他人使用作品的權(quán)利，但這個(gè)“法定使用權(quán)”沒有期限限制，而且應(yīng)該是免費(fèi)使用的。上述解釋成立的話，那么，這個(gè)“優(yōu)先使用權(quán)”就幾乎相當(dāng)于上述《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條中的無期限的“免費(fèi)使用權(quán)”了。另一種解釋則可以將其等同于“兩年專有使用權(quán)”，這是相對(duì)于“普通使用權(quán)”來說的“優(yōu)先”，因?yàn)樗梢耘懦鳈?quán)人將單位“業(yè)務(wù)范圍內(nèi)”使用的相同方式的使用權(quán)再許可給第三人。這樣解釋成立的話，顯然《著作權(quán)法》第十八條第一款中的“優(yōu)先使用權(quán)”與緊接著“優(yōu)先使用權(quán)”規(guī)定的“兩年專有使用權(quán)”——“作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品”——其實(shí)是重合的，或者說這個(gè)法定的“兩年專有使用權(quán)”無非是對(duì)前一句所稱的“優(yōu)先使用權(quán)”的進(jìn)一步說明和闡釋罷了，并不具有新的規(guī)范價(jià)值。目前來看，第二種解釋應(yīng)該是我國學(xué)界和業(yè)內(nèi)的主流觀點(diǎn)。但是，這樣解釋的結(jié)果就浪費(fèi)了第一種解釋本來可以確立的“法定使用權(quán)”或“免費(fèi)使用權(quán)”的規(guī)范功能，從法律解釋應(yīng)該發(fā)揮現(xiàn)有法律規(guī)則最佳效用的要求來看，這樣的解釋并非最佳的選擇。而且，依據(jù)上述司法解釋第十二條的規(guī)定，委托人是可以享有“免費(fèi)使用權(quán)”的；但是，在委托創(chuàng)作的作品同時(shí)屬于一般職務(wù)作品的情形中，如果作為雇傭單位的受托人只有“兩年專有使用權(quán)”而無法依據(jù)法律規(guī)定對(duì)一般職務(wù)作品享有免費(fèi)使用權(quán)，委托人又憑什么來享有對(duì)該作品的免費(fèi)使用權(quán)？而只要將《著作權(quán)法》第十八條第一款中“優(yōu)先使用權(quán)”明確為是一個(gè)無期限的“法定使用權(quán)”或“免費(fèi)使用權(quán)”，就可以在委托作品和一般職務(wù)作品的權(quán)屬規(guī)則之間達(dá)成內(nèi)在邏輯的協(xié)調(diào)一致。

第二，委托作品的委托人雖然享有“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)”的“免費(fèi)使用權(quán)”，但是，在合同沒有約定的情況下，并不能像單位那樣對(duì)一般職務(wù)作品享有作品完成兩年內(nèi)的排他使用權(quán)，這就意味著，委托創(chuàng)作的作品在著作權(quán)歸屬于受托人或作者的情形下，受托人自己或者第三人都有可能和委托人一起同時(shí)使用該作品，這很有可能使委托人委托創(chuàng)作的特定目的難以實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，在這樣的情形下，委托人與單位的地位和性質(zhì)是十分接近的，委托創(chuàng)作或者職務(wù)創(chuàng)作的目的無非要求受托人為委托人或者要求員工為雇主創(chuàng)作作品讓其使用，如果其他人可以與委托人或者單位共享該作品的使用權(quán)，顯然會(huì)與委托創(chuàng)作或職務(wù)創(chuàng)作的目的相矛盾。既然在一般職務(wù)作品著作權(quán)歸屬于作者的情形下，單位可以享有兩年內(nèi)的排他使用權(quán)，那么，同樣在委托作品著作權(quán)歸屬于受托人或作者的情形下，除非合同另有約定，委托人也可以享有同樣的排他使用權(quán)，而不應(yīng)該厚此薄彼。更何況，如前所述，在受托創(chuàng)作的作品是一般職務(wù)作品的情況下，作為受托人的單位本身就對(duì)該作品依法享有“兩年內(nèi)的排他使用權(quán)”，法律允許委托人從單位取得這樣的排他使用權(quán)，并不會(huì)與該作品著作權(quán)歸屬于作者之間發(fā)生矛盾和沖突。因此，委托作品和職務(wù)作品的權(quán)屬規(guī)則完全可以在這一問題上取得進(jìn)一步的協(xié)調(diào)和一致。

五、委托作品或職務(wù)作品著作權(quán)歸屬于委托人或單位涉及的人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

我國《著作權(quán)法》關(guān)于委托作品和職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則還有一個(gè)很大的不協(xié)調(diào)之處：著作人身權(quán)歸誰享有和行使的問題。我國著作權(quán)人（嚴(yán)格來說是創(chuàng)作作品的作者）享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)，但是，根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第三款以及第二十七條第一款的規(guī)定，在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓中，可以轉(zhuǎn)讓的僅僅是第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而并不允許轉(zhuǎn)讓人身權(quán)利。但是，如前分析，如果我們把委托創(chuàng)作合同中約定著作權(quán)歸屬于委托人或者在一般職務(wù)作品的情形中約定著作權(quán)由單位享有理解為著作權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，就面臨著這樣的轉(zhuǎn)讓是否可以包含人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。實(shí)踐中，也確實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)約定人身權(quán)（特別是署名權(quán)）轉(zhuǎn)讓的委托創(chuàng)作合同。那么，這樣的轉(zhuǎn)讓約定是否有效？

首先，從《著作權(quán)法》第十九條規(guī)定的字面意思來看，法律允許委托作品的“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”，而這里的“著作權(quán)”并沒有限定于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，似乎也可以包含人身權(quán)利。如果這樣解釋，即意味著打破了人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定就是有效的，這顯然與《著作權(quán)法》第十條第三款以及第二十七條第一款的規(guī)定是矛盾的。

其次，從《著作權(quán)法》第十八條第二款的規(guī)定來看，法律允許一般職務(wù)作品也可以通過合同約定將著作權(quán)歸屬于單位，但是，作者依然保留署名權(quán)，而包括發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)在內(nèi)的“著作權(quán)的其他權(quán)利”則可以由單位享有。關(guān)于職務(wù)作品的這一規(guī)定相較于不限制任何著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的委托作品權(quán)屬規(guī)則而言，起碼堅(jiān)持了署名權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的底線。因此，即便委托創(chuàng)作的作品是屬于一般職務(wù)作品，且雙方約定著作權(quán)歸屬于委托人，也無法要求一般職務(wù)作品的創(chuàng)作者（職工）進(jìn)一步讓渡其署名權(quán)給委托方，這就意味著在委托作品是一般職務(wù)作品的情形中，如果委托創(chuàng)作合同約定署名權(quán)歸屬于委托人，將會(huì)導(dǎo)致與《著作權(quán)法》第十八條第二款規(guī)定的沖突。

本文認(rèn)為，無論是《著作權(quán)法》第十九條還是第十八條第二款的規(guī)定，都值得商榷。

首先，即使現(xiàn)實(shí)中難以避免有些作者出于各種利益考慮將署名權(quán)也讓渡出去的現(xiàn)象，但是，我們還是應(yīng)該堅(jiān)持署名權(quán)不能讓渡的原則，一旦雙方事后發(fā)生署名權(quán)糾紛的爭議，法律還是應(yīng)該站在真實(shí)作者的一方，宣告這樣的合同約定條款無效，讓署名權(quán)回歸于真正的作者，同時(shí)按合同法規(guī)則來處理合同無效后的相關(guān)損害賠償問題。否則，如果法律支持這樣的約定，無異于在堂而皇之地鼓勵(lì)作者身份造假的不誠信行為。因此，《著作權(quán)法》第十九條應(yīng)該像第十八條第二款規(guī)定的那樣，確立署名權(quán)不得通過約定讓渡的原則。根據(jù)這一原則，能夠在委托作品或者職務(wù)作品上表明作者身份的只能是創(chuàng)作作品的自然人（但不排除委托人是共同作者），即便通過合同約定作者明確要求不署名或者放棄署名的權(quán)利，也不等于委托人或者單位就可以作者的身份在作品上署名。

其次，對(duì)于作者的人格或精神利益的維護(hù)來說，修改權(quán)（禁止擅自修改作品）和保護(hù)作品完整權(quán)（禁止歪曲篡改作品）其實(shí)也是不可或缺的。雖然在委托作品的著作權(quán)歸屬于委托人、職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于單位的情況下，不妨由委托人或者單位代替作者自己去制止那些擅自修改或歪曲篡改作品的行為，但是畢竟這是侵害人身權(quán)利或者精神權(quán)利的行為，侵權(quán)行為損害的并非委托人或單位而是作者的“精神利益”。因此，他們未必有積極性去行使或主張權(quán)利，這時(shí)如果法律不允許作者自己作為原告去維權(quán)，顯然是不合理的。同時(shí)，鑒于在作品上署名的依然是作者，這意味著作者是該作品質(zhì)量和聲譽(yù)的負(fù)責(zé)人。因此，一旦發(fā)生享有著作權(quán)的委托人或者單位擅自對(duì)作品進(jìn)行違背作者本意的修改乃至歪曲篡改的事件，法律也應(yīng)該繼續(xù)保留作者維權(quán)的可能性。簡言之，無論是委托作品還是職務(wù)作品，在著作權(quán)不歸屬作者的情況下，也不應(yīng)該剝奪作者享有的保護(hù)作品完整權(quán)或者禁止他人擅自修改作品的人身權(quán)利。

最后，就發(fā)表權(quán)而言，無論是通過約定享有委托作品著作權(quán)的委托人，還是通過約定或者依據(jù)法律規(guī)定享有職務(wù)作品著作權(quán)的單位，既然其已經(jīng)獲得利用作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，顯然意味著可以公開發(fā)表該作品。換言之，委托人或者單位已經(jīng)通過合同或者法定規(guī)定取得發(fā)表作品的權(quán)利，作者也不可能再依據(jù)發(fā)表權(quán)去禁止委托人或者單位對(duì)作品的利用行為。因此，關(guān)于發(fā)表權(quán)的爭議和糾紛是基本不可能出現(xiàn)的。

六、結(jié)論和建議

根據(jù)上述分析，本文認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》中委托作品和職務(wù)作品的權(quán)屬規(guī)則需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)和完善。第一，委托作品和職務(wù)作品著作權(quán)的原始?xì)w屬依然須遵循《著作權(quán)法》第十一條第一款的規(guī)定，以歸屬于作者為原則，以法律規(guī)定除外為例外（特殊職務(wù)作品情形），而通過合同約定由委托人或者單位享有著作權(quán)，本質(zhì)上是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因此，有必要將《著作權(quán)法》第十八條第二款中“合同約定著作權(quán)由法人或非法人組織享有的職務(wù)作品”規(guī)則納入第十八條第一款關(guān)于一般職務(wù)作品的規(guī)定。第二，委托創(chuàng)作的作品可能同時(shí)是職務(wù)作品，因此，《著作權(quán)法》第十九條“著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定”要受制于職務(wù)作品的規(guī)則，尤其是在職務(wù)作品著作權(quán)原始?xì)w屬于職工（作者）享有的情形中，如果單位與委托人約定委托作品著作權(quán)歸屬于委托人，必須取得該職工（作者）的同意，否則該作者著作權(quán)只能屬于依法享有著作權(quán)的職工（作者）。第三，在委托作品著作權(quán)不屬于委托人享有，或者職務(wù)作品著作權(quán)不屬于單位享有的情況下，委托人或者單位對(duì)于委托作品或者職務(wù)作品的使用規(guī)則有必要進(jìn)一步明確和統(tǒng)一，可以借鑒《著作權(quán)法》第十八條第一款規(guī)定，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確：如無相反約定，委托人或單位對(duì)委托作品或職務(wù)作品享有免費(fèi)使用權(quán)，同時(shí)享有在作品完成后兩年內(nèi)的排他使用權(quán)。第四，在約定委托作品或者一般職務(wù)作品的著作權(quán)歸委托人或單位享有的情況下，應(yīng)該依然堅(jiān)持人身權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的基本原則，作者除了不能禁止委托人或單位發(fā)表作品外，依然應(yīng)該享有署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)。據(jù)此，我國《著作權(quán)法》第十八條和第十九條的規(guī)定建議修改如下：