［荷］蘭姆寇·凡瑞/著 吳俊/譯

［摘 要］訴訟法對實(shí)體法具有相當(dāng)大的影響。根據(jù)事實(shí)作出公平公正的裁判，是現(xiàn)代民事訴訟的目的之一。拋開晦澀的技術(shù)細(xì)節(jié)，學(xué)生需要熟悉掌握訴訟法的核心規(guī)則，而這些核心規(guī)則揭示了更具有一般性的問題，如訴訟法的基本原則。此外，民事訴訟法史的內(nèi)容應(yīng)該被納入法學(xué)院的課程。羅馬-教會法訴訟程序是歐洲大陸的“訴訟法之母”。歐陸民事訴訟法的發(fā)展也能被描述為“無縫之網(wǎng)”。關(guān)于歐洲不同訴訟制度之間異同性的知識，對訴訟法可能的統(tǒng)一大有幫助。在法律史的幫助下，不同法系的訴訟程序之間的差異能夠變得有序起來。

［關(guān)鍵詞］民事訴訟法；程序法技術(shù)；訴訟法史；羅馬-教會法訴訟程序

［中圖分類號］ D915.2［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A

一、引言

訴訟法是否是大學(xué)法學(xué)教育的必要課程？這一問題尚有爭議。不過，目前大多數(shù)歐洲法學(xué)院都開設(shè)了這一科目。即使是在訴訟法曾經(jīng)長期缺位于大學(xué)法學(xué)教育的英格蘭，現(xiàn)在也正在采取措施，使訴訟法成為法學(xué)院的必修課。［1］然而，這并不意味著訴訟法在大學(xué)課程中擁有了不被挑戰(zhàn)的地位。最近，奧地利的學(xué)生宣稱大學(xué)里的訴訟法課程應(yīng)該被廢除。在他們看來，這些課程對他們的學(xué)業(yè)毫無增益。［2］奧地利學(xué)生的主張背后的確切原因我不得而知，但可能與這一事實(shí)有關(guān)，即訴訟法課程可能輕易“退化”為純粹的技術(shù)的學(xué)習(xí)，如時(shí)限以及訴訟材料的準(zhǔn)確內(nèi)容。在我看來，如果訴訟法被如此講授，說其不是一門學(xué)科則是正確的。對訴訟法的詳細(xì)講授，最好通過為致力于從事法官或者律師職業(yè)的人開設(shè)的培訓(xùn)項(xiàng)目來完成。由于在大多數(shù)國家，這樣的培訓(xùn)項(xiàng)目包括了訴訟法課程，因此，大學(xué)中這門僅僅關(guān)注技術(shù)細(xì)節(jié)的課程可以被視為不必要的“裝飾襯里”。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，大學(xué)并不是詳細(xì)地講授訴訟法的最佳場所，因?yàn)榇髮W(xué)里的學(xué)生常常缺乏了解所有訴訟細(xì)節(jié)的實(shí)務(wù)訓(xùn)練機(jī)會。但是，我這樣講，并非是為法學(xué)院廢除訴訟法課程辯護(hù)。我深信，這門課程應(yīng)當(dāng)以學(xué)術(shù)化的方式來講授。訴訟法課程是每一位法律人教育的必要組成部分，因?yàn)槌绦蚍ǖ闹R對恰當(dāng)理解“法律的生命”至關(guān)重要。我們需要牢記：訴訟法并不是消極中立的學(xué)科。相反，訴訟法對實(shí)體法具有相當(dāng)大的影響。訴訟法不僅是實(shí)踐中適用實(shí)體法的必要條件（conditio sine qua non），而且對實(shí)體法影響巨大。［3］然而，我想建議的是，訴訟法的教學(xué)需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以避免不合適地講授更適合在實(shí)務(wù)中學(xué)習(xí)的技術(shù)細(xì)節(jié)。本文中，我將著重于我所熟悉的民事訴訟法。我將集中討論法律史在民事訴訟法課程中的作用，畢竟，今天的會議是關(guān)于法律史在現(xiàn)代法教學(xué)中的作用。然而，在集中討論這個(gè)問題之前，我將簡單地討論如下前提問題：在大學(xué)里，程序法技術(shù)應(yīng)該講授什么范圍？

二、程序法技術(shù)

很明顯，程序法技術(shù)無疑是每所大學(xué)訴訟法課程的組成部分。如果研討的參與者缺乏訴訟法最基本的知識，一場關(guān)于程序問題的有意義的學(xué)術(shù)研討將無法展開。但是，程序法技術(shù)的講授，在數(shù)量上應(yīng)該被限制。在我看來，拋開晦澀的技術(shù)細(xì)節(jié)，學(xué)生需要熟悉和掌握訴訟法的核心規(guī)則，而這些核心規(guī)則揭示了更具一般性的問題，如訴訟法的基本原則。例如，傳票的確切內(nèi)容無需在大學(xué)細(xì)致講授，但傳票對于對審原則（audite et alteram partem）的作用，值得進(jìn)行學(xué)術(shù)探討。［4］這一進(jìn)路保障訴訟法得以被有意義地學(xué)習(xí)，并防止普遍的抱怨——學(xué)習(xí)訴訟法就像死記電話簿。此外，這一進(jìn)路也可以避免那些將來不從事專業(yè)訴訟實(shí)務(wù)的學(xué)生被迫學(xué)習(xí)一門對其法學(xué)學(xué)業(yè)毫無增益的課程。例如，提起上訴的準(zhǔn)確時(shí)限對于那些學(xué)生而言是多余的知識；相反，上訴的目的甚至對那些永遠(yuǎn)不會卷入訴訟的人也有意義。畢竟，上訴的可能性是大多數(shù)現(xiàn)代法律制度的奠基石之一，原因在于上訴為訴訟當(dāng)事人提供了推翻錯(cuò)誤裁判的保護(hù)。

更加全面的視角下的大學(xué)訴訟法課程，可以確保學(xué)生對其本國法律體系以及外國法律體系中可用的不同形態(tài)的訴訟制度和執(zhí)行制度有一個(gè)總體印象。那些在職業(yè)生涯中需要更為詳細(xì)的訴訟法知識的人，可以很容易地在以后的法律職業(yè)培訓(xùn)中獲取這些知識。在大學(xué)里，為這些學(xué)生提供一個(gè)可選的模擬法庭課程，不失為一個(gè)好的點(diǎn)子。相較于傳統(tǒng)的訴訟法課程，模擬法庭課程將是學(xué)習(xí)訴訟法的更好方式。在模擬法庭的場景下，學(xué)生會積極地學(xué)習(xí)課程資料，并因此能更好地記憶那些相當(dāng)抽象的程序規(guī)則。但是，本文中我將不再進(jìn)一步討論模擬法庭的其他優(yōu)勢。我將著重于那些在我看來應(yīng)該成為所有學(xué)生大學(xué)訴訟法課程必修的程序問題。

三、民事訴訟法的學(xué)習(xí)進(jìn)路：法制史的角色

（一）兩個(gè)重要的問題

一方面，訴訟法高度的歷史延續(xù)性使其區(qū)別于實(shí)體法。至少在西歐大陸，實(shí)體法的延續(xù)性并不像訴訟法那樣明顯。另一方面，在訴訟法領(lǐng)域，我們在某種程度上遇到了與普通法系的實(shí)體法和訴訟法類似的情形。普通法系的法律被描述為“無縫之網(wǎng)”，［5］表明其發(fā)展幾乎是有機(jī)的且沒有突然中斷。這一發(fā)展的結(jié)果是其法制史也與英國的執(zhí)業(yè)律師密切相關(guān)。例如，在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，他們必須具備封建法的知識以便理解現(xiàn)今的不動產(chǎn)法律制度?；谏鲜鲈?，歐陸民事訴訟法的發(fā)展也能被描述為“無縫之網(wǎng)”，人們可以期望歐陸的律師在學(xué)習(xí)訴訟法時(shí)也會對法律史感興趣。如果他們在其民事訴訟法法典化之前曾追溯過去，這不會令人驚訝。另外，如果法學(xué)院的民事訴訟法教學(xué)部分地涉足法制史，也是極其自然的。但是，訴訟法史從未獲得其應(yīng)得的重視。執(zhí)業(yè)律師對此學(xué)科沒有多大興趣，學(xué)者（極少例外）也是同樣的態(tài)度。歐洲不同法學(xué)院的大多數(shù)法律史學(xué)家似乎主要關(guān)注實(shí)體法的歷史以及“外國法史”。當(dāng)然，無人會否認(rèn)這些學(xué)科的重要性。但人們不禁要問，為什么自己法律中最具有歷史意義的部分，如民事訴訟法，沒有或者幾乎沒有被關(guān)注。部分原因可能是大學(xué)圈子（最適合學(xué)習(xí)訴訟法史發(fā)展的場所）常常以蔑視的眼光看待此學(xué)科。訴訟法被認(rèn)為是一個(gè)不值得學(xué)術(shù)界關(guān)注的學(xué)科。例如，在法國，我們發(fā)現(xiàn)在某些法學(xué)院中，訴訟法的教學(xué)由那些資歷尚淺的法學(xué)教授承擔(dān)，因?yàn)槿狈ζ渌敢庵v授這門課程的人。［6］在荷蘭，訴訟法的負(fù)面形象還反映在下列事實(shí)中，例如，大學(xué)認(rèn)為沒有必要聘任一名全職民事訴訟教授。荷蘭的大學(xué)民事訴訟法教授需要承擔(dān)很多其他的工作。這些工作可能是學(xué)術(shù)性的，例如兼任實(shí)體私法教授，［7］也可能涉及大學(xué)以外的其他領(lǐng)域。這種狀況無助于訴訟法獲得學(xué)術(shù)上的聲譽(yù)。在這樣的氛圍中，訴訟法史的學(xué)習(xí)沒有獲得應(yīng)有的熱情，這并不奇怪。這種狀況造成的附帶結(jié)果是訴訟法史著作的稀缺。當(dāng)然，到處都有訴訟法學(xué)家的文章被出版，但這一主題的綜合參考書或者綜合性文章，仍舊欠缺。R.C.范·卡內(nèi)岡（R.C. van Caenegem）對于“比較法百科全書”的貢獻(xiàn)是一本“最新的”（1971/1973）可用于學(xué)習(xí)民事訴訟法史的教科書。［8］其他資料主要是19世紀(jì)和20世紀(jì)初的德語論著，［9］少數(shù)例外中的一例是R.凡·博內(nèi)瓦爾·富爾（R. van Boneval Faure）的純學(xué)術(shù)荷蘭語參考書（20世紀(jì)初出版）。［10］拋開訴訟法所獲得的低聲譽(yù)不談，缺乏教材可能是大學(xué)很少開設(shè)訴訟法史課程的另一個(gè)原因。如果我們試圖回答下列有關(guān)程序的問題，這種情況就應(yīng)該立即改變：

第一，民事訴訟法在很多國家發(fā)展緩慢背后的原因是什么？

第二，歐洲民事訴訟法的一體化在多大程度上是可行的選擇？

這些問題，與每一位現(xiàn)代法律人都密切相關(guān)，因此應(yīng)該成為每一所大學(xué)訴訟法課程的一部分，但如果不了解訴訟法的歷史就無法回答這些問題。下文我將就這一論點(diǎn)展開說明。

（二）民事訴訟法在很多國家發(fā)展緩慢背后的原因是什么？

12世紀(jì)，作為“訴訟法之母”的羅馬-教會法訴訟程序在歐洲大陸誕生。這一程序最初用于宗教法庭，但后來也影響了世俗法院的訴訟，尤其是在西歐大陸和蘇格蘭。大多數(shù)歐陸的訴訟程序的基本模式已經(jīng)能在13世紀(jì)的訴訟法論著中找到，尤其是在威廉·杜蘭蒂斯（William Durantis）寫于1271—1276年間的《訴訟明鏡》（Speculum Judiciale）一書中。事實(shí)上，為處理特殊種類的案件，新的訴訟方式不斷被發(fā)明，但這些新的訴訟方式在絕大多數(shù)情況下可以被視為威廉·杜蘭蒂斯及其訴訟法學(xué)家同仁所論述的訴訟程序的變種。即使是1789年法國大革命導(dǎo)致舊制度滅亡，也沒有改變這一狀況：一個(gè)幾乎廢除了所有訴訟程序的短期實(shí)驗(yàn)導(dǎo)致了如此混亂的局面，結(jié)果是，以1667年《司法改革敕令》（Ordonnance sur la réformation de la justice）為基礎(chǔ)的革命前的訴訟規(guī)則迅速被重新適用。［11］根據(jù)范·卡內(nèi)岡的研究，1667年的敕令不是“民事訴訟法原則的偉大創(chuàng)新”。范·卡內(nèi)岡認(rèn)為，“1667年敕令是有序的長期發(fā)展的結(jié)果，而不是一項(xiàng)創(chuàng)造”。［12］由于該敕令的很多規(guī)則被納入1806年《法國民事訴訟法典》，［13］因此可以從1806年的法典直接追溯到中世紀(jì)。又由于1806年的法典奠定了很多歐洲大陸國家現(xiàn)代民事訴訟的基礎(chǔ)（如比利時(shí)和荷蘭），上述觀察結(jié)果也適用于法國以外的國家。荷蘭尤其如此，其民事訴訟法與過去關(guān)聯(lián)頗深：不像比利時(shí)和法國，荷蘭在1838年制定《民事訴訟法典》之后，就沒有制定過新的民事訴訟法典。1838年法典在很大程度上是對1806年《法國民事訴訟法典》的翻譯。盡管該法典不時(shí)地被部分修改，［14］不過現(xiàn)今法典的很多條款仍然是最初法國版本的翻譯。因此，《法國民事訴訟法典》的歷史及其前身（如羅馬-教會法訴訟程序）的歷史，對荷蘭的訴訟法學(xué)家有重要意義。

據(jù)前文所述，顯然，對羅馬-教會法訴訟程序的歷史發(fā)展進(jìn)行研究，將會揭示很多與現(xiàn)代訴訟程序有關(guān)的信息，其將向我們展示由于引入新的訴訟制度導(dǎo)致的程序法思想的跨越式發(fā)展。這一點(diǎn)在比較原初的本土訴訟制度與羅馬-教會法程序規(guī)則時(shí)十分明顯。羅馬-教會法訴訟程序勝過本土訴訟程序的方面在于，新程序的合理性（例如，廢除了神判）和法律確定性得以提升。然而，這些以及其他許多優(yōu)勢的引入都是有代價(jià)的。林達(dá)·福勒（Linda Fowler）認(rèn)為，盡管在引入羅馬-教會法訴訟程序之時(shí)，程序遲延不是其特征，新的程序起初比其替代的舊程序更加快捷，但對案件審理缺乏效率的抱怨卻從羅馬-教會法訴訟程序歷史的早期就已經(jīng)出現(xiàn)了。［15］長期以來，試圖縮短訴訟程序一直是改革的目標(biāo)。此類嘗試的一個(gè)早期例子是教皇克萊門特五世（Pope Clement V）的《薩普敕令》（Saepe）（1312—1314）。［16］這一敕令為某些種類的案件引入了更簡潔的訴訟方式。“簡化的”程序是口頭式的，與書面式的普通程序相對。不同國家后來的民事訴訟法改革，目標(biāo)在于調(diào)適《薩普敕令》的程序以擴(kuò)大其適用的案件范圍。但是，這些改革是不成功的，主要原因或許在于原初簡易程序中的口頭元素不得不讓位于書面元素。［17］

我相信，將這種縮短訴訟程序的嘗試作為大學(xué)課程的一部分進(jìn)行學(xué)習(xí)，是很重要的。它會使學(xué)生意識到，當(dāng)今對訴訟程序的抱怨并不是什么新鮮事。學(xué)生們可能會自問：我們當(dāng)代的訴訟程序效率低下，是否與既存的訴訟方式有關(guān)？畢竟，大約8個(gè)世紀(jì)以來推行的大多數(shù)改革都是失敗的。研究失敗的原因是有意義的。通過歷史的研究，這點(diǎn)很明顯，例如，引入嚴(yán)格的時(shí)限從未能解決現(xiàn)在的問題。同樣，過于相信訴訟程序參與者（法官、律師和當(dāng)事人）解決這一問題的意愿，也是不合理的。［18］這可能與如下事實(shí)有關(guān)：目前訴訟制度服務(wù)的目標(biāo)與案件的快速裁決是不能協(xié)調(diào)的。羅馬-教會法訴訟程序以及以之為基礎(chǔ)的訴訟程序，旨在根據(jù)事實(shí)作出公平公正的裁判。因此，雙方當(dāng)事人都被賦予了平等的被聽審的機(jī)會。結(jié)果，我們的程序一向非常注重讓被告出庭。例如，在15世紀(jì)和16世紀(jì)的梅赫倫大審會（Great Council of Malines，時(shí)為荷蘭最高法院）的大多數(shù)案件中，缺席被告要被傳喚4次才能繼續(xù)審理。［19］在證據(jù)領(lǐng)域，程序緩慢也是根據(jù)事實(shí)作出公平公正裁判所付出的代價(jià)。盡管當(dāng)今的法律人會認(rèn)為，由于每一個(gè)證據(jù)都被賦予固定的證明力，舊的證據(jù)法律制度并沒有增加人們真正發(fā)現(xiàn)真實(shí)的可能性，但它的首要目的是客觀真實(shí)。舊的證據(jù)法律制度是對早期非理性證據(jù)方法的一種反對。［20］但是，舊證據(jù)法律制度下的整個(gè)事實(shí)調(diào)查的效率并沒有得到提升。對基于真實(shí)且公平公正裁判的追求也導(dǎo)致了程序緩慢，因?yàn)槠湔J(rèn)可這一觀點(diǎn)，即在當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的方式方面，必須留給當(dāng)事人很大的自由空間。在此，我們遇到了類似對審原則的兩項(xiàng)民事訴訟法基本原則，這兩項(xiàng)原則并沒有被早期的法律人區(qū)別開來。然而，這些原則的基本思想似乎存在于他們的頭腦中。顯然，我指的是當(dāng)事人控制主張和證據(jù)的原則/辯論主義以及當(dāng)事人控制訴訟對象的原則/處分權(quán)主義。第一個(gè)原則規(guī)定，法律爭議的范圍和內(nèi)容由當(dāng)事人決定，或者，相反的說法是，法院只能斟酌當(dāng)事人已經(jīng)提交的材料。［21］第二個(gè)原則規(guī)定，享有民事訴權(quán)的當(dāng)事人不得被強(qiáng)迫起訴，并且任何官員都不得代行其事。同樣，對被告而言，是否提出抗辯或者提出部分抗辯，是否采取各種訴訟手段，由其自行選擇。［22］盡管這些原則的起源需要進(jìn)一步詳細(xì)研究，［23］但或許能在羅馬-教會法訴訟程序之前的實(shí)踐中找到它們。［24］例如，很明顯，在早期的實(shí)踐中，無論是刑事訴訟還是民事訴訟，都必須由當(dāng)事人主動提起。在刑事法領(lǐng)域，由于引入了糾問式訴訟，這種情況已被改變。［25］但是民事訴訟中當(dāng)事人保留案件主導(dǎo)權(quán)。

歷史的傳承在今日依舊有影響。根據(jù)事實(shí)作出公平公正的裁決仍是現(xiàn)代民事訴訟的目的之一。因此，對審原則發(fā)展成一項(xiàng)全能的原則。在證明程序中，盡管規(guī)范證明的規(guī)則已有相當(dāng)大的改變，但程序的目標(biāo)仍舊是發(fā)現(xiàn)真實(shí)（其應(yīng)該是當(dāng)事人的真實(shí)或者客觀真實(shí)）。然而，證明程序仍舊十分嚴(yán)密，并可能耗費(fèi)時(shí)間。而且，盡管法官和當(dāng)事人在民事訴訟中的角色時(shí)不時(shí)存在爭論，但辯論主義和處分權(quán)主義在很大程度上依舊支配著民事訴訟程序。［26］由于這些特點(diǎn)和其他諸多特點(diǎn)，民事訴訟程序依舊曠日持久，效率如何提高仍舊不得而知。在民事訴訟法學(xué)課程中，值得討論的是，根據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)在的法律框架范圍內(nèi)提升效率有無可能。如果答案是否定的，我們可以通過評估其他一些國家正在討論的替代措施而繼續(xù)探索。而且，這一行動應(yīng)該參考民事訴訟法史。在我看來，不應(yīng)當(dāng)急于放棄現(xiàn)存的規(guī)則。依據(jù)民事訴訟的目的全面評估這些規(guī)則，對決定改革是否應(yīng)當(dāng)被引入，將是有意義的。看似過時(shí)的規(guī)則卻可能在具有保障訴訟作出公正的裁判方面發(fā)揮顯著作用。［27］人們應(yīng)該繼續(xù)追問，這些現(xiàn)有規(guī)則的替代措施是否包含同樣的或類似的保障，或者這些替代措施是否是通過部分或全部地犧牲這種保障而提升訴訟效率的？并且，如果這些新的替代措施為訴訟提供的保障確實(shí)要少一些，這是壞的發(fā)展嗎？是否應(yīng)該像羅馬-教會法訴訟程序以及基于此的不同國家的訴訟程序一樣，每一個(gè)案件中都必須徹底地探求事實(shí)真相？或者，例如，在對個(gè)案精確性之需求與實(shí)現(xiàn)這一精確性目標(biāo)所需之成本和時(shí)間這二者之間，是否應(yīng)當(dāng)達(dá)成一種平衡？［28］還有，目前民事訴訟中當(dāng)事人的作用是神圣不可動搖的嗎？或者，法官的權(quán)力是否應(yīng)該增加？或許，過去民事訴訟程序改革失敗的主要原因之一是我們幾乎沒有認(rèn)真重新評估過這些問題。僅僅在英格蘭和威爾士，羅馬-教會法訴訟程序的統(tǒng)治未像其在歐陸那樣“登峰造極”，他們才最終認(rèn)識到了恰是在民事訴訟的這些領(lǐng)域，改革是確實(shí)需要的（盡管不是基于對過去經(jīng)驗(yàn)的批判性分析）。［29］這體現(xiàn)在1994年4月實(shí)行的民事訴訟程序改革中。在英格蘭，法官的訴訟指揮權(quán)得以加強(qiáng)，而證據(jù)領(lǐng)域也發(fā)生了重大變化。例如，通過開示的方式拓展了調(diào)查的深度（現(xiàn)在被稱為“披露”）。［30］

在歐洲大陸，荷蘭最近進(jìn)行了改革民事司法的嘗試。不幸的是，與此密切相關(guān)的訴訟法史，并沒有在立法的起草中被考慮，唯一的例外是對新規(guī)則中的民事申訴制度的一些歷史評論。這一點(diǎn)在荷蘭26855號立法建議的說明中體現(xiàn)得十分明顯，其似乎暗示著，快捷的民事訴訟程序僅僅在我們當(dāng)今時(shí)代才需要。［31］這一立法建議的不足隨即被以下事實(shí)證明：12世紀(jì)羅馬-教會法訴訟程序誕生以來，人們就試圖構(gòu)建更加快捷的訴訟程序。對訴訟法史的不關(guān)注也體現(xiàn)在以下事實(shí)：立法者為了提升效率而建議的一些措施，與歷史上已被證明是不恰當(dāng)?shù)拇胧┩耆恢隆Ｖ恍鑵⒖剂⒎ú莅钢械牡?.3.2和1.3.3條即可說明這一點(diǎn)。［32］在我看來，這些條款對訴訟參與者加速訴訟程序的主觀能動性過于信任了。訴訟法史表明，這種信任是不合適的。而且訴訟法史清楚地表明，這些促進(jìn)訴訟的特殊措施，同時(shí)留給了法官根據(jù)需要可以不顧它們的可能性，從長遠(yuǎn)來看，通常是無效的。賦予法官不適用這些規(guī)則的權(quán)力的條款通常被頻繁適用。然而，一些包括了促進(jìn)訴訟的決定性規(guī)則的草案條文（如第2.4.8條和2.4.10條），［33］恰恰包含了這一款。我認(rèn)為這些例子足以說明訴訟法史的知識對現(xiàn)代法律人而言是必不可少的。當(dāng)然，獲得這一知識，培養(yǎng)對民事訴訟法史興趣的最佳場所是大學(xué)。

（三）歐洲民事訴訟法的一體化在多大程度上是可行的選擇？

訴訟法史在當(dāng)今關(guān)于歐洲訴訟法的一體化的論辯中也發(fā)揮著作用。在這方面，讓大學(xué)法科生意識到不同國家的訴訟制度之間的聯(lián)系，是值得去做的。從歷史的角度看，歐洲似乎存在三種不同的訴訟法系，即普通法系、日耳曼法系以及羅馬法系（第四種可能的法系——斯堪的納維亞法系——我將不予討論）。由于日耳曼法系和羅馬法系都受益于羅馬-教會法訴訟程序，為方便起見，它們可以合為同一法系。在本文中，我將使用它們的公分母“大陸法系訴訟程序”。

如果我們比較普通法系和大陸法系，就會發(fā)現(xiàn)兩者存在相當(dāng)大的差異。絕大部分差異是兩大法系發(fā)展演變的歷史淵源的差異導(dǎo)致的。眾所周知，羅馬法對英格蘭的影響較之歐洲大陸要小得多。歐洲大陸開始繼受羅馬法時(shí)，英格蘭已經(jīng)擁有了相對現(xiàn)代化的法律制度——普通法。在普通法系自身的訴訟制度中，程序問題和實(shí)體法在很大程度上是相互交織的。所謂令狀制度就與立基于羅馬-教會法的歐陸訴訟制度完全不同。

如果到此結(jié)束，那么我們唯一的結(jié)論就是，普通法系的情況與大陸法系的情況差異如此之大，以至于民事訴訟法的統(tǒng)一不是可行的。但幸運(yùn)的是，英格蘭民事訴訟制度的其他發(fā)展暗示了不同程序之間可能的相似性。首先，英格蘭衡平法受到羅馬-教會法訴訟程序的影響。起初，衡平法是由英王的御前大臣來實(shí)施的，其通常是一位神職人員。因此，御前大臣是熟悉羅馬-教會法訴訟程序的，這對衡平法院的衡平訴訟程序產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。［34］除了衡平法院，這一先進(jìn)的訴訟程序也出現(xiàn)在其他法院中，明顯的例子是海事法院。普通法訴訟程序之后，恰恰是這些法院的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)代英國的訴訟程序產(chǎn)生了壓倒性的影響。［35］情況就是這樣，因?yàn)橛⒏裉m在19世紀(jì)下半葉見證了全新的訴訟程序的引入（1873—1875年《司法法》）。新的訴訟程序同時(shí)適用于普通法院和衡平法院，并包含了很多來自衡平法院和海事法院訴訟程序的元素。另外，《紐約州民事訴訟法典》（所謂的“菲爾德法典”）也影響了新的英國民事訴訟程序。［36］結(jié)果是，羅馬-教會法訴訟程序的元素被引入英格蘭，恰恰就是這些元素使得英國訴訟程序與歐陸訴訟程序產(chǎn)生了聯(lián)系。［37］

羅馬-教會法訴訟程序也體現(xiàn)在屬于日耳曼法系和羅馬法系的民事訴訟制度（二者都是大陸法系民事訴訟法的一部分）的共通基礎(chǔ)之中。這兩大法系民事訴訟程序的差異是各自本土法影響訴訟程序的結(jié)果。在羅馬法系，本土法的影響十分顯著。該法系的所有訴訟程序，從根本上都以1806年《法國民事訴訟法典》為基礎(chǔ)，而如上所述，該法典吸納了1667年的程序敕令。而1667年敕令本身是法國司法實(shí)踐的法典化。法國的司法實(shí)踐與羅馬-教會法訴訟程序的運(yùn)作在很多方面不同，主要原因是前者的重點(diǎn)在程序運(yùn)行中的口頭元素，而后者主要是書面程序。作為拿破侖擴(kuò)張的結(jié)果，1806年《法國民事訴訟法典》被引入歐洲其他幾個(gè)國家。該法典在這些國家的持續(xù)性影響導(dǎo)致如下局面：在歐洲的很多地區(qū)，以口頭元素為重點(diǎn)的法國式民事訴訟程序仍然被接受。僅僅在荷蘭，這些口頭元素似乎逐漸在實(shí)踐中消失了。［38］這令人驚訝，因?yàn)楹商m在1838年立法時(shí)，《荷蘭民事訴訟法典》在很大程度上是對《法國民事訴訟法典》的翻譯（《法國民事訴訟法典》在荷蘭一直有效，直到1838年）。甚至可以說，所謂“荷蘭特色”也發(fā)源于法國。原因在于，荷蘭元素來自荷蘭共和國時(shí)期的訴訟程序，而這些訴訟程序以哈布斯堡王朝和勃艮第王朝時(shí)期荷蘭的訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)。［39］而后者深刻地受到15世紀(jì)和16世紀(jì)法國經(jīng)驗(yàn)的影響。

但是，在那些屬于日耳曼法系民事訴訟法的國家，情形則不同。在德語地區(qū)，對先進(jìn)法律的繼受在時(shí)間上相對晚些。德國世俗法院引入羅馬-教會法訴訟程序的渠道之一，是帝國樞密法院（于15世紀(jì)末建立）。該法院的訴訟程序比法國程序羅馬-教會法化得更加徹底。例如，從德國民事訴訟在進(jìn)入18世紀(jì)之前都是非常書面的程序這一事實(shí)，可見一斑。僅僅當(dāng)這些德語地區(qū)開始改革他們的訴訟程序，這一情況才發(fā)生變化。較早改革的例子是普魯士的腓特烈大帝的改革，其廢除了很多羅馬-教會法訴訟程序的傳統(tǒng)元素。但是，這一改革并沒有成功，普魯士最終回到了更加傳統(tǒng)的程序。［40］拿破侖將其法典引入德國的大部分地區(qū)。在拿破侖失敗之后，萊茵河左岸地區(qū)仍舊適用法國法。［41］因此，法國訴訟法對德國地區(qū)產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。如果你研究一下1877年的《德國民事訴訟法》（系1871年成立的“俾斯麥第二帝國”的首批立法之一）就能清楚發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)。該法典是唯一適用于整個(gè)德國的民事訴訟法典。該法典規(guī)定了嚴(yán)格的時(shí)限，并強(qiáng)調(diào)訴訟中的口頭元素。［42］然而，德國民事訴訟程序依然不同于羅馬法系民事訴訟程序。例如，程序中口頭元素迅速式微。

如開篇所述，了解歐洲不同訴訟制度之間差異與相似之處，對訴訟法統(tǒng)一的可能性大有幫助。此時(shí)看來，不同國家訴訟制度之間的差異似乎令人困惑，但是，在法律史的幫助下，這些不同法系的訴訟程序的所有差異立刻變得有序起來。在我看來，未來的法律人需要在大學(xué)學(xué)習(xí)這些差異和相似之處，以便更好地制定未來的歐洲訴訟法。

四、結(jié)語

我希望我已經(jīng)闡明了民事訴訟法史在法學(xué)院的課程中應(yīng)該有一席之地。當(dāng)然，在本文中我僅僅探討了訴訟法史知識對現(xiàn)代法律人至關(guān)重要的幾個(gè)例子。我確實(shí)認(rèn)為這些例子涉及十分重要的訴訟法問題。訴訟技術(shù)細(xì)節(jié)可以在大學(xué)之外得到更好的學(xué)習(xí)，但我認(rèn)為我在本文中給出的例子更值得學(xué)術(shù)界關(guān)注。這一點(diǎn)在我舉第一個(gè)例子時(shí)體現(xiàn)得十分明顯。我們至今沒有清楚了解民事訴訟效率問題背后的原因。當(dāng)我們知曉這一問題已經(jīng)成為關(guān)注的焦點(diǎn)至少達(dá)8個(gè)世紀(jì)之久時(shí)，感到非常驚異。然而，涉及訴訟效率的改進(jìn)幾無進(jìn)展。這一明顯失敗背后的原因是什么呢？是因?yàn)檫@一問題鮮有學(xué)者關(guān)注嗎？是因?yàn)榻裉斓姆扇宋茨軐W(xué)習(xí)其現(xiàn)在的訴訟制度的前身嗎？訴訟法的學(xué)生似乎沒有遵循這一智慧原則：人們應(yīng)該從前人的失敗中汲取教訓(xùn)。要使未來的訴訟法的學(xué)生意識到訴訟法史的重要性，大學(xué)是發(fā)起改革的當(dāng)然場所。而且，自不待言，在歐洲內(nèi)部統(tǒng)一市場的誕生和正常運(yùn)行已經(jīng)呼之欲出的時(shí)代，訴訟法史理應(yīng)成為大學(xué)課程中的一門。訴訟程序的多元有礙于歐洲內(nèi)部市場的運(yùn)行及其所需的歐洲訴訟程序一體化。人們應(yīng)該利用存在于訴訟法領(lǐng)域的歐洲共同的歷史。訴訟法史為我們展示了我們不同訴訟程序的相似之處以及不同之處的起源。法制史使得歐洲不同的訴訟程序之間的關(guān)系得以明確。訴訟法史知識對所有未來的法律人都具有重要意義。畢竟，他們將很可能在一個(gè)國界已經(jīng)失去重要性的歐洲市場中工作。

【Abstract】Procedure law influences substantive law to a large extent. Reaching just and equitable decisions based on the truth continues to be one of the aims of modern procedures. Students need to be familiar with the core rules of procedure， which sheds some light on more general issues like the fundamental principles of procedure， leaving aside obscure details.The history of civil procedure deserves a place in the curriculum of the law faculties. The Romano-canonical procedure is “the mother of procedures” on the European continent. The development of continental civil procedure may also be characterized as a “seamless web”. Knowledge about the differences and similarities between the various procedural systems in Europe would be of great help for a possible harmonization of the law of procedure. With the help of legal history， the differences between legal procedures in different legal families can be brought into order.

【Keywords】civil procedure; procedural technicalities; history of civil procedure; Romano-canonical procedure