徐振銘

［摘 要］行政協(xié)議締約程序是雙方行為中實現(xiàn)程序控權(quán)的基本方式。不同于一般行政程序瑕疵的后果判斷，行政協(xié)議締約程序在程序內(nèi)涵、審查對象和法院裁量方面都存在特殊性。目前的司法實踐未能充分關(guān)照行政協(xié)議締約程序的特質(zhì)，從而造成了瑕疵救濟(jì)與判決結(jié)果的錯位。應(yīng)當(dāng)從判決方式入手，平衡協(xié)議的安定性要求和合法性監(jiān)督原則，嚴(yán)格確認(rèn)協(xié)議無效判決的適用條件；針對撤銷判決和確認(rèn)違法判決界限模糊的問題，可以從程序的重要性、權(quán)利的影響性和結(jié)果的影響性三個方面作出區(qū)分；情況判決需在利益衡量和損失補救的基礎(chǔ)上作出，并進(jìn)一步優(yōu)化駁回判決和確認(rèn)未生效判決的裁判說理。在法律適用上，可以通過引入正當(dāng)程序原則和限制合同無效條款的準(zhǔn)用，實現(xiàn)締約程序瑕疵判決的精細(xì)化。

［關(guān)鍵詞］行政協(xié)議；締約程序；程序瑕疵；協(xié)議效力；判決方式

［中圖分類號］ D912.1 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A

一、引言

行政協(xié)議締約程序體現(xiàn)了行政控權(quán)和行政效率的統(tǒng)一，也是對相對人實體權(quán)利乃至公共利益的有力保障。締約程序的設(shè)置能夠解決協(xié)議雙方地位不對等可能造成的行政恣意，確保理性選擇協(xié)議相對方和決定協(xié)議內(nèi)容的合意性，通過平等協(xié)商，在雙方主體間形成良性有效的互補關(guān)系。［1］若行政機(jī)關(guān)在締約階段未嚴(yán)格遵守法定程序，此時行政協(xié)議即存在締約程序的瑕疵。行政法語境中的“程序瑕疵”并非實定法的概念，而是一種程序不規(guī)范狀態(tài)的描述，指的是行政機(jī)關(guān)未依法定的方式或程序作成行政行為而產(chǎn)生的合法性欠缺。如果行政協(xié)議的締結(jié)過程存在程序瑕疵但實體內(nèi)容正當(dāng)時，那么基于程序經(jīng)濟(jì)考慮，就沒有必要要求行政機(jī)關(guān)重新履行該程序以達(dá)到相同的結(jié)果，但如此會導(dǎo)致行政程序規(guī)定喪失實效性。因此，對締約程序瑕疵的處理實質(zhì)上是在恪守依法行政原則和追求行政效率兩極之間的平衡，重點在于合理判斷瑕疵情形下行政協(xié)議是否有效，以及效力存續(xù)時瑕疵違法性的治愈方式。

針對行政協(xié)議的締約程序問題，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）明確了法院對于行政機(jī)關(guān)履行法定程序的合法性審查義務(wù)，以及行政機(jī)關(guān)對訂立協(xié)議過程中履行法定程序的舉證責(zé)任。但就判決方式而言，《行政協(xié)議司法解釋》僅籠統(tǒng)列舉了行政協(xié)議案件可以作出確認(rèn)無效、撤銷協(xié)議和協(xié)議不生效的判決，并未就程序瑕疵的判決方式作出指引，致使法院對于何謂締約程序瑕疵以及瑕疵的后果難以準(zhǔn)確判斷：一方面，法院較多地將存在締約程序違法的行政協(xié)議徑直認(rèn)定無效，屬于對效力否定后果的機(jī)械僵化適用，而且存在法律推理的斷層；另一方面，實踐中類案不同判的現(xiàn)象損害了相對人的信賴?yán)妫瑖?yán)重制約了行政協(xié)議制度的功能發(fā)揮。故此，需要在充分考量行政協(xié)議特殊屬性的基礎(chǔ)上，構(gòu)建靈活多層次的締約程序違法后果體系，并以此細(xì)化行政協(xié)議締約程序瑕疵的判決要件。目前已有的研究關(guān)注到了行政協(xié)議締約程序瑕疵應(yīng)當(dāng)考量程序的違法程度，并通過公私益衡量分情況作出判決。也有研究通過數(shù)據(jù)分析考察了合法性審查對行政協(xié)議效力的影響。［2］但是，在具體操作上仍未形成共識性的審查方法和明確的程序?qū)彶橐?。行政協(xié)議締約程序瑕疵審查和行政行為程序瑕疵審查有何不同？締約程序瑕疵審理中有哪些考量要件？在審查后如何確定合理的判決方式？對以上問題的回答是構(gòu)建行政協(xié)議締約程序瑕疵訴訟類型化的前提。本文從行政協(xié)議締約程序的特殊性入手，在充分總結(jié)提煉司法判例說理論證要件的基礎(chǔ)上，試圖將行政協(xié)議締約程序瑕疵的類型及判決方式體系化，并歸納締約程序瑕疵審查的判決理由和法律適用，以此促進(jìn)行政協(xié)議締約程序瑕疵司法審查的精細(xì)化。

二、行政協(xié)議締約程序司法審查的特殊考量

行政協(xié)議締約程序是行政協(xié)議制度中重要的控權(quán)方式，對于締約程序瑕疵的審查主要面向協(xié)議的行政性展開。在行政協(xié)議締約程序的審查上，首先應(yīng)當(dāng)在行政法的框架內(nèi)尋找依據(jù)，遵循以瑕疵程度區(qū)分效力后果的思路，結(jié)合行政協(xié)議締約程序的特殊性來判斷締約程序瑕疵的后果。

（一）行政程序瑕疵的內(nèi)在機(jī)理

行政法上的“程序”是指行政主體在作出行政行為的過程中所遵循的步驟、順序、方法、方式以及時限的總和，［3］是作出實體決定所經(jīng)過的流程。而程序的“瑕疵”是一個廣義的概念，主要包括“不合法、不正確、不適當(dāng)三種情況”，［4］不僅違反程序規(guī)則的屬于瑕疵，甚至不合理的或違背行政行為目的的程序都可能屬于瑕疵的范疇。所以，程序瑕疵按照違法性可以分為程序違法和程序錯誤。就程序瑕疵的影響而言，程序瑕疵與行政行為效力之間并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系，需要根據(jù)個案中的情形與利益衡量作出具體判斷，即所謂程序瑕疵的“相對性之效力”。［5］德國《聯(lián)邦行政程序法》對于程序瑕疵采取了寬松態(tài)度，程序瑕疵不僅享受了法律的優(yōu)待處理，還有機(jī)會在事后經(jīng)由行政機(jī)關(guān)的補正獲得治愈，甚至有可能通過法律的轉(zhuǎn)換而搖身變?yōu)楹戏ㄐ袨?。這些制度設(shè)計顯然與美國行政法上特別強調(diào)的“程序的獨立價值”以及“當(dāng)事人程序權(quán)利的保障”等理念大異其趣。所以，不同國家在對程序瑕疵的判斷上存在不同的態(tài)度，實際是在法治構(gòu)建中對行政效率和程序權(quán)利保障二者進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。一般而言，行政程序瑕疵的法律效果可分為不生效力、違法無效與違法有效，在違法有效中又可以分為可補正、可撤銷與無需撤銷三種類型。

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）中明確規(guī)定的行政程序瑕疵類型有兩種，即“違反法定程序”與“程序輕微違法”，對應(yīng)的判決方式有確認(rèn)無效判決、撤銷判決與確認(rèn)違法判決。但是，這一瑕疵類型劃分是從判決方式的角度對不同判決的適用情形所作出的列舉，并非對程序瑕疵類型的系統(tǒng)分類。所以，行政程序違法的瑕疵樣態(tài)需要進(jìn)一步從《行政訴訟法》前后條文以及司法判例中加以總結(jié)提煉。按照以違法程度劃分瑕疵后果的思路，對于比“程序輕微違法”程度還輕的情形，在《行政訴訟法》中并未明確。本文認(rèn)為，對瑕疵程度低于“程序輕微違法”以至于不需要在法律上予以評價的，可以歸結(jié)為“程序錯誤”。故此，行政程序瑕疵類型應(yīng)當(dāng)包含程序嚴(yán)重違法、程序一般違法、程序輕微違法和程序錯誤四種。

首先，行政程序嚴(yán)重違法是指對于符合《行政訴訟法》第75條中“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)的程序違法情形，應(yīng)給予其無效的法律后果。雖然該條未將程序嚴(yán)重違法明確列為無效判決的適用情形，但是從目的解釋的思路來看，行政行為無效制度是通過否定行政行為效力來建構(gòu)制約權(quán)力濫用、糾正權(quán)力恣意的法律機(jī)制。有學(xué)者認(rèn)為，在程序獨立價值日益彰顯的當(dāng)下，行政行為重大且明顯違法當(dāng)然包括行政程序的嚴(yán)重違法。［6］其次，本文為了將第70條中的“違反法定程序”與嚴(yán)重違法和輕微違法相區(qū)分，故稱之為“程序一般違法”，對于該情形原則上應(yīng)當(dāng)宣布撤銷原行政行為，并可以責(zé)令重作。再次，程序輕微違法的判決結(jié)果是一種對原則上撤銷的例外，當(dāng)程度輕微而且不侵害原告權(quán)利的，由于行政行為的結(jié)果并無不當(dāng)，人民法院基于效率的考慮應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法并承認(rèn)協(xié)議有效，通過補救來治愈其違法性。最后，程序錯誤是指諸如誤寫、誤算等沒有必要撤銷的微小瑕疵，法院一般在審查后采用駁回判決。程序錯誤作為一種附條件的“視為合法”，應(yīng)將其嚴(yán)格限定于不具有法律評價意義的程序缺陷中。以上對于行政程序瑕疵體系的歸納反映出我國行政程序瑕疵救濟(jì)的一般制度設(shè)定。而對于注入合意性要素的行政協(xié)議締約程序是否可以完全采取上述標(biāo)準(zhǔn)，以及在審查時需要納入何種特殊的考量要素，則需要從行政協(xié)議的締約過程切入并加以判斷。

（二）行政協(xié)議締約程序瑕疵司法審查的特殊性

作為行政行為的類型之一，行政協(xié)議在締結(jié)時需要嚴(yán)格遵循法定的締約程序自不待言。締約程序在行政協(xié)議法律制度中發(fā)揮重要功能，行政協(xié)議補充及替代單方高權(quán)行為的功能以及形成雙方對等地位的功能都需要程序作為支撐。而行政協(xié)議締約程序相較于單方行政行為程序的特殊之處需要首先予以明確。

1．行政協(xié)議締約程序的再界定

“行政合同不同于民事合同，其締約權(quán)限和締約程序均受到一定規(guī)定限制。”［7］締約程序的嚴(yán)格遵守是確保行政協(xié)議成立、生效和實體結(jié)果合法正確的前提。然而行政協(xié)議“締約程序”這一概念范疇目前仍不明確，爭議主要在于締約程序和締結(jié)方式的關(guān)系問題。締結(jié)方式是行政協(xié)議中的特別要求，一般包括招標(biāo)、競爭性談判、直接磋商、邀請發(fā)價等。［8］有觀點認(rèn)為行政協(xié)議的締約程序是指行政主體與相對人從協(xié)商到形成合意的過程，包括要約邀請、要約和承諾，［9］也有觀點認(rèn)為要約承諾程序應(yīng)當(dāng)屬于締結(jié)方式而非締約程序，并將締結(jié)方式和締約程序加以區(qū)分。［10］從行政協(xié)議締約行為的整體而言，第一種觀點將締約程序的范疇認(rèn)定得過于狹窄，僅著眼于協(xié)議的成立生效步驟，未將一般行政程序加入?yún)f(xié)議的締結(jié)過程，而第二種觀點將締結(jié)方式置于和締約程序并列的地位，將會造成救濟(jì)環(huán)節(jié)的后果不明，如果將招標(biāo)、拍賣看成要約承諾，則違反招標(biāo)程序的協(xié)議按照民事合同的規(guī)則就屬于不成立，無法通過程序瑕疵的后果體系加以判斷。

本文認(rèn)為，行政協(xié)議中招標(biāo)、磋商等締結(jié)方式只是行政法為行政協(xié)議設(shè)置的特定形式和要求，而其內(nèi)核實際上仍是雙方的合意過程。而“締約程序”應(yīng)當(dāng)是廣義的概念，包括了行政協(xié)議締結(jié)時應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時限等內(nèi)容。所以締約程序與締結(jié)方式是前者包含后者的包含關(guān)系，而非并列關(guān)系。行政機(jī)關(guān)負(fù)有遵循法定的程序和方式締結(jié)協(xié)議的義務(wù)，若違反了行政協(xié)議的締結(jié)方式，如應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)方式而未采取，將會侵害競爭權(quán)人的權(quán)益和公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政訴訟法上的“違反法定程序”，如此才能對協(xié)議相對方的權(quán)利進(jìn)行無遺漏的保護(hù)。這種思路也得到了司法實踐的印證，法院在審查行政協(xié)議的締結(jié)環(huán)節(jié)時，一般不會區(qū)分締結(jié)方式和締約程序，而是將是否遵循行政協(xié)議的締結(jié)方式作為程序合法性審查的要件。

除了行政行為作出的一般程序要求，部分專門針對行政協(xié)議所作的規(guī)定中也設(shè)定了在行政協(xié)議締結(jié)階段行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵循的特別程序義務(wù)，如《湖南省行政程序規(guī)定》將批準(zhǔn)和會同辦理程序作為行政合同的生效要件?！赌暇┦姓贤芾磙k法》還規(guī)定政府合同在締結(jié)時應(yīng)當(dāng)遵循對相對方的履約能力評估審核、調(diào)查相對方資產(chǎn)，以及審查政府合同的合法性等程序。這些規(guī)定也在《行政協(xié)議司法解釋》第13條“行政協(xié)議未履行內(nèi)部報批程序的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該協(xié)議未生效”中得到進(jìn)一步強調(diào)。從以上規(guī)定可以看出，行政協(xié)議締結(jié)時的內(nèi)部程序是通過上級對下級的縱向監(jiān)督與同級政府部門之間的橫向制衡從而達(dá)到行政自我規(guī)制的效果。所以，內(nèi)部批準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)被作為判斷行政協(xié)議效力的重要程序內(nèi)容。

綜上，本文所稱的“締約程序”的范疇包括三個方面：一是行政協(xié)議的締結(jié)方式要求，如招標(biāo)、拍賣等；二是行政法上行政行為作出的一般程序要求，這是所有行政行為作出時都必須遵循的，如公告程序、回避程序、說明理由程序、聽證程序等；三是行政協(xié)議的特別程序要求，如征收補償協(xié)議中基于保障特定相對人所設(shè)定的程序義務(wù)，或者國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中主管部門的審批程序。以上三種類型的程序要求共同組成本文所指的締約程序概念。

2．締約程序的評價結(jié)果直接影響協(xié)議整體判斷

由于行政協(xié)議是一個系列行為，［11］故對行政協(xié)議締約程序瑕疵的審查與單方行政行為程序瑕疵審查的最明顯不同之處在于，行政協(xié)議程序瑕疵審查中實際包含了兩類對象：一是動態(tài)交互的締結(jié)協(xié)議的行為，二是靜態(tài)存續(xù)的行政協(xié)議。在行政協(xié)議訂立過程中，法律法規(guī)為部分協(xié)議締結(jié)設(shè)定了競爭程序、確權(quán)程序等前置程序。如果相對人因協(xié)議違反締約程序而請求法院確認(rèn)行政協(xié)議無效，勢必需要根據(jù)協(xié)議締約行為的瑕疵程度來判斷協(xié)議的效力，那么，協(xié)議的締約行為能否作為獨立的評價對象呢？

《行政協(xié)議司法解釋》第10條和第11條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對協(xié)議訂立程序合法的舉證責(zé)任以及法院對訂立程序的合法性審查義務(wù)，這是在傳統(tǒng)合法性審查思路下的一貫操作。與此相一致的是，在指導(dǎo)性案例“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府案”中，法院指出一方面要審查締約行為的合法性，另一方面也要審查協(xié)議本身的效力狀態(tài)，［12］即雙重審查、雙重裁判原則。由此似乎可以認(rèn)為，行政協(xié)議訂立行為應(yīng)當(dāng)被單獨審查。然而，在單獨審查訂立行為時，如果認(rèn)定締約程序瑕疵產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)撤銷的后果，那么此時應(yīng)當(dāng)僅撤銷該瑕疵的訂立行為。但是，行政協(xié)議本身在經(jīng)過雙方合意成立生效后具有法律效力，對訂立行為的撤銷不能理所當(dāng)然地認(rèn)為協(xié)議因此而被撤銷或因此失去效力。［13］此時如果僅撤銷訂立行為而協(xié)議仍有效，那么在法律上就會造成雙方仍有義務(wù)履行一份違法協(xié)議的尷尬局面。故此，本文認(rèn)為，法院應(yīng)整體審查行政協(xié)議，締約行為的合法性后果要反映在協(xié)議整體的評價之中。正如有學(xué)者所言，行政協(xié)議中締約行為是否合法僅屬于協(xié)議效力的一個判斷要素，并不能單獨成為司法審查與裁判的對象。［14］而且從后果上看，締約程序違法的后果也要通過協(xié)議的效力判斷來體現(xiàn)。對于締約行為和行政協(xié)議本身的關(guān)系的論證意義在于，將行政協(xié)議視作一個整體而非割裂地去審視，能夠?qū)⒊绦蜩Υ玫暮蠊袛嘧罱K歸結(jié)于行政協(xié)議的合法性和效力判斷之上，從而使雙方協(xié)議法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)得到妥善解決。這也是行政機(jī)關(guān)程序監(jiān)督和維護(hù)相對人權(quán)益的共同需要。所以，行政協(xié)議締結(jié)過程中的程序行為不能被單獨評價，而是應(yīng)當(dāng)被協(xié)議整體審查所包容。

3．法院在行政協(xié)議締約程序?qū)徖碇械奶厥饪剂烤S度

行政協(xié)議與單方行政行為的屬性差異，以及立法對行政協(xié)議締約程序后果規(guī)定的不明確，使得法院在個案裁判上相較于單方行政行為程序?qū)彶?，需納入更多的考量維度。第一，《行政協(xié)議司法解釋》中列舉的有名協(xié)議都存在于授益性的行政領(lǐng)域，與傳統(tǒng)單方行政行為相比，行政協(xié)議運用的事項范圍具有明顯的授益性屬性，因此，對授益性的行政協(xié)議締約程序?qū)彶轱@現(xiàn)出與負(fù)擔(dān)性行政行為不同的特征，對于行政協(xié)議的效力否定需要納入更多的考量標(biāo)準(zhǔn)。一方面，現(xiàn)代法治國家的廣泛給付義務(wù)使得個人對授益性行政行為存續(xù)的依賴性越來越強，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)要求也越來越重要。所以在適用條件上，基于對相對人的權(quán)益保護(hù)，對授益性行為的撤銷應(yīng)當(dāng)設(shè)定比負(fù)擔(dān)性行為更為嚴(yán)格的條件。另一方面，在處理效果上，若通過撤銷判決糾正行政協(xié)議的程序違法性，將可能與預(yù)設(shè)的協(xié)議目標(biāo)背道而馳。例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，協(xié)議涉及的事項往往關(guān)乎國計民生，一旦撤銷協(xié)議會造成公共服務(wù)的中斷和對相對人給付的消滅，同時會嚴(yán)重?fù)p害相對人的信賴?yán)妗＃?5］所以，在行政協(xié)議中撤銷判決的適用應(yīng)當(dāng)平衡協(xié)議的授益性、對行政程序的合法性監(jiān)督和撤銷協(xié)議后所保護(hù)的第三人利益與公共利益。第二，在法律適用上，法院可以參照民事法律規(guī)范中有關(guān)民事合同的規(guī)定審理協(xié)議案件，使得民事合同的效力狀態(tài)和無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以被用于判斷行政協(xié)議的效力。民事合同的效力狀態(tài)包括無效、可撤銷、效力待定和有效，而且對民事合同的無效標(biāo)準(zhǔn)可以在多大程度上準(zhǔn)用于行政協(xié)議締約程序的審查也存在爭議，兩套規(guī)范體系的交織也進(jìn)一步增加了協(xié)議程序瑕疵審查的復(fù)雜性。故此，需要通過總結(jié)現(xiàn)有判決，以探尋行政協(xié)議締約程序?qū)彶榈木唧w說理思路。

4．行政機(jī)關(guān)程序違法責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合

由于行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與相對人合意一致訂立的，尤其是在雙務(wù)合同中，締約相對方基于對行政機(jī)關(guān)的信任而進(jìn)入契約關(guān)系，如果由于行政機(jī)關(guān)的錯誤而使協(xié)議無效或被撤銷，此時的重點在于對相對人信賴?yán)娴膿p失如何賠償?shù)膯栴}。正是因為協(xié)議締約程序是行政程序義務(wù)和協(xié)議先合同義務(wù)的交集，此時行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任實際上是締約過失責(zé)任和程序違法責(zé)任的競合。有學(xué)者指出，行政機(jī)關(guān)超越締約規(guī)則、違反締約義務(wù)給當(dāng)事人造成損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任為締約責(zé)任。［16］

民法上的締約過失責(zé)任指在合同的訂立過程中，一方違背誠信原則等先合同義務(wù)造成相對人的損失時，對損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，正如耶林指出，“如果不想使任何締結(jié)合同的人都要承擔(dān)成為他人疏忽的犧牲品的風(fēng)險，那么不僅僅合同的存在，而且合同的產(chǎn)生過程也應(yīng)當(dāng)置于過失規(guī)則的保護(hù)之下”。［17］而行政協(xié)議締約過失責(zé)任指行政協(xié)議的締約行為因違反行政訴訟法相關(guān)規(guī)定或不履行法律規(guī)定的義務(wù)，被確認(rèn)無效或被撤銷時對相對人的信賴?yán)嫠a(chǎn)生的責(zé)任。我國《行政協(xié)議司法解釋》回應(yīng)了行政協(xié)議締約程序瑕疵中產(chǎn)生的損害賠償問題，其中第15條規(guī)定：“因被告的原因?qū)е滦姓f(xié)議被確認(rèn)無效或者被撤銷，給原告造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償。”通過締約過失責(zé)任的視角可以將該條規(guī)定解釋為三個方面。一是行政機(jī)關(guān)的無過錯責(zé)任。行政機(jī)關(guān)作為享有公權(quán)力的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，對于協(xié)議訂立的實體及程序條件要求更為了解，注意義務(wù)要求更高。如在因未取得批準(zhǔn)導(dǎo)致行政合同不成立、無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力時，盡管行政主體可能沒有過錯，但仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。二是如果相對人不具有締約資格或者該締約程序瑕疵是協(xié)議相對人明知的，則不能產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)的損害賠償責(zé)任。三是損害賠償?shù)姆秶窍鄬θ说男刨嚴(yán)?，包括協(xié)議相對人的直接損失和間接損失，排除預(yù)期利益的損失。所以，法院在審理行政協(xié)議締約程序瑕疵的責(zé)任承擔(dān)時，應(yīng)當(dāng)引入締約過失責(zé)任來認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的賠償范圍。

三、行政協(xié)議締約程序瑕疵的判決檢視

行政協(xié)議締約程序瑕疵的司法審查具有超越了一般行政程序瑕疵的多維考量。這些特殊考量要件源于行政協(xié)議的特性，其與單方行政行為程序瑕疵體系之間的齟齬也在司法審查中進(jìn)一步凸顯。上述協(xié)議締約程序的特殊性畢竟是一種理論上的論證，而這些特殊性是否已經(jīng)被嵌入行政程序瑕疵的后果判斷體系中，以及在多大程度上被司法機(jī)關(guān)所確認(rèn)，則需要從司法實踐中加以總結(jié)。

（一）行政締約程序瑕疵判決的現(xiàn)實圖景

通過梳理行政協(xié)議締約程序瑕疵的司法裁判可以發(fā)現(xiàn)，該類案件在實踐中爭議較多，而且從上訴案件數(shù)量居高不下也可以看出該類案件在判決后并未很好地達(dá)到實質(zhì)性化解爭議的目的。法院在該類案件中的判決主要有確認(rèn)協(xié)議無效、撤銷協(xié)議、確認(rèn)協(xié)議違法和認(rèn)為程序瑕疵不影響協(xié)議合法性四種類型。

1．確認(rèn)協(xié)議無效的認(rèn)定情形與理由總結(jié)

對于行政協(xié)議的締約程序瑕疵，有法院在對瑕疵程度進(jìn)行審查后判決行政協(xié)議無效。該種判決集中于協(xié)議締結(jié)未經(jīng)公平競爭程序選擇相對方的情形，在其他類型的程序瑕疵中極少出現(xiàn)。在政府特許經(jīng)營協(xié)議和政府與社會資本合作協(xié)議的締結(jié)中，以招投標(biāo)程序為代表的公平競爭程序是協(xié)議締結(jié)的前置性程序，也是公共資源配置中的基本原則，目的在于通過競爭確保甄選出最優(yōu)的相對方，從而保證協(xié)議的履行和公共利益的實現(xiàn)。行政協(xié)議未經(jīng)招投標(biāo)程序時，法院的論證思路基本遵循了《行政協(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定的協(xié)議無效認(rèn)定的兩條路徑。一是依照行政行為無效的模式，認(rèn)為公平競爭程序是法定的必經(jīng)程序，締結(jié)行政協(xié)議而未履行該程序無法保證相對方的最優(yōu)性，也嚴(yán)重?fù)p害了競爭權(quán)人的合法權(quán)益，因此該情形屬于重大且明顯違法。如在“靈石公司案”中，二審法院認(rèn)為行政協(xié)議的訂立未經(jīng)法定招標(biāo)程序，依法屬于無效行政協(xié)議。［18］這也是基于程序違法的嚴(yán)重程度作出的判決。二是通過合同無效的模式，將違反公平競爭程序的情形參照適用民法規(guī)范中“違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定”的轉(zhuǎn)介條款，認(rèn)為違反該規(guī)定的協(xié)議無效。按照通說理解，此處的強制性規(guī)定僅指效力性強制性規(guī)定而排除管理性強制性規(guī)定。如在“凌志環(huán)保股份有限公司與登封市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、登封市人民政府特許經(jīng)營合同糾紛案”中，［19］法院認(rèn)為該工程項目必須進(jìn)行招標(biāo)。故原被告簽訂的《特許經(jīng)營協(xié)議》因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。也有法院認(rèn)為，采取政府常務(wù)會議討論來確定協(xié)議相對方的，同樣屬于違反強制性規(guī)定。［20］

然而，并非所有的法院都將未經(jīng)招投標(biāo)程序締結(jié)的行政協(xié)議賦予無效的法律后果，維持協(xié)議效力的思路同樣得到了一些法院的支持。一種理由認(rèn)為招投標(biāo)程序的規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定，如在“武漢昆侖燃?xì)庥邢薰景浮敝?，法院認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)的程序要求屬于管理性強制性規(guī)定，故不能因此認(rèn)為協(xié)議無效；［21］另一種理由認(rèn)為違反該程序不屬于重大且明顯違法的無效情形。在“新山新能燃?xì)庥邢挢?zé)任公司案”中，二審法院認(rèn)為該協(xié)議的程序違法，應(yīng)當(dāng)通過撤銷解決，協(xié)議未經(jīng)撤銷仍有效，違反招投標(biāo)程序并不必然影響協(xié)議的效力。［22］以上對于協(xié)議效力認(rèn)定分歧主要在于是否可以將未經(jīng)招投標(biāo)程序認(rèn)定為重大且明顯違法，以及規(guī)定了招投標(biāo)程序的規(guī)范是否屬于效力性強制性規(guī)范的要件判斷之上。行政協(xié)議效力認(rèn)定的二分立場現(xiàn)象反映出該情形下司法機(jī)關(guān)享有一定程度的解釋空間，以及在程序監(jiān)督和維護(hù)協(xié)議效力之間的價值權(quán)衡，但是要件判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性是導(dǎo)致在類案中產(chǎn)生判決分歧的重要原因。

2．撤銷協(xié)議的情形與理由總結(jié)

從案例檢索的結(jié)果來看，撤銷判決在行政協(xié)議締約程序瑕疵判決方式中的比例較小，主要集中于房屋征收補償協(xié)議中。針對協(xié)議所涉及的房屋在沒有經(jīng)過主管機(jī)關(guān)的認(rèn)定就簽訂房屋征收補償協(xié)議的，法院認(rèn)為該程序違法屬于一般違法，故應(yīng)當(dāng)撤銷協(xié)議。如在“溫州市甌海區(qū)人民政府郭溪街道辦事處與翁國棟案”中，法院認(rèn)為，根據(jù)房屋征收相關(guān)法律法規(guī)要求，房屋征收決定前應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門對未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理，并以該程序作為補償與否的判斷依據(jù)。該案中爭議的未經(jīng)登記建筑沒有經(jīng)過法定職能部門作出認(rèn)定，故簽訂協(xié)議的程序違法，應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政協(xié)議。［23］此外，還有的法院將締約過程中雙方未形成合意解釋為程序違法，從而判決撤銷協(xié)議，如在“啟東市匯龍鎮(zhèn)人民政府與陳平、李真芬撤銷協(xié)議案”中，二審法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)采取脅迫締約的方式，使對方在違背真實意愿的情形下簽約，案涉行政協(xié)議的簽訂存在行政程序違法、協(xié)議的部分內(nèi)容系上訴人單方添加等違法情形，既屬于民法上的可撤銷合同情形，也屬于行政協(xié)議程序違法，依法應(yīng)予撤銷。［24］

以上案例中，法院在審查程序瑕疵后認(rèn)為該程序違法的程度不屬于“重大且明顯”違法，而是締約程序中的一般違法事項，即根據(jù)《行政訴訟法》第70條判決撤銷。在法律適用上，由于撤銷該行為是對于行政機(jī)關(guān)履行法定程序的監(jiān)督，故應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范中的撤銷判決條款。而民事合同的可撤銷情形主要限于意思表示不真實自由，側(cè)重于締約過程的合意性的保障，二者的規(guī)范設(shè)定目的不同，所以不應(yīng)在行政協(xié)議締約程序瑕疵審查時準(zhǔn)用民事合同可撤銷條款。

3．確認(rèn)違法判決的情形與理由總結(jié)

確認(rèn)違法判決是締約程序?qū)彶橹凶顬槌Ｒ姷呐袥Q類型，指的是行為雖然不合法但是依舊可以存續(xù)。［25］目前司法裁判中確認(rèn)違法判決主要基于兩種思路作出。

其一是情況判決，即認(rèn)為協(xié)議締約程序瑕疵雖然屬于依法應(yīng)當(dāng)撤銷協(xié)議的情形，但撤銷行政協(xié)議會導(dǎo)致公益受損，所以在不撤銷的情況下維持協(xié)議的效力。由于政府特許經(jīng)營協(xié)議項目對公益影響巨大，在糾紛處理中較多出現(xiàn)情況判決的結(jié)果，確認(rèn)違法的情形可以歸納為未經(jīng)招投標(biāo)程序和重復(fù)授權(quán)兩種情形。一是未經(jīng)招投標(biāo)程序。在“德惠市永盛兄弟公司案”中，市住建局未經(jīng)公平競爭程序直接與永盛公司簽訂協(xié)議并授予特許經(jīng)營權(quán)，屬于違反法定程序。法院在衡量公共利益和當(dāng)事人利益后確認(rèn)該行政協(xié)議違法。［26］二是重復(fù)授權(quán)。在一些案件中，行政機(jī)關(guān)先將某區(qū)域的特許經(jīng)營權(quán)授予一方主體，后又將該特許經(jīng)營權(quán)重復(fù)授予另外的主體，實際上一個項目中存在兩份特許經(jīng)營協(xié)議。就其中的法律關(guān)系而言，后一個協(xié)議屬于違法應(yīng)當(dāng)撤銷的情形，但是考慮到撤銷的損失，法院會酌情作出確認(rèn)違法判決。如在“南陽華潤燃?xì)夤景浮敝校?7］南陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會與原南陽鄭燃燃?xì)庥邢薰竞炇鸬奶卦S經(jīng)營協(xié)議尚在有效的履行期內(nèi)，但區(qū)住建局又與中燃燃?xì)夤竞炇鹛卦S經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議的經(jīng)營范圍與前一協(xié)議存在重合，侵犯了原告的獨占特許經(jīng)營權(quán)，具有違法性。但是考慮被訴的協(xié)議已經(jīng)履行，燃?xì)夤艿酪呀?jīng)實施鋪設(shè)，在多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)已經(jīng)實現(xiàn)了通氣供氣及用戶用氣，中燃燃?xì)夤緸閷嵤┨卦S經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)投入較大的成本，如果撤銷勢必?fù)p害公共利益。綜上，法院認(rèn)為被訴行政行為違法，但存在不宜撤銷的法定情形，故確認(rèn)后一個協(xié)議違法。同樣，在“英德市政府與英德市英紅工業(yè)園管理委員會特許經(jīng)營協(xié)議案”中，［28］法院的認(rèn)定思路基本相同，而且強調(diào)了在前后兩個協(xié)議都有效的情況下，不能讓相對方承擔(dān)不利后果，而是應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違法責(zé)任，故確認(rèn)協(xié)議違法。除政府特許經(jīng)營協(xié)議之外，確認(rèn)違法判決在征收補償協(xié)議中出現(xiàn)的比例也較高。如在“許冬林訴湘潭市雨湖區(qū)優(yōu)化人居環(huán)境事務(wù)中心”案中，法院認(rèn)為，國家征收土地需要在依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施，本案的被告未經(jīng)審批先行與協(xié)議相對方達(dá)成安置補償行政協(xié)議，系程序違法。但撤銷行政協(xié)議不利于保障被征收人的既得利益，也與維護(hù)公共利益的目的相違背，故判決確認(rèn)協(xié)議違法。［29］

其二是程序輕微違法。在程序輕微違法且不對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響時，應(yīng)當(dāng)采取確認(rèn)違法判決。如在“徐飛龍案”中，［30］原被告共同選定評估機(jī)構(gòu)對采石場的房屋、裝修、設(shè)備基礎(chǔ)及附屬物進(jìn)行清點核實和測繪，在此基礎(chǔ)上就房屋及其附屬設(shè)施拆遷補償達(dá)成《集體土地非住宅用房拆遷協(xié)議》，程序基本正當(dāng)。但在涉案行政處理過程中，沒有證據(jù)證明被告履行了對評估價格的告知、送達(dá)義務(wù)，侵害了原告的知情權(quán)，未履行正當(dāng)程序原則，應(yīng)確認(rèn)簽訂協(xié)議程序違法。最高人民法院也曾在判決中指出，對于未取得征地批準(zhǔn)先行征收的情形，如果被告在起訴前已經(jīng)獲得征地批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采取確認(rèn)違法判決而非否定協(xié)議效力。［31］

綜合司法解釋和上述案例的情形可知，對于行政協(xié)議程序瑕疵作出確認(rèn)違法判決的主要標(biāo)準(zhǔn)有二：一是個案中公共利益與原告利益的權(quán)衡，在撤銷行政協(xié)議所損害的公共利益大于所保護(hù)的原告利益時，方可作出確認(rèn)違法判決；二是在“程序輕微違法”的情形中，對該程序的重要性以及原告權(quán)利的影響性加以判斷，案例中可以被認(rèn)為屬于“非重要程序性權(quán)利”的情形，包括公示程序違法和締約時未經(jīng)批準(zhǔn)但事后已獲批準(zhǔn)的已補正情形等。

4．締約程序瑕疵視為合法的情形與理由總結(jié)

作為行政機(jī)關(guān)和相對人雙方合意一致的產(chǎn)物，相比于單方行政行為，行政協(xié)議在效力審查和判斷上呈現(xiàn)出更強調(diào)尊重協(xié)議效力的特征。在這一思路下，法院在對程序瑕疵審查后如果認(rèn)為該瑕疵不具有法律評價的意義，則會選擇通過將協(xié)議視為合法來維持協(xié)議效力。如在“安徽吉諾公司與潛山縣國土資源局案”中，出讓人發(fā)布掛牌公告出讓國有土地使用權(quán)，競得人按照要求履行了其作為競買人所履行的全部義務(wù)，在掛牌程序完成后，被告主張掛牌程序違法從而不與原告簽訂協(xié)議。法院認(rèn)為，該種程序的瑕疵不能免除行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的法定義務(wù)。［32］掛牌程序?qū)儆趨f(xié)議締約程序之一，該案在程序合法性審查之外增加了相對人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的維度，使得對相對人的保護(hù)更加周全。在“濰坊市高新區(qū)管理委員會與劉全福等土地出讓行政協(xié)議糾紛再審案”中，法院審查后發(fā)現(xiàn)土地出讓協(xié)議的訂立中存在未批先征的情形，但是該程序的違法性可以通過追認(rèn)以及補辦征地審批手續(xù)予以補正，此時該行政協(xié)議的效力可不受程序瑕疵的影響。［33］

除此之外，在一些情況下法院從“締約程序與協(xié)議的關(guān)聯(lián)程度”入手來論證行政協(xié)議的合法性。提出這一要件的理由在于，行政協(xié)議案件中審查的對象不僅是一個框架協(xié)議，除了作為主合同的框架協(xié)議，在政府特許經(jīng)營項目中還包括一系列諸如建設(shè)施工協(xié)議、融資協(xié)議、項目運營協(xié)議等從合同，組成了一個由眾多合同組成的協(xié)議束。一般的行政程序要求只存在于公法屬性較強的主合同的締結(jié)之中，而對于后續(xù)為履行主合同所締結(jié)的、較多體現(xiàn)民事屬性的從合同則不受該程序的約束。故此，在協(xié)議程序瑕疵程度認(rèn)定前，首先需要判定案涉的爭議協(xié)議到底是主合同還是從合同，以及存在瑕疵的程序與該協(xié)議之間的關(guān)聯(lián)程度。法院在某些案件中認(rèn)為行政協(xié)議的締約中雖然違反了法定程序，但是該程序與案涉協(xié)議的關(guān)聯(lián)性不大，不是案涉協(xié)議所應(yīng)遵循的程序要求，進(jìn)而認(rèn)定協(xié)議合法有效。如在“哈爾濱長恒公司與安達(dá)市政府合同糾紛案”中，法院指出合同性質(zhì)應(yīng)根據(jù)合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容予以認(rèn)定。在特許經(jīng)營項目的實踐中，存在“名為特許經(jīng)營實為墊資施工”的情況，合同中僅有建設(shè)施工內(nèi)容而無項目經(jīng)營內(nèi)容的合同應(yīng)認(rèn)定為施工合同而不是特許經(jīng)營合同，案涉的協(xié)議應(yīng)適用建設(shè)施工合同相關(guān)法律規(guī)定來確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對協(xié)議的效力判斷不能適用未經(jīng)招投標(biāo)程序應(yīng)當(dāng)無效的條款，故協(xié)議合法有效。［34］同樣，在“重慶阜東科技發(fā)展有限公司與貴州省荔波縣人民政府特許經(jīng)營行政協(xié)議及行政賠償上訴案”中，［35］荔波縣人民政府與重慶阜東公司簽訂的意向協(xié)議等三份協(xié)議雖在文本名稱和內(nèi)容約定中涉及了特許經(jīng)營權(quán)，但協(xié)議實質(zhì)是天然氣項目前期合作的意向性約定，并非授予政府特許經(jīng)營權(quán)的協(xié)議，且其中涉及的特許經(jīng)營權(quán)取得條件均處于不確定狀態(tài)，故重慶阜東公司并未實際取得荔波縣境內(nèi)的天然氣特許經(jīng)營權(quán)。但是在三份行政協(xié)議中雙方就前期工作及取得條件達(dá)成合意，故協(xié)議合法有效?？梢?，在以上兩個案例中締約程序的瑕疵對于協(xié)議合法性和有效性均不產(chǎn)生影響，判斷協(xié)議締約程序瑕疵的后果時首先要看程序要求是否為締結(jié)該協(xié)議所設(shè)定。而且，即使行政協(xié)議束中的某個協(xié)議被確認(rèn)無效，其他與其可分的、可以獨立存在的協(xié)議效力也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行判斷。

（二）締約程序瑕疵審理現(xiàn)狀的評價

對以上案件的梳理大致能夠描繪出司法實踐中認(rèn)定行政協(xié)議締約程序瑕疵的基本狀況，但是縱觀法院在說理部分的認(rèn)定理由，對于該類案件的判決也存在可檢討之處。首先，行政協(xié)議程序瑕疵的判斷未能充分體現(xiàn)行政協(xié)議的特殊性。從目前的判決理由來看，法院在審理行政協(xié)議締約程序瑕疵時主要還是遵循行政程序瑕疵的判斷思路。但是行政協(xié)議作為一種雙方行為，不能簡單地套用單方行政行為的審理模式。單方行政行為程序監(jiān)督的目的在于糾正行政機(jī)關(guān)的違法給相對人帶來的不利后果，而行政協(xié)議雙方根據(jù)合意達(dá)成協(xié)議之后，如果還是按照原有的以撤銷之訴構(gòu)建程序瑕疵的后果體系，不僅會導(dǎo)致相對人所投入的成本歸于消滅，而且協(xié)議的無效或撤銷也將最終導(dǎo)致公共利益的損害，行政機(jī)關(guān)對相對人的賠償也勢必會提升行政成本。所以，行政協(xié)議程序瑕疵判斷的特殊之處就在于平衡協(xié)議程序監(jiān)督與維護(hù)相對人的協(xié)議利益這兩大價值。德國在制定行政程序法時，以公法契約的存續(xù)以及保護(hù)當(dāng)事人信賴關(guān)系為前提，在行政協(xié)議的無效判斷上“僅對當(dāng)事人信賴關(guān)系不值得保護(hù)的情形，以限定列舉方式，明定行政契約無效事由”，［36］在其他情形下則盡量維持協(xié)議效力。這一立法思路啟示我們在行政協(xié)議的程序?qū)彶樯蠎?yīng)當(dāng)更加重視行政協(xié)議中信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)和行政協(xié)議無效判斷的條件限制。

其次，司法審查的要素缺少明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理締約程序瑕疵的行政協(xié)議案件時，考量了程序的重要性、程序瑕疵的程度、對當(dāng)事人權(quán)利的影響性、締約程序與協(xié)議的關(guān)聯(lián)性、公共利益與個人利益的權(quán)衡、程序價值與信賴?yán)娴臋?quán)衡、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)與維護(hù)協(xié)議效力之間的權(quán)衡等方面。但是由于法院對于特定程序要件的后果沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致類案判決的差異極大，例如，僅對于政府特許經(jīng)營協(xié)議中的“未經(jīng)招投標(biāo)程序”這一程序瑕疵，就有確認(rèn)無效、撤銷協(xié)議和確認(rèn)協(xié)議違法三種不同的判決結(jié)果。而且總體看來，確認(rèn)違法判決的比例較高，以公私益沖突的衡量作出的確認(rèn)違法判決實際上變相承認(rèn)了“違法但確符合公益”的情況可以存在，為公益的擴(kuò)大解釋提供了可能的空間。加之法院在判決中要求的補救措施較為籠統(tǒng)，沒有進(jìn)一步明確執(zhí)行期限、方式或數(shù)額等要求，使得爭議很難獲得實質(zhì)性化解。雖然法院在個案中享有裁量空間，可以根據(jù)個案的具體情況來判斷協(xié)議裁判后果，但是也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循程序瑕疵判斷的要素來論證，將個案背后的法律適用和案件的特殊考量在判決說理部分詳細(xì)說明，并將行政協(xié)議的特殊屬性納入考量范疇。

最后，法律適用的范圍和方式不明確。行政協(xié)議既可以適用行政法律規(guī)范，也可以參照適用民事法律規(guī)范，這是行政協(xié)議的特性使然。然而，上述判決中在認(rèn)定協(xié)議無效時，有的法院按照行政行為的無效標(biāo)準(zhǔn)，有的按照民事行為的無效標(biāo)準(zhǔn)作出判決。由于無效判決是對行政協(xié)議最為嚴(yán)厲的制裁形式，所以在認(rèn)定行政協(xié)議無效時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格明確法律適用的范圍和順序。在行政法律規(guī)范的適用中，對于締約程序瑕疵能否屬于“重大且明顯”要件，法院在認(rèn)定中缺乏細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致裁判沖突；而通過民事法律規(guī)范認(rèn)定協(xié)議無效的思路，與締約程序的合法性監(jiān)督目的是否契合也存在爭議的空間。故此，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合行政協(xié)議的特殊性構(gòu)建行政協(xié)議締約程序瑕疵的司法審查方法，以實現(xiàn)判決的精細(xì)化。

四、行政協(xié)議締約程序瑕疵的判決要件優(yōu)化

行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)和協(xié)議相對人合意維度的嵌入，以及行政協(xié)議目標(biāo)指向的極強公益性，使得協(xié)議締約程序?qū)彶樾枰{入更多的考量要件，方能實現(xiàn)協(xié)議程序瑕疵審查的裁判正義。故此，針對上述締約程序瑕疵判決界限不明的情形，應(yīng)當(dāng)分類細(xì)化各項判決類型的構(gòu)成要件和適用情形。

（一）確認(rèn)無效判決：原則平衡下限縮協(xié)議無效情形

行政協(xié)議中合意要素的納入，導(dǎo)致其存續(xù)力比單方行政行為更強。［37］雖然在依法治國、依法行政原則下，任何行政行為的作出均毫無例外地不得違反程序規(guī)定，但這不代表行政行為一旦違反依法行政原則，該行政行為便只有歸于無效或予以撤銷的結(jié)果，行政訴訟法上針對違法行政行為所設(shè)計的多元法律效果無疑是最明顯的體現(xiàn)。而且，從行政協(xié)議的目的導(dǎo)向來看，行政協(xié)議的有效履行能夠直接或間接有助于公益，因此原則上應(yīng)盡量避免使協(xié)議無效。故此，行政協(xié)議締約程序瑕疵的審查規(guī)則設(shè)計必須考量法治國家的實質(zhì)正義要求和法安定性原則，［38］在個案中將各原則進(jìn)行價值權(quán)衡。法安定性原則的要求主要在于兩個方面：一是現(xiàn)存的法律關(guān)系避免受到公權(quán)力的隨意侵?jǐn)_；二是法定權(quán)利義務(wù)的安定性。［39］這一原則性要求在行政協(xié)議糾紛解決中體現(xiàn)得尤為明顯。例如，政府特許經(jīng)營協(xié)議所涉及的公用事業(yè)項目需要大量的投入，一旦協(xié)議被認(rèn)定為無效，將會使行政機(jī)關(guān)和相對人的合作歸零，嚴(yán)重影響生產(chǎn)生活；且法安定性原則的關(guān)鍵就在于法律的秩序價值以及因此產(chǎn)生的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，［40］如果因行政機(jī)關(guān)在締約過程中違反程序規(guī)定就導(dǎo)致行政協(xié)議無效，將嚴(yán)重?fù)p害協(xié)議相對人的信賴?yán)娌⑾拗菩姓f(xié)議的推廣應(yīng)用。所以，行政協(xié)議既經(jīng)當(dāng)事人合意而成立，在符合法定要件下，相對人的信賴和協(xié)議的存續(xù)應(yīng)受到較高的保護(hù)，［41］應(yīng)將行政協(xié)議無效的情形嚴(yán)格限縮。

無效的程序行為應(yīng)當(dāng)限于程序違法中的極端部分，如行政行為不表明行政主體、法律規(guī)定必須采取書面形式但不提供書面形式和作出行政行為前不為當(dāng)事人提供申辯和聽證的機(jī)會等。［42］在行政協(xié)議無效的實際認(rèn)定上，作為無效要件的“重大且明顯違法”是一個相當(dāng)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中真正能達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的情形很少。而且，無效判決和撤銷判決的最終結(jié)果都是協(xié)議失去效力，但是行政協(xié)議在經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序撤銷前，其效力是始終存在的，這一區(qū)別其實是將否定協(xié)議效力的判斷權(quán)交給法院，并且給予相對人選擇救濟(jì)方式的合理空間，更能體現(xiàn)對行政協(xié)議糾紛的靈活處理方式?！缎姓f(xié)議司法解釋》中規(guī)定了相對人有權(quán)提起撤銷行政協(xié)議的訴訟請求，實質(zhì)上就是授權(quán)相對人來選擇對自身最有利的救濟(jì)方式。如果相對人對實體決定無異議，否定協(xié)議效力再重開締約程序是對行政資源的極大浪費。除非該程序瑕疵嚴(yán)重?fù)p害公共利益，否則應(yīng)當(dāng)尊重協(xié)議相對人或第三人的選擇權(quán)，通過撤銷而非無效解決程序瑕疵。所以，基于協(xié)議安定性和依法行政原則的平衡，應(yīng)當(dāng)僅將通過形式審查就足以判定重大且明顯違法的締約瑕疵認(rèn)定為無效行政協(xié)議，從而達(dá)到限縮協(xié)議無效范圍的效果。行政協(xié)議之所以具有公定力，是因為要保護(hù)相對方和一般公眾的信賴。而對于締約程序重大且明顯的瑕疵，如果該程序瑕疵達(dá)到了在行為的外觀上、客觀上一目了然的程度，判定其無效也不至于損害相對方和一般公眾對行政協(xié)議的信賴。所謂“重大”應(yīng)當(dāng)是程序的嚴(yán)重違法將會導(dǎo)致實體結(jié)果的違法與不正確，并嚴(yán)重影響或損害相對人的程序和實體權(quán)利；而“明顯”的要件強調(diào)的是行為的瑕疵“如同寫在額頭上一樣明顯”，［43］指的是根據(jù)一般人的理性判斷即認(rèn)為違法的情形。在行政協(xié)議無效的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)遵循以下思路。

其一，如果特定的法律法規(guī)規(guī)定了行政協(xié)議締結(jié)過程中違反某些程序時協(xié)議應(yīng)屬無效，則直接適用該特殊規(guī)范認(rèn)定協(xié)議無效。例如，在國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中，為了明確協(xié)議締約程序違法的后果，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥土地作為投資訂立合同的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效的情形。

其二，在協(xié)議程序瑕疵的法律后果上，如果除無效這一種后果之外還有其他的解釋結(jié)果，則不能直接作出確認(rèn)無效判決。只有締約程序違法的程度顯然符合行政訴訟法中“重大且明顯”的嚴(yán)重違反法定程序的情形時，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效。否則，當(dāng)存在多種法律后果的解釋和裁量空間時，應(yīng)當(dāng)考慮尊重協(xié)議效力和雙方協(xié)議關(guān)系的存續(xù)的裁判結(jié)果。

其三，認(rèn)定協(xié)議無效的范圍應(yīng)當(dāng)盡可能明確。從域外的行政協(xié)議瑕疵后果來看，德國行政程序法上對于行政協(xié)議瑕疵僅賦予“無效”和“違法但有效”兩種效果，［44］該規(guī)定蘊含了兩層意義：一是行政協(xié)議的法律效果唯有“無效”一種制裁種類，即所謂的“單一瑕疵法律效果”；二是行政協(xié)議的無效事由采取列舉規(guī)定，行政協(xié)議在有《聯(lián)邦行政程序法》第59條所羅列的違法情形下才屬于無效，反之仍屬有效。所以，德國行政協(xié)議的無效判斷遵循的該種嚴(yán)格立場，是立法者折中法治國家“依法行政原則”及“契約嚴(yán)格遵守原則”之立法形塑自由行使的結(jié)果。［45］在我國法律法規(guī)對行政協(xié)議無效情形缺少明確列舉的情況下，應(yīng)當(dāng)通過司法經(jīng)驗總結(jié)歸納出締約程序瑕疵中認(rèn)定協(xié)議無效的典型情形，以作為后續(xù)司法審查的指引。至于何種程序瑕疵應(yīng)導(dǎo)致協(xié)議無效，取決于所違反程序規(guī)定的內(nèi)容、目的，尤其是其所保護(hù)的對象。當(dāng)瑕疵的種類及程度已經(jīng)達(dá)到服從國家行為的義務(wù)在客觀上不再可以期待，以至于對行政決定的正確與合法性有重大且直接的影響時，則必須拒絕承認(rèn)國家行為的有效性。［46］

（二）撤銷判決與確認(rèn)違法判決的區(qū)分：細(xì)化區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

在將無效的協(xié)議情形排除之后，需要通過程序違法的程度來判斷該協(xié)議屬于一般違法還是輕微違法，并決定采取撤銷判決還是確認(rèn)違法判決。雖然二者都是對被訴行政行為一定程度的否定和對原告訴訟請求的回應(yīng)，但是撤銷判決是對行政協(xié)議效力的否定，而確認(rèn)違法判決僅是對其做違法性評價而不否定協(xié)議效力，所以二者對相對人的影響程度存在明顯差別。該環(huán)節(jié)可以從程序重要性、權(quán)益影響性和結(jié)果影響性三個要件展開。

1．界定主要程序與次要程序

行政協(xié)議締結(jié)中不同程序的重要性差異直接影響了該程序出現(xiàn)瑕疵時的后果。在行政程序違法撤銷判決的認(rèn)定上發(fā)展出了“程序重要說”，即“根據(jù)遺漏或形式上違法性對決定的影響而定”。［47］按照締約程序重要性的不同可以將締約程序分為主要程序和次要程序。［48］例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，法律法規(guī)設(shè)定了行政機(jī)關(guān)在締約過程中必須采取招投標(biāo)的程序義務(wù)，該程序體現(xiàn)了憲法上的平等權(quán)，也是公私協(xié)力中維護(hù)公共利益的重要規(guī)則，只有通過正當(dāng)程序遴選出的相對人才能享有與行政機(jī)關(guān)締約的正當(dāng)資格，如果行政機(jī)關(guān)沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序直接與相對人簽訂協(xié)議，就將嚴(yán)重侵害競爭權(quán)人的權(quán)利并對公共利益造成威脅，故該情形屬于主要法定程序。而若該瑕疵僅是對競爭程序中的一些程序要素的違反，例如招投標(biāo)結(jié)果的送達(dá)時間遲延等，則應(yīng)當(dāng)屬于違反次要程序。行政協(xié)議締約環(huán)節(jié)違反主要程序和次要程序的后果不同。由于主要程序自身蘊含了實現(xiàn)參與性統(tǒng)治、程序理性和人道性等效能，［49］《行政訴訟法》中“違反法定程序”一般是指違反主要法定程序的情形。而違反次要程序時程序的獨立價值未必落空，可以在撤銷判決之外采取補正的方式加以彌補，從而實現(xiàn)形式合法的結(jié)果。所以，違反主要程序的應(yīng)結(jié)合其他要件判斷是否撤銷，違反次要程序時可以考慮判決確認(rèn)違法。

2．考察對權(quán)利的實際影響

行政程序制度功能的最終實現(xiàn)有賴于行政主體程序義務(wù)的履行與相對人的程序權(quán)利的落實，所以行政程序違法的命題實質(zhì)上是對相對人程序權(quán)利的侵害。［50］故此，在締約程序瑕疵程度的判斷上，對相關(guān)主體權(quán)益的實際影響就成了重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是相關(guān)主體對程序提起訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)。行政協(xié)議締約環(huán)節(jié)的相關(guān)主體包括協(xié)議相對人和協(xié)議第三人，而受侵害的權(quán)利既包括實體性權(quán)利，也包括程序性權(quán)利。實體權(quán)利指協(xié)議目的實現(xiàn)的利益、確保協(xié)議內(nèi)容合法準(zhǔn)確的要求以及對行政機(jī)關(guān)的信賴?yán)?。但是，如果相對人明知締約程序違法仍然與行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議，則相對人的權(quán)利和信賴?yán)娌恢档帽Ｗo(hù)。而程序性權(quán)利不僅具有保障實體性權(quán)利的工具價值，而且具有保障當(dāng)事人在締約過程中受到公正、有尊嚴(yán)對待的獨立價值。締約程序中協(xié)議相對人的程序權(quán)利包括參與權(quán)、聽證權(quán)、知情權(quán)和表達(dá)權(quán)等，行政協(xié)議第三人的程序權(quán)利包括招、拍、掛程序中競爭權(quán)人的公平競爭權(quán)，以及被征收不動產(chǎn)的用益物權(quán)人等在協(xié)議締結(jié)中的參與權(quán)和意見表達(dá)權(quán)等。

故此，如果締約程序的瑕疵對相關(guān)主體的實體或程序權(quán)利產(chǎn)生實際影響，則該程序瑕疵屬于一般違法，應(yīng)當(dāng)判決撤銷；如果對相關(guān)主體的實體或程序權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，則該瑕疵在程度上屬于輕微，可以判決確認(rèn)違法。

3．區(qū)分程序瑕疵對結(jié)果的影響

行政程序是保證結(jié)果正當(dāng)?shù)闹匾绞?，行政法對行政機(jī)關(guān)合乎程序管控的任務(wù)，目的就在于經(jīng)由程序達(dá)成正確性擔(dān)保。［51］在上述案例中，法院也將對締約結(jié)果的影響作為是否撤銷協(xié)議的重要依據(jù)。締約程序瑕疵對結(jié)果的影響程度可以從以下兩方面加以判斷。

其一，判斷行政機(jī)關(guān)程序義務(wù)與爭議協(xié)議的關(guān)聯(lián)性。如果行政協(xié)議的特別立法只是籠統(tǒng)地設(shè)定了協(xié)議締結(jié)中應(yīng)當(dāng)遵循的程序義務(wù)，但是爭議協(xié)議屬于框架協(xié)議的執(zhí)行性協(xié)議或其他對于程序要求尚未如此嚴(yán)格的協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為程序義務(wù)與該協(xié)議不具備明顯關(guān)聯(lián)性，不影響協(xié)議的效力。

其二，判斷程序瑕疵與締約結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)。締約程序瑕疵的違法程度需要根據(jù)對實體結(jié)果的影響性來判斷，“如果遵守這種程序也不會對行政行為決定產(chǎn)生任何影響的話，那么一個行政決定不得因違反一個有關(guān)形式與程序的規(guī)定而被宣布無效”。［52］德國《聯(lián)邦行政程序法》也遵循同樣的思路，規(guī)定了不屬于無效的行政行為雖違反程序，但是顯然不影響實體決定時不能因此撤銷。從程序經(jīng)濟(jì)的角度而言，如果撤銷行政協(xié)議并命令行政機(jī)關(guān)重做也會得到相同的結(jié)果，那么此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為締約程序違法。但是，如果締約程序的重新進(jìn)行會導(dǎo)致締約結(jié)果的改變，如重新進(jìn)行招投標(biāo)程序會導(dǎo)致招標(biāo)結(jié)果的改變以及締約相對方的變更，則屬于嚴(yán)重違背程序義務(wù)和侵害程序利益，此時應(yīng)當(dāng)撤銷行政協(xié)議。

（三）情況判決的標(biāo)準(zhǔn)：利益衡量與損失補救

對于因撤銷行政行為導(dǎo)致公共利益重大損害而采取確認(rèn)違法判決的情形，又可被稱為情況判決。在情況判決的發(fā)源地日本，最初設(shè)置情況判決時考量的因素一是尊重既成事實，二是維護(hù)公共利益。然而，由于情況判決是犧牲法治原則與原告權(quán)益來換取公共利益的制度，若運用不當(dāng)則會導(dǎo)致撤銷訴訟的功能喪失，故在適用時應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格限制和謹(jǐn)慎適用的態(tài)度。針對締約程序違法案件中情況判決的濫用，需要從以下兩個方面細(xì)化情況判決的適用條件。

1．優(yōu)化利益衡量環(huán)節(jié)

由于撤銷行政協(xié)議在后果上會導(dǎo)致行政協(xié)議法律關(guān)系消滅，因此存在損害公共利益的可能，需要引入利益衡量環(huán)節(jié)，考量原告損失、賠償范圍和補救方法等，在公共利益損害和原告權(quán)利保護(hù)之間作出衡量。利益衡量環(huán)節(jié)的關(guān)鍵在于“公共利益”和“重大損害”兩個要件的判斷。其一，為防止對公共利益概念解釋的不確定性，可以從公共利益的公共性、利益的重要性和利益的現(xiàn)實性三個方面對其加以界定。而且法院應(yīng)在說理部分詳細(xì)說明撤銷協(xié)議損害的是公共利益抑或是第三人的個人利益，［53］第三人的個人利益也應(yīng)當(dāng)列入所衡量的利益次序，在國家利益、公共利益和個人利益的沖突中實現(xiàn)最大限度的兼顧與平衡。［54］其二，在“重大損害”的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行合理的裁量，嚴(yán)格把握重大的標(biāo)準(zhǔn)，不得進(jìn)行擴(kuò)大解釋。［55］可以在重大損害的判斷上納入履行狀況的考量，對于尚未履行的行政協(xié)議，可以采取嚴(yán)格的依法行政立場，通過撤銷協(xié)議使協(xié)議的效力消滅；對于開始履行或履行完畢的協(xié)議，則應(yīng)以維護(hù)公益為原則，在個案判斷中盡可能維護(hù)協(xié)議的效力，并通過確認(rèn)違法判決糾正行政機(jī)關(guān)的行為。對我國臺灣地區(qū)影響深遠(yuǎn)的ETC判決同樣體現(xiàn)了這一思路，該案判決指出情況判決一方面是法治主義與私權(quán)保護(hù)，另一方面是既成事實與公共利益。只有在二者沖突的情況下才能適用情況判決。ETC案中相關(guān)設(shè)施的建設(shè)尚處于初步階段，對公共利益影響不大，故不能采取情況判決。［56］該判決就是因行政協(xié)議的履行僅為初始狀態(tài)而不能認(rèn)定為公共利益重大損害。

2．強化補救措施

確認(rèn)違法判決僅是對行政協(xié)議合法性作出的宣告，相對人的訴求沒有得到滿足，并未實質(zhì)地解決爭議，需要法院在判決中進(jìn)一步明確具體的補救措施，以達(dá)到雙方訴訟利益的平衡。［57］由此，需要將補正判決作為確認(rèn)違法判決的必要補充。域外的情況判決中一般將補救措施作為必要條件，確認(rèn)違法判決實質(zhì)上是一種附條件的行政判決。［58］我國《行政訴訟法》在規(guī)定確認(rèn)違法判決補救措施時采取的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，這也是導(dǎo)致判決中的補救措施不到位的重要因素，嚴(yán)重影響了相對人的權(quán)益實現(xiàn)。為此，法院在對行政協(xié)議程序瑕疵作出確認(rèn)違法判決時應(yīng)當(dāng)盡可能地要求行政機(jī)關(guān)采取補救措施以修復(fù)行政協(xié)議的違法性，并明確相關(guān)補救措施的內(nèi)容和方式等。需要注意的是，在程序瑕疵案件中，有部分行政機(jī)關(guān)將補救措施片面理解為形式上的補足程序手續(xù)，這違背了情況判決的制度初衷，間接助長了行政恣意。補救措施應(yīng)當(dāng)是對相對人所受的不利益的補救和損失的補償，如此才能通過補救措施的實質(zhì)化來實現(xiàn)原被告雙方的利益平衡。

（四）其他判決方式：行政協(xié)議中的駁回判決與確認(rèn)未生效判決

1．駁回訴訟請求判決

在法院對締約程序瑕疵作出審查之后，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序瑕疵的違法程度對協(xié)議效力進(jìn)行判斷。但是，若在審查后發(fā)現(xiàn)該瑕疵不會對權(quán)利產(chǎn)生損害以及不對締約結(jié)果產(chǎn)生影響時，或者該瑕疵已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)補正的，應(yīng)當(dāng)駁回相對人訴請協(xié)議無效或者撤銷協(xié)議的請求。其一，當(dāng)行政協(xié)議案件中爭議的程序瑕疵屬于程序錯誤時，應(yīng)當(dāng)在捍衛(wèi)程序價值與救濟(jì)成本之間作出衡量，將不影響實體結(jié)果的程序錯誤有條件地視為合法，從而作出駁回訴訟請求的判決。按照行政訴訟法中駁回訴訟請求的條件，在程序方面僅有“符合法定程序的”才能作出駁回判決，故此，只有可以視為合法的程序瑕疵才能對原告作出駁回判決。此種情形包括對程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害以及對結(jié)果不產(chǎn)生影響的瑕疵，典型的情形為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的誤寫、誤算等微小瑕疵。其二，對于程序上存在輕微瑕疵的行政行為，經(jīng)過補正之后同樣承認(rèn)有效。［59］允許程序瑕疵的補正體現(xiàn)了對行政機(jī)關(guān)自我糾錯的認(rèn)可和對瑕疵彌補的有條件容忍，而且程序瑕疵的補正具有事項范圍的限制。德國《聯(lián)邦行政程序法》第45條和46條對程序瑕疵的可補正情形作出了規(guī)定。［60］日本學(xué)者鹽野宏提出，在程序瑕疵輕微并且存在第三人的既存利益的情況下，該瑕疵有被補正的余地；而在其他情況下，基于依法行政原則，程序瑕疵不應(yīng)被輕易補正。［61］在行政協(xié)議締約程序中，程序瑕疵的補正應(yīng)當(dāng)限于次要程序中瑕疵輕微的情形，而對于招投標(biāo)程序、聽證程序等不能補正。補正需要在相對人提起訴訟前完成，如果已經(jīng)補正，瑕疵被治愈，相對人的程序權(quán)利已獲實現(xiàn)，則可以視為程序合法。駁回訴訟請求判決中的補正情形應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出補正的，對于可以補正但尚未補正的不能采取駁回判決。

2．確認(rèn)未生效判決

行政行為一般在成立時即生效，但與之不同的是，行政協(xié)議的生效要件要比單方行政行為更為復(fù)雜，體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)對行政協(xié)議的程序控制與層級監(jiān)督。對于涉及重大公共利益和重大影響的行政協(xié)議，當(dāng)行政法律規(guī)范中明確將“經(jīng)由上級機(jī)關(guān)審批”或“有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”等作為協(xié)議的生效要件時，在行政協(xié)議已成立但未生效階段，行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人亦應(yīng)當(dāng)信守合同約定，積極促成合同生效，并在誠實信用原則下履行雙方互負(fù)的保密、通知義務(wù)等。若案涉行政協(xié)議的締約過程未履行該審批程序，則法院可以判決行政協(xié)議未生效，以此實現(xiàn)對協(xié)議事項的合法性監(jiān)督。

五、行政協(xié)議締約程序瑕疵判決的法律適用

針對司法實踐中暴露出來的行政協(xié)議締約程序瑕疵認(rèn)定時法律適用混亂的問題，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法律原則的補充作用，引入正當(dāng)程序原則作為行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)來源，并且在判斷協(xié)議效力時限制民法典中民事合同無效情形的準(zhǔn)用，從而著重在行政法的規(guī)范框架內(nèi)判斷協(xié)議效力。

（一）正當(dāng)程序原則的引入

行政協(xié)議的締約程序是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)行使和確保行政協(xié)議達(dá)成合意的最主要控制方式。然而，由于我國缺少統(tǒng)一的行政程序立法，目前行政協(xié)議制度體系中對于締約程序的剛性要求較少，主要是一些省市的行政程序規(guī)定或者地方政府的行政合同管理辦法中存在零散的締約程序要求，立法的缺失難以有效規(guī)范協(xié)議的締約環(huán)節(jié)。為了彌補行政協(xié)議程序規(guī)范的不足，確保行政協(xié)議締結(jié)中最低限度的程序正義，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)程序原則引入行政協(xié)議締結(jié)過程，將其作為行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)來源和司法機(jī)關(guān)的審查依據(jù)，發(fā)揮補充法定程序缺失的功能。

將正當(dāng)程序作為行政法治的基本原則，體現(xiàn)了行政法制度設(shè)計上對于程序價值的尊重，以及對公民實體權(quán)利損害可能性的合理預(yù)防。行政機(jī)關(guān)在締結(jié)行政協(xié)議時同樣應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)力行使的“理性原則”，限制程序自由裁量權(quán)的行使。［62］行政協(xié)議締約程序的合法性判斷應(yīng)將正當(dāng)程序原則納入考量范圍但不能隨意擴(kuò)張其適用情形，以防止對雙方合意的侵害。正當(dāng)程序原則在締約程序中主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，程序中立要求行政主體在行政協(xié)議締結(jié)環(huán)節(jié)中對相對人一視同仁而不采取差別對待；其二，程序公開要求將行政協(xié)議的締結(jié)情況及時公告，使公眾知曉并接受監(jiān)督，以及通過聽證程序等讓相關(guān)主體有效參與，［63］從而保障公眾的知情權(quán)、參與權(quán)和意見表達(dá)權(quán)。行政協(xié)議締結(jié)應(yīng)當(dāng)通過充分的協(xié)商程序，協(xié)議雙方達(dá)成一致方可締結(jié)協(xié)議，不得脅迫相對方。程序效率要求行政機(jī)關(guān)采取最為節(jié)省行政成本的方式和嚴(yán)格遵循法律設(shè)定的期限要求，在法定期限內(nèi)實現(xiàn)合意一致與協(xié)議締結(jié)。行政機(jī)關(guān)如果在締約過程中違反了正當(dāng)程序原則，應(yīng)當(dāng)屬于存在締約程序瑕疵。目前，已有司法實踐將正當(dāng)性程序原則引入締約程序瑕疵的判斷環(huán)節(jié)。如在2022年最高人民法院發(fā)布的第二批行政協(xié)議訴訟典型案例中，有案件的二審法院就通過正當(dāng)程序原則進(jìn)行說理，指出依據(jù)程序正當(dāng)原則，訂立行政協(xié)議前應(yīng)當(dāng)充分聽取相對人和利害關(guān)系人的意見，被告在未通知相關(guān)人員參與并聽取其意見的情況下，直接訂立協(xié)議，屬于違反正當(dāng)程序。［64］在典型案例的示范性作用下，應(yīng)當(dāng)更多地通過正當(dāng)程序原則來檢視行政協(xié)議締約程序的合法性，使之與協(xié)議締約程序規(guī)范共同成為判斷締約程序是否存在瑕疵的依據(jù)。

（二）合同無效條款的適用限制

在判斷締約程序瑕疵協(xié)議的效力時，上述裁判中有法院準(zhǔn)用《民法典》153條第1款認(rèn)定行政協(xié)議無效，［65］該條款的認(rèn)定思路要求尋找“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。若不存在效力性規(guī)定，則協(xié)議繼續(xù)有效。雖然《行政協(xié)議司法解釋》中認(rèn)可了對民法規(guī)范的參照適用，但是對于締約程序瑕疵的審查中參照適用民法規(guī)范仍需要注意以下三個方面。其一，在條款設(shè)置目的上，《民法典》第153條第1款主要強調(diào)私法自治中的個人意志應(yīng)當(dāng)受到強制秩序的限制，因為公法上的強制規(guī)定是保障市民社會秩序穩(wěn)定的前提，不能被任何的私人約定所違反，［66］此時認(rèn)定合同無效是對雙方合意有效性的根本否定。而行政協(xié)議中締約程序的監(jiān)督目的是對依法行政原則的捍衛(wèi)，故兩者的規(guī)范目的不同，不能簡單地在締約程序判斷中套用。其二，在適用順序上，民法規(guī)范本身就是在《行政訴訟法》對相關(guān)爭議沒有規(guī)定時參照適用的，處于一種補充性適用的地位。如果對于締約程序違法的判決適用該轉(zhuǎn)介條款，將會使原本的行政爭議轉(zhuǎn)介到私法規(guī)范后，又再次轉(zhuǎn)介到公法規(guī)范，會使締約程序的監(jiān)督過程復(fù)雜化。因為協(xié)議締約程序義務(wù)原本就是由最終被轉(zhuǎn)介的公法規(guī)范設(shè)定的，可以直接在公法規(guī)范體系內(nèi)部根據(jù)瑕疵程度尋找可能的解釋方案。其三，在結(jié)果意義上，如果適用該轉(zhuǎn)介條款，將會使行政協(xié)議無效的情形擴(kuò)張，對協(xié)議的安定性與目的實現(xiàn)造成傷害，也將背離限縮行政協(xié)議無效事由和盡量維持行政協(xié)議存續(xù)的思路，［67］屬于與公法原理相抵觸。故此，締約程序中的行政程序瑕疵應(yīng)當(dāng)主要適用行政法規(guī)范，而不能徑直擴(kuò)大民法規(guī)范的適用空間，以防過度地否認(rèn)協(xié)議效力。

六、結(jié)語

行政協(xié)議的締約程序承載著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、保障相對人的意思表達(dá)以及維護(hù)公共利益等多元價值。針對司法實踐中締約程序瑕疵情形與裁判結(jié)果的錯位，在法教義學(xué)的方法下，通過判決方式的正確選擇，可以為其提供一個較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q視角，以實現(xiàn)協(xié)議的違法性糾正與相對人救濟(jì)之間的平衡。確認(rèn)協(xié)議無效判決僅針對重大且明顯的程序瑕疵作出，撤銷協(xié)議判決中應(yīng)考量程序重要性、程序瑕疵對結(jié)果的影響以及對相對人權(quán)益的影響，確認(rèn)違法判決的作出應(yīng)斟酌輕微違法的界定以及情況判決的適用，而對于程序錯誤的情形應(yīng)當(dāng)維持協(xié)議效力，應(yīng)采取駁回訴訟請求并更正的方式，并對未經(jīng)審批的協(xié)議作出確認(rèn)未生效判決，從而調(diào)和剛性程序制度的刻板僵化，并有效實現(xiàn)正當(dāng)程序原則的價值目標(biāo)。

當(dāng)然，本文只是一個框架性的研究，在現(xiàn)有行政協(xié)議制度資源供給不足的情形下，還需要通過司法經(jīng)驗的不斷積累以及出臺指導(dǎo)性案例的方式對行政協(xié)議締約程序瑕疵的裁判予以進(jìn)一步指引，實現(xiàn)程序權(quán)利保障和行政效率之間的平衡。在行政協(xié)議程序的未來研究中，采取精細(xì)化的研究模式，針對替代行政行為的行政協(xié)議和政府與社會資本合作協(xié)議等具體類型的程序要求加以分類研究，或許是一條較為可行的進(jìn)路。

【Abstract】The procedure for the administrative agreement is the basic way to achieve procedural control in the behavior of both parties. Different from the judgment of the consequences of defects in general administrative procedures， the procedures of an administrative agreement have particularities in terms of procedural connotations， review objects and court discretion. The current judicial practice fails to fully consider the characteristics of the procedure of administrative agreements， resulting in the misalignment of defect relief and judgment results， which is not conducive to the substantive resolution of disputes. We should start with the judgment method， balance the stability requirements of the agreement and the principle of legality supervision， and strictly confirm the application conditions of the judgment of invalid agreement. For the blurred boundary between revocation of judgment and confirmation of illegal judgment， it can be distinguished from three aspects： the importance of procedure， the influence of rights and the influence of results. The judgment of the situation needs to be made on the basis of the measure of interests and the remedy for the loss， and the reasoning of the judgment to reject the judgment and confirm the invalid judgment is further refined. In the application of law， the principle of due process should be applied and limit the use of invalid clauses in a contract， so as to realize the refinement of the judgment of defects in the contracting procedure.

【Keywords】administrative agreement; contracting procedure; procedural defect; agreement validity; judgment method