劉海宇

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為，指在法院判決撤銷行政行為后，行政機(jī)關(guān)以同一的事實(shí)和理由作出的與原行政行為基本相同的行政行為，包括依判決重作時(shí)的重復(fù)行為和依職權(quán)重作時(shí)的重復(fù)行為兩種情形①由于行政機(jī)關(guān)可能在未經(jīng)行政復(fù)議和行政訴訟程序的情況下自行撤銷行政行為，或者在復(fù)議程序中被撤銷行政行為的情況下，然后基于同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，這兩種情形同樣屬于行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為。不過此時(shí)涉及的是行政行為效力與行政復(fù)議決定效力的問題，而經(jīng)過行政訴訟程序的重復(fù)行為涉及的則是行政判決效力的問題。從應(yīng)對(duì)路徑的角度出發(fā)，前兩者需要單獨(dú)予以研究，因此本文的研究限于后者。本文的研究對(duì)前兩者具有參考價(jià)值，尤其是對(duì)于經(jīng)過復(fù)議程序的重復(fù)行為應(yīng)對(duì)具有重要借鑒意義。。以往學(xué)界對(duì)重復(fù)行為的理解多關(guān)注原行政行為作出機(jī)關(guān)所作的重復(fù)行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行訴法解釋》）第89 條規(guī)定，復(fù)議決定改變?cè)姓袨殄e(cuò)誤，人民法院判決撤銷復(fù)議決定時(shí)，可以一并責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。此時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)也可能在重新作出復(fù)議決定時(shí)，基于同一的事實(shí)和理由，作出與原復(fù)議決定基本相同的決定，同樣構(gòu)成一種行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為。這種情形在司法實(shí)踐中并不少見。重復(fù)行為的主體并不限于作出被撤銷行政行為的行政機(jī)關(guān)，還可能是其他具有法定職責(zé)的、對(duì)本案所涉及的行政法律關(guān)系具有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)。如果法院認(rèn)為作出被撤銷行政行為的行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)，而其他行政機(jī)關(guān)具有管轄權(quán)時(shí)，可以通過第三人參加訴訟或提出司法建議的方式，要求其他行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。在這種情形下，雖然行為主體在形式上發(fā)生了變化，但從訴訟標(biāo)的已經(jīng)過裁判的角度來看，若其他行政機(jī)關(guān)違背判決意旨、基于同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行為，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重復(fù)行為。行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為的司法應(yīng)對(duì)路徑，則是指為應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)作出與原行政行為基本相同的行政行為，法律設(shè)定的在司法程序中解決重復(fù)行為問題的制度。

從國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的研究成果來看，對(duì)于行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為的應(yīng)對(duì)問題，以及與其緊密聯(lián)系的行政判決禁止重復(fù)效力問題的研究，主要集中在三個(gè)層面。其一，重復(fù)行為引起的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過什么途徑解決?！耙琅袥Q重作所產(chǎn)生的爭(zhēng)議性質(zhì)是屬于重作判決的執(zhí)行問題，應(yīng)通過執(zhí)行爭(zhēng)議解決。而依職權(quán)重作的行為由于不受‘禁止反復(fù)’條款的約束，因該行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議可依第38 條重新提起新的訴”[1]。不過，并沒有進(jìn)一步分析相應(yīng)的理論邏輯以及具體的制度構(gòu)造。其二，從中國(guó)實(shí)踐出發(fā)探討如何確保禁止重復(fù)條款的有效落實(shí)。黃先雄[2]將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的原因主要?dú)w結(jié)于行政審判的外部環(huán)境制約和內(nèi)部的制度配套不足，應(yīng)當(dāng)“通過切實(shí)提升法院地位、完善對(duì)行政機(jī)關(guān)違反該條款的配套制裁措施、強(qiáng)調(diào)法院在特定類型案件中尊重行政決定、強(qiáng)化對(duì)行政機(jī)關(guān)的民意制約等，確保行政機(jī)關(guān)自覺遵循該條款”。這一研究側(cè)重從外部視角進(jìn)行法學(xué)分析，因而對(duì)重復(fù)行為的制度性應(yīng)對(duì)路徑等訴訟法學(xué)理著墨不多。其三，從行政訴訟法理的角度出發(fā)，探討行政判決禁止重復(fù)效力的內(nèi)容與性質(zhì)。王貴松[3]89-90借鑒日本的學(xué)說觀點(diǎn)，將禁止重復(fù)效力作為撤銷判決拘束力的消極內(nèi)容①撤銷判決的積極效果是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)撤銷判決的意旨采取措施。，拘束力則被認(rèn)為是獨(dú)立于既判力的一種特殊的判決效力，但并未言及如何保障這一效力的實(shí)現(xiàn)，且拘束力的性質(zhì)和地位不僅在中國(guó)大陸地區(qū)并未得到普遍承認(rèn)，即便是在有實(shí)定法規(guī)定的日本和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也存在較大爭(zhēng)議[4]。在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的釋義書中，禁止重復(fù)效力則被作為既判力的內(nèi)容②在禁止重復(fù)效力法律性質(zhì)上的觀點(diǎn)差異，并非本文所要解決的問題，且對(duì)本文所研究的應(yīng)對(duì)路徑選擇沒有實(shí)質(zhì)影響。原因在于，禁止重復(fù)行為應(yīng)對(duì)路徑所要解決的是行政機(jī)關(guān)違反既判力（或拘束力）作出重復(fù)行為之后如何應(yīng)對(duì)的問題，而非禁止重復(fù)效力是既判力還是拘束力的效力內(nèi)容的問題。無論基于何種效力，應(yīng)對(duì)路徑都無外乎在訴訟與強(qiáng)制執(zhí)行之間排列組合。[5]159。

行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為應(yīng)當(dāng)通過單一的強(qiáng)制執(zhí)行路徑予以應(yīng)對(duì)，擯棄現(xiàn)行法中的“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑。行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為性質(zhì)上屬于拒絕履行判決的行為，應(yīng)當(dāng)選擇與其性質(zhì)適配的執(zhí)行路徑予以應(yīng)對(duì)。如此也能從制度層面防止“循環(huán)訴訟”問題。行政判決禁止重復(fù)效力的基礎(chǔ)是既判力，但實(shí)現(xiàn)這一效力卻必須通過執(zhí)行力予以保障。而執(zhí)行力并非給付判決所獨(dú)有，所有需要通過強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)現(xiàn)判決效果的判決都具有執(zhí)行力。

一、擇一適用模式的生成邏輯、規(guī)范構(gòu)造與司法現(xiàn)狀

針對(duì)行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為的司法應(yīng)對(duì)，根據(jù)《行訴法解釋》第90 條第3 款與第62 條的規(guī)定，現(xiàn)行法所采取的是混合重為判決與強(qiáng)制措施的基本模式。現(xiàn)行法并未排除強(qiáng)制執(zhí)行路徑的適用。這一路徑可基于對(duì)重復(fù)行為的性質(zhì)認(rèn)定而得出。由于訴訟程序與強(qiáng)制執(zhí)行程序之間的排斥關(guān)系，兩條路徑只能擇一適用，所以謂之為擇一適用模式。

（一）擇一適用模式的生成邏輯

從現(xiàn)行法的明文規(guī)定來看，行政訴訟法僅針對(duì)依判決重作時(shí)的重復(fù)行為作出了禁止?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第71 條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！边@一規(guī)定源自1989 年《行政訴訟法》（已失效）第55 條的規(guī)定，除了在2014 年修改《行政訴訟法》時(shí)，為因應(yīng)該法第2 條的修改將“具體行政行為”修改為“行政行為”外，沒有任何改變，這一修改并未改變其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

最初形成1989 年《行政訴訟法》第55 條的禁止性規(guī)定時(shí)，并非從保障判決效力實(shí)現(xiàn)的角度進(jìn)行規(guī)定的，而是一種“應(yīng)時(shí)之舉”，即根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況如此規(guī)定或能實(shí)現(xiàn)重作判決的目的，防范行政機(jī)關(guān)在存在重作判決時(shí)作出重復(fù)行為，但受限于當(dāng)時(shí)的立法和理論發(fā)展水平，并未慮及這一規(guī)定體系性的定位與功能。正因如此，法律和司法解釋均未針對(duì)依職權(quán)重作時(shí)重復(fù)行為的禁止作出明確規(guī)定。當(dāng)時(shí)的立法說明表明了這種考慮，即此規(guī)定是“為了防止有的行政機(jī)關(guān)不按照人民法院的判決改變?cè)唧w行政行為，致使原告的權(quán)利得不到保護(hù)”[6]，而非為了保障行政判決某種效力的實(shí)現(xiàn)。

如果僅有禁止性規(guī)定，而沒有保障禁止性規(guī)定落實(shí)的保障性規(guī)定（即違反禁止性規(guī)定的后果性規(guī)定），那么禁止性規(guī)定的目的必然落空。從法律實(shí)施的角度來看，必須明確行為人作出禁止性規(guī)則中被禁止的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承受何種法律后果，且這種后果足以對(duì)行為人構(gòu)成威懾時(shí)，才能確保禁止性規(guī)則的實(shí)現(xiàn)。為應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)依判決重作時(shí)的重復(fù)行為，最高法院于1991 年制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（已失效）第36 條第2 句規(guī)定：“如果行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為的，人民法院應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)和第五十五條的規(guī)定判決撤銷，并根據(jù)第六十五條第三款的規(guī)定進(jìn)行處理”①1989 年《行政訴訟法》第54 條第2 項(xiàng)是關(guān)于撤銷判決的規(guī)定，第65 條第3 款為關(guān)于行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定時(shí)法院采取的強(qiáng)制措施的規(guī)定。。如果行政機(jī)關(guān)作出了被禁止的行為，便要承擔(dān)重復(fù)行為被撤銷和法院將采取強(qiáng)制措施的法律后果。這一保障措施在歷次制定的司法解釋，包括于2018 年制定的《行訴法解釋》中（第90 條第3 款）均完整保留、未做實(shí)質(zhì)修改。

隨著理論與實(shí)踐的發(fā)展，行政訴訟法學(xué)理中逐步選擇從判決效力的角度理解前述相關(guān)規(guī)范，也因此才逐漸將依職權(quán)重作的情形也作為禁止重復(fù)行為的情形?！胺ㄔ号袥Q行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受到法院判決既判力的拘束，否則不僅損害司法權(quán)威，也不利于行政爭(zhēng)議的解決”[7]。最為明確且最為權(quán)威的表達(dá)出現(xiàn)在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的釋義書中：“不僅法院判決重作的行政行為要受撤銷判決的約束，法院未判決重做但行政機(jī)關(guān)自己重作的行政行為也要受撤銷判決的約束”[5]160。在對(duì)法律條文的理解層面，無論是依判決重作還是依職權(quán)重作，重復(fù)行為都是撤銷判決所禁止的行為。至此，“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑得以生成，其理論邏輯從“防止行政機(jī)關(guān)不依重作判決改變行政行為”轉(zhuǎn)向“行政機(jī)關(guān)重作行為應(yīng)受撤銷判決約束”，適用范圍也從僅限依判決重作時(shí)的情形擴(kuò)展至依職權(quán)重作時(shí)的情形。

對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行路徑的生成來說，根據(jù)對(duì)重復(fù)行為法律性質(zhì)的認(rèn)定即可確認(rèn)其存在的正當(dāng)性與合理性。行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為，性質(zhì)上屬于拒絕履行生效判決的行為，且司法解釋雖然設(shè)定“重為判決+強(qiáng)制措施”的應(yīng)對(duì)路徑，但并未排除強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑的適用。

（二）擇一適用模式的規(guī)范構(gòu)造

擇一適用模式的規(guī)范構(gòu)造，可以從兩種路徑各自的規(guī)范內(nèi)涵以及二者之間的相互關(guān)系層面予以展開。

首先，對(duì)于依判決重作時(shí)行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為，公民提起訴訟的，法院在判決撤銷或者部分撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)的拒絕履行判決行為采取強(qiáng)制措施。法院不得依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序，即便行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出重復(fù)行為。根據(jù)《行訴法解釋》第62 條規(guī)定，訴訟程序只能以公民、法人或者其他組織提起訴訟的方式啟動(dòng)。另外，法院判決撤銷重復(fù)行為的依據(jù)，與一般情形下判決撤銷行政行為的依據(jù)有所區(qū)別。《行訴法解釋》第90 條第3 款在《行政訴訟法》第70 條所規(guī)定的判決撤銷的理由之外，增加第71 條“重復(fù)行為禁止條款”作為判決依據(jù)。重復(fù)行為被撤銷，不僅因?yàn)樾姓袨榇嬖诘?0 條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷的幾種不合法的情形，更因?yàn)檫`反第71 條所規(guī)定的禁止性規(guī)定。對(duì)第71 條禁止性規(guī)定的違反，是法院可以在判決撤銷或部分撤銷的同時(shí)，針對(duì)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

其次，對(duì)于依判決重作時(shí)行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為，法院還可以通過純粹的強(qiáng)制執(zhí)行程序予以應(yīng)對(duì)。司法解釋明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出重復(fù)行為時(shí)的處理方式，但并沒有因此排除強(qiáng)制執(zhí)行路徑的適用。如果“行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為與被撤銷的行政行為仍無實(shí)質(zhì)區(qū)別，實(shí)際上是變相對(duì)抗生效判決、拒不執(zhí)行生效判決的行為”[8]422。法院可以在審查執(zhí)行申請(qǐng)過程中，“認(rèn)定行政機(jī)關(guān)未履行生效判決指定的重新作出行政行為的義務(wù)，并作出限期履行生效判決的裁定。同時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不履行生效判決義務(wù)的行為，可以依照行政訴訟法第九十六條規(guī)定采取強(qiáng)制措施”[8]423。

再次，對(duì)于依職權(quán)重作時(shí)重復(fù)行為的應(yīng)對(duì)路徑，現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定，但完全可以通過體系解釋予以確定，其應(yīng)對(duì)路徑在采取“重為判決+強(qiáng)制措施”路徑時(shí)與依判決重作時(shí)相同，但是單一的強(qiáng)制執(zhí)行路徑在傳統(tǒng)理論上仍然存在認(rèn)可和解釋上的困難。《行訴法解釋》第90 條第3 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原行政行為基本相同的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)……判決撤銷或者部分撤銷，并根據(jù)行政訴訟法第九十六條的規(guī)定處理?！睂?duì)此，可以有兩種解釋。第一，從該條第1 款和第2 款的規(guī)定來看，該條款是針對(duì)《行政訴訟法》第71 條依判決重作時(shí)的重復(fù)行為禁止所進(jìn)行的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受第71 條規(guī)范范圍的限制，即其所針對(duì)的情形限于法院判決被告重新作出行政行為時(shí)的情形。第二，雖然該條第1 款和第2 款是針對(duì)第71 條的解釋，但是第3 款并未限制在依判決重作的情形。另外，根據(jù)《行訴法解釋》第62 條的規(guī)定，人民法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為后，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為不服向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案，同樣并未限制為依判決重作的情形。據(jù)此，在依職權(quán)重作的情形，法院在根據(jù)《行訴法解釋》第62 條的規(guī)定立案后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第90 條第3 款的規(guī)定進(jìn)行處理。第90 條第3 款的規(guī)定同樣適用于依職權(quán)重作的情形。倘若是單一的強(qiáng)制執(zhí)行路徑，則由于傳統(tǒng)理論中“撤銷判決作為形成判決不具有執(zhí)行力”的定式理解而難以獲得承認(rèn)和解釋，即便是采取域外之拘束力理論，也未能認(rèn)可撤銷判決的執(zhí)行力[3]84。強(qiáng)制執(zhí)行的路徑同樣無法從理論上得到合理解釋。但這一理論上的例外并不影響當(dāng)前對(duì)重復(fù)行為的應(yīng)對(duì)路徑可以總體概括為“重為判決+強(qiáng)制措施”或強(qiáng)制執(zhí)行擇一適用模式。

復(fù)次，“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑中的強(qiáng)制措施與強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑中的強(qiáng)制措施在地位和目的上存在本質(zhì)區(qū)別。在強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑中，同樣可能采取強(qiáng)制措施，但此時(shí)強(qiáng)制措施是作為強(qiáng)制執(zhí)行程序的組成部分存在的，其目的在于保障強(qiáng)制執(zhí)行目的的實(shí)現(xiàn)，即通過強(qiáng)制措施要求行政機(jī)關(guān)履行生效判決。而在“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑中，強(qiáng)制措施則是依附于重為判決存在的，是在判決撤銷或部分撤銷重復(fù)行為的同時(shí)，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的拒絕履行判決行為作出的懲戒性措施，其目的在于懲罰行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決的行為，而非要求其履行某個(gè)確定判決。

最后，兩條路徑是擇一適用的關(guān)系。之所以如此，一方面在于兩條路徑的目的都指向?qū)ν粋€(gè)重復(fù)行為的應(yīng)對(duì)，如果在啟動(dòng)訴訟程序的同時(shí)，啟動(dòng)另外一個(gè)并行的強(qiáng)制執(zhí)行程序，從權(quán)利有效救濟(jì)的角度出發(fā)，會(huì)造成程序的“對(duì)沖”和對(duì)司法資源的浪費(fèi)。另一方面則是因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行名義是第一次訴訟程序中作出的判決，如果允許第二次訴訟程序展開，則會(huì)作出第二個(gè)判決，且應(yīng)當(dāng)同時(shí)采取強(qiáng)制措施，如此便會(huì)產(chǎn)生針對(duì)一個(gè)重復(fù)行為進(jìn)行重復(fù)應(yīng)對(duì)的情況。因此，兩種路徑在適用上必然是排斥關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一適用。

（三）擇一適用模式的司法現(xiàn)狀

由于司法解釋明確規(guī)定“重為判決+強(qiáng)制措施”的應(yīng)對(duì)路徑，強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑在司法實(shí)踐中基本未得到運(yùn)用。

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)將案件類型設(shè)定為“行政案件”，將法律依據(jù)設(shè)定為“《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十一條”，時(shí)間條件限制為2015 年5 月1 日（2014 年修訂的《行政訴訟法》施行日期）至今進(jìn)行檢索①重復(fù)行為禁止條款在2014 年《行政訴訟法》修訂后位于第71 條，在1989 年《行政訴訟法》中則位于第55 條。因此，本文檢索出的結(jié)果為2014 年修訂后的情況。由于2014 年《行政訴訟法》修訂后已施行近10 年，因而檢索出的結(jié)果足以反映法院的基本態(tài)度。檢索日期：2023 年8 月7 日。，共檢索到裁判文書172 篇，在此基礎(chǔ)上共篩選到52 份裁判文書將行政機(jī)關(guān)的行為認(rèn)定為重復(fù)行為②相關(guān)案件的裁判文書號(hào)（由于內(nèi)容較多，僅羅列部分文書號(hào)，所有裁判文書均為判決書）：﹝2016﹞遼10 行初43 號(hào)、﹝2015﹞黔六中行終字第00047 號(hào)、﹝2017﹞冀0403 行初37 號(hào)、﹝2016﹞晉1 182 行初11 號(hào)、﹝2015﹞攸法行初字第186 號(hào)、﹝2016﹞吉2 403 初字5 號(hào)、﹝2015﹞北行初字第28 號(hào)、﹝2015﹞巴行初字第6 號(hào)等。。所有裁判文書均集中于2015—2017 年，尤其是集中于2015 年和2016 年③2015 年為72 份，2016 年為70 份，2017 年為30 份。，未能檢索2018 年至今的相關(guān)裁判文書。出現(xiàn)這種情況的原因主要是，2015—2017 年，在《行政訴訟法》修改和“裁判文書互聯(lián)網(wǎng)公開”的“東風(fēng)”下，法院公布的裁判文書數(shù)量較多，而近幾年來，裁判文書的公布數(shù)量則呈斷崖式下跌。因此，雖然檢索到的裁判文書總體數(shù)量并不算多，但有理由認(rèn)為實(shí)踐中的案例數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所能檢索到的數(shù)量。

在這些將行政機(jī)關(guān)的行為認(rèn)定為重復(fù)行為的裁判書中，所有案件的處理方式均是判決撤銷重復(fù)行為，而且，只有部分案件同時(shí)判決責(zé)令被告重新作出行政行為，極其例外的個(gè)別案件會(huì)在“本院認(rèn)為”部分提到法院可以針對(duì)行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為采取強(qiáng)制措施。例如，在“趙某、遼陽某某建筑勞務(wù)分包有限公司訴遼陽市人民政府征收補(bǔ)償決定案”中，法院認(rèn)定被告作出的行政行為，與已經(jīng)被該院判決撤銷的行政行為內(nèi)容基本相同，且無新的證據(jù)佐證，故依法判決撤銷，并責(zé)令被告在60 日內(nèi)重新作出行政行為④遼寧省遼陽市中級(jí)人民法院﹝2016﹞遼10 行初43 號(hào)行政判決書。。而在“朱某某訴棲霞市官道鎮(zhèn)人民政府行政證明糾紛案”中，則僅判決撤銷重復(fù)行為，并未同時(shí)判決責(zé)令重新作出行政行為①山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院﹝2016﹞魯06 行終567 號(hào)行政判決書。。在“李某某訴常德市人力資源和社會(huì)保障局工傷行政確認(rèn)案”中，法院在將行政機(jī)關(guān)重作行為認(rèn)定為重復(fù)行為后，進(jìn)一步闡述到，該行為屬于拒絕履行判決的情形，人民法院視情況可以采取執(zhí)行罰，向有關(guān)部門提出司法建議以及更為嚴(yán)厲的處理措施②湖南省常德市武陵區(qū)人民法院﹝2016﹞湘0702 行初81 號(hào)行政判決書。。

另外一個(gè)可以與前述現(xiàn)狀相互佐證，以說明法院基本沒有適用強(qiáng)制執(zhí)行路徑的依據(jù)是，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中未能檢索到相關(guān)的執(zhí)行案件。通過將案件類型設(shè)定為“行政案類”，案由設(shè)定為“執(zhí)行案由”，然后以全文檢索的方式檢索“同一的事實(shí)和理由”，檢索到的裁判文書數(shù)量為0。據(jù)此可以基本確認(rèn)，在行政案件的執(zhí)行中，基本沒有法院將行政機(jī)關(guān)的行為認(rèn)定為重復(fù)行為并通過強(qiáng)制執(zhí)行的路徑予以解決，甚至在適用“重為判決+強(qiáng)制措施”路徑的情況下，采取強(qiáng)制措施也極其罕見。

二、“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)的理論邏輯與路徑排除

（一）“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)的理論邏輯

“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑的理論邏輯主要體現(xiàn)為，法院重為判決和采取強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么，具體表現(xiàn)為重為判決與強(qiáng)制措施的判決效力基礎(chǔ)及其理論關(guān)聯(lián)。從消極和積極兩個(gè)方面來說明，前者基于對(duì)判決既判力效力內(nèi)容的限制性或者說修正性理解，后者則基于重作判決所具備的執(zhí)行力。之所以稱為消極性效力基礎(chǔ)，是因?yàn)樽鳛槠湔?dāng)性基礎(chǔ)的判決效力，只有在不承認(rèn)某些理論內(nèi)容時(shí)，此一路徑才能夠成立。另外，這一路徑的一個(gè)自然推論是，消極方面和積極方面的效力基礎(chǔ)并行不悖，此點(diǎn)較為清晰。

首先，就消極性效力基礎(chǔ)而言，針對(duì)這一路徑中所承認(rèn)的“公民可以針對(duì)重復(fù)行為重新起訴、法院可以作出實(shí)體判決”的內(nèi)容，其成立需要對(duì)既判力的效力內(nèi)容進(jìn)行限制性理解，這種方案也是中國(guó)大陸和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法學(xué)理中普遍認(rèn)同的理論解釋方案。一般認(rèn)為，既判力，又稱為實(shí)質(zhì)確定力，是指“在實(shí)體法上裁判所形成之法律關(guān)系當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)之繼受人應(yīng)受裁判拘束，在程序法上法院亦應(yīng)受裁判之拘束，對(duì)于當(dāng)事人之間的同一訴訟標(biāo)的，各種法院均不得再次裁判，尤其不得作出與先前存在歧義的判決”[9]442。對(duì)既判力的限制性理解，主要是兩個(gè)方面。其一，從既判力對(duì)公民的效力來看，在重復(fù)行為的場(chǎng)合排除一事不再理原則的適用。這是中國(guó)學(xué)者的主流解釋方案。只要是“重作行為”，便已是新的行政行為，因此不屬于“一事不再理”的范圍，無論該重作行為是否構(gòu)成重復(fù)行為[10]。這里的基本前提是，公民針對(duì)重復(fù)行為所提起的訴訟中的訴訟標(biāo)的，與已為確定判決所拘束的訴訟標(biāo)的，并非同一個(gè)訴訟標(biāo)的。形式上看，重復(fù)行為似乎是一個(gè)新的行政行為，但是卻并非一個(gè)新的訴訟標(biāo)的。其二，從既判力對(duì)法院的效力來看，在重復(fù)行為的場(chǎng)合，若認(rèn)可前后兩訴訴訟標(biāo)的相同，則既判力須理解為僅禁止法院對(duì)同一訴訟標(biāo)的作出歧異判決，但并不禁止再為實(shí)體判決。如此，法院才能在存在一個(gè)確定判決的前提下，針對(duì)重復(fù)行為重新作出與此前判決不存在歧異的實(shí)體判決，否則即構(gòu)成對(duì)已確定判決既判力的違反。

另外，在積極性效力基礎(chǔ)上，則需要確定判決的執(zhí)行力作為采取強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)。從對(duì)執(zhí)行力的主流認(rèn)識(shí)來看，這種解釋目前只能適用于依判決重作時(shí)的重復(fù)行為，而無法適用于依職權(quán)重作時(shí)的重復(fù)行為，也無法適用于被告之外的其他行政機(jī)關(guān)重作時(shí)的重復(fù)行為。原因在于，依判決重作時(shí)，重作判決雖然是一個(gè)依附于撤銷判決的從判決，但其法律性質(zhì)屬于傳統(tǒng)三類判決原型——給付判決、確認(rèn)判決與形成判決——中的給付判決，并因此具備執(zhí)行力。如果是依職權(quán)重作時(shí)的重復(fù)行為，由于沒有一個(gè)具有執(zhí)行力的判決存在，法院只能判決撤銷或部分撤銷，不能同時(shí)針對(duì)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施。這也是為什么有學(xué)者在論及行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為時(shí)提出，針對(duì)依判決重作和依職權(quán)重作應(yīng)分別采取執(zhí)行和訴訟應(yīng)對(duì)路徑的原因[1]406。

（二）“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)的路徑排除

“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑之所以長(zhǎng)期存續(xù)，自然有其緣由。若要從制度上徹底排除這一路徑的適用，至少應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)方面的要求：一是該制度未能有效實(shí)現(xiàn)其制度目的；二是該制度會(huì)引發(fā)某些負(fù)面效應(yīng)且無法解決；三是該制度的制度功能具有可替代性，即其他制度同樣能夠?qū)崿F(xiàn)該制度所欲實(shí)現(xiàn)的目的，甚至更具優(yōu)越性。

“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑無法有效實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民合法權(quán)益的制度目的。“法院的判決產(chǎn)生既判力以后，如果行政主體在以后的行政程序中可以實(shí)施違反既判力的行為，就無法使行政主體遵從法院判決的意旨，達(dá)不到司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的行政訴訟目的”[11]128?！爸貫榕袥Q+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑為行政主體實(shí)施違反既判力的行為提供了制度上的空間乃至便利。訴訟途徑的敞開不僅沒有和強(qiáng)制措施相互配合形成威懾，反而大大降低了強(qiáng)制措施的威懾力和有效性。如果強(qiáng)制措施不被嚴(yán)格落實(shí)，則針對(duì)重復(fù)行為的司法應(yīng)對(duì)即顯得疲軟無力甚至形同虛設(shè)，前述針對(duì)司法現(xiàn)狀的考察已然確證了這點(diǎn)。即便強(qiáng)制措施被嚴(yán)格落實(shí)，只要訴訟途徑依然敞開，強(qiáng)制措施的威懾力便會(huì)被極大削弱，行政機(jī)關(guān)就依然有可能不斷作出重復(fù)行為。

重為判決的負(fù)面效應(yīng)之一是會(huì)造成“循環(huán)訴訟”的實(shí)踐困境且無法解決，原因是司法應(yīng)對(duì)的措施與應(yīng)對(duì)的行為對(duì)象之間存在性質(zhì)錯(cuò)位。如果說行政機(jī)關(guān)作出重復(fù)行為，也頂多面臨行為被重新撤銷和承受力度非常有限的強(qiáng)制措施的話（且未能有效落實(shí)），行政機(jī)關(guān)違反判決效力的行為所帶來的的損失就顯得極為有限。在“劉某訴房產(chǎn)局拆遷補(bǔ)償款爭(zhēng)議案”中，為討要持有房屋自營(yíng)許可證的房屋的拆遷補(bǔ)償款，劉某自2001 年始，歷經(jīng)6 年，14 次庭審，6 次一審，5 次二審，6 份生效判決書，行政機(jī)關(guān)4 次作出行政裁決，到2007 年初房產(chǎn)局所有裁決都被撤銷，最后一次法院作出撤銷判決后，甚至沒有再在判決書中要求行政機(jī)關(guān)重新作出裁決，使得原告的勝訴判決有勝于無[12]。如此極端的案件并非個(gè)例，在“謝某訴人社局工傷認(rèn)定案”中，被告拒絕認(rèn)定工傷被法院四次判決敗訴，但是法院只能重復(fù)撤銷重復(fù)行為[13]。在“張某某不服被告寧陵縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理局行政答復(fù)案”中，原告向被告申請(qǐng)頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，被告自1999 年11 月18 日第1 次作出答復(fù)至2012 年12 月5 日作出第6 次答復(fù)，均被法院判決撤銷，但被告2015 年4 月22 日仍以基本相同的事實(shí)與理由針對(duì)原告的申請(qǐng)作出答復(fù)，而法院依舊僅判決撤銷重復(fù)行為并責(zé)令重作①河南省民權(quán)縣人民法院﹝2015﹞民行初字第42 號(hào)行政判決書。?？梢园l(fā)現(xiàn)，在這種應(yīng)對(duì)路徑中，“如果行政機(jī)關(guān)采取‘無賴’手段，一次又一次地重作違法行政行為，法院不僅難以遏制，相反在某種程度上給了行政機(jī)關(guān)縱容”[14]。究其根本，是因?yàn)閼?yīng)對(duì)的措施與應(yīng)對(duì)的行為對(duì)象之間存在性質(zhì)錯(cuò)位，即用此種性質(zhì)的法律措施應(yīng)對(duì)彼種性質(zhì)的行為，因而缺乏制度針對(duì)性。用性質(zhì)為判決的法律措施應(yīng)對(duì)性質(zhì)為拒絕履行判決的行為，而無論重復(fù)多少次判決，都不可能徹底抑制和解決拒絕履行判決的問題。

重為判決的第二個(gè)負(fù)面效應(yīng)是隱含削弱乃至架空既判力功能的風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)同一訴訟標(biāo)的，既判力究竟是僅禁止歧異裁判，抑或是完全禁止再為實(shí)體裁判，不僅是一個(gè)在行政訴訟法領(lǐng)域存在爭(zhēng)議的問題，也是行政訴訟法與民事訴訟法中對(duì)既判力理解的主要區(qū)別點(diǎn)。民事訴訟法傾向于禁止再為裁判，行政訴訟法則大多選擇僅禁止歧異裁判，而行政訴訟法之所以選擇如此理解，根本原因正是為了解決行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為所導(dǎo)致的權(quán)利救濟(jì)困境[9]442。然而，這種理解對(duì)于既判力制度功能的實(shí)現(xiàn)存在巨大風(fēng)險(xiǎn)。既判力的基本功能是通過司法機(jī)關(guān)對(duì)行政爭(zhēng)議作出具有終局性的裁斷以穩(wěn)定行政法律關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)法安定性的目的。如果沒有既判力，必然意味著當(dāng)事人可以反復(fù)起訴與爭(zhēng)執(zhí)，作為應(yīng)答，法官也必須對(duì)同一案件反復(fù)審理[15]。但是，如果將既判力限制性地或修正性地理解為僅禁止歧異裁判，而不禁止重為實(shí)體判決，那么整個(gè)既判力的制度功能都可能因?yàn)檫@種理解方式而被削減乃至被徹底架空。原因在于，與民事訴訟法中當(dāng)事人雙方原則上均無法單方面在確定判決作出后變更法律關(guān)系不同，在行政訴訟中，極端地看，任何案件中行政機(jī)關(guān)均可能也有條件依判決或依職權(quán)作出重復(fù)行為，而法院對(duì)此卻只能反復(fù)作出撤銷判決。因此，“行政機(jī)關(guān)頒布內(nèi)容相同的行政行為會(huì)使先前判決的既判力落空，這在事實(shí)上有違既判力的本質(zhì)和其創(chuàng)設(shè)和平的功能”[16]。在應(yīng)對(duì)路徑的選擇上，絕不能“削足適履”地對(duì)既判力理論作符合“重復(fù)行為可起訴、可判決”的修正。這種做法陷入了一個(gè)思維上的誤區(qū)，即只有敞開訴訟途徑才能解決重復(fù)行為情形中公民權(quán)利的救濟(jì)問題，然而事實(shí)卻并非如此，公民權(quán)利的有效救濟(jì)完全可以通過其他制度路徑予以實(shí)現(xiàn)。

“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑具有可替代性，且效果更好。某制度是否可替代，關(guān)鍵在于其在制度體系中的功能是否可以通過其他途徑予以實(shí)現(xiàn)。重復(fù)行為本身屬于拒絕履行生效判決的行為，完全可以通過單一的強(qiáng)制執(zhí)行路徑予以應(yīng)對(duì)。這一路徑既可以防止“循環(huán)訴訟”，更能有效維護(hù)既判力的制度功能。

“重為判決+強(qiáng)制措施”路徑不僅沒有有效實(shí)現(xiàn)其制度目的，而且造成了“循環(huán)訴訟”的實(shí)踐困境，造成對(duì)既判力制度功能的根基性破壞。在存在可替代路徑的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)此一路徑予以徹底擯棄。

三、強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)的路徑確立與制度展開

強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑在現(xiàn)行法中并非不存在，而是因?yàn)樗痉ń忉屆鞔_規(guī)定“重為判決+強(qiáng)制措施”的應(yīng)對(duì)路徑，使得強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑在實(shí)踐中基本未能得到運(yùn)用。

（一）強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)的路徑確立

與“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑相比，強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑有三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：能夠與重復(fù)行為的性質(zhì)相適配；能在實(shí)現(xiàn)“重為判決+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑制度目的的同時(shí)，避免后者所面臨的困境；不會(huì)破壞既判力的制度功能，反而能夠維護(hù)既判力制度功能。

重復(fù)行為性質(zhì)上屬于拒絕履行法院生效判決的行為，應(yīng)當(dāng)采取與其性質(zhì)相適配的強(qiáng)制執(zhí)行路徑進(jìn)行應(yīng)對(duì)?！白鳛楸桓娴男姓C(jī)關(guān)，如果在人民法院判決撤銷被訴行政行為后，行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為與被撤銷的行政行為仍無實(shí)質(zhì)區(qū)別，實(shí)際上是變相對(duì)抗生效判決、拒不執(zhí)行生效判決的行為”[8]422。對(duì)此并不存在理論上的爭(zhēng)議。問題的關(guān)鍵在于，何以應(yīng)當(dāng)適用與其性質(zhì)更相適配的強(qiáng)制執(zhí)行予以應(yīng)對(duì)？從更為宏大的視野來看，行政訴訟法作為規(guī)范行政訴訟程序中各主體行為的規(guī)范體系，并不完全排除一種性質(zhì)的行為用另一種性質(zhì)的措施予以應(yīng)對(duì)的可能，但基本遵循“行為性質(zhì)與應(yīng)對(duì)措施性質(zhì)相互對(duì)應(yīng)”的制度設(shè)計(jì)邏輯。原告或被告拒不到庭或中途退庭的行為，分別對(duì)應(yīng)“按照撤訴處理”或“缺席判決”的應(yīng)對(duì)措施，前者可以視為原告對(duì)訴權(quán)的處分行為，而后者則是被告對(duì)審理程序的不尊重，其行為性質(zhì)截然不同，因而不能反過來對(duì)原告的行為以“缺席判決”進(jìn)行應(yīng)對(duì)或?qū)Ρ桓娴男袨橐浴鞍凑粘吩V處理”予以解決①《行政訴訟法》第58 條。。同理，被告拒不履行生效判決的行為，理應(yīng)對(duì)應(yīng)行政訴訟法所設(shè)定的維護(hù)生效判決內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的措施，即強(qiáng)制執(zhí)行。其實(shí)，縱觀行政訴訟的制度體系，除了重復(fù)行為以“重為判決+強(qiáng)制措施”予以應(yīng)對(duì)之外，其他所有拒不履行生效判決的行為，均對(duì)應(yīng)著維護(hù)生效判決內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制執(zhí)行。這種性質(zhì)上的對(duì)應(yīng)性，實(shí)際蘊(yùn)含著應(yīng)對(duì)措施的針對(duì)性，而最具針對(duì)性的措施一般而言都是最為有效的措施。

強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑能夠更為有效地實(shí)現(xiàn)保障公民合法權(quán)益的制度目的，且能夠有效避免“循環(huán)訴訟”的實(shí)踐困境。無論是強(qiáng)制執(zhí)行的應(yīng)對(duì)路徑，抑或是“重為判決+強(qiáng)制措施”的應(yīng)對(duì)路徑，二者在為受重復(fù)行為影響的公民提供救濟(jì)、保障其合法權(quán)益這一根本目的指向上是相同的。強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑完全可以通過在執(zhí)行程序中將行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為認(rèn)定為拒絕履行生效判決行為的基礎(chǔ)上，裁定行政機(jī)關(guān)履行確定判決，以此實(shí)現(xiàn)保障公民合法權(quán)益的目的。如此不僅能避免可能出現(xiàn)的兩次或多次重新開啟訴訟程序——即“循環(huán)訴訟”——給公民帶來的訟累和權(quán)利無法及時(shí)、有效實(shí)現(xiàn)的窘境，還能更好地維護(hù)判決權(quán)威。此處的基本邏輯是，行政機(jī)關(guān)重作行為爭(zhēng)議的解決，處于針對(duì)同一個(gè)行政糾紛的延長(zhǎng)線上，在確定判決作出后，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的重作行為，根據(jù)是否構(gòu)成重復(fù)行為應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分處理。重復(fù)行為性質(zhì)上屬于一種拒絕履行生效判決的行為，以強(qiáng)制執(zhí)行予以應(yīng)對(duì)，而非重復(fù)行為則屬于一個(gè)實(shí)質(zhì)上的新的行政行為，針對(duì)其所產(chǎn)生的爭(zhēng)議亦屬于一個(gè)新的行政糾紛，應(yīng)以訴訟的方式進(jìn)行處理。強(qiáng)制執(zhí)行程序通過將構(gòu)成重復(fù)行為的重作行為認(rèn)定為拒絕履行生效判決行為、并裁定被告執(zhí)行確定判決的方式，有效避免了“循環(huán)訴訟”的實(shí)踐困局。此時(shí)行政機(jī)關(guān)的重復(fù)行為無法作為一個(gè)新訴的爭(zhēng)議對(duì)象而重新開展一個(gè)乃至多個(gè)新的訴訟程序。

強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑能更好地維護(hù)既判力的制度功能?！爸貫榕袥Q+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑對(duì)既判力制度功能的破壞在于，為了適應(yīng)重復(fù)行為訴訟程序的合邏輯性，從而需要將既判力限制性或修正性地理解為針對(duì)同一訴訟標(biāo)的僅禁止歧異裁判而不禁止再為實(shí)體裁判，從而導(dǎo)致對(duì)既判力制度功能的削弱乃至架空。這一問題在強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑中則不會(huì)存在，因?yàn)槠湔墙⒃趯⒓扰辛斫鉃獒槍?duì)同一個(gè)訴訟標(biāo)的禁止再為實(shí)體裁判的基礎(chǔ)之上的，自然無須對(duì)既判力的效力內(nèi)容予以限制或修正。因此，強(qiáng)制執(zhí)行路徑能夠更好地維護(hù)既判力的制度功能，維護(hù)判決的權(quán)威性與法的安定性。

（二）強(qiáng)制執(zhí)行路徑的理論障礙及其消除

強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)被確立為應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為的唯一路徑。這一路徑的確立還面臨著多重理論障礙：一是行政判決所具備的針對(duì)行政機(jī)關(guān)的禁止重復(fù)效力是否能夠?yàn)榧扰辛Φ男Я?nèi)容所涵蓋，因而被告依職權(quán)重作時(shí)同樣要受禁止重復(fù)效力的約束？二是被告以外的接受司法建議或者作為行政訴訟第三人的其他行政機(jī)關(guān)重作行政行為時(shí)，是否受禁止重復(fù)效力的約束？三是公民針對(duì)重復(fù)行為所提起的新訴中的訴訟標(biāo)的，與確定判決所裁判的訴訟標(biāo)的是否相同？只有前后兩訴訴訟標(biāo)的相同，公民才受一事不再理的約束。四是撤銷判決是否具有執(zhí)行力？只有撤銷判決具備執(zhí)行力，強(qiáng)制執(zhí)行路徑才能適用于所有情形。

首先，行政判決既判力中針對(duì)行政機(jī)關(guān)的禁止重復(fù)效力能夠?yàn)榧扰辛λ?，不僅行政機(jī)關(guān)依判決重作，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重作時(shí)的重復(fù)行為也應(yīng)受禁止重復(fù)效力約束。既判力之所以禁止行政機(jī)關(guān)作出重復(fù)行為，根本原因在于，行政判決既判力對(duì)同一事件后續(xù)行政程序及行政機(jī)關(guān)在該程序中重作行為的實(shí)體法內(nèi)容均具有約束力。就既判力的程序約束范圍而言，與民事訴訟中既判力約束前訴與后訴之間的關(guān)系所不同的是，由于行政訴訟中行政機(jī)關(guān)在行政判決作出后仍有重作行政行為的職權(quán)和義務(wù)，因此可能開啟新的行政程序，為保障行政訴訟目的的有效實(shí)現(xiàn)，“行政判決的既判力，不僅包括對(duì)訴訟程序的確定力，而且包括對(duì)行政程序的確定力。它不僅在后訴的訴訟程序中表現(xiàn)出來，而且原則上也適用于以后的行政程序”[11]128。就行政機(jī)關(guān)在后續(xù)程序中的重作行為而言，既判力同樣約束該行為的實(shí)體法內(nèi)容。在撤銷判決生效后，行政機(jī)關(guān)重新作出一個(gè)新的行政行為時(shí)，形式上存在兩個(gè)行政行為，一個(gè)是原行政行為，另一個(gè)是重作的行政行為。二者在法律內(nèi)容上的區(qū)別在于，重作行為作出之時(shí)，由于存在一個(gè)確定判決，因此排除了重復(fù)行為這一行為方案，且應(yīng)當(dāng)受法院在判決中確定的意旨的限制，而原行政行為作出之時(shí)，則既不存在需要遵守的判決意旨，更不存在一個(gè)被明確排除的行為方案（重復(fù)行為）。綜合既判力在前述兩個(gè)方面的約束力，“行政主體不僅不得在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張，也不能在以后的行政程序中實(shí)施與產(chǎn)生既判力的判決相矛盾的行政行為”[11]128。重復(fù)行為性質(zhì)上屬于最為嚴(yán)重的矛盾行為之一，自然合目的性地為既判力所禁止。

其次，撤銷判決的禁止重復(fù)效力同樣及于作為行政訴訟第三人的其他行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，基于撤銷判決的形成力，撤銷判決也要求接受司法建議的其他行政機(jī)關(guān)不得作出重復(fù)行為。對(duì)于作為第三人參加訴訟的其他行政機(jī)關(guān)而言，“行政訴訟第三人在性質(zhì)上屬于當(dāng)事人的范圍，可以通過自行申請(qǐng)或者法院通知的方式參加訴訟，在訴訟中居于與原告或者被告相同的訴訟地位，其程序參與權(quán)利沒有被剝奪”[17]，行政判決既判力當(dāng)然地及于行政訴訟第三人。而對(duì)于以司法建議的方式建議案外其他行政機(jī)關(guān)作出行政行為的情形來說，雖然司法建議缺乏強(qiáng)制效力，然而，基于撤銷判決形成效力的對(duì)世性，撤銷判決同樣具有要求第三人不得作出重復(fù)行為的約束力?！靶纬膳袥Q之對(duì)世效力，并不是撤銷判決所裁判之訴訟標(biāo)的，對(duì)第三人可以發(fā)生效力，而是撤銷判決所變更之法律關(guān)系，即系爭(zhēng)行政處分（行政行為）或決定被撤銷而不再存在之事實(shí)，有對(duì)世效力”[18]。即便是作為案外人的第三人，也必須尊重“行政行為或決定被撤銷而不再存在之事實(shí)”，不得作出重復(fù)行為。據(jù)此，無論是作為行政訴訟第三人的其他行政機(jī)關(guān)，抑或是作為案外人接受司法建議的其他行政機(jī)關(guān)，撤銷判決均具有要求其不得作出重復(fù)行為的效力，不過前者是基于判決的既判力，后者則是基于判決的形成力。

再次，在行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為的場(chǎng)合，原告針對(duì)重復(fù)行為所提起的訴，與原告針對(duì)原行政行為所提起的訴，訴訟標(biāo)的相同?！靶姓V訟標(biāo)的是原告向法院提出予以裁判的權(quán)利主張或訴訟上的請(qǐng)求權(quán)，其包含權(quán)利侵害和行政行為的違法性兩項(xiàng)主張要素”①行政訴訟標(biāo)的在理論界與實(shí)務(wù)界的體系化水平均較為有限且爭(zhēng)議較大。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于訴訟標(biāo)的主要有三種觀點(diǎn)，一是訴訟標(biāo)的等同于行政行為，二是訴訟標(biāo)的等同于法律關(guān)系（實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)），三是訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是權(quán)利主張，即“行政行為違法并損害原告權(quán)利這樣一個(gè)原告的權(quán)利主張”。近些年來，不少學(xué)者主張權(quán)利主張說，最高人民法院在張某訴湖北省武漢市武昌區(qū)人民政府征收再審案等多個(gè)案件中也明確主張權(quán)利主張說，本文從之。最高人民法院行政裁定書，﹝2017﹞最高法行申411 號(hào)、﹝2017﹞最高法行申403 號(hào)、﹝2017﹞最高法行申412 號(hào)、﹝2017﹞最高法行申429 號(hào)、﹝2018﹞最高法行申2 953 號(hào)、﹝2018﹞最高法行申700 號(hào)等。[19]100。從訴訟標(biāo)的的具體確定和識(shí)別來看，“權(quán)利主張的具體范圍需要借助訴的聲明和生活事實(shí)進(jìn)行確定和識(shí)別。在行政訴訟領(lǐng)域，生活事實(shí)主要是與行政行為相關(guān)的事實(shí)，尤其是行政行為所應(yīng)對(duì)的事實(shí)，此外也包括支撐原告權(quán)利主張的其他生活事實(shí)”[19]96。對(duì)于重復(fù)行為而言，行政行為所應(yīng)對(duì)的生活事實(shí)未發(fā)生改變，原告在后訴中所提出的訴的聲明——撤銷應(yīng)對(duì)內(nèi)容相同的行政行為——亦未有實(shí)質(zhì)變化，前后兩個(gè)訴的訴訟標(biāo)的相同。因此，在滿足重復(fù)起訴的其他標(biāo)準(zhǔn)時(shí)①根據(jù)《行訴法解釋》第106 條的規(guī)定，重復(fù)起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：后訴與前訴的當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的相同、訴訟請(qǐng)求相同或者后訴的訴訟請(qǐng)求被前訴裁判所包含等三個(gè)方面。，原告針對(duì)重復(fù)行為所提起的訴應(yīng)受一事不再理原則的約束。

最后，在對(duì)執(zhí)行力采廣義觀點(diǎn)的前提下，撤銷判決具有執(zhí)行力，這是強(qiáng)制執(zhí)行路徑的理論基石。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為，只有給付判決才具有執(zhí)行力，這種觀點(diǎn)嚴(yán)重限制了行政判決所確定的法律效果的有效實(shí)現(xiàn)。在民事訴訟法學(xué)界，“執(zhí)行力存在兩種含義。就狹義而言，執(zhí)行力是指為了實(shí)現(xiàn)裁判中所命令的給付內(nèi)容而可以利用強(qiáng)制執(zhí)行程序的裁判屬性……所謂廣義的執(zhí)行力，是指判決如下這種性質(zhì)，即通過強(qiáng)制執(zhí)行以外的方法，可以實(shí)現(xiàn)與判決內(nèi)容相應(yīng)之狀態(tài)的性質(zhì)”[20]。前者為給付判決所獨(dú)有，后者則為所有判決所共有。這種觀點(diǎn)對(duì)理解行政判決的執(zhí)行力具有重要的啟發(fā)意義，然而需要部分地予以修正。廣義執(zhí)行力中狹義執(zhí)行力以外的部分，在被執(zhí)行人不遵守判決要求實(shí)現(xiàn)與判決內(nèi)容相應(yīng)的狀態(tài)時(shí)，同樣需要強(qiáng)制執(zhí)行才能確保實(shí)現(xiàn)。判決是否具有執(zhí)行力并不取決于判決的法律屬性，而是取決于判決是否具有需要通過強(qiáng)制執(zhí)行予以保障實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。與民事訴訟法相比，行政訴訟法中執(zhí)行力更應(yīng)當(dāng)采取廣義說的觀點(diǎn)。作為形成判決的撤銷判決，具有回復(fù)原狀效力、禁止重復(fù)效力等民事訴訟中形成判決所不具有的效力，被執(zhí)行人不遵守這些效力約束時(shí)，必須以強(qiáng)制執(zhí)行予以保障，否則這些效力將因缺乏保障措施而無法制度性地實(shí)現(xiàn)。

另外，對(duì)于“撤銷判決具有執(zhí)行力”的判斷，法國(guó)和意大利行政訴訟法中的處理方式及其隱含的制度理念，能夠從比較法的視角提供支持?！霸诜▏?guó)，撤銷判決是否屬于德國(guó)或日本所說意義上的形成判決，幾乎沒有人去討論。相反行政對(duì)撤銷判決的執(zhí)行（exécution）——其意味并非對(duì)敗訴當(dāng)事人的執(zhí)行，而近乎敗訴當(dāng)事人對(duì)判決的履行——觀念被作為當(dāng)然之物”[21]198。行政被課予的恢復(fù)原狀義務(wù)是執(zhí)行判決義務(wù)（obligation d’exécuter la décition）的必然內(nèi)容。撤銷判決的恢復(fù)原狀義務(wù)“是作為行政的恢復(fù)原狀義務(wù)缺乏擔(dān)保手段或不完備這樣一種切實(shí)的問題來討論的”[21]200。法院與立法“沒有將撤銷判決的事后處理交給勝訴原告另行提起訴訟（國(guó)家賠償或在此的越權(quán)訴訟）——這有可能使案件陷于無窮的反復(fù)——而是使撤銷判決本身具備執(zhí)行的制度保障”[21]200。與此類似，“意大利行政訴訟中的做法是，撤銷判決主要有三個(gè)方面的效力：一是宣布行政行為無效的效力；二是回復(fù)本來應(yīng)當(dāng)存在的法律狀態(tài)的效力；三是行政機(jī)關(guān)有義務(wù)作出正確的行政行為或者法院向行政機(jī)關(guān)提出應(yīng)當(dāng)作出何種行政行為的建議”[22]。意大利行政訴訟法中保障判決內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的制度是通過執(zhí)行之訴。提起執(zhí)行之訴一般應(yīng)該具備兩個(gè)條件：一是具有提起執(zhí)行之訴的依據(jù)；二是行政機(jī)關(guān)或其他當(dāng)事人有不執(zhí)行裁決的行為[23]。作為執(zhí)行之訴的依據(jù)只要具有既判力即可，并不需要具備單獨(dú)的執(zhí)行力，而不執(zhí)行裁決的行為，包括“違反已決案(Violazione del giudicato)與躲避已決案(Elusione del giudicato)兩種情形，前者是指行政機(jī)關(guān)作出一個(gè)直接與司法裁決規(guī)定相沖突的行政行為，后者是指表面上虛假地遵守司法裁決，實(shí)際上拖延履行判決或回避判決”[24]。法國(guó)和意大利的處理方式所帶來的啟示：其一，欲實(shí)現(xiàn)撤銷判決的有效性，必須使其具有恢復(fù)原狀、禁止重復(fù)等效力，而這些效力的實(shí)現(xiàn)則需要以相應(yīng)的執(zhí)行制度作為保障；其二，只要是需要當(dāng)事人履行某種義務(wù)的判決，均應(yīng)當(dāng)肯定其可執(zhí)行性。理論不能成為制度和實(shí)踐的障礙，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)理論的合理修正保障制度和實(shí)踐的有效性。

廣義執(zhí)行力的立場(chǎng)在中國(guó)有實(shí)定法基礎(chǔ)?！缎姓V訟法》第94 條：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書?！薄缎姓V訟法》并沒有將需要履行的判決限制為給付判決。第95 條和第96 條關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行程序啟動(dòng)和針對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定，均表述為“拒絕履行”。只要判決中存在需要當(dāng)事人或相關(guān)主體履行的義務(wù)，當(dāng)事人或相關(guān)主體均可能會(huì)“拒絕履行”，并因此需要以執(zhí)行程序予以保障。所謂“形成判決沒有執(zhí)行力，應(yīng)僅限于具有形成效果的那部分判決內(nèi)容，而非判決的全部?jī)?nèi)容”[25]，即僅限于在觀念意義上撤銷行政行為的那部分內(nèi)容。

行政訴訟中判決的執(zhí)行力指的是判決所具有的為實(shí)現(xiàn)判決所確定的法律效果，以強(qiáng)制執(zhí)行方式要求當(dāng)事人或相關(guān)主體履行義務(wù)的效力。撤銷判決因其可能賦予當(dāng)事人和相關(guān)主體一定的義務(wù)，因而屬于可能需要執(zhí)行的判決，是一種具有執(zhí)行力的判決，無論是否有一份附屬的重作判決。當(dāng)然，這并不意味著所有撤銷判決都具有執(zhí)行力，是否具有執(zhí)行力，需要具體地在個(gè)案當(dāng)中，根據(jù)實(shí)現(xiàn)撤銷判決法律效果是否需要當(dāng)事人或相關(guān)主體履行一定義務(wù)進(jìn)行判斷。從既判力與執(zhí)行力相互關(guān)系的角度觀察，“禁止重復(fù)效力”是既判力的效力內(nèi)容，但“重復(fù)行為作出之后的有效應(yīng)對(duì)”則是執(zhí)行力的內(nèi)容。判決對(duì)受判決拘束的人所產(chǎn)生的既判力，必須以執(zhí)行力保障其“從觀念變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)”。據(jù)此，通過強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)重復(fù)行為路徑，所可能面臨的“形成判決不具有執(zhí)行力”這一根本性理論障礙，便得以徹底清除。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)對(duì)路徑的制度展開

通過強(qiáng)制執(zhí)行路徑應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為，其制度構(gòu)成主要包括兩個(gè)方面：強(qiáng)制執(zhí)行的程序；強(qiáng)制執(zhí)行程序與訴訟程序的銜接。前者可進(jìn)一步分為強(qiáng)制執(zhí)行的啟動(dòng)、重作行為是否屬于重復(fù)行為的認(rèn)定，認(rèn)定為重復(fù)行為之后的執(zhí)行等方面。

首先，強(qiáng)制執(zhí)行程序的啟動(dòng)。由于否認(rèn)撤銷判決具有執(zhí)行力，因此只有在存在一個(gè)重作判決的情況下，原告才可能根據(jù)重作判決申請(qǐng)啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序。若被告已經(jīng)重新作出行政行為且原告認(rèn)為構(gòu)成重復(fù)行為的，則原告可以申請(qǐng)以強(qiáng)制執(zhí)行排除該重復(fù)行為；若被告尚未根據(jù)判決作出行政行為的，則原告可以申請(qǐng)要求被告重新作出行政行為且要求不得作出重復(fù)行為。即便是未附重作判決的撤銷判決，在具有須以被告履行義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)其確定的法律效果的情況下，撤銷判決同樣具有執(zhí)行力。只要被告不根據(jù)判決意旨履行義務(wù)，就構(gòu)成拒絕履行判決。若被告已經(jīng)依職權(quán)重新作出行政行為且原告認(rèn)為該行為構(gòu)成重復(fù)行為的，當(dāng)然可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；若被告并未依職權(quán)作出行政行為的，原告同樣可以申請(qǐng)啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序要求被告履行義務(wù)。

其次，對(duì)重作行為是否構(gòu)成重復(fù)行為的認(rèn)定。在執(zhí)行程序啟動(dòng)后或在執(zhí)行過程中，法院既可以依申請(qǐng)也可以依職權(quán)對(duì)重作行為是否構(gòu)成重復(fù)行為進(jìn)行審查。對(duì)于重復(fù)行為的具體認(rèn)定，現(xiàn)行法從正反兩方面進(jìn)行了范圍框定。從正面來看，《行政訴訟法》第71 條規(guī)定了構(gòu)成重復(fù)行為的標(biāo)準(zhǔn)，即“以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為”。所謂“同一事實(shí)和理由”，是指行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為依據(jù)的主要證據(jù)、事實(shí)和理由，與被撤銷的行政行為所依據(jù)的主要證據(jù)、事實(shí)和理由基本相同，從而造成重新作出的行政行為直接與人民法院的生效判決認(rèn)定的事實(shí)和理由相抵觸的情形①最高人民法院﹝2019﹞最高法行再115 號(hào)行政判決書。。而“基本相同的行政行為”，指的是處理結(jié)果相同，即“行政行為的結(jié)論或者行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響相同”[26]。與此同時(shí)，現(xiàn)行法還從反面進(jìn)行了排除式界定。《行訴法解釋》第90 條第1 款和第2 款規(guī)定了兩種不構(gòu)成重復(fù)行為的情形，即“結(jié)果相同，但主要事實(shí)或者主要理由有改變的”或“以違反法定程序?yàn)橛桑袥Q撤銷被訴行政行為的”情形。對(duì)于“以違反法定程序?yàn)橛伞钡那樾蔚睦斫獠淮嬖诶碚撋系臓?zhēng)議和困難。而“主要事實(shí)或者主要理由有改變的”情形，則“是指對(duì)作出原行政行為適用法律規(guī)范所要求的法律要件事實(shí)作出了實(shí)質(zhì)性的改變，或者變更原行政行為適用的法律從而導(dǎo)致案件定性發(fā)生改變的”[8]421。

再次，重作行為的認(rèn)定結(jié)果及其處理方式。法院針對(duì)重作行為是否屬于重復(fù)行為進(jìn)行認(rèn)定，可能出現(xiàn)兩種結(jié)果：屬于重復(fù)行為；不屬于重復(fù)行為。如果認(rèn)定屬于重復(fù)行為，根據(jù)《民事訴訟法》第247 條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，并可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。如果認(rèn)定不屬于重復(fù)行為，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回執(zhí)行申請(qǐng)。根據(jù)《民事訴訟法》第232 條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)認(rèn)定屬于或不屬于重復(fù)行為不服的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。

復(fù)次，執(zhí)行程序與訴訟程序的銜接。根據(jù)《行訴法解釋》第69 條的規(guī)定，新提起的訴訟存在“重復(fù)起訴”“訴訟標(biāo)的已為生效裁判或者調(diào)解書所羈束”時(shí)，已經(jīng)立案的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。因此，如果公民并未針對(duì)重作行為申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行而是直接提起訴訟，而法院認(rèn)為構(gòu)成重復(fù)行為的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，同時(shí)，告知公民可以通過申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的方式執(zhí)行確定判決。如果公民申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行但法院審查認(rèn)為不構(gòu)成重復(fù)行為的，為有效保障公民合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)告知執(zhí)行申請(qǐng)人可以通過訴訟的方式尋求針對(duì)重作行為的救濟(jì)。在執(zhí)行程序與訴訟程序的銜接上，其根本理念是對(duì)重作行為根據(jù)是否構(gòu)成重復(fù)行為予以區(qū)分處理，重復(fù)行為通過強(qiáng)制執(zhí)行予以應(yīng)對(duì)，非重復(fù)行為通過訴訟予以解決。

最后，現(xiàn)行法的修改?！爸貫榕袥Q+強(qiáng)制措施”應(yīng)對(duì)路徑應(yīng)當(dāng)徹底摒棄，確立強(qiáng)制執(zhí)行路徑為針對(duì)重復(fù)行為的唯一應(yīng)對(duì)路徑。同時(shí)需要做好執(zhí)行程序與訴訟程序之間的銜接。應(yīng)當(dāng)刪除《行訴法解釋》第90 條第3 款的規(guī)定?！缎性V法解釋》第62 條規(guī)定：“人民法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為后，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出的行政行為不服向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案。”應(yīng)當(dāng)增加一款：“人民法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并告知原告依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！币源俗鳛閳?zhí)行程序與訴訟程序的銜接條款。

四、結(jié)語

公民合法權(quán)益保障的有效性是行政訴訟具體制度設(shè)計(jì)合理性與科學(xué)性的關(guān)鍵測(cè)度。行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為是在實(shí)踐中廣泛存在、對(duì)行政判決效力及司法權(quán)威造成嚴(yán)重?fù)p害的行為，也是造成“循環(huán)訴訟”實(shí)踐困境的根本所在。重復(fù)行為的司法應(yīng)對(duì)，應(yīng)當(dāng)以有效實(shí)現(xiàn)行政訴訟保障公民合法權(quán)益目的為根本旨?xì)w，以維護(hù)判決權(quán)威和防止“循環(huán)訴訟”實(shí)踐困境為基本目標(biāo)。重復(fù)行為司法應(yīng)對(duì)的路徑應(yīng)從現(xiàn)行法中“重為判決+強(qiáng)制措施”和強(qiáng)制執(zhí)行（司法實(shí)踐中基本未獲適用）擇一適用的制度模式，徹底轉(zhuǎn)換為以強(qiáng)制執(zhí)行作為唯一應(yīng)對(duì)路徑的制度模式。這一轉(zhuǎn)換，可以實(shí)現(xiàn)“循環(huán)訴訟”的有效避免、判決既判力功能的體系維護(hù)以及司法權(quán)威的有效保障，實(shí)現(xiàn)保障公民合法權(quán)益的根本目的。在程序設(shè)計(jì)上，需要做好執(zhí)行程序與訴訟程序之間的銜接。在司法實(shí)踐中，法院須做好對(duì)公民權(quán)利救濟(jì)途徑的教示義務(wù)，以建構(gòu)體系完整、運(yùn)行流暢的行政機(jī)關(guān)重復(fù)行為司法應(yīng)對(duì)體系。對(duì)于實(shí)踐合理但可能存在理論障礙的問題，應(yīng)始終堅(jiān)持“合目的、合邏輯地以實(shí)踐修正理論”的科學(xué)觀念，逐步推進(jìn)制度完善。