馮文杰

(西南政法大學智能司法研究院,重慶 401120)

一、問題的提出

所謂共同犯罪人之違法所得沒收形態(tài),是指共同犯罪人承擔違法所得財物沒收責任的不同形式。換言之,共同犯罪人之違法所得沒收形態(tài)研究的問題是,在共同犯罪中,二人或多人共同實施不法行為而取得違法所得財物后,是應當按照各自取得違法所得財物的具體數(shù)額予以分別追繳,還是應當按照違法所得財物總數(shù)予以追繳?比如在“朱某、楊某詐騙案”中,被告人朱某、楊某伙同他人,編造虛假身份信息,以介紹楊某與被害人王某結婚生活為誘餌,騙取被害人王某人民幣10萬元,楊某在被害人王某家短暫生活后借機離開。朱某分得贓款人民幣4萬元,楊某分得贓款人民幣6萬元。無疑,被告人朱某、楊某構成詐騙罪的共同犯罪,但是應當對朱某、楊某追繳或責令退賠的數(shù)額是多少?對此問題的解決方案,在當前我國實務審判中存在一些爭議。有人認為,應當根據(jù)共犯人各自實際分得的違法所得財物數(shù)額承擔按份退賠責任。有人主張,應當按照共同犯罪行為所獲得的違法所得財物總額承擔連帶退賠責任(1)劉曉峰,卞艷飛.共同犯罪中各共犯人應當承擔連帶退賠責任[N].人民法院報,2018-05-30(006).。還比如在“余某、沈某、董某職務犯罪案”中,江蘇省高級人民法院裁定:被告人余某有期徒刑20年,沒收財產(chǎn)140萬元,追繳貪污所得379.85萬元;被告人沈某有期徒刑16年,沒收財產(chǎn)140萬元,追繳貪污、挪用公款及單獨受賄(25萬元)所得648.4473萬元;被告人董某有期徒刑11年,沒收財產(chǎn)70萬元,追繳貪污所得215.1274萬元;追繳三被告人共同受賄犯罪違法所得財物及其孳息2000萬元(2)中華人民共和國江蘇省高級人民法院(2013)蘇刑二終字第22號刑事裁定書。。對于三被告人所觸犯的罪名以及量刑均無爭議之處,但是對于這2000萬元之追繳是否應當由三被告人承擔連帶責任卻在理論與實務界產(chǎn)生了激烈的爭鳴,并且南京中院內部在裁定過程中也存在類似于上述連帶責任說與按份責任說的兩種觀點(3)鄧光揚.追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任[J].法律適用,2018,(22):117-127.。

如果對此問題不能予以合理解決,則不法行為人的合法財產(chǎn)權必然處于易于被侵犯之境地,違反合法財產(chǎn)權不可侵犯之憲法原則。此外,被告人是否履行了退賠、退贓責任屬于裁量其是否能夠得以從輕處罰、獲得減刑或假釋等刑法處罰優(yōu)待的重要根據(jù)(4)《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(法發(fā)〔2021〕21號)。。如果不當?shù)夭杉{擴大違法所得財物沒收數(shù)額的方案,則原本能夠享有上述刑法處罰優(yōu)待的被告人就可能由于未足額履行退賠、退贓責任而無法享有相應程度的刑法處罰優(yōu)待。若籠統(tǒng)地采取連帶責任說或按份責任說,則無法為共同犯罪人之間的違法所得財物沒收提供具有可操作性且合理的解決方案,必須走出連帶責任說與按份責任說之間的迷思,針對不同類別的共犯人違法所得財物沒收問題進行有針對性的形塑,才能妥當厘定共犯人之間違法所得財物沒收的數(shù)額分配問題。

二、連帶責任說與按份責任說的迷思

(一)連帶責任說之反駁

我國有審判人員認為,對于各個不法行為人,應當按共同犯罪行為所獲得的違法所得財物總額承擔連帶退賠責任。因為其一,連帶退賠責任的承擔與共犯理論、民事共同侵權連帶責任的承擔具有理論上的一致性。只要認定成立共同犯罪,就要將法益侵害結果歸屬于各參與者的行為。既然各共犯人均按違法所得財物總額定罪量刑,也應當按照違法所得財物總額承擔連帶退賠責任才符合刑法理論的一致性。其二,共犯人連帶退賠數(shù)額超出自己實際違法所得財物的部分,可向其他共犯人追償。有關各共犯人內部之追償,屬于民事糾紛,享有追償權的共犯人向法院提起民事訴訟后,可由法院受理?？傊?共同犯罪中各共犯人可按違法所得財物總額承擔連帶退賠責任,承擔退賠責任超出自己違法所得財物的共犯人可向其他共犯人追償(5)劉曉峰,卞艷飛.共同犯罪中各共犯人應當承擔連帶退賠責任[N].人民法院報,2018-05-30(006);鄧光揚.追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任[J].法律適用,2018,(22):117-127.。此外,也有人指出,如果不能查明共同犯罪人之間的違法所得財物分配比例,并且共同犯罪人相互達成攻守同盟協(xié)議,就無法對任何犯罪人展開沒收,使得違法所得財物沒收在共同犯罪中完全失效。為了避免上述不當結果的出現(xiàn),應當在無法查清共犯人之間分配比例的情形下采取連帶責任說(6)梅傳強,歐明艷.共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負連帶責任為焦點[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2020,(1):67-79.。不僅有實務人員持連帶責任說,并且部分地方的司法意見也持這一觀點,比如上海司法機關認為,“參與非法集資犯罪的被告人(包括被追究刑事責任的業(yè)務員),應當對其犯罪行為造成的損失承擔退賠責任,除應當依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外,還可以責令在其犯罪行為造成的損失范圍內承擔退賠責任”(7)上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合公布的《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》(滬高法〔2018〕360號)。?？梢?如果上海司法機關嚴格執(zhí)行這一司法意見,那么對于共同犯罪人的違法所得沒收,就需要堅持連帶責任說。還比如2019年山東省高級人民法院刑一庭公布的《關于審理非法集資案件相關問題的解答》認為,集資行為的組織、策劃、指揮者、積極參與犯罪的主要實施者、主要獲利者應當對其組織、策劃、指揮、實施的非法集資行為造成的全部損失承擔退賠責任。對于接受他人指揮、管理而實施非法集資行為或者僅為非法集資提供支持的行為人,可只追繳其獲取的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,不能追繳的應當承擔退賠責任。換言之,接受他人指揮、管理的非法集資人與非法集資支持人承擔按份責任,集資行為的組織、策劃、指揮者、積極參與犯罪的主要實施者、主要獲利者承擔連帶責任。連帶責任說雖然不乏一定的真知灼見,但是也有一些值得商榷之處。

其一,“部分實行全部責任”難以成為采納連帶責任說的合理根據(jù)。所謂“部分實行全部責任”是指:“在共同正犯場合,由于各正犯者相互利用、補充其他人的行為,便使自己的行為與其他人的行為成為一體導致了結果的發(fā)生。因此,使只分擔了一部分實行行為的正犯者,也要對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任。”(8)張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2016.395.質言之,根據(jù)“部分實行全部責任”理論旨在認定,在共同正犯場合,各個共同犯罪人都應當對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任,從而解決定罪量刑問題,并非旨在解決違法所得財物追繳或退賠應當采用何種觀點的問題。何況,對于定罪中的罪責確定而言:“在二人以上的行為都與結果具有因果性的案件中(不法層面上的共同犯罪),各參與人的責任不可能完全相同,更不可能連帶。”(9)張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2021.496.可見,難以將其與違法所得財物追繳或退賠聯(lián)系在一起。

其二,“任何人都不得保有犯罪所得(Crime doesn’t pay;Verbrechen dürfen sich nicht lohnen!)”是長久存在的普世基本法律原則。(10)林鈺雄.沒收之效力(上)[J].月旦法學教室,2020,(214):48.一般認為,違法所得財物追繳或退賠旨在使得各個共同犯罪人不能保有不當?shù)美?并非旨在懲罰各個共同犯罪人。如果一概適用連帶責任說,則存在國與民爭利之不當問題。比如在上述余某、沈某、董某職務犯罪一案中,如果使得三被告人對共同受賄所得的2000萬元的追繳或退賠承擔連帶責任,則勢必出現(xiàn)合法財產(chǎn)更多者實際承擔的責任更大、無合法財產(chǎn)者實際承擔的責任幾乎為無的現(xiàn)象,在國家作為受益人的情形下,不宜使得公民承擔過苛的責任,否則無異于與民爭利。同時,即使認為在采納連帶責任說的同時,有關各共犯人之間可以通過民事訴訟進行內部追償,也往往因為無法履行連帶責任的共犯人根本沒有可供追償或足額追償?shù)呢斘?使得承擔了更多責任的共犯人無法能夠成功追償。何況在國家本身都難以對其他共犯人予以追繳或責任退賠的情形下,使得某一共犯人對其他共犯人通過民事訴訟成功實現(xiàn)追償,無異于強人所難(11)R?nnau, Verm?gensabsch?pfung in der Praxis, 2. Aufl.,2015,Rn.91.!

其三,雖然相關司法解釋明確規(guī)定,對于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件而言,如果刑事法沒有相應規(guī)定,則參照適用民事執(zhí)行的有關規(guī)定(12)《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(法釋〔2014〕13號)第16條。。而在民事案件執(zhí)行中,執(zhí)行侵權連帶責任的也并不少見,但是均局限于作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書明確被告人之間對某項債務互負連帶責任的情形。若執(zhí)行所依據(jù)的裁判文書僅僅責令共犯人共同負貪污賄賂所得財物的追繳責任,而未明確共犯人之間互負連帶責任,則在執(zhí)行中直接依據(jù)連帶責任予以執(zhí)行,不僅在實體上不當加重了部分被執(zhí)行人的財產(chǎn)性義務,并且屬于未經(jīng)審判階段確認的“法官造法”行為,直接剝奪了被執(zhí)行人的救濟權利,違反了程序正義的基本要求(13)鄧光揚.追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任[J].法律適用,2018,(22):117-127.。

其四,我國《民法典》第178條明確規(guī)定,針對二人以上依法應當承擔連帶責任的,權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。可見,某一行為人是否承擔連帶責任,法院應當尊重權利人的選擇權,依據(jù)權利人的請求而決定。在國家成為追繳人或責令退賠人的情形下,鑒于國家的強勢地位,不宜在此時使得共同犯罪人對于違法所得財物的追繳或退賠承擔連帶責任,從實質上貫徹國不與民爭利的理念。同時,即使無法查明各個共犯人之間的分配比例,也不能突破上述限制,應當尋求更加妥當?shù)慕鉀Q方案。

(二)按份責任說之反駁

在“余某、沈某、董某職務犯罪案”的執(zhí)行過程中,被索賄人張某持有三被告人案發(fā)后退還或寄存的共同受賄所得及孳息2000萬元, 南京中院在執(zhí)行中從被索賄人張某處足額追繳了三被告人共同受賄所得2000萬元。從余某處單獨執(zhí)行到位案款不足以滿足追繳貪污所得;從沈某處單獨執(zhí)行到位案款不足以滿足追繳貪污、挪用公款所得;從董某名下單獨執(zhí)行到位案款下恰好追繳貪污所得215.1274萬元、沒收財產(chǎn)70萬元。董某因此主張,其單獨履行的財產(chǎn)已實現(xiàn)追繳貪污所得、沒收財產(chǎn)兩項義務,從被索賄人張某追繳的財產(chǎn)已實現(xiàn)三人共同受賄所得2000萬元的共同義務,因此其已履行所有刑事裁判涉財產(chǎn)部分的全部三項義務,請求出具執(zhí)行完畢的結案通知書。南京中院在裁定過程中,有人認為,追繳共同受賄所得不應當適用侵權連帶責任。因為其一,刑事裁判涉財產(chǎn)執(zhí)行領域并無“連帶責任”之說。雖然相關司法解釋明確規(guī)定,對于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件而言,如果刑事法沒有相應規(guī)定,則參照適用民事執(zhí)行的有關規(guī)定。而在民事案件執(zhí)行中,執(zhí)行侵權連帶責任的也并不少見,但是均局限于作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書明確被告人之間對某項債務互負連帶責任的情形。其二,“挪取”該2000萬元中的資金,填補余、沈貪污及挪用公款之“虧缺”,繼而責令余、沈、董對該2000萬元“虧缺”負連帶責任,實質苛責董某一人負責——變相讓董某代為履行余、沈追繳貪污及挪用公款所得義務,這種減輕部分共犯人財產(chǎn)性義務,加重另一部分共犯人財產(chǎn)性義務的“公權下的贓物二次分配”顯失公平,并且實務中也受到實務人員的反對。最終,南京中院于2018年5月23日作出結案通知,董某刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行完畢;于2018年6月4日、8月17日先后作出執(zhí)行裁定,從共同受賄所得2000萬元中提取相應份額,足額返還因沈某貪污及挪用公款、因偷余某貪污致?lián)p的被害單位,終結本次執(zhí)行程序,并向沈某、余某繼續(xù)追繳或責令退賠;其余執(zhí)行款上繳國庫(14)鄧光揚.追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任[J].法律適用,2018,(22):117-127.。換言之,南京中院在裁定過程中有人認為,使得共同犯罪人對違法所得財物的追繳負連帶責任,不僅于法無據(jù),并且屬于一種變相減輕部分共犯人財產(chǎn)性義務,加重另一部分共犯人財產(chǎn)性義務的顯失公平的解決方案,不應當予以采納。但是,南京中院并未明確指出,是否應當按照各個共同犯罪人取得違法所得財物的具體數(shù)額予以分別追繳。

就此而言,有審判人員認為,應當以共犯人各自實際分得的違法所得財物數(shù)額承擔按份退賠責任(15)劉曉峰,卞艷飛.共同犯罪中各共犯人應當承擔連帶退賠責任[N].人民法院報,2018-05-30(006).。有學者指出,連帶責任說具有不妥當之處,依據(jù)罪責自負原則、罪刑法定原則以及罪責刑相適應原則等原則,應當使得共同犯罪人僅僅對自身實際所得負責退賠責任(16)何鑫.刑事違法所得數(shù)額的司法認定問題研究——以特別沒收為視角[J].法律適用,2020,(11):41-51.。此外,我國司法實踐中存在根據(jù)按份責任說分配共犯人退賠責任之判決,比如在“被告人高某甲犯開設賭場罪案”中,被告人高某甲、高某乙、孫某甲、趙某共同觸犯開設賭場罪,四人分別通過收取賭博網(wǎng)站返點、分紅以及從事咨詢服務工作共獲得財物687.5萬元,有關法院根據(jù)四人各自的違法所得財物數(shù)額判決各自退賠相應的數(shù)額,即分別沒收被告人高某甲、高某乙、孫某甲、趙某違法所得財物294萬元、266萬元、127萬元、0.5千元(17)中華人民共和國山東省萊州市人民法院(2019)魯0683刑初474號刑事判決書。。事實上,由于案情相當復雜,有關法院并未詳細甄別四人何時以及如何構成開設賭場罪的共同犯罪,只是以四人各自所獲得的數(shù)額展開沒收,未施加連帶責任。不僅有實務人員與司法判決堅持按份責任說,并且部分地方的司法意見也持這一觀點,比如重慶司法機關認為,追繳或者責令退賠應當以行為人實際的違法所得為限,各個共犯人不能如民事訴訟中共同被告對集資參與人的損失承擔連帶賠償責任一樣承擔連帶責任。質言之,追繳或者責令退賠不同于民事賠償訴訟,不涉及民事連帶責任的問題(18)重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局聯(lián)合公布的《關于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》(渝高法〔2018〕186號)。?？梢?如果重慶司法機關嚴格執(zhí)行這一司法意見,那么對于共同犯罪人的違法所得沒收,就需要堅持按份責任說。如果對比分析上海司法機關與重慶司法機關分別出具的司法意見,就可見共同犯罪人之間如何對違法所得財物承擔退賠責任屬于亟須解決的疑難問題,因為分別根據(jù)兩地的司法意見進行裁判得出的是截然不同的兩種處理結果。按份責任說雖不乏一些值得借鑒之處,但也有值得商榷之處。其一,按份責任說并未指出,如果共犯人之間分配犯罪所得之額度不明,難以確定追繳或責令退賠之額度,則應當如何予以追繳或責令退賠。其二,如果涉及應予返還被害人的情形,則若根據(jù)按份責任說,被害人財產(chǎn)權似乎難以得到更為周全之保障。其三,違法所得財物的追繳或責令退賠與罪責刑相適應等原則的遵守與否,并無實質意義上的關聯(lián)性。也因此,主犯連帶責任從犯按份責任說(19)任志中,郭冰冰.非法集資案件中共同犯罪違法所得處置的反思與重構——以共犯之間退賠責任的承擔為切入點[J].法律適用,2022,(7):116-122.以及山東省高級人民法院刑一庭的類似觀點盡管也具有一定的價值,但是沒有精準發(fā)現(xiàn)共犯人之間如何承擔退賠責任的關鍵問題,因此提出的解決方案既具有連帶責任說的問題,也具有按份責任說的缺陷。

三、修正的連帶責任說之分配規(guī)則

(一)共犯人違法所得數(shù)額分配的域外經(jīng)驗

在刑法學研究無法回避且必須汲取域外經(jīng)驗的時代下,應當充分借鑒日本、德國以及我國臺灣地區(qū)實務界與理論界之觀點,并結合我國法律法規(guī)的基本規(guī)定,合理解決共犯人之間違法所得財物的數(shù)額分配問題。對此問題,日本刑事實務界一般不采納連帶責任說。例外之處在于,日本刑事實務界一般認為,《關稅法》第118條追征之目的,并非單純僅系犯罪行為人不得留存不正利益或加以剝奪,不如說國家禁止違反關稅法規(guī)輸入之貨物或其代替之價格存在于犯罪行為人之手,因此借以厲行嚴格取締走私行為。為貫徹此目的,共犯者于此情況對于追征價額之繳納系負共同連帶責任,在解釋上被認為相當。但是國家不得取得超過貨物價額以外之利益。因此在執(zhí)行階段中,共犯中之一人繳納全部或一部時,就已繳納之部分不得對其他人重復執(zhí)行。但是,如果已確認系沒收客體之所有人時,解釋上未必對全部共犯個別命令追征全部金額,鑒于追征之本旨,僅對沒收客體之所有人命令追征并非違法(20)吳天云.共同正犯共同犯罪所得的沒收、追征方法[J].法學新論,2009,(8):79-100.。換言之,之所以在涉及《關稅法》第118條追征中一般采納連帶責任說,是貫徹追征之懲罰目的,借以厲行嚴格取締走私行為。對此,藤木英雄教授認為,即使依其目的之特殊性而肯定這一觀點的合理性,也不應當將連帶沒收適用于其他追征之規(guī)定(21)[日]藤木英雄.§19ノ2 価額追徴[M]//[日]団藤重光.注釈刑法(1),東京:有斐閣,1964.157-161.。

此外,日本刑事實務界一般認為:(1)如果能夠查明各個共犯人分配的犯罪所得數(shù)額,則應對共犯人各自之分配額度進行追征;(2)如果共犯人之間分配犯罪所得之額度不明,難以確定追征之額度,則應平等地分割而各自承擔追征額度;(3)追征系代替沒收之處分,對全體人員重復全部執(zhí)行不應被容許,對共犯中之一人或數(shù)人全部執(zhí)行完畢時,當然不得對其他人執(zhí)行(22)吳天云.共同正犯共同犯罪所得的沒收、追征方法[J].法學新論,2009,(8):79-100;[日]西田典之.日本刑法各論(第6版)[M].王昭武,劉明祥譯.北京:法律出版社,2013.515-518.。同時,日本刑法學界對于實務做法一般持肯定見解。比如川端博教授認為,以往大審院一九三四年七月十六日判決認為共同收受之目的物限于無反對事實,因為屬于共犯“共有”,從而在解釋上各自的分配額平等為“社會通念上當然之判斷”,亦即基于民法上之共有說明歸屬關系,解釋上得帶出“推定”近似現(xiàn)實的分配事實關系,亦符合剝奪不法利益的追征本質。也有人認為,針對最高裁判所2004(平成十六)年十一月八日判決而言,本案系公務員A與非公務員B之共謀,由B向A有職務關聯(lián)之高爾夫球場開發(fā)業(yè)者收受現(xiàn)金共計一億五千萬日元之賄賂,而二名被告分配、保存及消費賄賂之狀況不明。質言之,本案系公務員與非公務員共同收受賄賂,但賄賂主要系以公務員為著眼點,故對公務員命令全額追征而對非公務員不命令追征,亦得作為裁量權行使的考量。從而,對于該判決肯定之裁量權范圍將為今后的檢討課題(23)吳天云.共同正犯共同犯罪所得的沒收、追征方法[J].法學新論,2009,(8):79-100.。換言之,日本刑法學界一般認為,上述實務界之解決方案符合社會一般觀念的要求,并且符合剝奪不法利益的追征本質要求。

對此問題,以往我國臺灣地區(qū)實務界一般采用連帶責任說,使得各個共同犯罪人對違法所得財物的追征負連帶責任。具言之,盡管我國臺灣地區(qū)“最高法院”1981年臺上字第1186(二)號判例稱:“共同收受之賄賂,沒收追繳均采共犯連帶說,司法院著有院字第2024號解釋可循?！辈⑶以鹤值?024號解釋稱:“追繳贓款以屬于公有者為限,私人被勒索之款如已扣押者,應發(fā)還受害人,否則經(jīng)受害人請求返還,不問其共犯(包括教唆犯、正犯、從犯)平分數(shù)額之多寡,對于贓款之全部,均負‘連帶返還’之責任,其有未經(jīng)獲案者,得由到案之他共犯負擔?！倍腥苏J為:“該號解釋所涉之事實對象為私人被勒索之款,本應返還被害人而不得沒收,故該號解釋謂:‘連帶返還’而非‘連帶沒收、追征’。所以實際上并非討論共同正犯、共犯應負連帶沒收、追征責任,倒不如說是在敘明‘數(shù)人共同不法侵害他人之權利者,‘連帶’負損害賠償責任’(‘民法’第185條第1項),而因‘造意人及幫助人,視為共同行為人’(‘民法’第185條第2項),所以不問共同正犯、共犯均應負連帶責任?！?24)吳天云.共同正犯共同犯罪所得的沒收、追征方法[J].法學新論,2009,(8):81.質言之,論者認為,院字第2024號解釋所討論者為“民法”上共同侵權行為的連帶責任問題,從而援引該解釋作為連帶沒收、追征之依據(jù)實有風馬牛不相及之感。但是,無論是我國臺灣地區(qū)“最高法院”還是我國臺灣地區(qū)權威學者皆認為,實務界對于共犯人的違法所得財物(如賄賂款)之沒收追繳,采用共犯連帶說(25)林山田.刑法各罪論(下冊)(修訂5版)[M].北京:北京大學出版社,2012.24.。

對于我國臺灣地區(qū)實務界采用之共犯連帶說之做法,我國臺灣地區(qū)學界有人持反對意見,認為對于數(shù)人共同違犯收受賄賂,應當如何追征之問題,有按人數(shù)而均分數(shù)額的平均追征說,也有按各行為人所收受賄賂的比例而追征的比例追征說,原則上以采后說為宜;若各行為人分攤賄賂比例不明時,則可采前說而依行為人的人數(shù)均分之(26)韓忠謨.刑法各論[M].中國臺北:臺灣三民書局,1976.66.。晚近以來,我國臺灣地區(qū)實務界一般采用按份責任說,使得各個共同犯罪人僅對自己分配的價額承擔追征責任。具言之,我國臺灣地區(qū)“最高法院”繼2015年8月11日第13次刑事庭會議決議兩則以往采共同正犯犯罪所得應連帶沒收見解之判例,不再援用之后,再于2015年9月1日第14次刑事庭會議明確決議將原沒收追征采共犯連帶說之見解修正為沒收或追征應就各人所分得者為之。而在上述見解確立之后,我國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年之四則判決(2015年臺上字第2521、2596、2664、2924號)意旨均認為,沒收系以犯罪為原因而對于物之所有人剝奪其所有權,將其強制收歸國有之處分;犯罪所得之沒收、追繳或追征,在于剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,其重點置于所受利得之剝奪,故無利得者自不生剝奪財產(chǎn)權之問題,否則超過其個人所得之剝奪,無異代替其他參與者承擔刑罰,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。因此,共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追征,應就各人分受所得之數(shù)為沒收,追征亦以其所費失者為限。至于共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。但是我國臺灣地區(qū)“最高法院”于2015年的判決(2015年臺上字第2521號)另指出,共同犯罪所得財物,倘依法律規(guī)定應予追繳發(fā)還被害人者,因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償,應負連帶責任(參照司法院院字第2024號解釋)。故認該案被告與他人共同浮報數(shù)量向新北市林口區(qū)公所詐得之工程款,應由共同正犯連帶追繳發(fā)回被害人新北市林口區(qū)公所,而非就被告實際分得之金額,予以追繳沒收。并且我國臺灣地區(qū)“最高法院”于2015年的判決(2015年臺上字第2596號)意旨認為,若將犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者,基于共同正犯應對犯罪之全部事實負責,即須將犯罪所得合并計算,以決定構成要件是否成立,因此認為原審將共同正犯犯罪所得合并計算之金額已達一億元,而適用《證券交易法》第171條第2項加重處罰部分,并無違誤。是由上述見解可知,我國臺灣地區(qū)“最高法院”認共同正犯犯罪所得之沒收,原則上應就各被告所得分別認定,然在有法律規(guī)定應發(fā)還被害人之情況下,則例外負共同連帶責任。且在將犯罪所得作為構成(加重)要件類型時,亦應就各被告之犯罪所得合并計算以決定適用條文。唯我國臺灣地區(qū)“最高法院”就此一犯罪所得為割裂解釋而作不同之認定,于法律適用上非無矛盾情形,仍有待后續(xù)實務見解加以解決(27)中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2521號判決;中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2596號判決;中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2664號判決;中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2924號判決;中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2521號判決;中華人民共和國臺灣地區(qū)“最高法院”2015年度臺上字第2596號判決。。其實,我國臺灣地區(qū)“最高法院”的觀點可以概括為:(1)共同犯罪所得財物,倘依法律規(guī)定應予追繳發(fā)還被害人者,因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償,應負連帶責任;(2)若不涉及追繳發(fā)還被害人者,共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追征,應就各人分受所得之數(shù)為沒收,追征亦以其所費失者為限;(3)在將犯罪所得作為構成(加重)要件類型時,亦應就各被告之犯罪所得合并計算以決定適用條文。質言之,最為突出之處在于,共同正犯犯罪所得之沒收,原則上應就各被告所得分別認定,然在有法律規(guī)定應發(fā)還被害人之情況下,則例外負共同連帶責任。我國實務界有人認為,追繳共同犯罪違法所得財物要否適用共同侵權連帶責任,應當根據(jù)追繳到位財物的最終歸屬而區(qū)別對待:發(fā)還被害人的,可以適用共同侵權連帶責任;上繳國庫的,不宜適用共同侵權連帶責任。例外在于,追繳共同犯罪所得,僅教唆和幫助引起的共同受賄,似可適用共同侵權連帶責任(28)鄧光揚.追繳共同犯罪之違法所得不能一概適用連帶責任[J].法律適用,2018,(22):117-127.。但是論者在共同受賄案件中做出與其堅持的基本立場不一致的論證,并不妥當。不能因為需要嚴厲打擊受賄犯罪,就認為應當使共同受賄犯罪人對受賄所得的追繳負連帶責任。

對于德國刑法實務界而言,盡管在《德國刑法典》中見不到連帶沒收的相關條文,不過這并不代表連帶沒收在德國是不存在的。事實上,德國立法者對于是否允許連帶沒收一事雖然保持緘默,然而為了達成有效排除不法利得的目的,盡管在不少學說見解明白表示排斥連帶沒收的情況下,德國聯(lián)邦最高法院仍然堅持以連帶沒收作為處理不法利得的方式,不但早已行之有年且為聯(lián)邦憲法法院所認可(29)惲純良.連帶沒收淺介——德國實務經(jīng)典裁判分析[J].月旦法學雜志,2016,(259):74-105.。針對共同正犯人的違法所得財物,采取連帶沒收的主要理由在于,一是通過連帶沒收來有效剝奪財產(chǎn)利得;二是對于犯罪所得有共同支配力的范圍之內,數(shù)行為人或者犯罪行為的參與者對此應負連帶債務責任;三是即使數(shù)行為人中之個別行為人可能因為連帶債務責任受到比自己實際上所得數(shù)額更高的沒收宣告,行為人也有權利對于其他共同行為人依照連帶債務內部求償?shù)囊?guī)定行使其權利。以目前德國實務見解來看,連帶沒收通常只存在于共同正犯之間。至于正犯與共犯或者與第三人之間是否可以宣告連帶沒收,德國聯(lián)邦最高法院迄今仍沒有明確的表態(tài)(30)惲純良.連帶沒收——德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判BGHSt 4StR 215/10(=BGHSt 56, 39)譯介[J].月旦裁判時報,2016,(49):79-92;惲純良.連帶沒收淺介——德國實務經(jīng)典裁判分析[J].月旦法學雜志,2016,(259):74-105.。

(二)修正的連帶責任說的類型化展開

應當從貫徹國不與民爭利理念的視角出發(fā),堅持修正的連帶責任說,確立我國刑法上對共同犯罪人之間違法所得財物沒收、追繳或退賠的基本規(guī)則。

第一,在追繳共同犯罪的違法所得財物時,若涉及返還被害人,則不僅就共同正犯人而言,并且就共犯人與正犯人而言,違法所得財物之追繳或退賠,都應由共同犯罪人承擔連帶責任。由此一來,使得被害人的財產(chǎn)權保障處于更優(yōu)越的地位。當然,共同犯罪人之間內部應當依據(jù)實際分配之違法所得財物數(shù)額進行內部追償;如果無法具體確定實際分配之違法所得財物數(shù)額,則依據(jù)實際人數(shù)予以區(qū)分內部責任。我國《民法典》第1168條與《侵權責任法》第8條均規(guī)定:“二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任。”具言之,當前民法學界一般認為,共同侵權行為是指:“數(shù)人基于主觀的或客觀的關聯(lián)共同,實施侵權行為,造成他人人身、財產(chǎn)損失,應當承擔連帶侵權責任的侵權行為。”(31)王利明,楊立新,王軼.民法學[M].北京:法律出版社,2017:946.共同侵權行為連帶責任確定后,應當在連帶責任人內部確定各自的責任份額。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人,有權向其他連帶責任人追償,就是連帶責任的追償關系,是對最終責任的實現(xiàn)。當然,民法侵權連帶責任中有一種特殊的連帶責任——單向連帶責任。質言之,單向連帶責任就是在連帶責任人中,有的責任人承擔連帶責任,有的責任人只承擔按份責任的特殊連帶責任形式。以往我國《侵權責任法》第9條第2款及第49條規(guī)定的責任形態(tài)就是單向連帶責任(32)王利明,楊立新,王軼.民法學[M].北京:法律出版社,2017:946-954.。在民法典時代,單向連帶責任展現(xiàn)于我國《民法典》第1169條與第1209條的規(guī)定之中。連帶責任是一種特殊之債。在非訴訟階段,的確應當更多考慮當事人如何更好地實現(xiàn)權益;而在訴訟執(zhí)行階段,則需要同時考慮當事人和法院兩方面因素,需要兼顧司法的公正和效率,減少司法的恣意、腐敗和浪費;在價值取向上,應當平衡實體價值和程序價值,兼顧當事人個人利益和司法的社會利益(33)毆宏偉.執(zhí)行中不宜機械適用連帶責任[J].人民司法,2016,(35):99-103.。鑒于我國刑事證明標準高于民事證明標準,在確定違法所得財物被各個共同犯罪人所取得后,被害人經(jīng)民事訴訟也可使得各個共同犯罪人承擔連帶責任。故而涉及返還被害人時,應當直接使得各個共同犯罪人承擔連帶責任。但是若不涉及返還被害人時,如上所述,國家不應當與民爭利,使得各個共同犯罪人承擔連帶責任。

第二,在追繳共同犯罪的違法所得財物時,若不涉及返還被害人,則不僅就共同正犯人而言,并且就共犯人與正犯人而言,違法所得財物之追繳或退賠,都應由共同犯罪人承擔“按份責任”。具言之,共同犯罪人應當依據(jù)實際分配之違法所得財物數(shù)額承擔追繳或退賠責任;若難以確定各共同犯罪人實際分配之違法所得財物數(shù)額,則應依據(jù)實際人數(shù)平均分配追繳或退賠責任。沒收違法所得財物之目的是使得不法得利人不得保有不當利益,而非對其予以懲罰(34)薛智仁.刑事沒收制度之現(xiàn)代化:2015年沒收實體法之立法疑義[J].臺大法學論叢,2018,(3):1053-1123.。唯有在涉及返還被害人時,為了使得被害人財產(chǎn)權保護處于更優(yōu)越之地位,也為了與民事共同侵權責任的責任承擔方式相銜接,應當使得各共同犯罪人承擔連帶責任。盡管也有觀點認為,在不涉及返還被害人時,難以共同侵權行為的法理說明為何共同正犯應當負連帶責任,并且刑事責任強調法益保護,基于預防考量而具有展望的機能,而損害賠償之民事責任則著重損害填補而僅有回顧的本質,故而難以支撐連帶責任說(35)吳天云.共同正犯共同犯罪所得的沒收、追征方法[J].法學新論,2009,(8):79-100.。無疑,刑罰的特征在于,對行為人施加了惡害之后,反而并未帶給被害人直接的利益,并且往往會降低被害人獲得損害賠償?shù)念~度或幾率;與之不同,損害賠償?shù)墓δ芴烊坏孛嫦虮缓θ死?使得被害人能夠通過損害賠償請求權恢復已經(jīng)被破壞的狀態(tài)(36)[德]米夏埃爾·帕夫利克.目的與體系——古典哲學基礎上的德國刑法學新思考[M].趙書鴻等譯.北京:法律出版社,2018:59.。但是獨占刑法處罰權的國家在實現(xiàn)刑事責任的落實的同時,也可以且應當貫徹任何人不得從刑事不法行為中獲利的理念,從而追繳或沒收違法所得財物?？梢?即使國家成為應予沒收之財物之應所得者,也可以行使權利使得各個共同犯罪人負連帶責任,但是應當從價值平衡角度出發(fā),限制國家的這一權利,從而使得各個共同犯罪人的財產(chǎn)權得到更實質的保護。否則,某一共同犯罪人承擔連帶責任后,往往難以實質性地追回自身在內部責任承擔時所多承擔的責任份額,使得自身財產(chǎn)受到實質性的損害。

第三,在追繳共同犯罪的違法所得財物時,無論各個共同犯罪人是承擔連帶責任還是承擔“按份責任”,若違法所得財物總額已經(jīng)追繳或退賠完畢,則不應當對剩余共同犯罪人重復追繳或責令退賠。因為違法所得財物沒收的實質含義是將刑事不法行為人的不法獲利予以沒收,使得刑事不法行為人不保有不法利益,而非通過沒收違法所得財物實現(xiàn)懲罰刑事不法行為人的目的。在上述余某、沈某、董某職務犯罪一案的執(zhí)行過程中,南京中院最終支持了董某的出具執(zhí)行完畢的結案通知書的請求,屬于合理運用“按份責任說”的典范之斷,由此既保證了受賄犯罪所得財物的足額追繳,又保證了董某個人的合法財產(chǎn)權不會受到國家的不當侵犯。

第四,在追繳共同犯罪的違法所得財物時,如果違法所得財物總額多于被害人所損失的財物總額,則應當在足額返還被害人之后,將剩余財物上繳國庫。事實上,刑事不法行為人在非法獲得財物后,有時會直接購買可能帶來高額收益的股票、證券等投資類產(chǎn)品,而這種直接違法所得財物的轉化形態(tài)及其孳息屬于直接不法所得的替代物及其孳息,屬于實質意義上的“違法所得財物”,應當予以沒收。但是,被害人喪失的財物價額或許遠遠小于上述直接不法所得的替代物及其孳息的價額,即使已經(jīng)存在相關民事法的規(guī)定,也無法改變這一事實?？梢?應當堅持“國家的歸國家,被害人的歸被害人”的正當劃分原則。具言之,既不能因為違法所得財物總額多于被害人所損失的財物總額,就將違法所得財物全部予以返還被害人,也不能因為已經(jīng)足額返還被害人所損失的財物,就不再將剩余財物予以沒收。

四、結語

共同犯罪人之違法所得沒收形態(tài)研究的問題是,在共同犯罪中,二人或多人共同實施不法行為而取得違法所得財物后,應當按照各自取得違法所得財物的具體數(shù)額予以分別追繳,還是應當按照違法所得財物總數(shù)予以追繳?連帶責任說與按份責任說都無法提供具有可操作性且合理的解決方案,應當堅持修正的連帶責任說,用以合理解決共同犯罪人之違法所得財物沒收形態(tài)問題,保護國民合法財產(chǎn)權與刑法處罰優(yōu)待權利。第一,若涉及返還被害人,則不僅就共同正犯人而言,并且就共犯人與正犯人而言,違法所得財物之追繳或退賠,都應由共同犯罪人承擔連帶責任。當然,共同犯罪人之間內部應當依據(jù)實際分配之違法所得財物數(shù)額進行內部追償;若無法具體確定實際分配之違法所得財物數(shù)額,則依據(jù)實際人數(shù)予以區(qū)分內部責任。第二,若不涉及返還被害人,則不僅就共同正犯人而言,并且就共犯人與正犯人而言,違法所得財物之追繳或退賠,都應由共同犯罪人承擔“按份責任”。具言之,共同犯罪人應當依據(jù)實際分配之違法所得財物數(shù)額承擔追繳或退賠責任;若難以確定各共同犯罪人實際分配之違法所得財物數(shù)額,則應依據(jù)實際人數(shù)平均分配追繳或退賠責任。第三,無論各個共同犯罪人是承擔連帶責任還是承擔“按份責任”,若違法所得財物總額已經(jīng)追繳或退賠完畢,則不應對剩余共同犯罪人重復追繳或責令退賠。第四,若違法所得財物總額多于被害人所損失的財物總額,則應當在足額返還被害人之后,將剩余財物上繳國庫。