李安寧

(西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,四川 成都 611130)

引言

《民法典》繼承編新增的遺產(chǎn)管理人制度(Estate Administrator System,后文簡稱EAS)填補了《繼承法》在遺產(chǎn)處理中的漏洞(1)楊立新.我國繼承制度的完善與規(guī)則適用[J].中國法學(xué),2020,(4):96.,具有重要的制度功能價值?！睹穹ǖ洹返?145條-第1149條構(gòu)建了EAS的基礎(chǔ)框架雛形,但EAS的具體內(nèi)容仍需要進一步細化,其中最為重要的問題之一就是關(guān)于遺產(chǎn)管理人(后文簡稱為管理人)的選任。依照《民法典》第1145條的規(guī)定(2)《民法典》第1145條“繼承開始后,遺囑執(zhí)行人為管理人;沒有遺囑執(zhí)行人的,繼承人應(yīng)當(dāng)及時 推選管理人;繼承人未推選的,由繼承人共同擔(dān)任管理人;沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的,由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民 委員會擔(dān)任管理人。”,首先,管理人由被繼承人通過遺囑指定;其次,被繼承人沒有選定的,由繼承人共同推選或繼承人共同擔(dān)任管理人;再次,在沒有繼承人或者繼承人都放棄繼承的,由居委會或村委會擔(dān)任管理人;最后,學(xué)者們普遍認為法院也可以依申請或職權(quán)指定管理人(3)石婷.遺產(chǎn)管理制度研究[D].重慶:西南政法大學(xué),2015.166.。《民法典》第1146條也認可在管理人有爭議的情形下,利害關(guān)系人可以向法院申請指定。就1145條規(guī)范內(nèi)容而言,雖然明確了管理人產(chǎn)生的順序,卻忽略了最為關(guān)鍵的管理人主體的資格要素,即選任管理人是否還應(yīng)考量其他的任職因素(4)楊嘉璐等.遺產(chǎn)管理人制度建構(gòu)的“非訟法理”——以《民法典》繼承編為視角[J].法治論壇,2020,(2):321.。如果僅僅按照《民法典》第1145條的內(nèi)容,結(jié)合《民法典》總則編的關(guān)于民事主體的規(guī)定,得出的唯一解釋是管理人只要具備行為能力就有資格成為管理人。

而在EAS適用場域中,管理人并非解決簡單財產(chǎn)的分割,而是面臨數(shù)額較為巨大、種類多樣且形式復(fù)雜的財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)的現(xiàn)實環(huán)境,因此在遺產(chǎn)管理中,僅考慮行為能力的因素明顯不妥(5)吳國平.民法典遺產(chǎn)管理人的規(guī)則適用與立法完善[J].法治現(xiàn)代化研究,2022,(2):116.。為解決《民法典》第1145條的上述缺陷,實踐中已經(jīng)自發(fā)形成了“管理人庫”制度,該制度可簡要概括為:公證機構(gòu)選任符合要求的律師事務(wù)所作為“管理人庫”的成員,需要時再從遺產(chǎn)管理庫中挑選合適的律師來擔(dān)任管理人。在這種“律師+公證”的間接模式下,律師是EAS的主體,而公證僅是管理人的認證機構(gòu)(6)單志.公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的問題研究[J].中國公證,2022,(8):46.。就此模式而言,其賦予公證機構(gòu)的監(jiān)督職權(quán)與公證機構(gòu)的公證證明職責(zé)并不相容,而當(dāng)管理人產(chǎn)生違約或侵權(quán)行為時,會產(chǎn)生公證機構(gòu)和律所的責(zé)任劃分不清的弊端(7)單志.公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的問題研究[J].中國公證,2022,(8):47.;并且此模式下,無法充分發(fā)揮公證機構(gòu)在遺囑繼承領(lǐng)域豐富的實踐經(jīng)驗優(yōu)勢,進而很可能影響EAS制度的實施。

恰值《公證法》修改之際,正是基于上述問題的思考,本文認為公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)直接擔(dān)任管理人,直接參與遺產(chǎn)管理;不贊同目前“律師+公證”的間接參與模式,建議在《公證法》中明確遺產(chǎn)管理屬于公證業(yè)務(wù)之一。為了證明觀點的合理性,本文將從《民法典》EAS的具體規(guī)范入手,分析公證機構(gòu)進入管理人的路徑(制度現(xiàn)實基礎(chǔ))、解剖公證機構(gòu)直接作為管理人的模式優(yōu)勢(變更即有模式的必要性),來證成本文的結(jié)論。

一、角色與場域:遺產(chǎn)管理人制度作用的場域

按照社會學(xué)家布迪厄的定義,場域一詞指的是“各種位置之間存在的客觀關(guān)系的一個網(wǎng)絡(luò)(network)或一個構(gòu)型(configuration)?！?8)本文在整體框架上采用了布迪厄提出的“場域理論”,站在遺產(chǎn)管理人現(xiàn)實運行這一場域來描述場域中的各種關(guān)系,但是要強調(diào)的是,本文觀察視角是公證機構(gòu)如何參與遺產(chǎn)管理人制度,并不涉及遺產(chǎn)管理人制度中的其他主體。[法]皮埃爾·布迪厄,[美]華康德.實踐與反思:反思社會學(xué)導(dǎo)論[M].李猛,李康譯.北京:中央編譯出版社,2004.133.而EAS作用的場域,簡言之就是EAS的運作環(huán)境以及EAS各主體之間的關(guān)系。雖然遺產(chǎn)管理人作為一種新的制度,但是司法實踐中并非無例可循。在遺產(chǎn)管理人制度之前,我國就存在遺囑執(zhí)行人制度,因此考察遺囑執(zhí)行人制度在我國的實踐情況,就得以管中窺豹一覽遺產(chǎn)管理人在我國未來實踐中運行的場域。

本文利用北大法寶數(shù)據(jù)庫,在法院認為部分搜索“遺囑執(zhí)行人”,將法院層級限制在最高人民法院、高級人民法院,搜索得到48例案件,進行手動閱讀后發(fā)現(xiàn)有四個案例屬于重復(fù)案例,還有一部分案例法院只是引用《繼承法》第16條時出現(xiàn)了遺囑執(zhí)行人,實際案情中并不存在遺囑執(zhí)行人,剔除上述案件,將剩余關(guān)于遺囑執(zhí)行人的案件匯總(見表一)。從案例中可以明確看到,我國繼承案件糾紛很多,而在繼承中設(shè)有遺囑執(zhí)行人的繼承卻僅僅為18.7%,這說明遺囑執(zhí)行人制度并沒有在我國的繼承中得以普遍適用;但是凡是設(shè)有遺囑執(zhí)行人制度的糾紛絕大多數(shù)都是復(fù)雜案件(9)典型如最高人民法院(2020)最高法民再113號,北京市高級人民法院(2021)京民申5415號,廣東省高級人民法院(2017)粵民申449號,重慶法院(2018)渝民申2296號等。,或者涉及到遺贈財產(chǎn)的處理(10)被繼承人將自己唯一的一套房屋通過遺囑贈與其侄女,并沒有留給四位繼承人。這種繼承雖然簡單,但是僅靠法定繼承人肯定無法實現(xiàn)被繼承人愿望,所以遺囑執(zhí)行人制度顯得及其重要。參見四川省高級人民法院(2015)川民申字第2465號案件。。尤其就具體案件而言,不僅涉及到股權(quán)的繼承,還涉及數(shù)量復(fù)雜、種類多樣的財產(chǎn)分配。因此遺囑執(zhí)行人所要解決的是一個復(fù)雜的遺產(chǎn)管理和分配活動,這時就需要遺囑執(zhí)行人自身具備一定的專業(yè)知識。

表1 遺囑執(zhí)行人案件匯總表

比較法上,不管是遺產(chǎn)管理人還是遺囑執(zhí)行人,其作用場域的復(fù)雜性、專業(yè)性早已成為EAS的特色。美國從1980年開始,遺產(chǎn)管理人面臨越來越復(fù)雜的工作和不斷提高的要求,主要原因是遺產(chǎn)復(fù)雜多樣,尤其是股票、債券、投資產(chǎn)品的出現(xiàn),要求遺產(chǎn)管理人具備更加專業(yè)的金融、法律知識(11)See George T. Drake &Robert I. Kleinberg. Estate Administration in the 1980s. American Bar Association Journal, vol. 67, no. 1, January 1981, pp.54-61.。這些現(xiàn)實情況轉(zhuǎn)變使得各州的EAS需要變革,對遺產(chǎn)管理人行為給出更多的明確指引(12)See Lerner, Steven D. Need for Reform in Multistate Estate Administration.Texas Law Review, vol. 55, no. 2, January 1977, pp.303-322.。即使是在少數(shù)并未正式規(guī)定遺產(chǎn)管理制度的州,律師也憑借其專業(yè)特長在遺產(chǎn)管理活動中扮演了重要角色(13)See Stein, Robert A., and Ian G. Fierstein. The Role of the Attorney in Estate Administration. Minnesota Law Review, 68, July 1984, pp.1107-1230.。并且因為專業(yè)律師介入使得遺產(chǎn)管理活動得以更加有效地進行(14)See Stein, Robert A., and Ian G. Fierstein. The Role of the Attorney in Estate Administration. Minnesota Law Review, 68, July 1984, pp.1107-1230.。此外,美國的遺產(chǎn)管理與信托制度聯(lián)系緊密,而信托屬于專業(yè)金融服務(wù)領(lǐng)域,因此增加了遺產(chǎn)管理的專業(yè)性和復(fù)雜度(15)See Rohan, Patrick J. Estate and Trust Administration. Syracuse Law Review, vol. 30, no. 1, Winter 1979, pp. 351-366.。在德國,遺產(chǎn)管理人分為清算型遺產(chǎn)管理人和管理型遺產(chǎn)管理人(16)《民法典》所有具有管理職責(zé)的人都稱為遺產(chǎn)管理人,為了與《民法典》概念術(shù)語的統(tǒng)一,此處介紹的是德國的遺囑執(zhí)行人制度,為行文統(tǒng)一,直接稱為遺產(chǎn)管理人。。清算型管理人主要為了實現(xiàn)遺囑,尤其是落實遺贈和加重的負擔(dān),并結(jié)清遺產(chǎn)債務(wù),分配遺產(chǎn);管理型管理人對遺產(chǎn)進行管理,典型代表是對獨資企業(yè)或者股份公司繼承中遺產(chǎn)管理人(17)[德]雷納·弗蘭克,[德]托比亞斯·海爾姆斯.德國繼承法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2014.100-106.。就前者而言,遺產(chǎn)管理人角色類似于破產(chǎn)管理人,有相當(dāng)大的權(quán)限,既可以進行必要的處分行為和負擔(dān)行為,如遺產(chǎn)的處分、債務(wù)的負擔(dān),還可以承擔(dān)訴訟角色。就后者而言,遺產(chǎn)管理人相當(dāng)于公司或獨資企業(yè)的管理者。因此德國的EAS也是相當(dāng)?shù)膹?fù)雜,從其制度設(shè)計來看遺產(chǎn)管理人設(shè)立并不是為了解決簡單的遺產(chǎn)分配問題,而是為了適應(yīng)復(fù)雜的遺產(chǎn)繼承糾紛。

總之,EAS并非是針對簡單的遺產(chǎn)繼承而設(shè)計,而是為了適應(yīng)當(dāng)下家庭不斷增加的財富、復(fù)雜多樣的財產(chǎn)繼承的場域。遺產(chǎn)管理人角色和場域的明晰,就表示遺產(chǎn)管理人本身含有專業(yè)性的制度基因。因此誰更符合EAS應(yīng)用場域的專業(yè)角色特征,就能夠更好的完成遺產(chǎn)管理人的制度功能。確定了遺產(chǎn)管理人制度作用的場域,就確定了遺產(chǎn)管理人這一角色基本特征,即處理復(fù)雜遺產(chǎn)繼承任務(wù);同樣也決定了公證機構(gòu)在這一場域中理應(yīng)擔(dān)任的角色。

二、角色解構(gòu):公證機構(gòu)在“公證+律師”遺產(chǎn)管理中的角色

公證機構(gòu)在遺產(chǎn)管理活動中的角色有兩類:一是在直接參與模式中由公證機構(gòu)擔(dān)任管理人,扮演遺產(chǎn)管理活動中主要參與者的角色;二是在間接參與模式中,作為管理人庫的管理員,負責(zé)管理人的 “進庫”與“出庫”,角色定位是遺產(chǎn)管理活動的輔助人員,公證機構(gòu)并不直接參與具體的遺產(chǎn)管理活動。實踐中已經(jīng)形成的模式是間接參與模式(18)目前主要公證機構(gòu)已經(jīng)頒布了第一批入庫的管理人名單,并且各公證機構(gòu)已經(jīng)建立了互認機制。例如北京市正陽公證處、上海市新虹橋公證處、重慶市公證處、廣東省廣州市南粵公證處、四川省成都市律政公證處、江蘇省南京市南京公證處、江蘇省蘇州市蘇州公證處、江蘇省無錫市江南公證處、湖北省武漢市尚信公證處、浙江省杭州市杭州互聯(lián)網(wǎng)公證處、安徽省六安市江淮公證處、江西省南昌市豫章公證處等都已經(jīng)公布了第一批入庫的管理人名單。,即“公證+律師”模式。間接參與模式中,公證機構(gòu)作為管理人庫的負責(zé)人,擔(dān)任對律師類管理人資格審查的制度角色,負責(zé)管理人庫中人員的入庫和出庫。但這種公證機構(gòu)參與遺產(chǎn)管理的模式,既與公證制度功能定位無關(guān),又與EAS規(guī)范相左,使得公證在遺產(chǎn)管理制度中處于可有可無的邊緣地位,進一步減弱了公證在整個訴源治理中的作用。

(一)“庫管員”角色與公證制度無法銜接

就公證的制度功能而言,公證功能無法與現(xiàn)有管理人庫的“庫管員”的角色相“匹配”。公證最為重要的功能有二,一是公證證明功能,即公證通過對各種法律事實的認定,出具公證文書,以其法定證明地位和公證人員技能的專業(yè)性來確保公證內(nèi)容的權(quán)威性與可靠性(19)羅厚如.中國公證制度研究[M].北京:法治出版社,2017.21.。二是由證明功能衍生的糾紛預(yù)防與私權(quán)保障功能,公證作為一種非訴制度,旨在預(yù)防糾紛,減少訴訟,從而保障私權(quán)(20)張文章.公證制度新論[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005.19;鄧云鵬.公證法新論[M].中國臺北:元照公司,2005.65.。但是現(xiàn)有的“公證+律師”的遺產(chǎn)管理實踐中,公證卻充當(dāng)了管理人庫的“庫管員”角色,負責(zé)律師管理人的入庫和出庫,這種監(jiān)管角色與公證制度的證明功能、預(yù)防功能都無法兼容。

首先,就公證的證明功能而言,證明功能主要是通過對既有法律事實的認定,而管理人庫“庫管員”的角色,看似通過公證對管理人的資格賦予專業(yè)性與可信度的背書,實則是超越我國現(xiàn)有公證機構(gòu)的權(quán)責(zé)范圍。因為“庫管員”承擔(dān)著管理人資格的審查功能,從任何角度看,這種證明功能的制度屬性都無法嫁接管理人的監(jiān)管角色。而且律師事務(wù)所擔(dān)任管理人是因為本身是專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu),其專業(yè)性已經(jīng)得到法定的事前程序認可。具體而言,不管是作為律師事務(wù)所成員的律師還是律師事務(wù)所自身都是因具備法定專業(yè)條件才取得營業(yè)資格,已經(jīng)過法定程序篩選的律師和律師事務(wù)所無須也不需要公證機構(gòu)篩選后才有資格擔(dān)任管理人。因此,公證機構(gòu)通過設(shè)立“管理人庫”的方式,違法限制律師事務(wù)所從事遺產(chǎn)管理的資格。

其次,就預(yù)防糾紛、保障私權(quán)的功能而言,作為“庫管員”的公證機構(gòu)既不能通過監(jiān)管防止遺產(chǎn)管理活動的各種糾紛,又不能實現(xiàn)“保障私權(quán)”的目的。因為“庫管員”角色只有對“管理人庫”的管理權(quán),無法監(jiān)督管理人在遺產(chǎn)管理活動中的具體行為,從而不能對管理人在管理遺產(chǎn)過程中侵犯債權(quán)人、繼承人權(quán)利的違法行為進行及時有效的管制。因此在間接參與模式中,公證機構(gòu)無法達到預(yù)防糾紛保障私權(quán)的目的。此外,在管理人失職的訴訟案件中,作為“庫管員”的公證機構(gòu)很可能與管理人作為共同被告被要求賠償權(quán)利人的損失,導(dǎo)致公證機構(gòu)的訴訟風(fēng)險增加。

(二)“庫管員”角色與管理人制度之間存在矛盾

第一,“庫管員”角色與EAS無法從法理上銜接。從“庫管員”的監(jiān)督角色來看,《民法典》EAS并沒有對管理人的任職資格設(shè)定準入限制。在選任管理人時,遺囑人可以直接指定,并不需要事前對管理人進行篩選。即使是在本文強調(diào)的復(fù)雜的遺產(chǎn)管理活動中,需要專業(yè)的律師事務(wù)所或公證機構(gòu)作為管理人時,也并不代表沒有入選管理人庫的律師不具有擔(dān)任管理人的資格,更不能證明公證機構(gòu)無權(quán)擔(dān)任管理人。在美國,遺產(chǎn)管理人(person-al representatives)選任只需要得到法院的認可就行,并沒有限制管理人選任的范圍(21)See Uniform Probate code (2019),§2-301,§2-302.;在德國,被繼承人原則上可以指定任何自然人為遺產(chǎn)管理人(22)[德]雷納·弗蘭克,[德]托比亞斯·海爾姆斯.德國繼承法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2014. 101.;在日本,遺產(chǎn)管理人選任范圍與德國類似(23)《日本民法典》,第1006條第1款“遺囑人,可以以遺囑指定一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人,或者將其指定委托給第三人”。參見渠濤編譯.最新日本民法[M].北京:法律出版社,2006.218.。所以公證機構(gòu)作為管理人庫“庫管員”的角色與EAS存在制度銜接上的矛盾,EAS并不存在對管理人進行資格審查的前置程序;甚至,“公證+律師”的管理人模式因不當(dāng)剝奪了非入庫律師事務(wù)所擔(dān)任管理人的法定權(quán)利,存在違法的可能。

第二,“庫管員”角色排除了公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的可能性。首先,我國公證體制與大陸法系的公證體制差別巨大。一方面,從法定地位來看,我國公證機構(gòu)并不是國家機關(guān),而是事業(yè)單位。2015年的《公證法》明確將公證機構(gòu)定位為事業(yè)單位(24)具體內(nèi)容參見“《關(guān)于深化公證體制機制改革促進公證事業(yè)健康發(fā)展的意見》的通知”(司發(fā)〔2021〕3號)。,強調(diào)了公證機構(gòu)并非國家機關(guān)的組成部分。另一方面,從具體制度來看,法定公證制度在我國民事領(lǐng)域闕如(25)以最重要的不動產(chǎn)和婚姻領(lǐng)域的法定公證制度為例,法國和德國都需要公證機關(guān)的參與才能完成此類民事行為,但是我國不管是《民法典》還是以前的《婚姻法》《物權(quán)法》都沒有涉及法定公證制度。參見廖永安,蔣龍威.我國不動產(chǎn)法定公證制度的重新審視與規(guī)則構(gòu)建[J].湖湘法學(xué)評論,2023,(2):34-56;李全一.大陸法系國家或地區(qū)民法典公證事項規(guī)定概述[J].中國公證,2019,(10):13-14.。此種公證制度的現(xiàn)實決定了我國的公證機構(gòu)只能是專業(yè)性的法律服務(wù)組織,而無法具有比較法上的“人民生活必需品”的地位。因此無法照搬比較法上的公證機構(gòu)作為中立的監(jiān)督者角色來參與社會活動。當(dāng)下,公證體制的改革如火如荼,合作制公證的呼聲越來越高(26)劉疆.機遇和挑戰(zhàn):合作制公證處試點改革若干重大問題[J].中國公證,2019,(5):14-26.。如果在EAS實踐中默守大陸法系公證體制的“沉舟”,無異于緣木求魚,公證也必將錯過EAS帶來的業(yè)務(wù)契機。其次,既然公證作為專業(yè)性的法律服務(wù)組織,“間接參與模式”卻將公證機構(gòu)排除在外,其不利于EAS制度實施與落地。因為間接參與模式無法將公證機構(gòu)在遺產(chǎn)繼承領(lǐng)域多年積累的經(jīng)驗、信任等社會資本作用發(fā)揮出來。且相較于律師事務(wù)所的專業(yè)性,公證機構(gòu)在繼承領(lǐng)域經(jīng)驗與專業(yè)性要遠高于律師事務(wù)所(27)詳見第四(二)部分的論證。。因此按照律師事務(wù)所因具備專業(yè)性的法律知識可以勝任管理人角色的實踐邏輯,公證同樣也有理由成為管理人角色的候選人。

總之,實踐中形成的“公證+律師”模式,從公證機構(gòu)自身來看,既無法通過間接參與EAS來實現(xiàn)公證機構(gòu)本身的價值;還可能因“間接參與”模式給公證機構(gòu)帶來不可預(yù)見的訴累負擔(dān),這與公證機構(gòu)選擇間接模式參與EAS的初衷相背離。從EAS制度實踐觀察,“間接參與模式”不當(dāng)限制管理人的范圍,將公證機構(gòu)與非入庫的律師排除在管理人之外,違背了《民法典》EAS中管理人選任規(guī)則,即“間接參與模式”的實踐路徑違反了EAS的基本規(guī)范。但是否定既有實踐模式中的“庫管員”角色之后,需要從現(xiàn)實制度環(huán)境出發(fā),為公證機構(gòu)參與遺產(chǎn)管理活動尋找一個更為合適的制度角色。

三、角色重構(gòu):公證機構(gòu)何以擔(dān)任遺產(chǎn)管理人

在否定公證機構(gòu)的“庫管員”角色后,公證機構(gòu)在遺產(chǎn)管理制度中能夠擔(dān)任的角色就只剩下管理人。公證機構(gòu)能否擔(dān)任管理人取決于EAS的具體規(guī)范,因此需要考察《民法典》第1145條的管理人選任規(guī)則。本文伊始就已經(jīng)詳細分析了1145條中的管理人產(chǎn)生方式,即遺囑人指定、繼承人推選或共同擔(dān)任、居委會和村委會的兜底以及法院的指定;除居委會和村委會擔(dān)任兜底的管理人選任路徑外,其他三種路徑都有公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的可能。因此需要就三種具體的路徑來一一分析公證機構(gòu)進入EAS方案的可行性。

(一)遺囑執(zhí)行人擔(dān)任管理人

第一種路徑:由遺囑確定的遺囑執(zhí)行人直接擔(dān)任管理人。此時管理人和遺囑執(zhí)行人主體重合,因此只需要考察遺囑執(zhí)行人選任,就能夠直接確定管理人。學(xué)界一般認為在遺囑人指定遺囑執(zhí)行人時,遺囑人既可以指定法定繼承人,也可以指定法定繼承人以外的人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人(28)陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2018.332;房紹坤,范李英等.婚姻家庭繼承法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2018.240.;如果執(zhí)行人是自然人,具有行為能力即可;如果執(zhí)行人是社團機構(gòu),則需要具備民事主體資格(29)葉英萍.遺囑執(zhí)行人地位及其權(quán)利義務(wù)[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2013,(2):35.。而公證機構(gòu)屬于《民法典》所規(guī)定的事業(yè)單位法人,當(dāng)然符合遺囑執(zhí)行人的主體資格要求。所以從積極要件來看,公證機構(gòu)擔(dān)任管理人符合《民法典》的規(guī)定。從消極要件來看,遺囑執(zhí)行人除具備主體資格要件外,遺囑執(zhí)行人不能是破產(chǎn)企業(yè);因此如果公證機構(gòu)被認定為破產(chǎn)狀態(tài)時(30)房紹坤,范李英等.婚姻家庭繼承法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2018.241.,就不能擔(dān)任遺產(chǎn)執(zhí)行人。目前公證機構(gòu)法人性質(zhì)是公益性質(zhì)的事業(yè)單位,極少出現(xiàn)事業(yè)單位的破產(chǎn)事實。所以從消極要件來看,公證機構(gòu)沒有不能擔(dān)任遺囑執(zhí)行人法定情形。因此,如果遺囑人明確指定了公證機構(gòu)擔(dān)任遺囑執(zhí)行人,公證機構(gòu)就是第一順位的管理人。

此外,相較于繼承人推選或共同擔(dān)任的管理人與民政部門、居委會擔(dān)任的遺產(chǎn)管理人,執(zhí)行人性質(zhì)的遺產(chǎn)管理人是管理人最重要的類型和最主要的來源。各國民法對遺產(chǎn)管理人的規(guī)范中絕大部分都是集中在遺囑執(zhí)行人部分。在美國管理人分為兩類,一種是執(zhí)行人(executer),一類是管理人(administr-ator)。前者是最為常見的遺產(chǎn)管理人,一般都由遺囑人指定(appoint),后者只出現(xiàn)在沒有遺囑或遺囑沒有指定的情形中(31)See Caroline Sawyer &Miriam Spero. Succession, Wills and Probate (5th). Routledge Press 2015. p.224.。在德國,執(zhí)行人性質(zhì)的管理人,在德國遺產(chǎn)管理職責(zé)的承擔(dān)者主要是繼承人和執(zhí)行人,《德國民法典》也是更重視執(zhí)行人而非繼承人擔(dān)任的管理人,《德國民法典》繼承編第3章第6節(jié)用了231個條文來規(guī)范執(zhí)行人。繼受德國法的日本情況與德國類似,將執(zhí)行人作為遺產(chǎn)管理人最為重要的規(guī)范類型(32)《日本民法典》在第七章第四節(jié)的遺囑執(zhí)行人中用18個條文來規(guī)范執(zhí)行人。。因此,即使是公證機構(gòu)只能通過擔(dān)任遺囑執(zhí)行人來參與EAS,鑒于執(zhí)行人性質(zhì)的管理人在EAS中的地位,公證機構(gòu)仍然能夠在將來EAS的實踐中發(fā)揮重要的作用。

(二)繼承人推選或共同擔(dān)任管理人

第二種路徑,在被繼承人無遺囑或沒有在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人和管理人時,管理人由繼承人推選或共同擔(dān)任。在此種情況下,繼承人共同擔(dān)任當(dāng)然排除了公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的可能。有疑問的是在繼承人推選管理人時,能否推薦法定繼承人以外的人或組織擔(dān)任管理人。對于此問題學(xué)說有爭議,有觀點認為繼承人選任管理人只能是繼承人(33)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組.中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2020.620.,也有觀點認為繼承人選任管理人的范圍并不局限于繼承人,只要具有“民事主體的自然人、法人、非法人組織都可以擔(dān)任管理人”(34)此部分由王洪執(zhí)筆,參見陳甦,謝鴻飛.民法典評注:繼承編[M].北京:中國法制出版社,2020.218.。此外,雖有部分學(xué)者就繼承人以外的自然人、法人、非法人組織能否擔(dān)任管理人沒有明確肯定或否定態(tài)度,但從其“全體繼承人共同推舉出其中一名或數(shù)名繼承人擔(dān)任管理人”表述中則可以明確推斷出將繼承人選任管理人范圍應(yīng)當(dāng)限于法定繼承人范圍之內(nèi)(35)此種表述具體參見黃薇.中華人民共和國民法典解讀[M].北京:中國法制出版社,2020.114;楊立新.中華人民共和國民法典釋評·繼承編[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2020.270.。

但是既有的論據(jù)都無法支撐對管理人選任范圍的限制。限制繼承人選任管理人范圍的主要理由是:①遺產(chǎn)管理、分配是繼承人對被繼承人生前撫養(yǎng)照顧義務(wù)的延伸;②繼承開始時,遺產(chǎn)一般為繼承人實際的管理控制,限制管理人的選任范圍有助于遺產(chǎn)的管理和分配(36)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組.中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2020.620.。首先,就遺產(chǎn)管理是對被繼承人扶養(yǎng)照顧義務(wù)的延伸而言,遺產(chǎn)管理的主要目的是在遺產(chǎn)交付繼承人或繼承人放棄繼承前,通過對管理人遺產(chǎn)清理、保全,確保遺產(chǎn)分配的公平和效率,同時維護交易安全(37)陳葦.中國遺產(chǎn)處理制度系統(tǒng)化構(gòu)建研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2019.111.。而繼承人與被繼承人之間的親屬關(guān)系并不能當(dāng)然證成繼承人更適合擔(dān)任管理人角色,尤其是在本文所強調(diào)的存在多種遺產(chǎn)種類、復(fù)雜債權(quán)債務(wù)的遺產(chǎn)管理場域,律師事務(wù)所、公證機構(gòu)擔(dān)任管理人更具有顯著專業(yè)優(yōu)勢,更有助于實現(xiàn)遺產(chǎn)管理的目標(biāo)。其次,基于繼承開始時繼承人占有遺產(chǎn)的普遍社會現(xiàn)實,讓繼承人擔(dān)任管理人方便遺產(chǎn)管理的理由也不合邏輯。第一,按照此邏輯,繼承人占有的遺產(chǎn)越多就越方便管理遺產(chǎn),因此就更有資格擔(dān)任管理人。但是在多個繼承人占有遺產(chǎn)情形中,由于法定繼承人之間享有的平等繼承份額,占有更多遺產(chǎn)的人出于自身利益的因素,更有理由藏匿遺產(chǎn),讓其擔(dān)任管理人不僅會增加管理遺產(chǎn)的障礙,還可能會危害其他繼承人的利益。相反,讓占有遺產(chǎn)少的繼承人管理遺產(chǎn),其為了自身分得更多的財產(chǎn)肯定會積極地查清遺產(chǎn),這樣更有助于遺產(chǎn)管理制度目的的實現(xiàn)。第二,管理人首要考慮因素是管理人能否中立地處理遺產(chǎn),保障債權(quán)人和繼承人的合法權(quán)利。若站在此角度觀察,繼承人之外的第三方擔(dān)任管理人,更有助于遺產(chǎn)的查清、公平的分配遺產(chǎn)。所以更沒有理由將公證機構(gòu)排除在繼承人選任管理人的范圍之外。因此,繼承人推選管理人時,有必要將公證機構(gòu)納入管理人的候選名單。

(三)法院直接指定遺產(chǎn)管理人

第三種路徑,法院直接指定管理人。從《民法典》第1146條的文意來看(38)《民法典》第1146條:“對管理人的確定有爭議的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請指定管理人。”,法院指定管理人構(gòu)成要件是“對管理人確定有爭議”與 “利害關(guān)系人向法院申請指定管理人”?！皩芾砣舜_定有爭議”,可能的情形有:A遺囑執(zhí)行人不愿意擔(dān)任管理人或多個遺囑執(zhí)行人之間存在糾紛;B繼承人因遺產(chǎn)管理發(fā)生糾紛;C其他利害關(guān)系人對管理人確定有異議(39)黃薇.中華人民共和國民法典解讀[M].北京:中國法制出版社,2020.116.。

就A情形來看,如果唯一的遺囑執(zhí)行人不愿擔(dān)任管理人,則會出現(xiàn)沒有遺囑執(zhí)行人的情況,需要各繼承人選任或共同擔(dān)任,此時就符合第二種路徑,正如前文言,公證機構(gòu)當(dāng)然可以成為遺囑管理人的候選人;如果是多個遺囑執(zhí)行人之間存在糾紛,出于對被繼承人意思表示的尊重,法院只需要在遺囑指定的執(zhí)行人里選任適格的管理人,并不存在公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的可能性。

就B情形而言,又可以細分為三種情況:第一,如果繼承人之間就管理人的選任根本無法達成一致,即無法形成普通多數(shù)的一致意見。因為繼承人之間原本就存在糾紛,且糾紛已經(jīng)達到無法協(xié)調(diào)的程度。如果法院強令繼承人共同擔(dān)任管理人,必然會陷入遺產(chǎn)管理的僵局。此時可能最為妥當(dāng)?shù)耐緩绞欠ㄔ哼x任第三方擔(dān)任管理人,因此公證機構(gòu)作為第三方當(dāng)然能夠參與遺產(chǎn)管理。第二,當(dāng)占普通多數(shù)的繼承人推選出其一方的繼承人擔(dān)任管理人時,雖然能夠啟動遺產(chǎn)管理的程序,但是少數(shù)反對方的繼承人利益缺乏有效保障。為了避免管理人自身的偏向性,此時第三方擔(dān)任遺產(chǎn)管理人更為恰當(dāng)。此種情況,公證機構(gòu)也能參與遺產(chǎn)管理。第三,占絕對多數(shù)繼承人已經(jīng)推選出管理人,其他少數(shù)繼承人不同意,此時應(yīng)當(dāng)尊重繼承人會議的決議。但是正如第三(二)部分所言,繼承人推選管理人范圍并不僅僅限于繼承人范圍之內(nèi),而是有權(quán)選任繼承人以外的第三方擔(dān)任遺產(chǎn)管理人,此種情況下,公證機構(gòu)還是有機會擔(dān)任遺產(chǎn)管理人?？傊虰情形的三種情況,公證機構(gòu)皆有參與遺產(chǎn)管理的可能。

就C情形而言,遺囑執(zhí)行人和繼承人之外的第三人對管理人的選任有異議的,法院按照具體情況處理,首先,法院必須實質(zhì)性審查現(xiàn)有的管理人是否會損害第三人的權(quán)益;如果第三人沒有足夠的證據(jù)證明現(xiàn)有的管理人會損害第三人權(quán)益,法院應(yīng)當(dāng)就駁回第三人更換管理人的請求。其次,如果第三人的證據(jù)能夠證明管理人會損害第三人權(quán)益,需要對管理人進行更換。如果遺囑指定了多位執(zhí)行人,只需要將與第三人有利害關(guān)系的遺囑執(zhí)行人解任,由剩余的遺囑執(zhí)行人繼續(xù)負責(zé)遺產(chǎn)處理;如果遺囑指定的唯一執(zhí)行人被解任,就需要繼承人選任或共同擔(dān)任管理人,與下一種情形相同,不再贅述。再次,如果管理人由繼承人共同選任或繼承人共同擔(dān)任,視管理人的單數(shù)還是復(fù)數(shù)又有不同。繼承人只推選了一位管理人時,就需要繼承人再次共同推選管理人,只有繼承人無法推選繼承人時,法院才能指定管理人,此時情形又和B情形完全重合,公證機構(gòu)擔(dān)任管理人資格無須贅言。如果繼承人推選了多個管理人或由繼承人共同擔(dān)任管理人,其中的管理人被解任并不影響其他管理人繼續(xù)處理遺產(chǎn),并不需要法院指定新的管理人。但是,如果被解任的管理人對遺產(chǎn)管理有重要影響時,如涉及獨資企業(yè)、一人公司的遺產(chǎn)管理案件中,管理人中唯一的律師事務(wù)所或會計事務(wù)所被解任,法院需要及時指定新的具有專業(yè)性技能的管理人,以確保遺產(chǎn)管理活動正常進行。概括而言,《民法典》第1146條的“確有爭議”時才能選任管理人,需要限縮解釋,并非對管理人爭議的所有情形,都需要法院直接指定,而是只有無遺囑執(zhí)行人或繼承人無法選任新的管理人才需要指定。而在確需法院指定管理人時,考察具體情形,公證機構(gòu)都有機會成為管理人,甚至相較于繼承人擔(dān)任管理人,法院指定第三方的公證機構(gòu)擔(dān)任管理人更具有可行性。

總之,除了村委會或民政部門擔(dān)任兜底性質(zhì)管理人路徑外,在遺囑人指定管理人、繼承人共同推選管理人以及法院指定管理人三條路徑中,公證機構(gòu)都能夠以管理人身份參與遺產(chǎn)管理。所以,考察管理人選任制度得出的結(jié)論是:《民法典》遺產(chǎn)管理制度并沒有將公證機構(gòu)排除在管理人之外,公證機構(gòu)擔(dān)任管理人具有現(xiàn)實的制度基礎(chǔ)。

四、角色證成:作為遺產(chǎn)管理人的公證機構(gòu)

雖然公證機構(gòu)擔(dān)任管理人不存在法律障礙,但是按照法律論證的基本要求,如果無法證明公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的直接模式具有比較優(yōu)勢,就無須改變現(xiàn)有“律師+公證”的間接參與模式。因此需要將進一步討論直接參與模式的優(yōu)勢,進而證成本文主題——公證機構(gòu)應(yīng)該擔(dān)任管理人的角色。這一論證將從兩方面展開,一是從EAS和公證制度內(nèi)在價值角度考察,比較律師制度和公證制度內(nèi)在價值,兩者的內(nèi)在價值體系更一致(40)本文此處借鑒朱巖教授提出的用內(nèi)在體系(價值)與外在體系(制度框架)視角來觀察法律制度與法律價值的關(guān)系,即“內(nèi)在價值取向決定外在體系”。參見朱巖.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國社會科學(xué),2010,(6):151.;二是從技術(shù)經(jīng)驗視角觀察,公證機構(gòu)在遺產(chǎn)管理活動中更具有技術(shù)經(jīng)驗的比較優(yōu)勢,這種優(yōu)勢所具有的信任、技術(shù)等社會資本是遺產(chǎn)管理制度落地實施不可或缺的因素。

(一)公證機構(gòu)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的內(nèi)在價值優(yōu)勢

EAS和公證制度內(nèi)在價值都要求管理人和公證員必須秉持客觀中立,關(guān)于管理人的法律地位的學(xué)說繁多,既有法德民法的代理說與固有權(quán)之爭(41)法國民法將遺囑執(zhí)行人視為被繼承人的代理人。《法國民法典》第1025條:“遺囑人得指任一名或數(shù)名具有關(guān)注或執(zhí)行其意愿的完全民事行為能力人作為遺囑執(zhí)行人。”參見羅結(jié)珍譯.法國民法典[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.280.德國民法采用固有權(quán)說,認為遺囑執(zhí)行人類似于破產(chǎn)管理人,具有獨立法律地位。參見[德]雷納·弗蘭克,[德]托比亞斯·海爾姆斯.德國繼承法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2014.101.,又有英美國家的信托代理人學(xué)說(42)武晉.民法商法化背景下遺產(chǎn)管理制度構(gòu)建的價值選擇[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2017,(4):107.。我國學(xué)者多認可固有權(quán)學(xué)說,即“管理人具有獨立的不受繼承人約束的、指示的法人地位”(43)王葆蒔,吳云瑛.民法典遺產(chǎn)管理人適用問題研究[J].財經(jīng)法學(xué),2020,(6):55;劉耀東.論我國遺產(chǎn)管理人立法[J].廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014,(4):113.。具體而言,在管理人是由遺囑人通過遺囑指定的情形中,管理人并不是為了遺囑人的利益,因為遺囑人已經(jīng)死亡,不具有主體資格(44)馬丁.管理人的地位與功能的闡釋[J].交大法學(xué),2022,(3):36.;在管理人由繼承人推選的情形中,管理人也不是僅僅為了贊同自己擔(dān)任管理人的繼承人利益,而是對包括反對管理人在內(nèi)的全體繼承人負責(zé),因此繼承人推選出管理人之后,管理人需要履行法定職責(zé);在法院指定管理人情形中,管理人獨立的地位更是體現(xiàn)無疑,此時管理人只能是負責(zé)處理遺產(chǎn)第三方,與遺囑人、繼承人意志無任何關(guān)系。而管理人這種獨立地位又正好與公證機構(gòu)在公證活動中地位相吻合?！豆C法》第4條要求公證機構(gòu)在具體的公證業(yè)務(wù)中秉持客觀公證的原則,同時《公證法》第6條又賦予公證機構(gòu)獨立的主體地位和非營利性的組織性質(zhì)(45)《公證法》第4條:“公證機構(gòu)辦理公證,應(yīng)當(dāng)遵守法律,堅持客觀、公正的原則?！钡?條:“公證機構(gòu)是依法設(shè)立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。”。這些公證制度的基本價值追求使得公證制度和EAS在內(nèi)在價值體系上具有高度的同質(zhì)性。因此當(dāng)公證機構(gòu)擔(dān)任管理人時,出于自身內(nèi)在價值屬性,更加有可能獨立地履行管理人的職能。此外,EAS另一價值就是通過遺產(chǎn)管理制度,做到公平的遺產(chǎn)分配,減少因遺產(chǎn)處理中繼承人之間、利害關(guān)系人與繼承人之間的矛盾引發(fā)的訴訟,其本身就具有預(yù)防糾紛的價值,又符合了公證制度的減少訴訟的價值目標(biāo)。

相較于律師制度的專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu),并且是有償提供法律服務(wù)機構(gòu)的定位(46)王俊民.律師與公證制度教程[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.9-10.,律師事務(wù)所主要目的在于獲取報酬,從律師制度和EAS契合性相較于公證制度與EAS價值的契合程度而言,明顯低于后者。因此既然律師事務(wù)所擔(dān)任管理人得到普遍認可,按照當(dāng)然解釋的推理邏輯(47)楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.120-122.,公證機構(gòu)當(dāng)然能夠擔(dān)任管理人。

(二)公證機構(gòu)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的技術(shù)經(jīng)驗優(yōu)勢

如果說價值優(yōu)勢僅能從抽象層面支持公證機構(gòu)擔(dān)任管理人,并不能凸顯公證機構(gòu)擔(dān)任管理人必要性,那么公證機構(gòu)在遺產(chǎn)管理活動所積累的技術(shù)經(jīng)驗優(yōu)勢則是公證機構(gòu)擔(dān)任管理人的“關(guān)鍵證據(jù)”。首先,從1985年《繼承法》規(guī)定了公證遺囑以來,遺囑公證就是公證機構(gòu)最為重要的業(yè)務(wù)之一,公證機構(gòu)每年都要處理大量遺囑公證業(yè)務(wù),對不動產(chǎn)遺產(chǎn)管理具有豐富的經(jīng)驗。并且由于《繼承法司法解釋》第42條賦予公證遺囑優(yōu)先效力(48)參見《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(法(民)發(fā)〔1985〕22號)(已經(jīng)失效)第42條:“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑,其中有公證遺囑的,以最后所立證遺囑為準;沒有公證遺囑的,以最后所立的遺囑為準。”,使得公證機構(gòu)在遺產(chǎn)管理領(lǐng)域已經(jīng)形成了社會信任資本。即使在《民法典》已經(jīng)明確取消了公證遺囑的優(yōu)先效力,但基于公證文書在訴訟程序中當(dāng)然的事實推定效力(49)《中華人民共和國民事訴訟法》(2021)第72條:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書,人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù),但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！?公證機構(gòu)在參與遺產(chǎn)管理活動的社會信任并沒有減弱多少(50)海淀法院發(fā)布的《2022年度遺囑繼承糾紛審判白皮書》指出,法院對公證遺囑的認可度極高,在2022年的54個公證遺囑樣本中,53個被法院認定有效;其認可度遠高于自書遺囑、代書遺囑。https://bjhdfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2023/03/id/7219370.shtml,訪問日期2023年4月15日。。就律師事務(wù)所而言,遺囑業(yè)務(wù)更是律師稀有業(yè)務(wù),而我國遺囑繼承制度中,并不必須要律師參與遺囑繼承。因此從制度角度來看,公證機構(gòu)參與遺產(chǎn)管理的活動頻率明顯高于律師事務(wù)所參與遺產(chǎn)管理的頻率。其次,即使是遺囑指定律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人,也需要將遺囑交公證機關(guān)保管(51)如廣州市律師委員會制定的《律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人操作指引》第7頁,要求將遺囑交由公證機構(gòu)保管,參見http://www.gzlawyer.org/info/b4ee00d486ee4d66bab16e5dab8e0577,訪問日期2022年12月25日;上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院發(fā)布《遺產(chǎn)管理人操作流程指引》(1.0版)也建議將遺囑交由公證機構(gòu)保管http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTQ5MjU4Nw==&mid=2247499159&idx=1&sn=92e4f20ecad3d786667fc277b139fb12&chksm=9f969293a8e11b8592c32e62ffc46a60807c698c84debdc3269cec84ee3e45104dc25877194a#rd,訪問日期2022年12月28日。,這意味著,律師擔(dān)任遺產(chǎn)管理人的制度中勢必會增加遺囑人的成本,同時還增加不必要的程序,給遺囑人帶來不必要的時間成本和負擔(dān)。最后,在不動產(chǎn)繼承領(lǐng)域,公證機構(gòu)相較于律師機構(gòu)也有更大的優(yōu)勢,而不動產(chǎn)作為遺產(chǎn)中最為重要、價值最高的財產(chǎn),在繼承中處于絕對的核心地位。依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第14條規(guī)定,公證機構(gòu)訂立的公證遺囑可以直接辦理不動產(chǎn)的過戶登記(52)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(2019)第14條:“因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn),當(dāng)事人申請登記的,應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等,也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書?！?。但是如果律師事務(wù)所擔(dān)任遺產(chǎn)管理人,按照第14條的規(guī)定則還需要提交“死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料”的復(fù)雜材料,履行較為繁瑣的程序。所以不動產(chǎn)在繼承財產(chǎn)中絕對的主導(dǎo)地位放大了公證機構(gòu)比律師事務(wù)所在遺產(chǎn)管理人制度中的優(yōu)勢。正是基于這種實踐經(jīng)驗制度優(yōu)勢,公證機構(gòu)更加適合擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。

結(jié)語

公證機構(gòu)在中國的式微是一種罕見的現(xiàn)象,既有制度層面的設(shè)計使得公證無法融入到豐富的經(jīng)濟生活中,進而不具有比較法上人民生活“必須品”的地位(53)公證機構(gòu)在中國式微首要原因歸結(jié)制度設(shè)計弱化公證制度,以《民法典》為例,必須要由公證機構(gòu)參與的民事活動只有公證遺囑,這與《德國民法典》和《法國民法典》中頻繁的要求民事活動必須由公證機構(gòu)參與形成了強烈的對比。當(dāng)然這也可能是歷史習(xí)慣原因,公證在羅馬早已有之,在中國出現(xiàn)還未滿百年。;也有已有的行政公證體制死而未僵,阻礙公證向新業(yè)務(wù)拓展的步伐。面對EAS的角色實踐選擇,再一次表明變革中的公證制度面臨的巨大挑戰(zhàn)。一方面擔(dān)心“直接參與模式”給公證機構(gòu)帶來的種種挑戰(zhàn),另一方面又不愿放棄EAS帶來的業(yè)務(wù)契機,于是退而居次選擇了“庫管員”的角色。正值公證理念革新、公證制度變革的當(dāng)下,只有具有勇于擔(dān)當(dāng)責(zé)任,不斷開拓新的業(yè)務(wù),加深公證制度與人民日常生活的交融程度,才能使得公證制度在中國煥發(fā)新的活力。而EAS中公證機構(gòu)的“直接參與模式”,則是這種理念下必然的實踐之路。