翁壯壯

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200230)

引言:作為他山之石的助推

助推(nudge)理論是一種行為經(jīng)濟學(xué)的概念。其最初由經(jīng)濟學(xué)家理查德·塞勒(Richard Thaler)和卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)提出(1)早在1998年,泰勒和桑斯坦便已開始研究“助推”理論背后的行為法經(jīng)濟學(xué)。See Christine Jolls, Cass R. Sunstein&Richard H. Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, 50Stan. L. Rev.1477-1479(1998).但是“助推”理論卻是在2008年才真正浮出水面,隨著Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness(《助推:如何做出有關(guān)健康、財富與幸福的最佳選擇》)的出版,人們才真正開始關(guān)注到桑斯坦教授等人提出的新理念。為了優(yōu)化公眾選擇,突破個體“有限理性”,諾貝爾經(jīng)濟學(xué)家泰勒(Richard H Thaler)和哈佛大學(xué)法學(xué)院教授桑斯坦(Cass R. Sunstein)于2008年提出“助推”(Nudge)的概念,從選擇心理角度設(shè)計一套選擇架構(gòu)(Choice of Architecture)幫助公眾做出“更好的決策”。該概念最初出現(xiàn)于哈佛大學(xué)法學(xué)家卡斯·桑斯坦與芝加哥大學(xué)經(jīng)濟學(xué)家理查德·泰勒合著的作品中,他們本來想起名為《自由主義的家長主義》,但出版之際,出版商為了該書的暢銷,建議他們提名為《助推:如何做出有關(guān)健康、財富與幸福的最佳選擇》(See Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness,Yale University Press 2008.)。該趣事參見[英]戴維·哈爾彭.助推:小行動如何推動大變革[M].梁本彬,于菲菲,潘翠翠譯,北京:中信出版社,2018.28.?！爸啤笔且钥深A(yù)測的方式影響人們的判斷、選擇或行為的任何嘗試,它通過利用民眾的有限性(boundaries)、偏見(biases)、常規(guī)(routines)和習(xí)慣(habits)作為這種嘗試的組成部分而發(fā)揮作用。這種理念在英國和美國政府部門得到廣泛認同,已經(jīng)成為了政策設(shè)計和推行的重要方式(2)See Richard H.Thaler, Cass R.Sunstein, Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness,Yale University Press,2008,Chapter:5.。助推所針對的對象是民眾在法外空間的自由活動,旨在幫助民眾擺脫其受制于認知偏見的錯誤決策,獲得更健康、更幸福的生活(3)在2008年到2022年助推理論的發(fā)展脈絡(luò)中,桑斯坦著重探討如何在以強制力為內(nèi)核的法律所無法直接干預(yù)和有效控制的法外空間中,通過助推完成對命令、禁令等硬性法律規(guī)制手段的補充,形成對民眾從法內(nèi)行為到法外行為的完整規(guī)制譜系,繼而有效提升國家治理能力。桑斯坦以助推為核心主題的五本著作,分別為(1)桑斯坦與泰勒合著的Nudge Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness(2008),中譯本為《助推:如何做出有關(guān)健康、財富與幸福的最佳決策》(2015,2018)。(2)桑斯坦獨著的Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism(2014),中譯本為《為什么助推?》(2015)。(3)桑斯坦獨著的Nudging Fast and Slow :Human Agency and Behavioral Economics (2017),中譯本為《助推快與慢:人類動因與行為經(jīng)濟學(xué)》。(4)桑斯坦與Lucia A. Reisch合著的Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging (2019)(《信任助推:邁向助推權(quán)利法案》,目前尚無中譯本)。(5)桑斯坦與泰勒合著的Nudge:The Final Edition(2021.8.3)(《助推:最終版》,目前尚無中譯本)。但從五本英文書籍的內(nèi)容來看,兩位學(xué)者對助推理論本身并未予以改動,而是豐富了更多的具體實證研究結(jié)論。。該理論認為,人們在做決策時受到各種隱含的因素和情境的影響,通過對這些因素進行微小的改變,可以引導(dǎo)人們做出更好的選擇,而無需采取強制性的手段。人們的決策往往是由他們的認知和行為偏差所驅(qū)動的,而不僅僅是理性的思考。這些偏差可以包括慣性、追逐即時滿足、社會認同等因素。通過利用這些認知和行為偏差,可以設(shè)計一些簡單的措施(例如默認規(guī)則、信息提示等),來改變?nèi)藗兊倪x擇和行為,使其更符合他們自己的長期利益(4)See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.74-78.。助推發(fā)揮作用的機制是引導(dǎo),但客觀上對民眾行為發(fā)揮了一定程度的約束與規(guī)范作用。助推理論的關(guān)鍵在于采取非強制性的、漸進式的改變,以尊重個體的自主權(quán)和選擇自由。通過這種方式,可以在不侵犯個人自由的前提下,引導(dǎo)人們做出更好的決策(5)[英]羅伯特·鮑德溫,[英]馬丁·凱夫,[英]馬丁·洛奇.牛津規(guī)制手冊[M].宋華琳等譯.北京:三聯(lián)書店出版社,2017.3-18,70-88.。

在實踐中,助推(nudge)早已成為國家引導(dǎo)法外空間的重要手段和當(dāng)代全球(美國、歐盟、日本、澳大利亞、英國等)的廣泛實踐(6)自2008年泰勒和桑斯坦提出“助推”理論以來,深刻地塑造了全球?qū)用娴母鲊畬嵺`。在全球?qū)用娴墓珯?quán)力治理活動中,助推得到了大量應(yīng)用,并取得了巨大成效。比如,英國首相戴維·卡梅倫和美國總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬在任期內(nèi),都試圖利用助推理論來推進各自國家的國內(nèi)政策目標(biāo)。2010年,英國內(nèi)閣辦公室成立了英國行為洞察團隊,即“助推小組”(Nudge Unit)。英國行為洞察小組(Behavioral Insight Team,BIT)是世界上首家政策助推組織,于2010年由英國政府內(nèi)閣辦公廳建立,在醫(yī)藥健康政策、教育政策、財政政策、能源政策、慈善捐助政策等領(lǐng)域協(xié)助政府政策設(shè)計并開展行為科學(xué)實踐評價。2015年開始,新加坡政府與英國的行為洞察團隊(Behavioural Insights Team)展開合作,開展了包括交通、飲食在內(nèi)的諸多助推實踐。在歐盟2016年出版的《行為洞察的政策應(yīng)用》(“Behavioral Insights Applied to Policy European Report”)中,收集了世界各國受到“助推”思維的啟發(fā),進而影響各國公共政策再設(shè)計的案例,來說明政府如何善用行為法經(jīng)濟學(xué)的洞見,提升政府運作效能。該報告涉及到了競爭法、公司、就業(yè)、財務(wù)、征稅、農(nóng)業(yè)和食品安全、經(jīng)濟和貨幣聯(lián)盟、能源與交通、環(huán)境和氣候、健康和消費者權(quán)益保護等公共決策領(lǐng)域,涵蓋了來自32個國家,包括了28個歐盟成員國和4個歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)國家。通過“行為洞見”(Behavioral Insights),以隱性或顯性方式提供的大量政策措施。。圍繞“助推”展開的大量的實證研究總結(jié)歸納出民眾的認知偏差、群體極化、道德啟發(fā)等效應(yīng),提煉出不同社會規(guī)范對民眾行為的積極或消極影響機制,并檢驗前述影響機制的實效性,最終嘗試實現(xiàn)助推與社會規(guī)范的互相嵌套,并以之改變民眾的錯誤行為(7)See Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.184-190.。助推理論可以應(yīng)用于多個領(lǐng)域,包括經(jīng)濟政策、健康促進、能源消耗減少等。例如,通過在員工食堂中將健康食品放置在更顯眼的位置,可以增加員工選擇健康飲食的可能性;通過在賬單上顯示與鄰居的能源使用比較,可以激勵人們減少能源消耗(8)See Kai Purnhagen, Erica van Herpen, and Ellen van Kleef,The Potential Use of Visual Packaging Elements as Nudges:An Analysis on the Example of the EU Health Claims Regime,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.197-213.。

然而,助推理論也引發(fā)了一些爭議。國外某些學(xué)者認為,過度使用助推措施可能侵犯個體的自主權(quán),涉及道德和倫理問題。因此,在應(yīng)用助推理論時,需要慎重權(quán)衡其效果和可能的負面影響,提防對助推的不當(dāng)使用(例如對助推手段選擇不當(dāng),采取“默認選項”的方式將遺產(chǎn)捐獻給國家)甚至錯誤使用(例如政府“以助推之名,行強制之實”,將疫情患者封鎖在家中),對民眾選擇自由空間(法外空間)的限制甚至過度侵襲(9)助推(nudge)的實施可能觸及個體權(quán)益和自由的法律邊界。某些助推措施可能涉及對個體選擇的干預(yù),可能與個體的自由和隱私權(quán)利相沖突。爭議在于,助推的干預(yù)是否合法,并符合法律規(guī)定的權(quán)力邊界。由于助推是相對較新的概念,針對其實施的法律規(guī)定可能尚不明確。這可能導(dǎo)致助推措施的合法性存在模糊性,以及在實踐中可能出現(xiàn)不確定性和爭議。助推的實施涉及對個體選擇和行為的干預(yù)。這引發(fā)了對個體自主權(quán)和知情同意的問題,即個體是否應(yīng)該知道自己受到助推措施的影響,并明確同意接受這種干預(yù)。缺乏明確的知情同意程序可能引發(fā)合法性爭議。助推措施應(yīng)該遵循平等和非歧視的原則,不應(yīng)針對特定個體或群體進行歧視性干預(yù)。爭議可能出現(xiàn)在助推措施是否平等地應(yīng)用于所有人,以及是否考慮到不同個體和群體的差異性和需求。一些助推措施可能需要收集和使用個體的數(shù)據(jù)。這涉及到數(shù)據(jù)隱私和保護的問題,包括數(shù)據(jù)的收集、存儲和處理是否符合相關(guān)的數(shù)據(jù)保護法律和規(guī)定。解決助推合法性爭議的關(guān)鍵是確保助推措施的合法性和透明性。這包括明確的法律規(guī)定和指導(dǎo),保護個體權(quán)益和自主權(quán),明確知情同意程序,遵守平等和非歧視原則,以及合規(guī)地處理和保護個體數(shù)據(jù)。監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督和審查也是確保助推合法性的重要手段。See Ariel David Steffen,Nudging Is Judging:The Inevitability of Value Judgments Consequences of the Collapse of the Fact/Value Dichotomy for Behavioural Law and Economics,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.69-87.。但同時又要避免矯枉過正,限制國家助推民眾行為,提升民眾福祉的潛力(10)See Richard H.Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge:The Final Edition, Penguin Books, 2021,chapter 5:Choice Architecture.。為此,在充分關(guān)注到助推對國家治理能力提升的同時,有必要完成對國家助推民眾法外行為的法理建構(gòu),防止助推異化為公權(quán)力壓縮民眾法外空間決策范圍的工具,特別是警惕其在數(shù)字化時代的對應(yīng)物“數(shù)字助推”(digitalnudge)的異化,切實保障其幫助民眾更好地實現(xiàn)生存與發(fā)展的制度目標(biāo)。本文正是嘗試在此種趨利避害的意義上,圍繞“國家助推法外空間”這一議題完成法理建構(gòu),為我國未來的國家助推實踐提供理論參考。

一、作用場域:對法外空間的助推

法外空間意味著法秩序有發(fā)揮其社會功能的邊界,法秩序不能動輒輕易干涉民眾在法外空間中的決策自由。法外空間的概念并不明確,因此需要完成概念界定。法外空間與法內(nèi)空間之間的邊界并非靜態(tài)不變的,而是形成了拓撲學(xué)意義上的動態(tài)邊界。法外空間有其獨特的社會功能,因此不能輕易被以強制力為核心的法秩序予以規(guī)制。

(一)法外空間的概念界定

關(guān)于法外空間能否成立,邏輯上存在兩種思考方向:肯定說與否定說。在肯定說的語境下,并非民眾的所有生活都適合用法律予以規(guī)制,存在大量的法外行為,明顯與法律體系所形成的法秩序無涉(11)[奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.140.。生活中的人際關(guān)系以及純粹的情誼行為等欠缺創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系意圖的舉止等應(yīng)當(dāng)屬于“法外空間”(12)參見王雷.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2014,(6):42-51;謝鴻飛.論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖:法律介入社會生活的限度[J].環(huán)球法律評論,2012,(3):5-23;梁上上.利益衡量的界碑[J].政法論壇,2006,(5):66-80.。純粹內(nèi)在的心路歷程、人生態(tài)度、內(nèi)心思想、個人感覺、個人意見、內(nèi)心確信、個人好惡,并非出于法律的管轄范圍。例如選擇喝可樂還是喝茶,選擇吃中餐還是西餐,選擇去看電影還是踢足球,選擇支持曼聯(lián)還是曼城。此外,亦有學(xué)者將刑法領(lǐng)域的緊急避險與自殺行為列入法外空間(13)參見王政勛.正當(dāng)行為論[M].北京:法律出版社,2000.234;周光權(quán).教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開[J].中國檢察官,2015,(5):76.。德國社會學(xué)家尼克拉斯·盧曼強調(diào)法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的嚴(yán)格區(qū)分,他認為政治、經(jīng)濟、法律、教育、藝術(shù)、科學(xué)等不同社會領(lǐng)域擁有其自身的邏輯從而獲得自主性成為自創(chuàng)生系統(tǒng),法律系統(tǒng)不宜不加區(qū)分地對其予以直接控制(14)陸宇峰.論高度復(fù)雜社會的反思型法[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2021,(6):130-141.。民眾擁有決定是否從事法外行為的自由、從事此種還是彼種法外行為的自由,擁有選擇在何種時間從事法外行為的自由,擁有決定單獨還是集體從事法外行為的自由。

在否定說的語境中,民眾生活的全部事項均直接或者間接由法律予以規(guī)制,事實上并不存在法外行為,民眾的任何行為都必須遵循法秩序所設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)規(guī)則。“法無明文規(guī)定不能認定為法外空間,習(xí)俗、道德調(diào)整領(lǐng)域不是應(yīng)然的法外空間,不構(gòu)成法律漏洞也不能認定為法外空間。”(15)周輝斌.論法外空間的司法認定[J].現(xiàn)代法學(xué),2020,(4):3.“在現(xiàn)代法秩序背景下,法外空間的成立范圍極為有限。日常行為、科學(xué)研究、文化藝術(shù)等原則上并非法外空間,人們的內(nèi)心思想與價值觀念也在一定范圍內(nèi)受到法律的支配?！?16)王鋼.法外空間及其范圍:側(cè)重刑法的考察[J].中外法學(xué),2015,(6):1544.例如民眾不論選擇喝可樂還是喝茶、吃中餐還是西餐、看電影還是踢足球,都必須支付買賣合同之中對應(yīng)的價金,為民眾提供服務(wù)的商家等私主體,都同樣必須提供符合標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)。民眾不論支持曼城還是曼聯(lián),其言行舉止都不能侵犯法律的紅線。

表面上肯定說與否定說的結(jié)論之間相互矛盾,似乎法外空間能否成立是一個“非此即彼”的問題,即法外空間成立或不成立。但通過對比肯定說與否定說,可以發(fā)現(xiàn)兩者乃是從不同視角出發(fā)去判斷法外空間是否成立。前者更側(cè)重于強調(diào)民眾相關(guān)行為本身的自由性,后者更側(cè)重于刻畫法律對民眾相關(guān)行為本身自由性的法律約束,避免此種自由性的泛濫侵犯到其他民眾的合法權(quán)益。因此,從本質(zhì)上看,兩者并不矛盾?？隙ㄕf與否定說并非兩種非此即彼的觀點,而是兩個相互呼應(yīng)的參考系。兩者之間并不存在根本矛盾,肯定說勾勒出了法外行為存在的情景,明確了法秩序不得動輒介入此種法外空間,干預(yù)民眾安排與規(guī)劃自己生活的自由。否定說則強調(diào)法外行為倘若不適法,亦非處于法外之地,其仍舊需要接受法秩序的約束,表明前述的自由空間并非絕對的,而是相對的。因此,法外空間的概念界定必須同時囊括前述兩個參考系,以保障其嚴(yán)謹(jǐn)性。

通過前述考察,可將法外空間的概念界定如下:法外空間指民眾的生活空間,即個人或群體在日常生活中不受法律規(guī)范和限制的領(lǐng)域,該領(lǐng)域亦是法秩序沒有必要或并不適合規(guī)制的民眾行為類型集合而成的生活空間?！胺ㄍ饪臻g”中“法”的外延是指國家法,其并不包括民間法(例如未被國家法化的習(xí)慣、風(fēng)俗、習(xí)俗、道德等)?！胺ㄍ饪臻g”的“空間”包括以下三種情況:第一,非正式社會規(guī)范和行為。民眾在日常生活中可能存在一些非正式的社會規(guī)范和行為,這些行為并不受法律明確規(guī)定或強制執(zhí)行。例如,家庭內(nèi)部的親情關(guān)系、朋友之間的互助和支持,往往不受法律的直接干預(yù)。第二,私人領(lǐng)域和個人自由。法外空間還可以涉及個人的私人領(lǐng)域和個人自由。在個人的家庭、住所或私人空間中,個人可以享有一定的自主權(quán)和自由,而不受過度干預(yù)或監(jiān)管。第三,社會抵制和非合作行為。在某些情況下,民眾可能通過社會抵制或非合作行為來抗議或反對特定政策或制度。這種抵制和非合作行為可能超越法律框架,試圖通過非法律手段來推動社會變革或表達不滿。

盡管民眾可能在前述方面享有法外空間,但這并不意味著他們可以完全逃避法律責(zé)任或不受法律的約束。法律體系仍然可對一系列行為和活動進行規(guī)范(廣義的規(guī)范,包含柔性規(guī)范,動詞),并確保社會秩序和公共利益的維護。因此,民眾的法外空間與法律的適用和平衡需要加以考慮和權(quán)衡,國家助推(nudge)法外空間則體現(xiàn)出了此種精神,其目的在于引導(dǎo)而非強制約束民眾在法外空間中的行為。

(二)法外空間的動態(tài)邊界

法內(nèi)空間與法外空間(例如道德)之間并不存在穩(wěn)定的固態(tài)邊界,兩者之間僅存在隨時間與情勢而異的動態(tài)邊界。其原因在于,行為的歸屬構(gòu)成了判斷法內(nèi)空間與法外空間兩者之間的動態(tài)邊界的識別標(biāo)準(zhǔn)。法外空間中的部分法外行為可能會隨著時間與情勢的推移進入法內(nèi)空間,法內(nèi)空間中的部分法內(nèi)行為則可能會隨著時間與情勢的推移進入法外空間(17)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸緒嫻,孫梁,李井奎譯.成都:四川人民出版社,2022.第10章:助推與命令.。這也導(dǎo)致法內(nèi)空間與法外空間的劃分并非絕對,而是形成了相對獨立又互相嵌套的動態(tài)關(guān)系。

前者涉及法外行為的“入法化”,體現(xiàn)出法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的融合。以道德領(lǐng)域為例,古代中國并不明令禁止嫖娼,怡紅院等場所甚至為相關(guān)行為事實上提供了極大的便利。社會禮俗雖不提倡但寬容地對待婚外兩性關(guān)系(18)比如“從唐代法律層面上看,只要不對家庭、血緣和社會等級結(jié)構(gòu)發(fā)生沖擊,對男女的婚外性關(guān)系并沒有太多的限制?！睆垊?唐五代的婚外兩性關(guān)系和社會認同——以宋人筆記為核心的考察[J].上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,(5):107.。但在當(dāng)代中國,出于對一夫一妻制的維護,以及與性相關(guān)的社會規(guī)范的變遷影響,法律對賣淫嫖娼行為的規(guī)制“在《刑法》以及《治安管理處罰法》都有所規(guī)定,已然形成了嚴(yán)密的處罰體系”(19)胡戎恩,張琳.廢除賣淫嫖娼收容教育立法的建議[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2017,(5):130.,展現(xiàn)出法律家長主義的姿態(tài),以限制婚外性行為對婚姻關(guān)系的瓦解與侵蝕。這體現(xiàn)出法律規(guī)范與道德規(guī)范的融合。

后者涉及法內(nèi)行為的“出法化”,體現(xiàn)出法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的分離。同樣以道德領(lǐng)域為例,包括我國在內(nèi)的許多國家的法律都把通奸行為規(guī)定為犯罪,并為之設(shè)置了嚴(yán)厲處罰(20)參見徐國棟.審判通奸罪的常設(shè)刑事法庭的運作以及《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》的適用效果[J].東方法學(xué),2014,(1):2-9;彭炳金.論元代對《唐律》奸罪立法的繼承與發(fā)展[J].河北法學(xué),2013,(9):24-28.。新中國成立后,僅用破壞軍婚罪規(guī)制非軍人和軍人配偶間發(fā)生的外遇并進行判刑,但是如果是兩位軍人之間的奸情,在兩者配偶都不是軍人的情況下,則不構(gòu)成破壞軍婚罪。除了破壞軍婚罪中涉及的特殊通奸情形之外,其余通奸情形都被予以出罪化。這也折射出了法律與道德規(guī)范的分離(21)參見潘勝忠.破壞軍婚罪若干問題探討[J].政法論壇,1998,(4):40-43;張建田,金樺楚.破壞軍婚罪中“軍人配偶”的界定[J].法學(xué),1993,(9):12-14.。

通過探討了道德規(guī)范與法律規(guī)范之間動態(tài)關(guān)系,此種動態(tài)關(guān)系會直接影響到規(guī)范涵攝范圍內(nèi)相關(guān)行為究竟歸屬于法內(nèi)行為還是法外行為,繼而塑造出法內(nèi)空間與法外空間之間的動態(tài)邊界。通奸行為屬于“沒有必要”由法律規(guī)制的場合,在當(dāng)事人男女雙方基于自愿并且不造成嚴(yán)重身體傷害的前提下,原則上僅由道德規(guī)范予以調(diào)整即可。只有在涉及到破壞軍婚的場合才有必要用刑法予以規(guī)制。民眾選擇聽何種音樂的問題則“并不適合”法律規(guī)制,即使民眾聽被鄙視的大眾音樂容易導(dǎo)致所謂的品味欠佳,法律亦不得直接禁止民眾選擇此類音樂,亦不得強制民眾選擇高雅音樂,以避免不當(dāng)壓縮民眾行動自由。

因此,對“沒有必要”與“并不適合”的認定,必須因時因勢結(jié)合具體場景分析,判斷特定行為究竟是法內(nèi)行為還是法外行為,繼而確定其歸入到法內(nèi)空間還是法外空間。法律系統(tǒng)的功能是穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期,其他社會子系統(tǒng)發(fā)揮其社會功能便足以完成的規(guī)制事項(例如自由消費、談婚論嫁、家庭分工、政黨聯(lián)盟),法律系統(tǒng)便“沒有必要”對此予以規(guī)制。針對其他社會子系統(tǒng)的社會功能所規(guī)制的典型事項(例如藝術(shù)鑒賞、宗教禱告、在商言商、兒女情長),法律系統(tǒng)就“并不適合”對其予以規(guī)制。就“沒有必要”(邊緣區(qū)域)而言,倘若其他社會領(lǐng)域能夠妥善評價與處理民眾特定的言行舉止及其影響,能夠形成穩(wěn)定的認知性預(yù)期,并且前述言行舉止并未侵犯他人法律上之權(quán)利及法益,那么法律系統(tǒng)便無需對特定言行舉止予以規(guī)制,形成“無法律規(guī)則的空間”。就“并不適合”(核心區(qū)域)而言,倘若民眾特定的言行舉止并不宜通過法律特別是其背后的法律權(quán)威與強制力予以規(guī)制,不適合形成穩(wěn)定的規(guī)范性預(yù)期,則應(yīng)該從社會其他領(lǐng)域?qū)で笙嚓P(guān)社會規(guī)范(道德、宗教等),對此予以規(guī)制,形成“無法律后果的空間”和“無法律評價的空間”(22)前者是指民眾行為具有法律意義,因此受到法秩序之評價,只是由于例外并未取得法律后果,比如刑法中導(dǎo)致行為人不受處罰的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由,后者是指法律并非對特定空間內(nèi)的行為漠不關(guān)心,而是出于法政策之考量或者其他因素而并未對其予以價值評價,法秩序?qū)π袨槿说倪x擇不置可否,只是單純予以接受,例如緊急狀態(tài)下的民眾自救行為。此種分類參考了德國刑法學(xué)家考夫曼對法外空間的區(qū)分方法,參見王鋼.法外空間及其范圍:側(cè)重刑法的考察[J].中外法學(xué),2015,(6):1547-1548.。

(三)法外空間的社會功能

法外空間的社會功能是限制政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的過度擴張,避免過度立法、行政與司法擠壓民眾自由選擇其行為的生活空間,將生活世界與社會系統(tǒng)區(qū)分開來,為民眾保留相對自由輕松的生活世界,為其提供自我塑造人生的機會與權(quán)利。其中,過度立法與過度行政是由于政治系統(tǒng)的過度擴張所導(dǎo)致,過度司法則是由于法律系統(tǒng)的過度擴張所導(dǎo)致。

就政治系統(tǒng)的過度擴張而言,其主要表現(xiàn)形式便是通過過度立法與行政去嘗試強制與干預(yù)民眾的行為選擇,但往往效果不佳,反而導(dǎo)致其他不良社會后果。例如美國為解決釀造和發(fā)售酒類引發(fā)的酗酒與家庭暴力問題,頒布了禁酒法案(又稱“伏爾斯泰得法案”),但此修正案之實施反而引起了非法釀造、出賣和走私酒類飲料的新的犯罪行為,導(dǎo)致相關(guān)行為禁而不止,而聯(lián)邦及各州政府又須以酒稅補充其財政收入,此后美國國會頒布憲法修正案廢止了禁酒令(23)王曉光.美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進步主義時期的法制變遷[J].法制與社會發(fā)展,2011,(6):150-157.。因此,必須警惕過度立法與行政對民眾行為的干預(yù)。

就法律系統(tǒng)的過度擴張而言,其主要表現(xiàn)形式便是通過過度司法去嘗試強制與干預(yù)民眾的行為選擇,但其在制度上所達成的擬制共識容易過于牽強,反而引發(fā)社會撕裂。例如美國最高法院推翻了近半個世紀(jì)前有關(guān)女性墮胎合憲權(quán)的“羅訴韋德案”,法院以6比3的判決指出,墮胎并非是憲法賦予的權(quán)利,從而每個最高法院將是否允許墮胎的決定權(quán)交給各州自行裁決。該判決作出后,預(yù)計將有數(shù)以百萬計女性由此失去接受墮胎服務(wù)的途徑。民意調(diào)查顯示,由于制度慣性的存在,三分之二美國人不希望看到墮胎的憲法權(quán)利被廢除,繼而產(chǎn)生了一定程度上的民意撕裂(24)付寧馨.美國墮胎案件爭議焦點和權(quán)利觀念的變遷——從羅伊案到多布斯案[J].法律適用,2022,(8):143-151.。由此,通過推翻先例的司法技術(shù)操作來剝奪民眾既有權(quán)利的做法,反映出過度司法干預(yù)民眾行為的弊端。

法外空間中看似自由,但卻存在著諸多約束民眾的社會規(guī)范力量,并據(jù)此來化解紛爭與沖突。許多人已將規(guī)范內(nèi)化,恪守規(guī)范已成為一種本能,因此公然反抗規(guī)范不僅代價高昂且是難以想象的。在未經(jīng)歷過法國大革命般劇烈社會變革的通常情況下,這些社會規(guī)范會保持較高的穩(wěn)定性。民眾因違反社會規(guī)范而遭受的尷尬、焦慮、內(nèi)疚和羞恥感也在支撐著社會規(guī)范體系。社會初始狀態(tài)和關(guān)鍵節(jié)點上的社會慣性、阻力或參與程度的不同,決定了社會改變是否會發(fā)生。例如在初始狀態(tài)為“重男輕女”的社會中,如果規(guī)范倡導(dǎo)者(例如女性主義者)公開對抗這種規(guī)范,并且呼聲傳達到了呼應(yīng)閾值相對較低的人群(例如遭受不公平對待的女性),反對浪潮就會如滾雪球般增加。同時如果反對意見越來越多,且最終傳播至呼應(yīng)閾值相對較高的人群(例如部分同情和理解女性的男性),那么舊有的社會規(guī)范便可能會逐漸坍塌。

但是,如果早期的公開對抗之聲幾不可聞,或者如果它只被傳達給了那些呼應(yīng)閾值非常高的人(例如并不同情和理解女性的男性主義者),原有社會規(guī)范很難發(fā)生實質(zhì)性變化。除了前述兩種極端情況之外的中間情景是,社會規(guī)范正在緩慢而平穩(wěn)地趨于滅亡,或者正遭受沖擊但茍延殘喘。事實上,一些小的社會影響、沖擊或隨機事件才是導(dǎo)致某種社會規(guī)范延續(xù)或解體的原因,比如信息級聯(lián)與聲譽級聯(lián)。前者往往是由缺乏大量非公開信息的個體(甚至有時他們擁有這些信息)密切關(guān)注他人的言辭或行為所蘊含的信息開始的(例如民眾對轉(zhuǎn)基因食品安全性的判斷)。后者是指迫于聲譽壓力而放棄個人信念,為了維護自身的聲譽,人們選擇吐露心聲或保持沉默,有時甚至需要付出不能說出真實想法的代價(例如民眾對禁止吸煙條例的態(tài)度)(25)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸緒嫻,孫梁,李井奎譯.成都:四川人民出版社,2022.第1章:社會規(guī)范的力量.。由于兩者的客觀存在,這些法外空間中的社會規(guī)范在其持存狀態(tài)下,都會在自由與強制之間為民眾提供引導(dǎo)。

不論社會規(guī)范是否以及如何變遷,在其持續(xù)存在的時段內(nèi),民眾的行為均會受其約束。法外空間的社會功能在于,為國家硬性法律規(guī)制劃定疆界,為個人自由選擇保留空間并引導(dǎo)此種選擇。倘若從邏輯上否定法外空間的存在,則硬性法律規(guī)制獲得了可適用于全社會的制度空間,繼而個人自由選擇便有可能被硬性法律規(guī)制,其大量生活中的言行舉止亦必須按照法律列舉的“正面清單”與“負面清單”行事,個人選擇的自主性受到極大的制約?，F(xiàn)實存在的法外空間要求國家硬性法律規(guī)制必須克服其擴張的沖動,否則便會導(dǎo)致法律系統(tǒng)的過度超載與社會生活的過度法律化,最終導(dǎo)致法律權(quán)威性受損與公信力缺失,同時導(dǎo)致社會生活遭遇壓抑性扭曲,丟失其異質(zhì)性、豐富性與多樣性甚至產(chǎn)生畸形化與極端化的社會表達現(xiàn)象。

(四)助推法外空間的必要

盡管大量法外行為聚集形成了動態(tài)的法外空間,法外空間的存在有其至關(guān)重要的社會功能,但仍舊存在助推法外空間的必要性。就法外空間中行為異化的潛在危害而言,第一,介乎于法外空間與法內(nèi)空間的行為存在潛在的違法風(fēng)險,盡管在違法之前其保持著與法無涉的外觀(例如,隨著時間推移,處于法外空間的通奸轉(zhuǎn)化為處于法內(nèi)空間的嫖娼),但仍舊需要對其預(yù)先防患于未然。第二,法外空間的行為雖然并往往并無違法之風(fēng)險,在合法的外觀下,似乎不存在助推的必要,但此種典型行為可能轉(zhuǎn)化為違法行為(例如過度勸酒導(dǎo)致人身傷亡),因此需要借助助推對此引導(dǎo)(例如讓過度勸酒者承擔(dān)補償責(zé)任)。第三,法外空間的典型法外行為并不存在違法之風(fēng)險(例如日常的吃喝玩樂),但民眾卻有可能受制于自身的認知缺陷和其他主體的認知引導(dǎo),其典型法外行為有可能損害到其自身的身心健康與福利(例如高熱量食物攝入過度導(dǎo)致肥胖癥,日常沉迷刷抖音直播成癮縱情聲色犬馬消弭意志)。因此,我國有必要通過助推改善法外空間實現(xiàn)良法善治。其緣由有如下三點:

第一,不論前述潛在危害所涉及的行為是否會導(dǎo)致危害的現(xiàn)實化,在其尚未現(xiàn)實化之前,法外空間的行為往往起初具備合法外觀,其仍舊不適宜用法律硬性規(guī)制。只有在其現(xiàn)實化之后,才適宜用法律硬性規(guī)制。助推則屬于柔性規(guī)制,其在尊重民眾自由選擇的基礎(chǔ)上,通過信息提示、誘因引導(dǎo)和默認選項等具體手段來影響民眾的行為,繼而并不侵犯民眾在法外空間的自主性,存在均衡民眾自由選擇與民眾福利、社會福利的制度空間。

第二,倘若不對影響民眾身心健康與個體福利的法外行為予以引導(dǎo),長此以往不僅僅影響民眾自身的身心健康與個體福利,還會間接導(dǎo)致社會福利(全民身體健康水準(zhǔn)的降低)與國家利益遭受損失(身心健康的高素質(zhì)人才的減少)。例如,在致癮性推薦的場景中,抖音等短視頻平臺在收集、轉(zhuǎn)化、儲存、分析、使用用戶個人數(shù)據(jù)與信息的基礎(chǔ)上,通過點擊頻率、觀看時長、個人搜索、購買記錄等外在行為捕捉民眾的個人偏好、興趣愛好、顯在資源與潛在心理,通過層級篩選形成用戶畫像,通過推送該用戶可能感興趣的內(nèi)容,捕捉用戶注意力并將其轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟效益。在此過程中,用戶不知不覺生產(chǎn)了自身的需求,并且將大量時間花費在對自身福利較低的短視頻觀看中,倘若短視頻存在濫俗內(nèi)容,則更加容易侵犯民眾的身心健康,導(dǎo)致其缺乏必要的時間與耐心通過學(xué)習(xí)掌握提升自身福利的專業(yè)技能。

第三,即使部分法外行為并不會導(dǎo)致民眾身心健康和個體福利的降低,甚至在部分情況下還會提升民眾身心健康與個體福利(例如丁克家庭選擇不生孩子,節(jié)省了照料孩子的時間與精力,可以獲得更為充裕的時間與資金去完成伴侶雙方自身想要完成的事情),但長此以往會間接導(dǎo)致社會福利(例如出生率下降導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)失衡)與國家利益的減損(例如服兵役人口基數(shù)的降低對國防力量的潛在削弱),并且國家并不能對生育等法外行為予以法律硬性規(guī)制,此時,作為柔性規(guī)制手段的助推便具備其優(yōu)勢,能夠在法外空間中發(fā)揮其效能。

二、運作框架:對助推的制度設(shè)計

助推的作用場域是法外空間,有必要根據(jù)法外空間的特征,完成對助推的制度設(shè)計。在明確助推的制度目標(biāo)的基礎(chǔ)上,通過歸納助推的一般性制度原理,尊重不同社會系統(tǒng)的運行邏輯,設(shè)計出不同的制度手段,將針對前述制度手段設(shè)置法治約束。

(一)制度內(nèi)核:自由家長式規(guī)制

助推不同于命令或者禁止那樣采取強硬措施的家長主義,其性質(zhì)上是一種“自由家長主義”(libertarian paternalism)。它既沒有給人們增添選擇負擔(dān),也沒有給人們設(shè)置違反助推的法律后果,而只是以一種溫和的方式提醒和引導(dǎo)人們。事實上,助推介于自由主義和家長主義(甚至專制主義)之間,是行為法經(jīng)濟學(xué)和認知科學(xué)興起后的產(chǎn)物。桑斯坦的“助推”理論試圖以預(yù)言的方式改變?nèi)藗兊臎Q策行為,協(xié)助民眾脫離認知誤區(qū)并做出良好決策,其承載了行為法經(jīng)濟學(xué)的基本思路,它揚棄了傳統(tǒng)簡約的“經(jīng)濟人”假設(shè),描繪了更具現(xiàn)實意義的“社會人”假設(shè)(26)[美]卡斯·桑斯坦.行為法律經(jīng)濟學(xué)[M].涂水前,成凡,康娜譯.北京:北京大學(xué)出版社,2006.110.。

家長式規(guī)制可以按照針對對象和規(guī)制強度,被劃分為如下四種類型。就助推與家長式規(guī)制的關(guān)系而言,助推背后的核心理念是“自由家長主義”(27)See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.74-75.。桑斯坦指出,在應(yīng)對行為化的市場失靈時,規(guī)制者應(yīng)該尊重個體決策者的自主選擇自己決策目標(biāo)的權(quán)利,盡可能避免“目標(biāo)型軟家長式管理”和“目標(biāo)型硬家長式管理”這兩種目標(biāo)型家長式管理。行為化的市場失靈的最好解決方式是“手段型軟家長式管理”,即“自由家長主義式規(guī)制”。自由主義與家長主義本來是互為對立的概念,但桑斯坦卻將二者結(jié)合起來?！白杂杉议L主義”乃是以自由主義為“體”,以家長主義為“用”,助推的最終目的是提升人們的總體福利,幫助人們更好地實現(xiàn)個人自治,家長主義僅僅是個人自治的工具(28)桑斯坦特別指出,在以施加成本和干預(yù)強度為坐標(biāo)軸的相對的坐標(biāo)系中,軟家長主義與硬家長主義呈現(xiàn)出連續(xù)體的狀態(tài),因此很難從絕對意義上界定某種規(guī)制究竟是軟規(guī)制還是硬規(guī)制,只能在規(guī)制之間進行比較,根據(jù)規(guī)制的程度輕重,相對判斷規(guī)制的類型。在對軟規(guī)制和硬規(guī)制進行區(qū)分時,需要考慮的選擇成本既包括物質(zhì)成本,也包括非物質(zhì)成本,特別是認知系統(tǒng)的心理成本。硬家長主義下的硬規(guī)制通過對個人選擇自由施加較大的成本,從而改善個人福利乃至于增進社會福利,軟家長主義下的軟規(guī)制通過對個人選擇自由施加較小的成本,便能增進個人福利。當(dāng)規(guī)制施加的成本小到幾乎約近于零時,個體決策者就可以輕易地退出家長式的管理。但同時,要稱得上助推,就必須要使它的副作用降到最低并可以輕易避免,甚至沒有副作用。See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.77-78.。

表1 家長式規(guī)制的四種類型

由此觀之,助推的制度內(nèi)核包括兩個層面,即價值層面(理想層面)和事實層面(現(xiàn)實層面)。價值層面的助推蘊含了自由家長主義式良善助推的觀念,事實層面的助推則更強調(diào)助推的技術(shù)屬性。價值層面的概念為助推提供了評價標(biāo)準(zhǔn),事實層面的概念則為助推提供了操作技術(shù),兩者的有機結(jié)合有助于形成完整的助推概念(29)See Ariel David Steffen,Nudging Is Judging:The Inevitability of Value Judgments Consequences of the Collapse of the Fact/Value Dichotomy for Behavioural Law and Economics,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.69-87.。價值層面的助推強調(diào)“良助”,即要求助推必須嚴(yán)格恪守幫助民眾做出更好選擇,提升民眾生活福利,幫助民眾獲得身心更健康、更幸福的生活。助推的目標(biāo)在于使生活變得更簡單、更安全或更易于應(yīng)對,許多助推的目的在于確保人們在與政府互動的過程中,或者在實現(xiàn)目標(biāo)的過程中不會感到麻煩或吃力。為此,助推必須嚴(yán)格遵循其價值目標(biāo),不得違反此種價值目標(biāo)的約束,前述價值目標(biāo)也構(gòu)成了判斷助推是否是“良助”的基本標(biāo)準(zhǔn),作為手段的助推必須服務(wù)于此種價值目標(biāo)。

事實層面的助推強調(diào)“善推”,即要求助推必須能夠因時、因地、因勢、因事制宜,針對有限信息、有限理性、有限資源的不同民眾的認知偏見與誤差,單獨或綜合運用各種助推手段,以低成本、弱強制、高效率、可預(yù)測的方式去達成對應(yīng)的制度目標(biāo)(30)王本存.法律規(guī)制法律規(guī)制中的助推:應(yīng)用與反思[J].行政法學(xué)研究,2021,(5):3-18.。事實層面的助推更為強調(diào)助推的靈活性、及時性、變通性、多元性。低成本是助推區(qū)別于經(jīng)濟誘導(dǎo)的關(guān)鍵要素,助推的手段必須自身低成本且其成本不能高于其收益。弱強制是指助推不同于其他硬性規(guī)制手段,盡管其自身或多或少會帶有一點制度干預(yù)的意蘊,但倘若民眾并不遵照助推引導(dǎo)的選擇方向去做出選擇,民眾也并不會受到實際的法律處罰。高效率強調(diào)助推必須能夠盡快將其意欲實現(xiàn)的結(jié)果予以現(xiàn)實化?？深A(yù)測則要求助推必須通過實證研究能夠發(fā)掘出手段與目的之間的相關(guān)性甚至是因果性。

西方的助推概念更側(cè)重于“善推”,針對不同場景完成大量實證研究,去驗證助推手段與目標(biāo)之間的相關(guān)性甚至是因果性,在此基礎(chǔ)上不斷豐富與完善其助推工具箱。由于其對“良助”的理論建構(gòu)并未充足,導(dǎo)致西方學(xué)界圍繞助推的倫理問題、合法性問題、合理性問題開展了曠日持久的爭論(31)例如國外有學(xué)者主張助推侵犯民眾自治、無視個體學(xué)習(xí)、侵犯價值異質(zhì)性以及個人利益等風(fēng)險,對此的歸納,Cass R.Sunstein, The Ethics of Influence: Government in the Age of Behavioral Science. Cambridge University Press, 2016,pp.53-77.。由于事實層面的助推刻畫出了現(xiàn)實中居于劣勢地位的民眾與居于優(yōu)勢地位的國家之間的地位不對等關(guān)系,容易形成國家高高在上對民眾選擇指手畫腳的印象。盡管民眾并未按照國家的引導(dǎo)做出選擇后不會承擔(dān)責(zé)任,但似乎此種選擇仍舊會被暗示為是“愚蠢的”(stupid)、“固執(zhí)的”(stubborn)、“低等的”(inferior),此種暗示無疑容易引起民眾的厭惡,并導(dǎo)致民眾對助推的不信任甚至是抵觸。為此,助推除了需要極力避免其與其他硬性規(guī)制手段的混淆之外,還必須恪守其價值層面的概念中提供的“良助”要求,建構(gòu)起民眾與國家之間相互信任的機制。

(二)制度目標(biāo):硬性規(guī)制之補充

助推的制度目標(biāo)是補充法律硬性規(guī)制,形成法律與政治系統(tǒng)(諸社會系統(tǒng)之間的)的良性互動,構(gòu)筑更為完善的國家治理體系,提升國家柔性治理能力。過去國家治理更側(cè)重于對硬性治理能力的提升,國家的政治意志經(jīng)由法律程序制定出以強制力為內(nèi)核的法律,通過法律的強制性規(guī)范(命令性規(guī)范或禁止性規(guī)范)調(diào)整民眾的行為,以實現(xiàn)國家的政治意志。硬性治理構(gòu)成了國家治理的重要組成部分,但其并非適合于一切場景,特別是不適合動用國家強制力的法外空間場景,這也為國家治理帶來許多難題,為此以自由家長主義為內(nèi)核的助推便有了用武之地(32)張力.邁向新規(guī)制:助推的興起與行政法面臨的雙重挑戰(zhàn)[J].行政法學(xué)研究,2018,(3):88-98.。

硬性規(guī)制的底層邏輯是國家家長主義,強調(diào)國家通過法律強制力恢復(fù)被破壞的社會秩序,維護當(dāng)事人的現(xiàn)實利益,彌補當(dāng)事人遭受的人身侵犯與精神損失,其底層的正義觀念是分配正義和矯正正義。作為柔性規(guī)制的助推的底層邏輯則是自由家長主義,這是一種比家長主義更為開明的、更為特殊的家長主義觀念,其強調(diào)國家與民眾之間的平等性而非高權(quán)性和強制性,把國家當(dāng)作民眾的對話溝通伙伴,強調(diào)國家運用其資源和信息幫助民眾改善自身的生活,幫助民眾更好地行使其自由(33)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.87-144.。

自由家長主義是一種柔性家長主義,其改變了以強制力為內(nèi)核的國家法中心主義,轉(zhuǎn)向訴諸法律規(guī)范與其他社會規(guī)范相互配合與協(xié)調(diào)的規(guī)范多元主義。不同類型的社會規(guī)范各安其份,各司其職,各得其所,協(xié)同配合,共同構(gòu)筑國家治理體系,提升國家治理能力。國家柔性家長主義使得法律規(guī)范也呈現(xiàn)出更為多元的樣態(tài),國家公權(quán)力逐漸獲得了剛?cè)岵牧⒎?、?zhí)法與司法能力,并能將其治理的觸角延伸至傳統(tǒng)硬性規(guī)制所不能及的法外空間(34)SeeCass R.Sunstein,How Change Happens,MIT Press, 2019,pp.67-86.。

針對助推對傳統(tǒng)硬性法律規(guī)制的補充。法比亞娜·迪·波爾圖(Fabiana Di Porto)和妮可萊塔·蘭戈內(nèi)(Nicoletta Rangone)按照助推的不同策略,將助推與傳統(tǒng)硬性法律規(guī)制以及其他基于認知的調(diào)節(jié)工具進行了對比,并列舉出了各種工具的優(yōu)點和缺點。值得關(guān)注的是,兩位學(xué)者列舉表格(詳見下表)中的披露監(jiān)管、公共輔導(dǎo)、激勵監(jiān)管、授權(quán)和助推四種策略,與桑斯坦和泰勒提供的助推概念的范圍相同。就其外延而言,前者的助推乃是一種狹義的助推,后者乃是一種廣義的助推(35)See Fabiana Di Porto and Nicoletta Rangone,Behavioural Sciences in Practice:Lessons for EU Rulemakers,edited by Alberto Alemanno、Anne-Lise Sibony,Nudge and the Law:A European Perspective (Modern Studies in European Law),Hart Publishing,2015,pp.55-56.。通過表格可以看出,廣義助推構(gòu)成了對傳統(tǒng)硬性法律規(guī)制的重要且廣泛的補充,展現(xiàn)出了規(guī)制理論的完整譜系。

策略規(guī)制工具關(guān)于認知和行為限制特征優(yōu)點缺點命令與控制禁令、職責(zé)、標(biāo)準(zhǔn)。旨在避免無反應(yīng)行為的風(fēng)險;適用于所有人的一般規(guī)則(不考慮偏見、情感或社會背景)。低成本設(shè)計(定義成本非常高的標(biāo)準(zhǔn)除外)和實施;對民眾行為有較強限制。家長作風(fēng);規(guī)則制定者的偏見風(fēng)險;對不受反應(yīng)遲鈍行為影響的人進行過度監(jiān)管和過度限制。披露監(jiān)管事前信息披露職責(zé)(例如知情同意);事后(控制)禁止虛假信息;誤導(dǎo)廣告、不公平的商業(yè)行為在個人偏好和認知環(huán)境方面保持中立保留民眾選擇自主權(quán)不能確保有效的理解;會加劇信息不對稱(信息超載)。公共輔導(dǎo)集體訴訟、集體救濟、替代性爭議解決。旨在避免無反應(yīng)行為的風(fēng)險;假設(shè)被監(jiān)管者的弱點(無視認知背景)。加強私人執(zhí)法的威懾作用;不限制私人自治。嚴(yán)重的家長主義(通過公共干預(yù)補充個人自主權(quán));缺乏授權(quán);堅持抽象(平均)消費者。激勵經(jīng)濟激勵;差異化的稅收制度;補貼。假設(shè)被監(jiān)管者的理性;適用于所有人的一般規(guī)則(不考慮認知背景)。保留自主權(quán);易于執(zhí)行?？赡艽鷥r高昂;無視經(jīng)濟動機以外的動機的重要性。授權(quán)信息的簡化和智能披露;選擇工具的簡化(例如價格比較應(yīng)用程序);針對性教育;克服情緒反應(yīng)(例如冷靜規(guī)則)。旨在避免或克服反應(yīng)遲鈍的行為(真正消除偏見的技術(shù));強調(diào)教育、信息簡化、克服情緒反應(yīng)。保留自主權(quán);減少信息不對稱;相對于供應(yīng)加強需求;可以促進競爭;可以提高對法律的遵守和參與公共項目;可以節(jié)省執(zhí)法成本。設(shè)計成本高;厭惡被賦予權(quán)力;尚未評估功效。助推默認規(guī)則;智能信息推送;利用情緒反應(yīng)。并非旨在避免或克服反應(yīng)遲鈍的行為;而是利用偏見、情感和社會背景。自由主義(家長式)方法;在改變其他工具失敗的情況下可能成功;節(jié)省執(zhí)法成本。設(shè)計成本高;操縱風(fēng)險;缺乏透明度;低強制,但仍限制自主權(quán);尚未評估有效性。

事實上,在我國法治語境中,促進型立法、適應(yīng)性行政與能動性司法都蘊含著助推的理念,其催化的法律多元主義理念事實上改變了過去硬性家長主義嚴(yán)格區(qū)分合法與非法行為的邏輯,在制裁性法律后果(即法律責(zé)任)之外引入積極性法律后果與消極性法律后果,在更為廣闊的法外空間中實現(xiàn)對民眾行為的法律引導(dǎo),在讓民眾獲得身心健康與生活幸福的基礎(chǔ)上,實現(xiàn)國家與社會的穩(wěn)定和諧與繁榮富強,這也構(gòu)成了國家公權(quán)力助推的制度目標(biāo)。

(三)制度原理:選擇架構(gòu)的傳導(dǎo)

不同的選擇架構(gòu)會塑造出不同的社會規(guī)范,隨著時間的推移,這些持續(xù)存在的社會規(guī)范逐漸沉淀為不同的社會系統(tǒng)結(jié)構(gòu),這些不同系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)之間又會產(chǎn)生錯綜復(fù)雜的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系,繼而形成不同類型社會規(guī)范凝合而成的規(guī)范復(fù)合體,最終持續(xù)性塑造民眾的行為、體驗與觀念。選擇架構(gòu)、社會規(guī)范、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)耦合及規(guī)范復(fù)合體具有制度慣性,其形成并鞏固之后便讓民眾逐漸產(chǎn)生行為慣性、體驗慣性與觀念慣性。

助推便是嘗試通過評估社會規(guī)范、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)耦合及規(guī)范復(fù)合體所形成的行為慣性、體驗慣性(短期)與觀念慣性(長期)的實存情況之后,通過直接干預(yù)社會微觀層面的選擇架構(gòu)來間接影響民眾的(現(xiàn)實化)行為。倘若助推行為被國家通過法律予以制度化,則可以通過法律表達的引導(dǎo)作用,解決集體行動層面的社會問題(36)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.17-40.。例如,通過立法禁止在公共場所吸煙。但用法律進行價值引導(dǎo)存在一定風(fēng)險,法律可以嘗試通過傳達價值判斷從而改變社會規(guī)范。如果將社會規(guī)范對個人行為產(chǎn)生的影響視為征稅(反向引導(dǎo))或補貼(正向引導(dǎo)),法律可能會試圖將某種社會輿論影響從補貼(正向引導(dǎo))轉(zhuǎn)變?yōu)檎鞫?反向引導(dǎo)),特別是針對以金錢為動機的社會規(guī)范予以助推。但現(xiàn)實中,個人仍舊會通過交罰款的方式在公共場所吸煙,并非嚴(yán)格遵循此種法律規(guī)定,反而貶損了法律的權(quán)威性。

國家助推涉及到對民眾的控制權(quán)的問題,國家作為局外人或顧問對民眾施加影響的時候,涉及到其是否獲得民眾委托、是否是合格代理人,以及是否能夠做出理性選擇的問題。民眾往往愿意為自身收益方面的控制權(quán)付出精力和時間,而不愿意授權(quán)給國家或者其他專業(yè)的第三方,由此產(chǎn)生了控制權(quán)溢價的問題。所謂控制權(quán)溢價是指,通常民眾都會更傾向于認為自己是最了解自身情況的決策者,因此往往不容易授權(quán)給國家。事實上,民眾所面臨的認知稅會強化決策成本,而且往往并不降低犯錯成本,這也會固化民眾的現(xiàn)狀偏差,促使民眾親自做出決策,而非尋找可靠的代理人(例如國家或其他專業(yè)的第三方),繼而往往遭受不利,這也為國家助推提供了必要性。為了避免控制權(quán)的不良影響,國家需要關(guān)注實施助推的緣由與時機,在關(guān)涉民眾切身利益的場合,在民眾行為偏差尚未定型時助推民眾(37)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸緒嫻,孫梁,李井奎譯.成都:四川人民出版社,2022.第9章:助推與控制權(quán).。

由此,助推的思路大致可以分為兩個方向:第一,正向利用前述慣性影響民眾行為。國家公權(quán)力機關(guān)(立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān))可以通過調(diào)整選擇架構(gòu),借助社會極聯(lián)效應(yīng),正向促使民眾做出更符合其自身福利的選擇,這些調(diào)整包括物質(zhì)(或制度)激勵、精神鼓勵與話語推薦。第二,反向克服前述慣性影響民眾行為。國家公權(quán)力機關(guān)(立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān))可以通過調(diào)整選擇架構(gòu),克服群體極化特別是迭代極化博弈,反向避免民眾做出不符合其自身福利的選擇,這些調(diào)整包括話語提示、精神警示與物質(zhì)(或制度)阻止。但不論采取何種方向與何種調(diào)整方式,國家必須尊重民眾的最終決定權(quán)。

按照國家公權(quán)力機關(guān)的不同,其所依托的制度原理也有所不同。立法機關(guān)由于其決策程序繁瑣、決策成本高昂、決策事項重大、決策時間遲延、決策資源有限(立法議程、政黨政治限制),因此其并不適合針對普通短期事項予以助推,而是更側(cè)重于對固國利邦的重大長期事項(例如保護自然環(huán)境、珍惜公共資源等事項)予以助推。司法機關(guān)則基于不告不理的原則,其更適合承擔(dān)針對助推行為的事后合法性審查工作,在相關(guān)助推行為不合法以及顯著不合理的情況下,在法秩序的框架內(nèi),對相關(guān)助推行為予以合法性控制。在受理訴訟的場合中,不同層級的司法機關(guān)可以有限發(fā)揮其能動司法的功能,針對氣候訴訟、環(huán)境訴訟等公益訴訟發(fā)揮其助推作用。在出臺司法解釋與相關(guān)司法政策、指導(dǎo)性案例的語境下,亦可以有限發(fā)揮其司法助推功能。但受制于嚴(yán)格的司法程序與特定案件情節(jié)的約束,司法機關(guān)(特別是下級司法機關(guān))所能發(fā)揮的助推作用十分有限,并且出于民主原則考慮,司法機關(guān)不宜過多做出助推決策。行政機關(guān)則由于其決策程序簡明、決策成本較低、決策事項寬泛、決策時間即時、決策資源充裕,因此在憲法主導(dǎo)的法秩序框架內(nèi)獲得立法授權(quán)的情況下,其適合針對普通短期事項予以助推,也是三大國家公權(quán)力機關(guān)中的“助推”主力軍。

(四)制度手段:五大類助推手段

由于民眾生活在特定的時空所塑造的社會中,其行為習(xí)慣、體驗習(xí)慣與觀念習(xí)慣均會受到時間序列的深刻塑造,形成相應(yīng)的行為慣性、體驗慣性(短期)與觀念慣性(長期)。體驗慣性側(cè)重于短期事件對民眾的影響,例如某航空公司飛機航行失事之后,短期內(nèi)民眾會傾向于拒絕避免乘坐該航空公司的飛機。長期的觀念慣性側(cè)重于社會歷史文化對民眾的影響,例如中國農(nóng)村地區(qū)強調(diào)厚葬土葬保全已經(jīng)去世的親友的身體,而非通過火葬將去世的親友化成骨灰。短期的行為慣性則側(cè)重于同時期社會規(guī)范對民眾的影響,例如環(huán)保社會強調(diào)用清潔能源部分替代化石能源,會對民眾產(chǎn)生一定影響。

行為慣性、體驗慣性(短期)與觀念慣性(長期)三者高度交織,彼此之間會強化或者削弱對方對民眾選擇的影響。民眾決策通常會權(quán)衡利弊,評估不同選擇所帶來的結(jié)果的不確定性、風(fēng)險與概率。任何決策都會有利弊之分,或許在長期有利、短期有弊;對某(些)個人或群體有利,對某(些)個人或群體有弊,對某些方面有利,對某些方面有弊,局部評估有利,但全局評估有弊,單獨評估有利,聯(lián)合評估有弊,再加上利弊的實現(xiàn)具有諸多不確定性,在實現(xiàn)的過程之中存在風(fēng)險,按照慣常經(jīng)驗評估出的實現(xiàn)概率(比如應(yīng)用貝葉斯定理的測算)也未必準(zhǔn)確,作為決策者的民眾主觀上在不同時期對利弊與風(fēng)險的敏感程度也不相同,這也為利弊評估與測算帶來了諸多不確定性。在理論上,國家與民眾決策具備高度復(fù)雜性,并不能通過主張預(yù)防性原則或適應(yīng)性原則這類忽視未來的模糊原則來指導(dǎo)決策,而是必須堅持實事求是,針對特定情形做出具體判斷。

在現(xiàn)實中,民眾的絕大多數(shù)決策都未必需要經(jīng)過理論中的復(fù)雜評估與測算,在絕大多數(shù)時候乃是基于啟發(fā)式影響下的直覺系統(tǒng)所為。這也意味著,在現(xiàn)實生活中民眾決策可以被歸為兩大類,即基于直覺和感性的決策和基于理性的決策。從數(shù)量上看,基于直覺和感性的決策占據(jù)多數(shù),基于理性的決策占據(jù)少數(shù)。但這并不意味著兩者中任何一者比另一者更為重要。兩種類型的決策都對塑造民眾生活起到了至關(guān)重要的作用。兩種類型決策的劃分也并非是涇渭分明的,特別是當(dāng)不同社會領(lǐng)域的邏輯被混用在相關(guān)決策中時,兩者之間的界限便會變得更加模糊(38)See Cass R. Sunstein,How Change Happens,MIT Press, 2019,pp.59-66.。例如在戀愛行為中,倘若是純粹的戀愛關(guān)系,雙方更為側(cè)重對方自身特質(zhì)(身材、外貌、性格、氣質(zhì)、談吐、思想、三觀、智商、情商等)是否符合自己的偏好。但在現(xiàn)實生活中,戀愛關(guān)系往往參雜著對異性身旁周遭資源(家境、財力、工作、前途、事業(yè)等)的理性評估。當(dāng)然,身材、外貌、性格、氣質(zhì)、談吐、思想、三觀、智商、情商也高度仰仗生存發(fā)展環(huán)境與父輩資源傳承的塑造,以及自身家境、財力、工作、前途、事業(yè)的維持,這也間接使得兩種不同類型的決策呈現(xiàn)出高度交融的狀態(tài)。

為此,必須盡可能避免依據(jù)片面的決策類型劃分來設(shè)計助推手段,而是需要綜合時間維度、社會維度與時間維度這三個維度為決策帶來的復(fù)雜性,設(shè)計相應(yīng)的助推手段。這些助推手段可以被歸納為五大類:信息提示、誘因引導(dǎo)、結(jié)構(gòu)簡化、默認選項與寬容失誤(39)桑斯坦歸納出了10類重要的助推:1．默認規(guī)則(如自動加入教育、健康、儲蓄等方面的計劃)2．簡化(部分是為了促進現(xiàn)有計劃的實施)3．社會規(guī)范的使用(強調(diào)大多數(shù)人的所作所為,如“大多數(shù)人打算參與投票”“大多數(shù)人按時交稅”或“90%的酒店客人減少了毛巾的使用”)最有效的一種助推就是告訴人們大多數(shù)人在做什么。誠然,有時大多數(shù)人或許多人會做出不良行為。此時,強調(diào)大多數(shù)人認為人們應(yīng)該如何行事而非實際上如何行事是有益的。4．增加易用性和便利性(如讓低成本的選擇或健康食品顯而易見)5．披露(如披露與能源使用相關(guān)的經(jīng)濟成本或環(huán)境成本,某些信用卡的全部成本,大數(shù)據(jù))。在某些情況下,披露可以用來檢查私營或公共機構(gòu)的粗心、疏忽、無能、不法行為和貪污情況。6．警示、圖示或其他方式(如香煙警告)。如果涉及嚴(yán)重風(fēng)險,最好的助推可能是私下的或公開的警示。關(guān)鍵在于,注意力是一種稀缺資源,而警示正是利用了這一事實。警示的優(yōu)點之一在于它可以阻止人類本性中不切實際的樂觀傾向,并即刻增加人們關(guān)注長遠的可能性。7．激發(fā)執(zhí)行意圖(“你是否打算讓孩子接種疫苗?”)。8．預(yù)先承諾策略(人們?yōu)槟撤N行為做出承諾)。值得注意的是,及時地為未來某個確切時刻的某種具體行為做出承諾能更好地激勵行動并減輕拖延癥。9．提醒(如通過電子郵件或短信提醒逾期賬單、即將到期的債務(wù)或約會)。人類沒有行動的方式可能是懶惰、拖延、抵觸,以及忘記,提醒的時機會非常重要。10．告知人們過去所做選擇的本質(zhì)與后果(美國的智能披露)。私營和公共機構(gòu)往往擁有關(guān)于人們過去所做選擇的大量信息,如人們在醫(yī)療保健上的支出記錄或電費賬單。問題在于,個人通常缺少這些信息。如果人們能獲取這些信息,他們的行為就可能會發(fā)生改變,能讓市場更好地運行并節(jié)省大量資金。參見[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸緒嫻,孫梁,李井奎譯.成都:四川人民出版社,2022.第4章:助推.但筆者認為,這些助推之間存在概念交叉,從而可以在學(xué)理上被歸納為五大類。。具體而言,五種類型的助推具備不同的作用機制。

第一,信息提示類助推。該類助推通過評估民眾的行為慣性、體驗慣性與觀念慣性,借助道德啟發(fā)式(例如公布競選對手的嫖娼信息啟發(fā)民眾選票流向)、情感啟發(fā)式(例如突出受害者為女性的特定身份)、直覺啟發(fā)式(例如為陪審團提供符合其直覺的證據(jù))、易得性啟發(fā)式(例如在政府大樓入口擺放來訪登記的步驟程序圖)等手段提供相應(yīng)決策信息,啟發(fā)民眾聯(lián)想到與不同待決選項相關(guān)的信息,激活民眾的特定決策偏好,最終影響民眾的選擇。

第二,誘因引導(dǎo)類助推。該類助推通過評估民眾的行為慣性、體驗慣性與觀念慣性,借助精神鼓勵和物質(zhì)激勵來設(shè)置誘因,引導(dǎo)民眾行為向國家希望的方向發(fā)展。精神鼓勵是指通過為特定行為設(shè)置道德表彰、模范表揚、行為贊揚等方式,去影響民眾從事前述特定行為,例如鼓勵和表揚拾金不昧、幫助老人等等。物質(zhì)激勵是指通過為特定行為設(shè)置獎金、物品等方式,去激勵民眾從事前述特定行為,例如打疫苗送餅干、面粉等,但此種物質(zhì)激勵不能投入針對特定事項而言過于顯著的物質(zhì)成本(例如民眾接種疫苗就送高額獎金),否則便存在違反“低成本”標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑,同時涉嫌誘導(dǎo)民眾行為。

第三,簡化結(jié)構(gòu)類助推。該類助推通過評估民眾的行為慣性、體驗慣性與觀念慣性,通過簡化從事特定行為的制度門檻,去降低民眾從事特定行為的難度,提升從事特定行為的意愿,繼而間接引導(dǎo)民眾從事前述特定行為。例如疫情期間簡化繁瑣的登記手續(xù),幫助民眾降低接種疫苗所需要耗費的時間成本和精力,提升民眾接種疫苗的意愿,間接引導(dǎo)民眾積極相應(yīng)國家號召接種疫苗。

第四,默認選項類助推。該類助推通過評估民眾的行為慣性、體驗慣性與觀念慣性,針對民眾就特定事項惰于決策或改變決策現(xiàn)狀的情況,通過將特定的決策選項(例如在病人去世之后的器官捐贈協(xié)議中,將“捐贈”設(shè)置為默認選項)設(shè)置為可被民眾后續(xù)拒絕的默認選項,為民眾做出可廢止的決策安排。此種類型的助推對民眾決策自由的侵入程度最高,容易導(dǎo)致民眾惰于修改選項形成事實上國家代替民眾決策的制度外觀。因此,國家公權(quán)力機關(guān)在設(shè)置默認選項時必須充分說明理由,盡到合理提示義務(wù),并且為民眾退出默認選項提供便利,以確保民眾決策的自由空間不被默認選項恣意克減。

第五,寬容失誤類助推。該類助推是通過評估民眾的行為慣性、體驗慣性與觀念慣性,在民眾知識與信息匱乏容易決策偏差的情形中,為民眾提供重新糾正其偏差的便利。例如,我國行政訴訟案件受理制度由立案審查制變?yōu)榱傅怯浿?消除了起訴條件高階化對缺乏專業(yè)知識的民眾立案的阻礙,有助于克服行政訴訟中行政機關(guān)干預(yù)下立案難的問題。再比如,行政機關(guān)辦理民眾行政許可時,在民眾申請材料不全的情況下,應(yīng)當(dāng)一次性告知民眾應(yīng)當(dāng)補齊的材料,并且為民眾補齊材料提供必要的協(xié)助,寬容民眾在申請過程中的失誤行為。

但值得關(guān)注的是,在規(guī)范多元主義的視角下,助推存在明顯的優(yōu)勢與缺陷,為此需要明確適合助推的應(yīng)用場景,明確其能力與限度。助推的優(yōu)勢在于,其通過柔性的規(guī)制手段,可以達到傳統(tǒng)硬性法律規(guī)制所無法觸及的廣泛的法外空間,并且獲得較高的民眾接受度與實效性。助推的劣勢在于,其更多時候仍舊只能作為國家治理的輔助性手段,其并不能夠取代傳統(tǒng)硬性法律規(guī)制對法內(nèi)空間的規(guī)制,以及對國家秩序的強制力維持。因此,助推的應(yīng)用場景必須重點放置于適合柔性規(guī)制的法外空間,這也是其能力之所在,而非適合硬性規(guī)制的法內(nèi)空間,這也是其限度之所及。除此之外,盡管助推的應(yīng)用場景在法外空間,但其仍舊可能影響到民眾在法律上之權(quán)利和利益,因此需要探討助推的操作邊界,強化對助推的法治約束。

三、操作邊界:對助推的法治約束

助推的作用場域是法外空間,涉及廣泛的民眾生活場景,具備不當(dāng)限縮民眾選擇空間之可能。助推背后基于自由家長主義較為模糊,“自由”與“家長”兩種相反特性的動態(tài)平衡容易被其制度手段所打破。因此,助推存在異化的風(fēng)險,需要對助推予以法治約束。具體而言,助推需尊重保障基本權(quán)利、助推需維護法安定性、助推需符合比例原則、行政助推需依法行政。

(一)助推需保障基本權(quán)利

公民的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保障?；緳?quán)利依其作用可分為兩大類,即要求國家不得侵害之防御權(quán)與要求國家給付之給付權(quán)。就防御權(quán)而言,當(dāng)國家侵害人民自由時,人民可依據(jù)國家保護義務(wù)要求國家不得侵害其自由權(quán)。就給付權(quán)而言,在國家應(yīng)當(dāng)通過給付為人民的生存與發(fā)展積極創(chuàng)設(shè)良好的制度環(huán)境,創(chuàng)設(shè)出良好的憲法客觀價值秩序,在明確規(guī)定人民給付權(quán)和國家給付義務(wù)的場合,民眾可以要求國家保障其權(quán)利(40)桑斯坦強調(diào)助推必須尊重個體尊嚴(yán)與權(quán)利,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.131-132.。比如彼得·G·基希施拉格(Peter G. Kirchschlaeger)指出,從基本權(quán)利的角度來看,合法的助推必須能夠保障個人基本權(quán)利的實現(xiàn)。因為保護個人免受他律或集體濫用權(quán)力的侵害是基本權(quán)利的核心內(nèi)容?；緳?quán)利保護所有無權(quán)者和弱者免受強者的侵害,個人基本權(quán)利獨立于任何集體,其需要與國家和非國家行為者的某些不正當(dāng)?shù)奶厥饫嫦嗫範(fàn)?。從人?quán)的角度來看,助推有必要尊重個人的自主權(quán),以便與基本權(quán)利的核心概念保持一致。尊重個人自主權(quán)的必要性是保護基本權(quán)利的道德理由,因為自主權(quán)需要知道個體決策者的自由受到某人或某事的限制的理由,除此之外,此種限制的目的和手段都必須是合法的(41)See Peter G. Kirchschlaeger,To What Extent Should the State Protect Human Beings from Themselves? An Analysis from a Human Rights Perspective,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.59-67.。

國家助推必須保障民眾的基本權(quán)利,任何具體的國家助推手段都不得構(gòu)成對當(dāng)事人或者第三人的基本權(quán)利的侵犯,否則該助推手段涉嫌違反憲法。國家助推必須基于尊重和保障基本權(quán)利的邏輯展開,基本權(quán)利也構(gòu)成了國家助推的邊界。國家助推既是為了更好地尊重和保障基本權(quán)利,也不得侵犯民眾的基本權(quán)利。民眾的選擇自由乃是言論自由、出版自由、結(jié)社自由、集會自由、游行自由、示威自由、選舉自由(政治)、經(jīng)營自由(經(jīng)濟)、信仰自由(宗教)、科學(xué)研究自由(科學(xué))、藝術(shù)自由(藝術(shù))等基本權(quán)利的最大公約數(shù),其構(gòu)成了民眾行使其基本權(quán)利的基本前提。

因此,即使助推是規(guī)制譜系中最為柔和的一環(huán),其仍舊會影響到民眾的選擇自由。由于助推往往具有隱蔽性,其對民眾行為慣性、體驗慣性(短期)與觀念慣性(長期)的利用,更不容易被民眾所察覺。因此,為了避免操縱民眾的嫌疑,助推必須增強其透明度,即使助推被察覺,由于其弱強制性讓其并非是用高高在上的姿態(tài)對民眾的選擇頤指氣使,而是用平等溫和的姿態(tài)為民眾的選擇提供參考性建議,通過與民眾溝通幫助民眾做出更符合民眾自身福利的決策,因此民眾往往更加傾向于去接受助推(42)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.17-40.。

但這并不排除助推仍舊具備“口蜜腹劍”的異化可能,為實現(xiàn)社會公共利益,通過助推民眾行為給民眾創(chuàng)設(shè)與增添不合理的過重負擔(dān),例如嘗試用不合理的精神鼓勵、物質(zhì)(或制度)激勵、精神警示、物質(zhì)(或制度)負擔(dān)等方式提升或者降低生育率,將人作為給國家生育的工具。在生育、接種疫苗等高度涉及到人身利益的場合,需要更加尊重民眾的選擇自由,把握精神鼓勵、物質(zhì)(或制度)激勵、精神警示、物質(zhì)(或制度)負擔(dān)等方式的合理限度,將“曉之以情,動之以理”的精神貫穿始終。

(二)助推需維護法安定性

在法治國家中,“法安定性原則”要求法律規(guī)范必須保持穩(wěn)定性,使得人們能對自身行為發(fā)生何種法律效果具備穩(wěn)定的規(guī)范性預(yù)期。法安定性具備兩項基本要求,即“法明確性原則”以及“信賴保護原則”。前者要求法律規(guī)范的構(gòu)成要件與法律后果應(yīng)當(dāng)明確,這是民眾對其行為后果具備規(guī)范性預(yù)期的基礎(chǔ)。后者則要求法律必須保護民眾對法秩序之信賴,該原則的適用條件是法律變動導(dǎo)致民眾的福利遭受減損。倘若法律變動導(dǎo)致民眾福利增進,則不適用于該原則。在法治約束下展開的助推,同樣不得違反法的安定性原則,并且特別需要注重保護民眾的信賴?yán)妗?/p>

國家助推的作用場域是法外空間,并不意味著國家助推是法外行為,反而恰恰是基于法內(nèi)行為去助推法外空間。其原因在于,國家助推行為屬于廣義的國家行為,在法治國家的語境下,其必須接受法安定性的約束,不能動輒打破此種安定性。國家助推必須具備明確性并獲得信賴保護。國家權(quán)力應(yīng)依據(jù)不同的作用加以區(qū)分,并在法律規(guī)定下,不同的國家權(quán)力應(yīng)交由不同的國家機關(guān)行使,為此便可發(fā)掘出立法助推、行政助推與司法助推三種類型。立法助推需要盡可能明確構(gòu)成要件與法律后果(例如商鞅變法中的“徙木賞金立信”),讓選擇立法助推所引導(dǎo)的特定行為的民眾能夠提前預(yù)見其行為后果(43)桑斯坦強調(diào)助推必須保障民眾利益,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.132.。司法助推需要借助指導(dǎo)性案例制度,以個案為支點撬動對類案的影響,使得指導(dǎo)性案例在維護法安定性的同時,能夠發(fā)揮其指導(dǎo)司法裁判,并弘揚社會主義核心價值觀的功能。行政助推由于其方式靈活多變,應(yīng)對領(lǐng)域錯綜復(fù)雜,其做出往往具有即時性和變通性(例如地方政府領(lǐng)導(dǎo)換屆臨時修改其招商引資的計劃),容易損害法的明確性與信賴保護,必須接受立法約束與司法監(jiān)督。

(三)助推需符合比例原則

在法治國家中,包括國家助推行為在內(nèi)的任何國家行為對于民眾的干預(yù)都應(yīng)當(dāng)符合比例原則。比如馬克·史懷哲(Mark Schweizer)對此提供了頗具操作性的比例原則視角,他發(fā)現(xiàn),德國聯(lián)邦憲法法院對助推合法性的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)便是比例原則(the principle of proportionality,即Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz)。在抽象的理論層面,因為助推旨在改變?nèi)祟愋袨榈姆菑娭菩愿深A(yù),因此通常不會侵害德國公民的基本權(quán)利,包括德國《基本法》第2條規(guī)定的所指對象非常廣泛的“個人發(fā)展權(quán)”。但在助推的具體實施層面,則往往會干涉公共決策者以外的公民的基本權(quán)利,從而引發(fā)憲法審查。由于原則上家長式動機并不被接受為證明干涉基本權(quán)利的正當(dāng)理由,因此僅旨在保護個體決策者免受自我傷害的助推可能無法通過比例原則的測試(the proportionality test)(44)See Mark Schweizer,Nudging and the Principle of Proportionality Obliged to Nudge?,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.93-115.。

依據(jù)通說,比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則這三個子原則。其中,適當(dāng)性原則是國家所采取之手段應(yīng)當(dāng)有達成目的之可能(45)桑斯坦特別強調(diào)助推的目的必須合法,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.131.;必要性原則是指,對于能達成同一目的之?dāng)?shù)個手段中,國家應(yīng)采取傷害最小的手段;狹義比例原則是指,手段所帶來的損害不能多于達成目的所帶來的利益(46)梅揚.比例原則的適用范圍與限度[J].法學(xué)研究,2020,(2):57-70.。比例原則不僅僅是合法性約束,同時也是避免助推無效的控制器。比例原則要求助推必須精準(zhǔn)評估既有默認規(guī)則的利弊、民眾的先驗偏好以及相關(guān)機構(gòu)的“反—助推”動機,以確保助推的有效性,倘若助推所維持的認知性預(yù)期失效,則國家需要從失敗中學(xué)習(xí),甚至采取更為強硬的措施,即“反—反助推”,甚至是行政命令或禁令,來幫助民眾獲得更好的生活(47)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸緒嫻,孫梁,李井奎譯.成都:四川人民出版社,2022.第7章:無效的助推.。就國家助推行為而言,其仍應(yīng)當(dāng)滿足適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則。立法助推需要經(jīng)過充分調(diào)研、科學(xué)研判、民主討論、遵循程序,以論證其符合適當(dāng)性、必要性與狹義比例原則。司法助推(例如指導(dǎo)性案例制度)則需要堅守依法裁判,在對下級法院裁判類似案件予以指導(dǎo)的前提下,適當(dāng)、必要地借助大眾傳媒,運用高效益比的方式對民眾行為予以引導(dǎo)。行政助推則需要行政機關(guān)實現(xiàn)完成適當(dāng)性、必要性與效益性評估,在發(fā)生爭議的情況下則由司法機關(guān)先判斷特定行政行為究竟是否是助推,以避免其他強制性行政行為披上助推的柔性規(guī)制面紗,再運用比例原則對行政助推予以研判,但只有在不合法、明顯不合理與對當(dāng)事人造成不合理負擔(dān)甚至損害的情況下,司法機關(guān)才能對其予以否定,以保護民眾的權(quán)利與利益,否則便應(yīng)該盡可能尊重行政機關(guān)的自主判斷權(quán),以符合比例原則。

(四)行政助推需依法行政

依法行政原則包括兩大面向,即消極的依法行政和積極的依法行政。消極的依法行政要求行政機關(guān)的行政助推不得與法律相抵觸,否則不得實施此種行政助推,以遵循法律優(yōu)位原則。積極的依法行為要求行政機關(guān)的行政助推必須有法律依據(jù)或者獲得法律授權(quán),否則不得實施此種行政助推,以遵循法律保留原則。國家助推必須滿足依法行政原則。從公權(quán)力組織劃分上看,國家助推包括立法助推、行政助推與司法助推。如前所述,只有行政決策更符合助推靈活及時的特質(zhì),故而行政助推也成為助推的“主力軍”。

具體而言,行政助推(administrative nudging)是指行政機構(gòu)通過設(shè)計和調(diào)整選擇環(huán)境,以及利用行為經(jīng)濟學(xué)原理和心理學(xué)機制,影響公民的行為決策。它涉及政府機構(gòu)采取一系列非強制性的手段和政策,通過微小的改變來引導(dǎo)和影響公民的選擇和行為,以實現(xiàn)特定的目標(biāo)或政策目的。在行政助推中,政府機構(gòu)可以使用各種手段和工具來塑造人們的選擇環(huán)境,以影響他們的行為。它旨在引導(dǎo)公民朝著特定的方向做出選擇,而不是通過法律規(guī)定強制執(zhí)行(48)常見的行政助推措施包括:第一,提供信息和透明度。政府可以通過提供相關(guān)信息和數(shù)據(jù),增加公民對特定問題的認知和理解。透明度可以促使人們更好地評估和比較選項,從而做出更明智的決策。第二,簡化選擇。政府可以簡化公民面臨的選擇,以減少決策的復(fù)雜性和認知負擔(dān)。例如,提供明確的指南、簡化的表格和流程,使人們更容易理解和參與。第三,默認選項設(shè)置。政府可以將特定選項設(shè)置為默認選擇,以利用人們的慣性和默認偏好。默認選擇通常是與個人最有利的選擇相一致的選項,但公民仍然保有自由選擇的權(quán)利。第四,提供激勵措施。政府可以通過提供獎勵、補貼或其他激勵措施,鼓勵人們采取特定的行為。例如,提供稅收減免以促進可持續(xù)能源的采用。第五,使用社會影響力。政府可以利用社會影響力和社會規(guī)范來改變?nèi)藗兊男袨?。例?通過展示他人的行為或社會期望,激發(fā)人們采取特定的行動。。

行政助推(administrative nudging)通常被視為一種行政手段,而不是行政法律行為。行政行為的典型類型包括行政處罰、行政強制、行政許可、行政立法、行政合同、行政確認、行政獎勵等,行政助推并不能直接等同于前述任何一種典型類型,而是具備兩種現(xiàn)實樣態(tài),其既可能構(gòu)成前述行政行為的一環(huán),也可能單獨成為新的行政行為。在既有的行政行為中,與行政助推最為接近的是行政指導(dǎo)。但從理論上看,行政助推(administrative nudging)和行政指導(dǎo)(administrative guidance)在政府行政管理中是兩個不同的概念,并非大同小異,前者來自英美法律規(guī)制理論譜系,后者來自德國行政法教義學(xué)體系。

行政助推是利用助推理論的原則和方法,通過微小的改變和非強制性的手段,來引導(dǎo)和影響公民的選擇和行為,以實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)。它強調(diào)在保護個人自由和選擇權(quán)利的前提下,通過改變選擇環(huán)境和激發(fā)人們的認知和行為偏好,推動社會福祉和公共利益。行政指導(dǎo)是指政府機構(gòu)對公民、企業(yè)或其他組織提供的具體指導(dǎo)和建議,以引導(dǎo)他們在特定領(lǐng)域的行為和決策。從定義上看,兩者不同之處在于,行政指導(dǎo)通常是基于法律法規(guī)或政策要求的解釋和解讀,旨在幫助受指導(dǎo)對象理解和遵守相關(guān)規(guī)定,促進規(guī)范的執(zhí)行和合規(guī)性。而行政助推的目標(biāo)則更為廣泛,不局限于此。

除此之外,兩者仍有如下區(qū)別:第一,目的和手段存在區(qū)別。行政助推旨在通過微小的改變和選擇環(huán)境的設(shè)計,影響人們的行為和決策,以實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)。而行政指導(dǎo)旨在為特定對象提供具體的指導(dǎo)和建議,以幫助他們理解和遵守法規(guī)要求。第二,約束性與正式性存在區(qū)別。行政助推強調(diào)保護個人的自主權(quán)和自由選擇,采用非強制性的手段,并不約束民眾的選擇自由,其約束性弱于行政指導(dǎo),其正式性也弱于行政指導(dǎo)。而行政指導(dǎo)則視情況可能對特定主體具有一定的約束性,與此同時,根據(jù)法律法規(guī)要求,提供具體的指導(dǎo)和規(guī)范,受到一定程度的法律約束(例如避免行政指導(dǎo)不作為、不誠信、錯誤等),其正式性強于行政助推。第三,范圍和適用性存在區(qū)別。行政助推可以應(yīng)用于多個領(lǐng)域和政策目標(biāo),包括經(jīng)濟、環(huán)境、健康等。而行政指導(dǎo)通常是針對特定的領(lǐng)域和受指導(dǎo)對象的需求,提供具體的解釋和建議。因此,在關(guān)注兩者相似之處的同時,并不適宜將兩者等同視之,在理論上存在獨立探討國家助推法外空間的必要性。

但值得注意的是,行政助推和行政指導(dǎo)并不是互斥的概念,政府在實踐中可以同時運用它們來實現(xiàn)不同的目標(biāo)。行政助推可以作為行政指導(dǎo)的手段之一,用于引導(dǎo)和影響受指導(dǎo)對象的選擇和行為。行政助推與行政指導(dǎo)的實施都需要遵守法律的限制和約束,避免兩者轉(zhuǎn)化為其他類型的行政行為,更要避免兩者異化為違法行為。行政機構(gòu)在助推與指導(dǎo)過程中必須遵守相關(guān)法律的規(guī)定,尊重公民的權(quán)利和自由,并避免濫用權(quán)力或侵犯個體權(quán)益。行政助推和行政指導(dǎo)的合法性和合規(guī)性都應(yīng)受到法律的監(jiān)督和約束,確保其在法律框架內(nèi)進行,并符合行政法的基本原則和程序。盡管兩者存在不同,但與行政指導(dǎo)一樣,行政助推的實施同樣需要遵守法律的限制和約束。行政助推必須同樣滿足主體合法、內(nèi)容合法、程序合法、職權(quán)合法和形式合法的要求,并據(jù)此來判斷行政助推是否在法律上生效。除此之外,行政助推也需要遵守道德和倫理原則,確保措施的設(shè)計和實施不侵犯公民的自主權(quán)和隱私權(quán)(49)例如,針對行政助推的合法性判斷,桑斯坦強調(diào)助推必須具備透明度。See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.134.。

結(jié)語:展望中國的助推方案

歐美西方國家的助推更加強調(diào)“善推”,因此其發(fā)展出了極為豐富的助推工具箱,并且絕大多數(shù)都是非法律的助推手段。由于其對“良助”視角的忽視,其并未能夠發(fā)展出基于法律的助推手段,在合法性上存在重大疑問,特別是其對民眾認知與理性的評價,頗有“柔性訓(xùn)政,以促新民”的嫌疑,繼而悄然偏離了以人為本,以及人的尊嚴(yán)、尊重與保障人權(quán)的基本憲法理念。在新自由主義和共和主義達成某種奇妙聯(lián)盟的去規(guī)制化浪潮下,歐美國家不但沒有收縮其國家的治理范圍,反而依托法律多元主義視角下的助推擴張了國家治理的邊界,這兩者之間無異存在著別扭的制度吊詭。在數(shù)字社會中,借助互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等新興技術(shù)手段,助推將獲得數(shù)字助推的新形式,其制度手段獲得更大豐富,力量與缺陷也將被進一步放大(50)數(shù)字助推(Digital nudge)的概念最早出現(xiàn)于2017年,是指通過運用行為經(jīng)濟學(xué)的方法在用戶界面設(shè)計決策信息和行動選項來為民眾選擇提供選擇架構(gòu),以非強制的方式影響用戶在數(shù)字環(huán)境中的選擇,是“助推”的“數(shù)字對應(yīng)物”。See Cristina Mele,Tiziana Russo Spena, Valtteri Kaartemo, Maria Luisa Marzullo,Smart Nudging:How Cognitive Technologies enable Choice Architectures for Value Co-creation,https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0148296320305786.最后訪問日期為2023年6月17日。。我國的國家治理強調(diào)良法善治,其天然具有“良助”的制度基因,從而在實踐中獨立發(fā)展出了促進型立法、適應(yīng)性行政與指導(dǎo)性案例等中國特色社會主義方案,并且借助數(shù)字政府的數(shù)字化組織載體,開拓出了自動化行政和智慧司法等新興治理形式(51)關(guān)于我國自動化行政的狀況,相關(guān)代表性文獻有,張濤.自動化行政對行政程序的挑戰(zhàn)及其制度因應(yīng)[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2022,(5):60-69;施立棟:自動化行政中的人工干預(yù)機制:以公安領(lǐng)域為例[J].中國社會科學(xué)院大學(xué)學(xué)報,2022,(6);83-99;周文清.過程論視野下自動化行政行為的司法審查——以道路交通非現(xiàn)場執(zhí)法時空情境分析為視角[J].行政法學(xué)研究,2022,(1):105-118。關(guān)于我國智慧司法的狀況,相關(guān)代表性文獻有,謝登科,周鴻飛.智慧司法下法院電子卷宗的歸檔模式與實踐檢視[J].浙江檔案,2022,(12):43-46;張凌寒.智慧司法中技術(shù)依賴的隱憂及應(yīng)對[J].法制與社會發(fā)展,2022,(4):180-200;魏斌.智慧司法的法理反思與應(yīng)對[J].政治與法律,2021,(8):111-125.,在可預(yù)見的范圍內(nèi),我國具備開展數(shù)字助推實踐的巨大潛力。目前我國助推的“善推”能力仍舊相對薄弱,可以借鑒歐美西方國家的助推運作框架予以完善,但需要著重強化對助推(特別是行政助推)的法治約束,避免助推異化之風(fēng)險。