李 穎，肖 瑜

（上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201199）

洗錢犯罪與腐敗行為往往相伴而生，加強反洗錢工作力度，對于遏制貪污賄賂犯罪、追繳犯罪所得、甄別腐敗證據(jù)具有重要意義，但當(dāng)前我國司法實務(wù)中對于在貪污賄賂犯罪中如何認(rèn)定洗錢行為人的主觀明知和客觀行為存在較多爭議，特別是2021年3月刑法修正案（十一）（以下簡稱《刑修（十一）》）將“自洗錢”行為也納入洗錢罪范疇，給司法實踐帶來一些適用難點。通過對近三年的貪污賄賂類洗錢案件開展實證分析，為《刑修（十一）》修訂后的貪污賄賂類洗錢犯罪的主客觀要件認(rèn)定依據(jù)提供論證思路，以更好提升洗錢犯罪打擊力度，提高治理腐敗效能。

一、打擊貪污賄賂類洗錢犯罪的現(xiàn)實意義

（一）更好履行國際公約和國內(nèi)立法的必然要求

我國《刑法》中洗錢罪的設(shè)立及修訂與國際反洗錢立法及打擊活動有緊密的聯(lián)系，2003年12月我國簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約明確規(guī)定了洗錢罪上游犯罪包括了貪污、賄賂等腐敗犯罪。2004年，我國承諾履行全球反洗錢和恐怖融資最具權(quán)威性的政府間國際組織——“金融行動特別工作組”（簡稱FATF）關(guān)于反洗錢的建議（要求各國所規(guī)定洗錢罪上游犯罪必須包括貪污、賄賂等20類嚴(yán)重犯罪），并于2005年成為FATF的觀察員。據(jù)此，2006年《刑法修正案（六）》對第《刑法》第191條洗錢罪進行修改，將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增加為洗錢罪的上游犯罪。FATF在2018年對中國的第四輪互評報告中對核心項目“洗錢犯罪化”要求提出了部分整改意見。作為FATF的成員國和負(fù)責(zé)任的大國，我國為了履行評估后的后續(xù)整改義務(wù)，必須從立法和司法層面加大對洗錢罪的對標(biāo)打擊。①參見歐陽為民：《“聯(lián)合國《反腐敗公約》”對反洗錢工作的重要意義》，載《中國金融》2005年第24期。

（二）更好推進反腐敗斗爭和掃黑除惡工作的必然要求

腐敗與洗錢犯罪關(guān)系密切，腐敗行為尤其是犯罪數(shù)額巨大的腐敗往往伴隨著洗錢犯罪。打擊洗錢犯罪、追查并沒收犯罪所得，是懲治和預(yù)防腐敗體系的重要部分。在掃黑除惡常態(tài)化工作中，更需要把掃黑除惡與反腐敗斗爭和基層“拍蠅”結(jié)合起來，鏟除黑惡勢力背后通過貪污賄賂洗錢犯罪的特定利益鏈條產(chǎn)生的“保護傘”“關(guān)系網(wǎng)”的庇護。2022年5月實施的《反有組織犯罪法》也明確規(guī)定，②參見《中華人民共和國反有組織犯罪法（草案）》說明。監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)與有組織犯罪相關(guān)的洗錢以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法查處。因此，需要從維護國家經(jīng)濟金融安全、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、參與全球治理的高度，深刻認(rèn)識加強反洗錢工作、依法嚴(yán)懲洗錢犯罪的重大意義，依法從嚴(yán)懲治貪污賄賂類洗錢犯罪。

（三）更好推進貪污賄賂線索查證和追繳違法所得的必然要求

貪污賄賂犯罪屬于我國《刑法》第191條規(guī)定的七類上游犯罪之一，而洗錢犯罪是上游犯罪的延續(xù)，經(jīng)過洗錢，貪污賄賂款及其產(chǎn)生的真正來源和違法性質(zhì)便被隱藏起來，犯罪線索和證據(jù)被消滅，犯罪分子得以公開將犯罪收益進行投資、揮霍、享受，并刺激犯罪分子更加積極實施犯罪，再將犯罪收益洗白，形成惡性循環(huán)。因此，加大洗錢犯罪打擊力度，能夠?qū)ι钊氩樽C隱藏的貪污腐敗犯罪線索、積極追繳黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪所得及其收益、斬斷黑灰利益鏈條、維護經(jīng)濟金融安全發(fā)揮重要作用。

（四）更好履行檢察機關(guān)法定職責(zé)的必然要求

檢察機關(guān)作為國家公訴機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)，對于打擊洗錢犯罪負(fù)有重要職責(zé)，是反洗錢的重要力量。從國際上看，F(xiàn)ATF的互評報告也將我國反洗錢的司法效果作為評估打分的核心項目“洗錢犯罪化”的重要內(nèi)容；從國內(nèi)來看，最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟诽岢?，要加大懲治洗錢犯罪的力度，切實轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪，上游犯罪共犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得、非法經(jīng)營地下錢莊等行為同時構(gòu)成洗錢罪的，擇一重罪依法從嚴(yán)追訴。2022年中國人民銀行、公安部、國家監(jiān)察委、最高人民檢察院等11個部門開展反洗錢三年行動計劃，要求依法打擊各類洗錢犯罪尤其是刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪。因此，依法從嚴(yán)打擊貪污賄賂洗錢犯罪是檢察機關(guān)的重要法律職責(zé)，也是使命擔(dān)當(dāng)。

二、貪污賄賂類洗錢犯罪特點及司法困境

（一）貪污賄賂洗錢犯罪特點

根據(jù)最高人民檢察院工作報告，2020年、2021年全國起訴洗錢犯罪案件分別為707人、1262人。中國裁判文書網(wǎng)檢索案由為洗錢罪的判決共檢索出415份，①數(shù)據(jù)均源于中國裁判文書網(wǎng)，網(wǎng)址https://wenshu.court.gov.cn，檢索關(guān)鍵詞為“洗錢罪”“刑事一審判決書”，期限自2013年1月1日至2021年12月31日，檢索時間為2022年4月24日。時間跨度自2013年至2021年，125件系公訴機關(guān)起訴貪污賄賂洗錢犯罪，其中5件案件法院不認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪。其余120份判決中，上游犯罪系受賄罪的有85份，系貪污罪的有27份，其他判決均載明系貪污賄賂款，未明確是受賄款還是貪污款。這與司法實踐中，受賄案件數(shù)量多于貪污案件數(shù)量的現(xiàn)象是一致的。

1.犯罪手法多樣性。比照《刑法》第191條以及洗錢犯罪的司法解釋所列舉的洗錢行為，貪污賄賂洗錢犯罪手法以提供賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬贓款為多數(shù)，上述判決中有90件案件涉及的犯罪手法系提供賬戶，其中單純提供賬戶的11件，但通過將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券和以買賣、投資方式轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)換贓款等方式也多有出現(xiàn)，其中7件系保管現(xiàn)金、2件系轉(zhuǎn)移黃金、20件涉及購房、7件涉及購車、7件涉及放貸及還款、4件涉及理財投資炒股、20件涉及虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、工程、合同、4件涉及將貪污受賄的水泥、提酒卡、金條、香煙等財物轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金。

2.洗錢行為發(fā)生階段不受上游犯罪發(fā)生時間限制。在上述手法中，大多數(shù)系上游貪污賄賂犯罪完成后，被告人再實施洗錢行為將贓款予以轉(zhuǎn)移、掩飾隱瞞，但也存在洗錢行為與貪污賄賂犯罪同時進行的情況。如陳某某洗錢案[（2017）粵0891刑初249號]、黃某某洗錢案[（2018）粵1881刑初29號]兩件案件中，先由兩名被告人提供個人信息及銀行賬戶，后由上游犯罪主體利用個人信息及賬戶，虛報征地補償及青苗補償資料，接收騙取的補償款?？梢娝痉▽嵺`并不簡單將洗錢行為與上游貪污賄賂行為的關(guān)系理解為時間上的先后關(guān)系，即洗錢行為的發(fā)生必須在上游犯罪完成之后，而是認(rèn)為兩者是因果關(guān)系，洗錢行為與貪污賄賂款被掩飾、隱瞞的后果有直接因果關(guān)系。

3.洗錢行為人與上游犯罪人多數(shù)具有密切關(guān)系。上述判決中有56件明確被告人系密切關(guān)系人，其中6名系上游犯罪主體的司機、2名系管理對象、2名系下屬，1名系同學(xué)、2名系朋友、21名系直系親屬，其余均為旁系親屬或姻親、遠(yuǎn)房親戚。其中在上述涉及以購房、登記在被告人名下的方式轉(zhuǎn)化贓款的20件案件中，有15件案件判決書明確被告人是親屬，包括夫妻、兄弟姐妹、妹夫、妻弟等。

（二）貪污賄賂洗錢犯罪司法困境

1.同步打擊理念未能及時更新。司法實踐中,“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的思維模式和辦案習(xí)慣長期存在，相較于洗錢案件，辦案人員往往更重視貪污賄賂犯罪的辦理，而對貪污賄賂犯罪的洗錢線索缺少進一步挖掘的意愿。此外，貪污賄賂類洗錢的行為多是僅提供賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬，贓款往往通過腐敗官員的親友過賬后轉(zhuǎn)移至其實際控制的銀行賬戶，但大量親友參與的洗錢行為往往不予追究：一方面由于大部分親友未獲得收益，對其追究刑事責(zé)任，可能會造成罪刑責(zé)不平衡；另一方面在職務(wù)犯罪偵查實踐中一旦對未獲益親友的洗錢行為展開調(diào)查，可能會招致被調(diào)查人員的不配合，造成案件偵辦進展困難，從而進一步阻遏對職務(wù)犯罪后續(xù)洗錢行為及錢款去向的追查力度。

2.對洗錢轉(zhuǎn)移后的財產(chǎn)溯源動力不足。在貪污賄賂類洗錢案件中，贓款常常會與行為人或第三人的合法財產(chǎn)混同，而要對贓款進行處置，需要對涉案資產(chǎn)進行析產(chǎn)，將違法所得與合法財產(chǎn)進行分割，并對犯罪所得部分進行查處。在上述15件親屬通過購房并登記在其名下轉(zhuǎn)化贓款的判決書中，僅有1份判決書作出沒收房產(chǎn)的判決（楊某妨害信用卡管理、洗錢案[（2020）黑2702刑初13號]）、另有3份判決書僅表述被告人上繳了贓款，1份判決書表述贓款在上游犯罪案中處理，其余案件均無對贓款贓物進行處置的判決內(nèi)容。

3.公安機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)偵辦權(quán)限交織可能造成“真空地帶”。一般來說，洗錢犯罪并不屬于監(jiān)察機關(guān)的管轄范圍，應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)偵查，但監(jiān)察機關(guān)在辦理貪污賄賂案件時，也有對資金去向調(diào)查的職權(quán)，且在《刑修（十一）》將自洗錢入罪后，自洗錢行為人即貪污賄賂犯罪本犯，導(dǎo)致公安機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)在貪污賄賂洗錢犯罪的偵辦權(quán)限上出現(xiàn)部分職權(quán)交叉，若在偵查期限內(nèi)未能建立及時順暢的溝通銜接機制，一定程度上可能導(dǎo)致洗錢犯罪線索挖掘和移送查處的“真空地帶”出現(xiàn)。

三、貪污賄賂類洗錢犯罪的司法適用分析

（一）對錢款來源“明知”判定的必要性分析

此次《刑修（十一）》刪除了《刑法》第191條洗錢罪中“明知是”的文字表述，有學(xué)者認(rèn)為，新修改后的洗錢罪刪除“明知”是降低了洗錢犯罪的入罪門檻，根據(jù)罪刑法定原則，無論是自洗錢還是他洗錢都不需要“明知”要件，洗錢罪只需要有“掩飾隱瞞犯罪所得”的主觀故意即可。①參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。對此筆者認(rèn)為，對“明知”一詞的刪除，只是由于“自洗錢”這一行為模式入罪后，“自洗錢”行為人作為上游犯罪行為本犯，其對錢款來源的主觀明知已“不證自明”，從而導(dǎo)致這一刑法分則個罪描述上的調(diào)整，但不能因此推定對于《刑修（十一）》前后的他洗錢犯罪的主觀認(rèn)定也不再需要證明對錢款來源的“明知”，具體分析如下：

1.對錢款來源的“明知”的判定符合主客觀相統(tǒng)一要求。洗錢罪的社會危害性本質(zhì)體現(xiàn)在贓款流入市場后對國家金融管理秩序和經(jīng)濟安全帶來的不良影響，該罪的犯罪對象是上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，該錢款及收益的“非正當(dāng)性”決定了下游洗錢行為人在實施轉(zhuǎn)賬、投資等資金轉(zhuǎn)換行為的“違法性”，若行為人在實施行為時無法認(rèn)識到該錢款本身的“非正當(dāng)性”，即對該錢款來源不明知，則其實施為他人提供資金賬戶、投資等客觀中性行為被評價為犯罪行為不符合社會公眾的一般認(rèn)知，也有悖于主客觀一致原則。

2.對錢款來源“明知”的判定符合刑法總則要求。從刑法體系角度來看，“明知”這一涉及“主觀故意”的判定要素從刑法總則貫穿至分則，總則中對于故意犯罪的相關(guān)規(guī)定依然指導(dǎo)著分則的每一個罪名，若他洗錢犯罪人對于錢款來源缺乏明知，則其實施洗錢犯罪的主觀故意也缺乏相應(yīng)的認(rèn)識因素。

3.對錢款來源“明知”的認(rèn)定與國際立法要求一致。從國際立法來看，對錢款來源明知的認(rèn)定也符合聯(lián)合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》等關(guān)于洗錢罪的規(guī)定，而上述規(guī)定并沒有因為擴大打擊洗錢罪而取消對洗錢行為人主觀明知違法性的判定。①參加李方：《刪除“明知”：洗錢罪主觀要件該如何把握》，載《檢察日報》2022年4月18日。因此刑修（十一）刪除“明知”目的在于將“自洗錢”行為納入刑法規(guī)制的視野，從某種意義上看是“自洗錢”在主觀方面對“他洗錢”主觀方面的擴張，而對于“他洗錢”來說，依然需要證明行為人明知其“掩飾、隱瞞的犯罪所得及其收益”系來源于上游的七類犯罪。

（二）“明知”要件在貪污賄賂洗錢犯罪中的司法適用

1.“明知”包括“當(dāng)然明知”與“可知應(yīng)知”。在“自洗錢”行為入罪前，司法實踐中洗錢犯罪人往往會將主觀“不明知”錢款來源作為其抗辯理由，給洗錢犯罪的打擊和懲處帶來一定障礙。如在前文分析的5件被判無罪貪污賄賂洗錢案中，超過50%系因認(rèn)定行為人主觀上對錢款來源“明知”的證據(jù)不足而認(rèn)定不構(gòu)成洗錢罪。筆者認(rèn)為，我國刑法對于犯罪嫌疑人是否明知采取了結(jié)合客觀要素的刑事推定認(rèn)定，對于明知的認(rèn)定不僅包括簡單的“當(dāng)然明知”，還應(yīng)包括“可知應(yīng)知”。對此2009年最高法《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條對“明知”作出詳細(xì)的規(guī)定，認(rèn)為除非有證據(jù)證明確實不知道,只要對于涉及沒有正當(dāng)理由通過非法途徑轉(zhuǎn)移、以明顯低于市場價收購等7種異常情形可以推定被告人“當(dāng)然明知”和“可知應(yīng)知”。兩高一部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定中也明確，主觀上認(rèn)識到是刑法第191條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，包括知道和應(yīng)當(dāng)知道。應(yīng)綜合行為人身份背景、職業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力及其所接觸、接收的信息，與上游犯罪人的具體關(guān)系和交往了解情況、接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)種類、數(shù)額，轉(zhuǎn)移方式，交易行為、資金賬戶的異常情況等主、客觀因素進行綜合分析判斷。

2.“明知”認(rèn)定的推定要素。結(jié)合上述兩個規(guī)定，由于貪污賄賂犯罪行為人的特殊職業(yè)屬性以及公職人員財產(chǎn)狀況的相對固定性，司法實務(wù)中可以將貪污賄賂洗錢犯罪在主觀認(rèn)定上的“明知”簡化為兩個推定要素：一是身份要素，即行為人對上游犯罪人的國家工作人員身份是否存在明知；二是收入異常要素，即行為人從錢款金額、錢款形式、交易手段等方式是否能判定該錢款與國家工作人員的正常收入狀態(tài)存在明顯異常。從上文120余份刑事判決書來看，46%以上貪污賄賂洗錢案件，洗錢行為人與上游犯罪人均存在親屬、情侶、多年好友、上下級等密切關(guān)系，54%以上的案件行為人與洗錢行為人存在密切的業(yè)務(wù)經(jīng)濟往來，故貪污賄賂洗錢上下游犯罪人的密切關(guān)系可有效解決身份要素的認(rèn)定，而結(jié)合在案涉及錢物價格（如明顯大額現(xiàn)金、貴重金屬）和獲取異常手段（如明顯異常的多次倒手轉(zhuǎn)賬、不符合市場規(guī)律的交易價格）等情況，則可以綜合解決收入異常要素的認(rèn)定，兩個要素兼具情況下可判定洗錢行為人對錢款來源系貪污賄賂款項的“明知”。以筆者參與辦理的葛某受賄、洗錢案（滬閔檢三部刑訴[2021]Z11）為例，作為國家機關(guān)工作人員的葛某，非法收受與其關(guān)系密切的同部門上司談某某給予的現(xiàn)金600萬元，后利用姨媽和母親賬戶多次倒手轉(zhuǎn)賬，再用于自己購房和支付房屋裝修款。雖然葛某堅持辯稱談某某告知交付的600萬元系借款，但依據(jù)身份要素、收入異常兩個要素來判定，一方面葛某作為談某某單位同事和密切關(guān)系人，對談的國家機關(guān)工作人員特殊身份具有明知、對于談某某的正常收入情況和財產(chǎn)狀況也應(yīng)存在明知，另一方面案件涉及的600萬元現(xiàn)金，也明顯超出了正常國家工作人員應(yīng)有的財產(chǎn)狀況和收入水平。葛某在收受上述巨額現(xiàn)金后沒有存入自己賬戶而是利用姨媽和母親賬戶多次倒手轉(zhuǎn)賬的異常行為，亦屬于沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)。因此，綜合行為人對身份要素、收入異常要素的認(rèn)知情況，足以認(rèn)定該洗錢人員對財產(chǎn)來源性質(zhì)系貪污賄賂上游犯罪所得具有“明知”。

（三）“掩飾隱瞞錢款來源”的主觀目的認(rèn)定

有觀點認(rèn)為，《刑修（十一）》生效前，洗錢罪條文中對于行為人的犯罪動機并未作出明確要求，僅規(guī)定行為人主觀明知錢款系上游犯罪所得，客觀上實施了相應(yīng)的洗錢行為即可，因此行為人是否具有掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的目的不影響洗錢犯罪的構(gòu)成；也有觀點認(rèn)為，《刑法》第191條洗錢罪的社會危害性即在于使“黑錢”披上“合法”外衣隱瞞其性質(zhì)和來源，若行為人雖然客觀上實施了提供賬戶等行為，但并沒有對犯罪所得的非法來源進行有效掩飾隱瞞，該行為就不符合洗錢犯罪的立法目的，不應(yīng)認(rèn)定為洗錢犯罪。對此筆者認(rèn)為，2020年《意見》第四條明確規(guī)定，刑法第191條的洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪中，以掩飾、隱瞞犯罪所得是該罪明確的犯罪構(gòu)成要件，故洗錢犯罪的認(rèn)定，也必然需要認(rèn)定行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的目的。但該目的的認(rèn)定，并不僅僅是一種簡單的主觀判定，目前我國司法實踐中對主觀要素采取了司法推定的證明方法，一般表現(xiàn)為通過頒布有關(guān)司法解釋規(guī)范證明要求，故通過《意見》第六條對該“目的”明確了合法推定論證路徑，即除非有證據(jù)證明不是為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，主觀上符合對錢款來源的“明知”要求、客觀實施洗錢行為的，即可以認(rèn)定其具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的目的。因此在洗錢案件中，只要足以證明犯罪嫌疑人主觀上對錢款來源有明知程度、客觀上實施了足以隱瞞相關(guān)錢款來源的洗錢行為，且無其他矛盾證據(jù)，即可依法推定其具有掩飾、隱瞞的目的。

（四）貪污賄賂洗錢犯罪客觀行為認(rèn)定

1.洗錢客觀行為認(rèn)定應(yīng)同時滿足“價值轉(zhuǎn)化”和“切斷來源”兩個要素?！缎绦蓿ㄊ唬穼τ谙村X犯罪的客觀行為調(diào)整不大，依然將洗錢行為分為五種類型，包括提供資金賬戶、將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券、通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金、跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以及其他方式（僅由于新增加“自洗錢”入罪而刪掉了“協(xié)助”等字眼，使得該客觀行為不僅僅局限于第三人實施，將資金改為資產(chǎn)，將洗錢行為對象從錢款擴展至財物），①參見郭軍：《毒品“自洗錢”主客觀要件研究》，載《中國檢察官》2021年第16期。而2009年《解釋》中對“其他方式”兜底條款進行了補充，列舉了將非法收入通過投資、買賣、虛構(gòu)交易、經(jīng)營等六種方式轉(zhuǎn)化為合法資金進入流通領(lǐng)域的具體方法。通過前文對125份貪污賄賂犯罪洗錢行為裁判文書分析可知，提供賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬、轉(zhuǎn)移保管贓款等傳統(tǒng)洗錢手段在當(dāng)前貪污賄賂洗錢案件中占比較高，但將贓款轉(zhuǎn)化為股票、期貨等金融票證類，轉(zhuǎn)移通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債券債務(wù)等虛假交易掩飾贓款來源類，以及購買房產(chǎn)、車輛、黃金等轉(zhuǎn)化等價物類新手段和新模式也開始日益增多。實踐中，對于某行為是否屬于洗錢罪的客觀行為，應(yīng)從洗錢罪立法原意出發(fā)，由于洗錢犯罪的危害性體現(xiàn)在通過對贓款贓物的一系列轉(zhuǎn)化運作，切斷犯罪所得及其產(chǎn)生的收益與先前犯罪行為之間的聯(lián)系，使犯罪所得及其產(chǎn)生的收益難以追查并影響正常經(jīng)濟金融秩序，故其客觀行為必須達到“轉(zhuǎn)化”后對犯罪所得錢款財物來源起到一定的“切斷”作用才能予以認(rèn)定，如對于贓款贓物的直接自用或消費行為，因缺乏對該贓款贓物轉(zhuǎn)化運作后的“切斷”環(huán)節(jié)，一般不予認(rèn)定為洗錢行為。

2.贓款購房類等價物轉(zhuǎn)化行為的認(rèn)定分析。司法實踐中對于行為人使用贓款購房行為是否可以直接套用最高法《解釋》中所列舉的“典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式”存在一定爭議，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對自用型房產(chǎn)和投資型房產(chǎn)進行區(qū)分，若行為人是購房自用而不存在投資意圖，其不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀目的，不應(yīng)認(rèn)定為洗錢犯罪。對此筆者認(rèn)為，近年來國內(nèi)房地產(chǎn)市場的日益繁榮和價格的不斷上漲，購買房產(chǎn)已經(jīng)具有明顯的投資及保值增值的理財目的，許多職務(wù)犯罪分子將“購買房產(chǎn)”作為掩飾、隱瞞其違法犯罪所得的重要手段，同時由于房產(chǎn)交易涉及金額巨大，用于購房的犯罪所得與正常合法收入混同付款，給案件調(diào)查及非法所得追繳工作帶來極大困難。因此在當(dāng)前反腐敗背景下，由于房產(chǎn)本身自帶的投資價值和保值增值屬性，使其與一般贓款消費行為產(chǎn)生本質(zhì)區(qū)別，故不論是自洗錢還是他洗錢，一旦行為人明知購房錢款來源系貪污賄賂所得，不應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分其買房行為的具體用途，其使用貪污賄賂款項的購房行為本身成為一種對“黑錢”的等價轉(zhuǎn)化，直接導(dǎo)致貪污賄賂錢款直接進入房地產(chǎn)流通市場并轉(zhuǎn)化成了具有一定保值增值價值的合法等價物，從而阻斷了購房錢款來源的可追溯性，同時滿足了洗錢客觀行為“價值轉(zhuǎn)化”和“來源切斷”兩個認(rèn)定要素。同理，購買黃金等具有明顯保值增值功能的貴重物品與購買房產(chǎn)一樣，雖然并未被刑法第191條洗錢犯罪條款所明確列舉，但從其行為性質(zhì)和社會危害角度來看，與2009年《解釋》提供資金賬號、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移等手法在掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的目的和以轉(zhuǎn)化等價物方式“切斷”錢款來源作用上是一致的，均應(yīng)認(rèn)定為洗錢犯罪行為。此外，在部分購房型洗錢案件中，還出現(xiàn)了購房后繼續(xù)使用贓款現(xiàn)金直接支付裝修費用行為，①參見前文葛某受賄、洗錢案（滬閔檢三部刑訴[2021]Z11）。雖然該直接支付行為未通過資金賬戶進行轉(zhuǎn)賬結(jié)算，但由于裝修與房產(chǎn)具有很強的附屬關(guān)系和價值綁定關(guān)系，與一般的自用消費行為存在本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《財政部、稅務(wù)總局關(guān)于房產(chǎn)稅和車船運用稅多個業(yè)務(wù)問題的解釋與規(guī)定》，凡以房屋為載體，不可隨意移動的附屬設(shè)備和配套設(shè)施都應(yīng)計入房產(chǎn)原值，計征房產(chǎn)稅，裝修作為房屋中不可移動的附屬設(shè)備和配套設(shè)施，屬于房產(chǎn)價值的一部分，故所支付的裝修款可視為對房產(chǎn)價值的附加提升，可視為一種整體投資，故使用贓款買房后又繼續(xù)支付裝修款應(yīng)一并認(rèn)定為洗錢犯罪。

3.“自洗錢”入罪后的客觀行為認(rèn)定?！白韵村X”行為入罪后，其客觀方面與“他洗錢”現(xiàn)有立法規(guī)定基本一致，主要包括貪污賄賂行為人自行實施的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等掩飾、隱瞞行為，以及教唆或者指使他人與其合謀通過資金轉(zhuǎn)賬、虛構(gòu)交易等方式掩飾、隱瞞貪污賄賂款的行為。但是對于貪污賄賂行為人直接將贓款贓物在自己名下藏匿，或者基于正常使用和日常消費目的對贓款贓物所進行的使用、消費、轉(zhuǎn)換行為，則不應(yīng)認(rèn)定為自洗錢行為。一方面，從社會大眾認(rèn)知角度來看，犯罪分子獲取贓款贓物的過程，必然包含了后續(xù)使用目的，正常情況下要求其不進行使用有悖一般常識，也與傳統(tǒng)贓物處理中的“事后行為不可罰”原則存在明顯矛盾；另一方面自用消費行為不具有洗錢犯罪本身應(yīng)當(dāng)評價的社會危害性，沒有對贓款贓物來源起到應(yīng)有的“切斷”作用，沒有產(chǎn)生貪污賄賂款進一步合法化和增值擴張損害市場的危險，不滿足前文洗錢客觀行為需價值轉(zhuǎn)化后“切斷”來源的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但如果貪污賄賂行為人通過物物交換（如房產(chǎn)置換）、買賣、交易等途徑將贓款贓物轉(zhuǎn)換為具有通常意義上的保值功能的資產(chǎn)的（如古董、黃金、土 地、房產(chǎn)等），即使不排除有自身使用價值的可能，但基于社會的通常認(rèn)識，上述贓款贓物在轉(zhuǎn)換為“合法化”形態(tài)的過程中實現(xiàn)了保值增值效果，同時增加了追贓現(xiàn)實難度，也應(yīng)認(rèn)定屬于洗錢行為。①參見郭軍：《毒品“自洗錢”主客觀要件研究》，載《中國檢察官》2021年第16期。

（五）“自洗錢”入罪后與上游犯罪的關(guān)系

《刑修（十一）》對《刑法》第191條修訂后，貪污賄賂犯罪人實施犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的，不再作為后續(xù)處理贓款贓物的行為被上游犯罪吸收，而是單獨構(gòu)成洗錢罪，也就是所謂的“自洗錢”行為。從犯罪學(xué)原理和國際反腐敗反洗錢實踐看，為了支配、享用貪污受賄款項，以及為了逃避打擊和切斷自己與上游犯罪的聯(lián)系，貪污賄賂行為人必然會實施洗錢活動，既可以是通過第三方進行“他洗錢”，也可以是本人親自去實施“自洗錢”，故“自洗錢”的入罪加大了對從洗錢犯罪中獲益最大的上游犯罪本犯的處罰力度，體現(xiàn)了對于洗錢犯罪打擊與國際反洗錢組織相關(guān)規(guī)定積極對接，是我國反洗錢刑事法律規(guī)制中的重大進步。但由于“自洗錢”的單獨入罪與我國刑法部分傳統(tǒng)原理存在一定沖突，也需要我們進一步理清認(rèn)定依據(jù)，更好推動后續(xù)司法適用。

1.“自洗錢”的入罪并不違背“事后不可罰”原理。作為下游犯罪的洗錢罪，在表現(xiàn)形式上屬于上游犯罪的事后行為。而在罪數(shù)理論中，對事后行為的可罰性，取決于該行為是否侵犯了新的法益，或者加重了對同一法益的侵害。如果后行為沒有侵犯新的法益，也沒有加重或擴大原法益侵害，就應(yīng)作為不可罰的事后行為處理。②參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。但正如前文所述，洗錢犯罪單獨處罰的本質(zhì)原因，就在于行為人通過實施資產(chǎn)轉(zhuǎn)化的洗錢行為，對贓款贓物來源性進行了“切斷”，在前一犯罪所得及收益的黑錢和洗后財產(chǎn)之間搭起一座屏障。這一轉(zhuǎn)化后的“切斷”效果導(dǎo)致了大量黑錢涌入金融市場，帶來資金的混亂和監(jiān)管困難，已經(jīng)超出了原上游犯罪的法益侵害范疇，產(chǎn)生了新的法益侵害性，故對該行為以新罪評價，不應(yīng)認(rèn)定為違背“事后不可罰”原理。

2.“自洗錢”犯罪與上游犯罪行為應(yīng)予以并罰。在貪污賄賂“他洗錢”犯罪中，洗錢人作為第三人，主觀上以明知對方是貪污受賄人或為他們洗錢為前提，在具體實施洗錢行為時，必須獲得對方犯罪分子的配合，故行為人與貪污受賄人在洗錢活動上必然有共同的故意、共同的行為，但在“自洗錢”入罪前，只對參與協(xié)助洗錢的第三人以洗錢罪追究刑事責(zé)任，對“自收自洗”的貪污賄賂人不以洗錢罪追究刑事責(zé)任。在“自洗錢”入罪后，對于行為人同時實施“自洗錢”行為與貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)如何處理存在一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，由于在上游犯罪行為與洗錢犯罪行為之間存在原因行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系，故認(rèn)為應(yīng)將其認(rèn)定為“牽連犯”，應(yīng)當(dāng)適用對牽連犯采取的“從一重罪處斷”的原則；①參見趙金成：《洗錢犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版。有學(xué)者認(rèn)為，“自洗錢”行為從主觀罪過、行為方式、侵害法益等方面來看本身可以作為一個獨立的定罪情節(jié)進行評價，無須依附于或者必須與上游犯罪行為相結(jié)合，即能發(fā)揮其定罪價值。②參見龍在飛：《自洗錢行為獨立定罪問題省察》，載《人民檢察》2015年8期。對此筆者認(rèn)為，貪污賄賂人客觀實施的對贓款贓物的“洗白”行為本質(zhì)上已經(jīng)產(chǎn)生新的社會危害性，其與上游犯罪侵害的法益之間不具有包容關(guān)系，故無法再繼續(xù)認(rèn)定為上游犯罪的自然延伸，若按照“從一重處”原則進行處罰，則無法對其行為的不法內(nèi)涵予以充分評價。此外，采用“從一重處”的單罪認(rèn)定，無法從根本上改變當(dāng)前“重上游、輕洗錢犯罪”的司法困境，不利于預(yù)防和遏制上游犯罪與洗錢犯罪行為的發(fā)生。因此，在符合法定構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)將“自洗錢”視為刑法意義上一個新的“犯罪行為”，從罪數(shù)理論來看應(yīng)對其予以獨立評價，對于同時實施貪污賄賂犯罪和洗錢犯罪行為人分別認(rèn)定為貪污賄賂罪與洗錢罪，并進行數(shù)罪并罰。

四、貪污賄賂類洗錢犯罪銜接機制完善路徑

針對當(dāng)前貪污賄賂洗錢案件存在的同步偵辦意識不強、打擊理念未及時更新、財產(chǎn)溯源動力不足、案件偵辦權(quán)限交織及線索移送和成案轉(zhuǎn)化不暢等司法困境，需要進一步提高政治站位和打擊理念，從維護國家經(jīng)濟金融安全、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、參與全球治理的高度，深刻認(rèn)識加強反洗錢工作、依法嚴(yán)懲洗錢犯罪的重大意義，建立完善貪污賄賂和洗錢案件“一案雙查”“同步審查”工作理念，細(xì)化完善貪污賄賂洗錢辦案各項配套銜接機制。

（一）建立專業(yè)化團隊專項聯(lián)絡(luò)機制

由于洗錢犯罪涉及財務(wù)、金融、網(wǎng)絡(luò)等專業(yè)領(lǐng)域，具有極高的隱蔽性、專業(yè)性、復(fù)雜性，應(yīng)在公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)設(shè)立專業(yè)化辦案團隊及專項聯(lián)絡(luò)人進行定點對接，加強溝通協(xié)調(diào)協(xié)作，并不定期召開聯(lián)絡(luò)人會議，及時就職務(wù)犯罪案件中涉及洗錢犯罪的管轄、證據(jù)及法律適用等相關(guān)問題進行溝通，交流通報洗錢犯罪案件辦理情況，確保洗錢犯罪線索及時發(fā)現(xiàn)、及時處理，同時積極推進追贓挽損追繳違法所得，進一步提升辦案質(zhì)效。

（二）完善監(jiān)檢銜接和線索移送機制

根據(jù)國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于加強和完善監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接機制的意見（試行）》規(guī)定，進一步細(xì)化相關(guān)辦案權(quán)限和線索移交流程并形成相關(guān)會簽文件，對于在辦理職務(wù)犯罪案件過程中發(fā)現(xiàn)的洗錢犯罪線索，應(yīng)同步加強三方溝通銜接，對于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)涉嫌洗錢犯罪的，應(yīng)及時與公安機關(guān)溝通相關(guān)情況，并將洗錢犯罪的線索和材料移送處理；對于檢察環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的涉嫌職務(wù)犯罪洗錢案件線索，應(yīng)在與監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)及時溝通后，將犯罪線索及時移送，若發(fā)現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)移送的職務(wù)犯罪嫌疑人同時構(gòu)成洗錢犯罪且犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，符合起訴條件的，經(jīng)征求監(jiān)察機關(guān)意見后可以一并提起公訴。

（三）完善與人民銀行等金融機構(gòu)的溝通合作機制

依托聯(lián)席會議、數(shù)據(jù)共享等合作模式，強化和銀行、證券、保險等金融業(yè)監(jiān)管部門以及特定非金融行業(yè)主管部門的溝通合作，通過案件線索發(fā)現(xiàn)移送、信息共享、行業(yè)治理等方面開展全面協(xié)作，①參見高連城：《職務(wù)犯罪中的洗錢問題及對策建議》，載《甘肅社會科學(xué)》2020年第2期。完善義務(wù)機構(gòu)履行客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、大額和可疑交易報告等義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，形成事前、事中、事后監(jiān)管鏈條，共同凝聚行政司法專業(yè)化工作合力。

（四）建立三方反洗錢調(diào)研和培訓(xùn)機制

針對洗錢犯罪案件的重要性、專業(yè)性和復(fù)雜性，在檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)和公安機關(guān)之間建立資源共享和聯(lián)合培訓(xùn)機制，推進反洗錢專業(yè)化人才隊伍建設(shè)，力求提高反洗錢意識，統(tǒng)一同步打擊的辦案理念，不斷提高執(zhí)法辦案能力。以案促學(xué)、以學(xué)促用，切實落實“一案雙查”，在審查貪污賄賂犯罪案件時同步調(diào)查貪污賄賂款項的去向和資金轉(zhuǎn)移過程，深入挖掘洗錢犯罪線索，提升對洗錢犯罪打擊能力。

（五）探索洗錢犯罪違法罰沒移送機制

對財產(chǎn)溯源難點形成“一案一臺賬”專項專人對接，落實對涉案資金的定向追蹤和財產(chǎn)執(zhí)行核查進程，全面查明贓款資金流向，準(zhǔn)確區(qū)分贓款與個人、家庭的合法財產(chǎn)，對贓款與合法財產(chǎn)混同的部分進行析產(chǎn)，根據(jù)贓款占比劃分權(quán)屬比例，積極適用扣押、凍結(jié)強制措施，嚴(yán)格移送涉案贓款贓物程序，探索建議法院適用追繳、罰沒財產(chǎn)判決。