冷思倫

（上海鐵路運(yùn)輸法院，上海 200237）

近年來國民收入與生活水平不斷提高，疊加我國老齡化、結(jié)婚與生育率下降等變化態(tài)勢，寵物經(jīng)濟(jì)迎來了消費(fèi)格局的深層次調(diào)整并逐漸成為經(jīng)濟(jì)增長的新亮點(diǎn)①參見http://finance.people.com.cn/n1/2023/0627/c1004-40022320.html，訪問日期2023年7月15日。。2022年我國寵物市場規(guī)模約3117億元，2019年至2023年五年間消費(fèi)復(fù)合增長率預(yù)計(jì)為33%，單只寵物的年均花費(fèi)也已高達(dá)5200元②參見https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22746944，訪問日期2023年7月15日。。高速增長與不斷細(xì)分的市場需求，促使寵物相關(guān)的獸藥生產(chǎn)與銷售逐漸剝離傳統(tǒng)獸藥的行業(yè)模式，其所蛻變出的行業(yè)形態(tài)乃至趨近于人藥市場。

一、寵物經(jīng)濟(jì)中獸藥刑事案件的新特點(diǎn)

傳統(tǒng)獸藥在產(chǎn)業(yè)上下游的企業(yè)端（簡稱“B端”）之間幾乎形成了較為封閉的產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈，即使存在零售端（簡稱“C端”）市場，也多限于個(gè)體農(nóng)戶購買，市場體量十分有限。傳統(tǒng)獸藥在C端市場的影響多是通過肉、蛋、奶等加工處理過的食品呈現(xiàn)的，故傳統(tǒng)獸藥的刑法規(guī)制路徑既包括生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪，還包括生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等。而寵物獸藥產(chǎn)品直接依托C端市場產(chǎn)生龐大的交易金額，B端企業(yè)扮演的更多是生產(chǎn)、進(jìn)口、代理等產(chǎn)業(yè)生態(tài)位角色，寵物獸藥產(chǎn)品不論在客戶畫像、使用場景、產(chǎn)品渠道上均與傳統(tǒng)獸藥存在明顯差異。

由于我國目前寵物醫(yī)療監(jiān)管不盡完善，藥物混用濫用、假冒偽劣、收費(fèi)不透明等亂像較為普遍③參見http://www.jingjiribao.cn/static/detail.jsp?id=464705，訪問日期2023年7月15日。。寵物相關(guān)獸藥犯罪與傳統(tǒng)獸藥犯罪主要存在如下四個(gè)方面特征的差異：一是獸藥偽劣的情形不同。偽劣傳統(tǒng)獸藥多表現(xiàn)為粗制濫造，缺少有效藥物成分，為降低經(jīng)營成本而導(dǎo)致耽誤生產(chǎn)；偽劣寵物獸藥通常既要保證一定的治療效果，又要降低經(jīng)營成本，故主要表現(xiàn)為擅自添加、成分濫用，甚至“人藥獸用”。二是寵物獸藥當(dāng)中更容易發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。寵物產(chǎn)品屬性更靠近消費(fèi)品，通常存在較強(qiáng)的品牌效應(yīng)，非品牌的獸藥很難打開寵物醫(yī)療市場。故涉刑的寵物獸藥在經(jīng)營過程中，往往需要假冒國內(nèi)外知名寵物產(chǎn)品的商標(biāo)、外觀專利，甚至不惜增加違法成本仿制藥物成分侵害產(chǎn)品專利。三是涉案金額差別明顯。傳統(tǒng)獸藥屬于生產(chǎn)用品，系生產(chǎn)所必須之基本資料，價(jià)格受嚴(yán)格監(jiān)管且長有惠農(nóng)等政策補(bǔ)貼，而寵物獸藥產(chǎn)品包含各種因素溢價(jià)，故單價(jià)一般遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)獸藥。四是寵物獸藥導(dǎo)致的損失結(jié)果更難查證。實(shí)踐中，查明傳統(tǒng)偽劣獸藥帶來的損失本就不易，而寵物獸藥作為C端消費(fèi)品，連傳統(tǒng)獸藥在B端的“集中采購、集中使用”這些損失查明的相對優(yōu)勢條件都不具備。且寵物獸藥經(jīng)營大量依托互聯(lián)網(wǎng)分散觸達(dá)市場，大多寵物飼養(yǎng)者相比B端經(jīng)營者又更不具備獸藥的鑒別與使用知識，即便寵物因藥致害、致死，也很難辨別其中的因果關(guān)系，問題獸藥甚至無法被及時(shí)發(fā)現(xiàn)。傳統(tǒng)獸藥案件的辦理經(jīng)驗(yàn)適用在寵物獸藥領(lǐng)域張力明顯。

二、獸藥刑事案件規(guī)制路徑選擇及其評價(jià)

（一）生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪

生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪符合一般寵物獸藥犯罪的外觀能夠契合大眾認(rèn)知，但在寵物獸藥語境下，構(gòu)成該罪通常存在對獸藥概念與損失結(jié)果界定上的爭議。該罪當(dāng)中的“獸藥”存在“狹義說”“廣義說”之分。狹義的獸藥認(rèn)為該條所指的獸藥應(yīng)當(dāng)與其并列的農(nóng)藥、化肥、種子一樣具備農(nóng)林牧漁等生產(chǎn)用途，如此才能保持條文理解的體系自洽與內(nèi)容關(guān)聯(lián)，邏輯類似于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)與放火、決水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)程度相當(dāng)。廣義的獸藥即為普遍意義上的動(dòng)物用藥，與其并列的是人藥與（植物）農(nóng)藥的概念。筆者認(rèn)為，“廣義說”的概念更具合理性。一者從文義分析，《刑法》第147條并未將 “獸藥”一詞加設(shè)表達(dá)使用場景的定、狀語，限定獸藥的語義范圍于法無據(jù)。二者從罪名形式來看，該罪為選擇罪名，單獨(dú)適用生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥的罪名并不會(huì)與本條其他商品形成文義關(guān)聯(lián)，自然也不會(huì)影響條文體系的自洽性。再者理解立法的歷史局限性與修改滯后性，采用解釋的方法賦予條文適用空間更為貼合司法實(shí)際。

結(jié)果要件認(rèn)定的爭議，主要包括對于偽劣獸藥給寵物帶來的損害能否解釋為生產(chǎn)損失，以及如果案件當(dāng)中的具體損失無法查明，那么偽劣寵物獸藥所導(dǎo)致的廣義或者間接經(jīng)濟(jì)損失能否歸為生產(chǎn)損失。立法機(jī)關(guān)指出，“使生產(chǎn)遭受較大損失”實(shí)踐中一般是指造成比較嚴(yán)重或者比較大范圍的糧食減產(chǎn)、較多的牲畜患病或死亡等①參見王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版，第273頁。。牲畜多指牛、羊、豬等家畜家禽②參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典（第7版）》，商務(wù)印書館2016年版，第1172頁。，由此可見通常的生產(chǎn)損失確與農(nóng)林牧漁的生產(chǎn)密切相關(guān)。但有一般則有例外，比如《畜牧法》第47條至第49條則規(guī)定了養(yǎng)蜂生產(chǎn)事項(xiàng)，但蜂卻不屬于常規(guī)意義上的牲畜。因此有觀點(diǎn)提出，《刑法》第147條的立法目的在于保護(hù)從事動(dòng)植物養(yǎng)殖業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益以及消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益①參見王冷：《生產(chǎn)、銷售假劣獸藥行為入罪研究》，載《中國檢察官》2020年第3期（下）。，認(rèn)為給寵物帶來的直接損害應(yīng)當(dāng)解釋為生產(chǎn)損失。筆者以為，合理界定生產(chǎn)損失，關(guān)鍵在于結(jié)合主、客觀兩個(gè)方面加以判斷。如果遭受損失的是B端，例如寵物養(yǎng)殖企業(yè)，其主、客觀上均系為了獲利/銷售而養(yǎng)殖/生產(chǎn)寵物，則涉案損失一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)損失。而當(dāng)寵物進(jìn)入C端到達(dá)飼養(yǎng)者后發(fā)生獸藥致害，則不論寵物種類，其主、客觀均系寵物消費(fèi)而非養(yǎng)殖/生產(chǎn)，則這類C端損失不能認(rèn)定為生產(chǎn)損失。如果主、客觀兼具寵物消費(fèi)與幫助生產(chǎn)，例如牧羊犬的飼養(yǎng)，這類飼養(yǎng)者多是養(yǎng)殖企業(yè)的經(jīng)營者，因涉案獸藥造成養(yǎng)殖動(dòng)物外加少量寵物損害的，可以一并歸為生產(chǎn)損失。

實(shí)務(wù)中另有觀點(diǎn)認(rèn)為，偽劣寵物獸藥所導(dǎo)致的廣義或者間接經(jīng)濟(jì)損失可以認(rèn)定為生產(chǎn)損失。例如偽劣獸藥給正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品所造成的市場份額擠占損失，以及偽劣獸藥導(dǎo)致的獸病潛在臨床危害損失等。這類廣義或者間接損失雖與生產(chǎn)貌似關(guān)聯(lián)，但均不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《刑法》第147條中的生產(chǎn)損失。首先是遵照文義，《刑法》第147條的的實(shí)害結(jié)果是使用“假獸藥”“失去使用效能的獸藥”“不合格的獸藥”導(dǎo)致的，當(dāng)中的因果關(guān)系只能是藥理或者病理作用而非不正當(dāng)競爭等其他緣由。其次，基于上述因果關(guān)系則該罪的生產(chǎn)損失的形式只能體現(xiàn)為獸類的患病與死亡，而遭受損失的對象也只能是偽劣獸藥的使用方。再次，所謂“遭受損失”應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的客觀損失，結(jié)合《刑事訴訟法》第101條對于刑事案件中損失的通常理解，該損失應(yīng)限定為已經(jīng)發(fā)生的直接物質(zhì)損失。最后，本罪系結(jié)果犯而非危險(xiǎn)犯，將抽象危險(xiǎn)等同于實(shí)害結(jié)果無疑欠妥，故查實(shí)生產(chǎn)損失的詳細(xì)情況是適用《刑法》第147條的前提。

（二）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成無需結(jié)果要件，其包括直接適用與轉(zhuǎn)化適用兩種入罪思路②直接適用司法實(shí)踐中又常見兩種情形，一種是對“獸藥”概念采用狹義理解，將偽劣寵物獸藥直接認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，另一種是不涉及《獸藥管理?xiàng)l例》第47條、第48條，以合格但品質(zhì)較低的寵物獸藥冒充品質(zhì)較高的同類產(chǎn)品，例如寵物飼養(yǎng)者選購的價(jià)格較高的進(jìn)口獸藥被銷售者故意替換成價(jià)格較低的國產(chǎn)獸藥。。涉案獸藥是否偽劣是構(gòu)成該罪名待審查的核心問題，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪一節(jié)中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“實(shí)質(zhì)偽劣”這一總體原則，將冒用、偽造各類標(biāo)識、許可證等廣義上的偽劣排除③參見熊選國：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪法律適用問題》，載《刑事審判參考》2003年第4集。，偽劣獸藥犯罪也不例外?！东F藥管理?xiàng)l例》第47條、第48條分別規(guī)定了行政違法意義上的“假獸藥”與“劣獸藥”，其中包含了“按假、劣獸藥處理”的情形④所謂“形式假獸藥”通常指《獸藥管理?xiàng)l例》第47條“按假獸藥處理”的5類情形，而所謂“形式劣獸藥”通常指《獸藥管理?xiàng)l例》第48條第一項(xiàng)中的“不標(biāo)明有效成分的”以及第二、三項(xiàng)的情形。，這些所謂“形式假劣”獸藥并不當(dāng)然屬于刑事犯罪中的偽劣獸藥，但同時(shí)也不能直接認(rèn)為這類違法情形一概不構(gòu)成犯罪。《獸藥管理?xiàng)l例》中的“形式假劣”與“實(shí)質(zhì)假劣”并非非此即彼的關(guān)系，“形式假劣”人為擬制將外觀明顯違法的獸藥按假劣處理，其意義在于節(jié)約執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率?！靶问郊倭印辈⒉灰馕吨?dāng)然排除“實(shí)質(zhì)假劣”，相反大部分執(zhí)法中的“一眼假”獸藥，既構(gòu)成“形式假劣”，更屬于“實(shí)質(zhì)假劣”，只是根據(jù)具體情況無進(jìn)一步作出實(shí)質(zhì)評判的必要。申言之，《獸藥管理?xiàng)l例》中“形式假劣”“實(shí)質(zhì)假劣”存在交叉且絕大多數(shù)情況下處于重合狀態(tài)，相較“實(shí)質(zhì)假劣”，“形式假劣”的行政認(rèn)定方式更加優(yōu)位。這并不影響刑事案件的規(guī)范辦理，如果一般消費(fèi)者依直觀感覺就能夠斷定偽劣，或者控辯雙方對偽劣均無異議，鑒定就不是必要程序①參見高憬宏、楊萬明：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷·刑事審判篇）》，人民法院出版社2005年版，第120-121頁。，在案的行政認(rèn)定意見與其他證據(jù)能夠形成完整鎖鏈，足以證明涉案獸藥屬于刑法中的偽劣。整體而言，刑事犯罪中的偽劣獸藥認(rèn)定是一個(gè)“三階層”式的遞進(jìn)邏輯——最上層的是行政違法中的“形式假劣獸藥”， 其需要經(jīng)過檢驗(yàn)、檢測，歸為《獸藥管理?xiàng)l例》具體的“實(shí)質(zhì)假劣獸藥”情形，再經(jīng)刑事訴訟轉(zhuǎn)換證據(jù)性質(zhì)并最終被評價(jià)為偽劣獸藥。

《刑法》第140條的“偽劣”與第147條的“偽劣”程度是一致的，當(dāng)涉案偽劣獸藥不具備第147條的結(jié)果要件但符合第149條第一款規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化適用第140條。但實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第147條偽劣獸藥除了上述條件外，還應(yīng)當(dāng)造成實(shí)質(zhì)損失，才屬于與第140條偽劣相當(dāng)并符合轉(zhuǎn)化條件，這種觀點(diǎn)難以自圓其說。其一，《刑法》第149條第一款規(guī)定“不構(gòu)成各該條款規(guī)定的犯罪”的本意便是構(gòu)成第141條至第148條的“嚴(yán)重后果”還沒有發(fā)生或者難以確定時(shí)，為了不影響對這些犯罪行為的打擊，即可按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任②參見王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版，第275頁。。其二，若將損失發(fā)生作為轉(zhuǎn)化適用的前提，那么因其本身已經(jīng)構(gòu)成了相關(guān)罪名，轉(zhuǎn)化適用的規(guī)定便失去存在意義。其三，損失產(chǎn)生并非產(chǎn)品偽劣的充分條件或者必要條件，產(chǎn)品偽劣并不必定產(chǎn)生損失結(jié)果，反之，即便不存在損失結(jié)果也不能直接證明產(chǎn)品合格，損失與偽劣之間無法形成當(dāng)然的推導(dǎo)邏輯。

（三）非法經(jīng)營罪

寵物獸藥生產(chǎn)、銷售主要可能涉及非法經(jīng)營罪第（一）項(xiàng)的“未經(jīng)許可經(jīng)營”的情形。非法經(jīng)營罪中的“未經(jīng)許可經(jīng)營”與《獸藥管理?xiàng)l例》第47條第二款第（二）項(xiàng)的“未經(jīng)審查批準(zhǔn)”具有相當(dāng)?shù)囊睾铣潭?。但基于非法?jīng)營罪口袋化嚴(yán)重的弊端，其一般不宜被優(yōu)先考慮用于寵物獸藥犯罪案件的定性。實(shí)踐當(dāng)中，單獨(dú)適用非法經(jīng)營罪往往囿于此類案件的兩個(gè)司法困局，一是生產(chǎn)、銷售寵物獸藥產(chǎn)品，其獸藥偽劣的證據(jù)難以收集，尤其是靠近產(chǎn)品銷售的末端，零倉儲甚至“網(wǎng)絡(luò)飛單”的銷售模式，致使無涉案獸藥可供扣押，而寵物飼養(yǎng)者在購買時(shí)一般也無囤貨的消費(fèi)習(xí)慣，能夠完整調(diào)取的物證少之又少，檢驗(yàn)檢測缺乏檢材，即便得出檢驗(yàn)結(jié)論，也不能輕易用該結(jié)論推導(dǎo)至全案。二是《刑法》第140條的入罪及各法定刑跳檔情節(jié)長久未經(jīng)修訂，而寵物獸藥產(chǎn)品價(jià)格又較傳統(tǒng)獸藥高出明顯檔次，即便兩種獸藥生產(chǎn)、銷售的規(guī)模相當(dāng)，甚至寵物獸藥規(guī)模遠(yuǎn)小于傳統(tǒng)獸藥，但總體銷售金額導(dǎo)致該類型案件在量刑過程中跳檔嚴(yán)重，罪責(zé)刑很難相適應(yīng)。相比之下，非法經(jīng)營罪的法定刑在直觀上則適配許多，也操作靈活許多?？傊欠ń?jīng)營罪在寵物獸藥案件當(dāng)中的構(gòu)成存在可行性與獨(dú)特的實(shí)際價(jià)值，但仍應(yīng)慎重適用、嚴(yán)格把握。

（四）侵犯知識產(chǎn)權(quán)等其他犯罪

寵物獸藥產(chǎn)品行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為有可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、假冒專利罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。除此以外，寵物行業(yè)中的獸藥經(jīng)營還可能違反國家規(guī)定利用廣告虛假宣傳，構(gòu)成虛假廣告罪，以及未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口走私國外寵物獸藥產(chǎn)品入境，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

三、辦理獸藥案件應(yīng)當(dāng)厘清的幾個(gè)問題

（一）獸藥與人藥規(guī)制思路的異同

《藥品管理法》修改后，輿論關(guān)于“藥神類案件”的爭議并未因此停息反到大有嬗遞成獸藥版本的趨勢。準(zhǔn)確辨識獸藥與人藥究竟在哪些方面存在規(guī)制相似之處可以借鑒參考，又在哪些方面相去甚遠(yuǎn)不可盲目雜糅，成為捋清兩類案件辦理思路的重中之重。

1.對于偽劣的評價(jià)理念相同

獸藥尤其是寵物獸藥產(chǎn)品因市場需求愈發(fā)擬人化，使其與人藥的偽劣形式更加趨近。對于獸藥、人藥兩類藥品，其實(shí)都應(yīng)回歸到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)這一根本出發(fā)點(diǎn)并以此界分將產(chǎn)品歸為兩種：一種是已有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)但不合乎標(biāo)準(zhǔn)的藥品，另一種則是尚不存在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的所謂“藥品”。

已有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)但不合乎標(biāo)準(zhǔn)的偽劣評價(jià)相對簡單。由于具體國家標(biāo)準(zhǔn)的存在，只要將涉案偽劣存疑的藥品經(jīng)檢驗(yàn)檢測，則可以比照出藥品所含成分的種類、名稱或者成分含量是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)，可以得出偽劣的結(jié)論。需要指出的是，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的把握不宜局限于國內(nèi)，如果國內(nèi)與國外均有標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，但如果國內(nèi)沒有標(biāo)準(zhǔn)但國外已經(jīng)有國家制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，而涉案進(jìn)口或者仿制國外的產(chǎn)品符合國外相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，一般不能以刑法的偽劣評價(jià)。

尚不存在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是指藥品尚未按照規(guī)范流程完成研制與行政審批，因而無對應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可供比照。該種產(chǎn)品偽劣評價(jià)的本質(zhì)系對產(chǎn)品藥效的回應(yīng)，這同時(shí)也事關(guān)藥品案件辦理的社會(huì)效果好壞。具體案件中的涉案產(chǎn)品尚未獲得藥批，除了確有少部分新藥系處于研制階段外，大部分的情況是犯罪嫌疑人、被告人自行炮制涉案產(chǎn)品并對外標(biāo)榜為“新藥”，這種產(chǎn)品根本不具有科學(xué)研制的過程。不同于一般商品，藥品有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)受到各個(gè)方面法律法規(guī)的嚴(yán)格設(shè)定與監(jiān)管。想要評價(jià)一款新藥的藥效，就必須如同在法律上追求正義一般既把握住實(shí)體正義，也保障好程序正義。而程序正義之于新藥藥效的評價(jià)便是需要經(jīng)過科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难兄屏鞒?，是符合相關(guān)法定條件并最終獲批上市的“剛性過程”。倘若缺少這一過程，則新藥的藥效在法律上就始終停留于因果不明的概率猜測當(dāng)中。除了明確藥效原理，“剛性過程”的意義還在于保證藥品另一個(gè)至關(guān)重要的屬性——安全性，安全性是藥效的一體兩面，離開了安全性的藥效沒有意義。故一款藥品從研制到獲批上市的過程，即是藥效獲得科學(xué)與法律雙重認(rèn)證的過程，即便是待批準(zhǔn)藥物的緊急使用或者是中藥，也均應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的法律規(guī)范納入監(jiān)督管理，這不僅是藥品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，更是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。在訴訟過程中，因研制、生產(chǎn)、銷售者自身原因?qū)е律姘府a(chǎn)品沒有獲批，不可能因上述人員被刑事追訴后轉(zhuǎn)由公安、司法機(jī)關(guān)代替其為涉案產(chǎn)品去完成報(bào)批流程并通過報(bào)批結(jié)果最終證明涉案產(chǎn)品是否具有藥效，這種欠缺法律意義上藥效的產(chǎn)品當(dāng)然應(yīng)評價(jià)為偽劣。

2.行政違法的前置認(rèn)定方式相同

《刑法》第141條、第142條與第147條均為行政犯，人藥與獸藥在違法前端都各自對應(yīng)有行政職能機(jī)關(guān)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?shí)施之前，《刑法》第141條第二款、第142條第二款均以援引《藥品管理法》的方式規(guī)定了假（人）藥、劣（人）藥的概念，由此將刑法上的假劣人藥與行政法上的假劣人藥建立了連接點(diǎn)，即便后續(xù)刪除了該規(guī)定，但在刑事審判實(shí)務(wù)中，通過行政機(jī)關(guān)出具行政違法認(rèn)定意見并結(jié)合其他檢驗(yàn)檢測證據(jù)認(rèn)定假劣人藥的辦案方式幾乎不存爭議。而偽劣獸藥能否參照假劣人藥的認(rèn)定方式，由行政機(jī)關(guān)充當(dāng)《刑法》中偽劣獸藥的判斷角色仍存有一定的分歧。反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，人藥的既成辦案模式系由于其特殊的法律擬制規(guī)定造成的，況且目前這種擬制已經(jīng)被刪除，但第147條歷史上從未出現(xiàn)過獸藥相關(guān)概念應(yīng)當(dāng)按照其他法律法規(guī)來理解的規(guī)定，故在偽劣獸藥刑事案件當(dāng)中不應(yīng)尋求行政機(jī)關(guān)對涉案產(chǎn)品作出判斷或者認(rèn)定，行政執(zhí)法階段所形成的材料也不應(yīng)當(dāng)直接用作此類案件的定案證據(jù)。

這種觀點(diǎn)存在一定的片面性。首先應(yīng)當(dāng)肯定，《刑法修正案（十一）》已將備受爭議的形式假（人）藥、劣（人）藥從原本條文概念中剝離，轉(zhuǎn)而劃歸由第142條之一的妨害藥品管理罪規(guī)制，獸藥案件當(dāng)中也同樣不能簡單“照抄”行政認(rèn)定而放棄必要的實(shí)質(zhì)性審查。其次應(yīng)當(dāng)理解，行政違法與刑事犯罪概念雖然不能直接等同，但“由行入刑”的規(guī)制思路及辦案方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā２荒芤驗(yàn)椤缎谭ā返?47條從來沒有出現(xiàn)過擬制規(guī)定，便認(rèn)為刑事案件中的偽劣獸藥判斷不能參考行政違法的相關(guān)認(rèn)定。歷史上《藥品管理法》于1984年通過在先，而成文的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪一節(jié)內(nèi)容最早見于1993年通過的《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，這部“九七刑法”前的單行刑法從一開始就規(guī)定了“依照藥品管理”的假劣藥理解方式。而《獸藥管理?xiàng)l例》是2004年才出現(xiàn)的行政法規(guī)，因而不可能具備類比《藥品管理法》置于原《刑法》第141條的歷史機(jī)遇。最后應(yīng)當(dāng)明確，行政違法的前置認(rèn)定方式是人藥、獸藥的行政管理體制機(jī)制所決定的。2022年修改的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《藥品司法解釋》）第19條，又將新《藥品管理法》有關(guān)假劣藥的認(rèn)定內(nèi)容援引其中。同時(shí)《刑事訴訟法》第54條及其《解釋》的第75條均肯定了行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法階段所收集的證據(jù)材料經(jīng)刑事訴訟轉(zhuǎn)化使用的效力。故行政機(jī)關(guān)的違法前置認(rèn)定在人藥、獸藥兩類刑事案件的辦理當(dāng)中都是至關(guān)重要的。

3.法律規(guī)制力度的不同

實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，偽劣獸藥案件的辦理應(yīng)當(dāng)緊跟《藥品管理法》及《刑法修正案（十一）》有關(guān)第141條、第142條的修改理念。在人藥領(lǐng)域，生產(chǎn)、銷售形式假劣藥已經(jīng)不能構(gòu)成新的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪或生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，且由于刑法條文中并未規(guī)定有獸藥版的妨害藥品管理罪，故生產(chǎn)、銷售“形式假劣獸藥”不應(yīng)構(gòu)成犯罪。此外，由于妨害藥品管理罪的法定最高刑期為七年，且2022年《藥品司法解釋》在修改過程中明確刪除了原解釋第7條有關(guān)人藥構(gòu)成非法經(jīng)營罪的內(nèi)容，故人藥尚不再構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，獸藥的相關(guān)犯罪如若構(gòu)成法定刑高于妨害藥品管理罪的非法經(jīng)營罪，甚至生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪顯然不具有合理性。這一觀點(diǎn)從側(cè)面表達(dá)出了獸藥犯罪既有刑法規(guī)制手段的匱乏，以該視角看，獸藥刑事案件的定性問題似乎陷入到了各法條適用進(jìn)退維谷的“窘境”。

但前文已闡明的“行政執(zhí)法中假劣獸藥優(yōu)先進(jìn)行形式認(rèn)定”的合理性，其體現(xiàn)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理同樣可以分析“窘境”的由來。以司法者角色躬身代入的“窘境”一旦切換成立法者的視角便豁然開朗。法律創(chuàng)設(shè)與修訂之時(shí)，立法者對于人藥所給予的關(guān)注與考量遠(yuǎn)不是獸藥所能比擬的，二者在規(guī)制體系的完善程度上不可等同而語。換言之，人藥與獸藥法律規(guī)制力度在本質(zhì)上存在著不同。正如在有限的立法、司法資源當(dāng)中，并無必要制定專門的危害獸藥安全司法解釋，更無必要刻意為獸藥創(chuàng)設(shè)專門的妨礙管理類罪名。獸藥刑事規(guī)制手段欠缺從司法層面看上去的匱乏，恰恰反證了這種現(xiàn)狀在立法層面是合理的；如果刑法對獸藥的規(guī)制態(tài)勢設(shè)置同人藥一般不遺余力，那這樣雖然降低了具體案件中的司法難度，但卻會(huì)使得整體立法臃腫不堪、因小失大。因此，將獸藥案件的構(gòu)罪思路緊緊對標(biāo)人藥案件無異于緣木求魚?；貧w到罪刑法定原則，罪與非罪的把握應(yīng)當(dāng)按照各自條文的基本含義加以理解，而不是通過類推或者參照相似案件的定性來斷定行為是否構(gòu)罪。易言之，人藥與獸藥案件之間“舉輕以明重”“舉重以明輕”的邏輯演繹不宜在審查各自行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)運(yùn)用，二者關(guān)聯(lián)性更多地應(yīng)當(dāng)在案件量刑時(shí)考慮，從量刑規(guī)范化與適法統(tǒng)一的意義層面，使獸藥案件的總體量刑低于人藥案件，遵循入罪時(shí)“人獸區(qū)分”、量刑時(shí)“人獸平衡”這一總體思路。

（二）行刑銜接的穩(wěn)妥處置

1.獸藥范圍認(rèn)定需要謹(jǐn)慎銜接

目前的寵物醫(yī)療市場除了寵物獸藥，已經(jīng)衍生出規(guī)模龐大的保健品市場，囊括了美毛護(hù)膚、補(bǔ)鈣健骨、腸胃調(diào)理、心臟養(yǎng)護(hù)等13種專業(yè)產(chǎn)品劃分的類別①參見https://zhuanlan.zhihu.com/p/608952135，訪問日期2023年7月15日。，產(chǎn)品涉及的保健原理復(fù)雜多樣。還有的寵物飼料也出現(xiàn)了加入藥物成分，并對外宣稱具有保健功效的現(xiàn)象。行政監(jiān)管中，動(dòng)物的飼料與獸藥經(jīng)營分別需要取得飼料相關(guān)的生產(chǎn)許可證與新獸藥注冊證書或者獸藥產(chǎn)品批準(zhǔn)文號批件等要式性條件，并在產(chǎn)品上冠以對應(yīng)的飼字號、獸藥字號，而寵物保健品并沒有專門類似于食健字號的“飼健字號”，寵物保健品仍需依照飼料與獸藥兩類分別報(bào)批，這些細(xì)分的新興產(chǎn)品在刑法上的屬性問題值得進(jìn)一步探究。

有的行政機(jī)關(guān)在查處上述飼料以及寵物保健品時(shí)將產(chǎn)品認(rèn)定為假獸藥②參見河南省扶溝縣人民法院（2019）豫1621刑初215號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院（2021）豫0225刑初327號刑事判決書。，司法機(jī)關(guān)對于這些案件的定性應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為，加藥飼料與寵物保健品不能簡單用《刑法》中的偽劣獸藥籠統(tǒng)概括。飼料加藥，屬于在飼料當(dāng)中加入《飼料原料目錄》《飼料添加劑品種目錄》以外的其他物質(zhì)，行政上應(yīng)當(dāng)依照《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》與《寵物飼料管理辦法》進(jìn)行處罰。這類涉嫌犯罪的飼料產(chǎn)品如若定義為《刑法》當(dāng)中的偽劣獸藥則顯然不符合大眾對獸藥的認(rèn)知。由于成分不符以及《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》第30條明確禁止飼料作預(yù)防、治療功效的宣傳，故考慮上述情況構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者虛假廣告罪等更為恰當(dāng)。但如果飼料是《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》第43條第一項(xiàng)規(guī)定的對飼料進(jìn)行再加工并添入藥物成分的情形，犯罪嫌疑人、被告人主觀上是為了使獸藥更好地為動(dòng)物接受服用，客觀上也以治療效果作為飼料的主要賣點(diǎn)，購買者的主、客觀方面也均是用于動(dòng)物的疾病治療，則可以將涉案飼料認(rèn)定為偽劣獸藥。寵物保健品也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照飼料與獸藥的管理規(guī)定，如果其是飼字號產(chǎn)品并進(jìn)行了違法藥物添加或者宣傳具有預(yù)防、治療的功效，則參照飼料加藥的情形處理；如果其是獸藥字號產(chǎn)品且違反《獸藥管理?xiàng)l例》進(jìn)而構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將其納入《刑法》上偽劣獸藥的評價(jià)。

2.由行入刑應(yīng)當(dāng)保持刑法的謙抑性

由于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪一節(jié)久未新修，后續(xù)制定的行政法規(guī)相關(guān)罰則容易與相關(guān)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生倒掛?！东F藥管理?xiàng)l例》第56條規(guī)定，有生產(chǎn)、銷售假劣獸藥等情形的，處生產(chǎn)、經(jīng)營（包括已售、未售）貨值金額2倍以上5倍以下罰款，而若金額無法查實(shí)，最低處10萬元以上20萬元以下罰款。最低2倍與最低10萬元看似不存在明文關(guān)聯(lián)，但二者邏輯中很容易得出在未查實(shí)貨值金額時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)按照5萬元作為該情形下行政處罰作出的最低認(rèn)定金額，且該5萬元當(dāng)中還可以包含未銷售的金額。顯然這一無形中的最低行政處罰擬制認(rèn)定金額實(shí)質(zhì)上超過了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰與刑事犯罪之間的適用階梯已經(jīng)很難存留。于是目前具體案件的追訴只能由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)把握控制，針對剛達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)又有從輕、減輕或者免除處罰等情節(jié)的案件作出罪處理。

同時(shí)，寵物獸藥經(jīng)營也存在《藥品司法解釋》第18條以及最高檢《關(guān)于全面履行檢察職能為推進(jìn)健康中國建設(shè)提供有力司法保障的意見》規(guī)定當(dāng)中關(guān)于藥品自用、互助的情形。雖然上述司法解釋針對人藥且獸藥暫無此類規(guī)定，但其中精神值得審判參考借鑒。對于確實(shí)不以盈利為目的，私自利用人藥配置成獸藥，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的境外獸藥以供寵物治療等情形，均不宜以犯罪論處，以此區(qū)分涉案金額及非法謀利巨大，借合法市場空白而生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥的情形。

（三）罪數(shù)形態(tài)的綜合把握

一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名是實(shí)踐當(dāng)中獸藥刑事案件最常見的罪數(shù)表現(xiàn)形態(tài)。雖然《刑法》第147條與第140條之間屬于法條競合還是想象競合存有理論爭議①參見張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第960頁。，但由于第149條第二款明確規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，實(shí)際上相關(guān)罪名也只能按照想象競合處理。個(gè)案中需要根據(jù)銷售金額與生產(chǎn)損失的查明情況，認(rèn)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪定罪處罰，同時(shí)還構(gòu)成非法經(jīng)營罪等其他罪名的，同樣應(yīng)當(dāng)從一重處。如果案件當(dāng)中不只單涉一種寵物醫(yī)療產(chǎn)品，例如在查處獸藥過程中又夾雜有寵物飼料、醫(yī)療器械，涉及的產(chǎn)品偽劣或者侵犯知識產(chǎn)權(quán)等問題也不盡相同，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰不能一概而論。如果在持續(xù)的一段經(jīng)營時(shí)間內(nèi)，經(jīng)營者有主要的經(jīng)營品類方向，例如查證涉案的主要經(jīng)營產(chǎn)品系偽劣獸藥，那么小部分單獨(dú)侵犯知識產(chǎn)權(quán)類產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售應(yīng)當(dāng)被主要產(chǎn)品，即偽劣獸藥的經(jīng)營行為吸收，按一罪論處為宜。如果經(jīng)營者對涉案產(chǎn)品各自的違法性類型均有明確的認(rèn)知，或者經(jīng)營時(shí)間存在明顯的分階段性，不同問題或者種類的產(chǎn)品經(jīng)營情況也無法分清主次，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰處理。

四、結(jié)論

在總結(jié)藥品集中管轄審判經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，合理運(yùn)用法律解釋技術(shù)賦予相關(guān)刑法條文適用的靈活性，方能更好地捋清裁判思路、解決現(xiàn)實(shí)問題。新類型獸藥刑事案件的辦理需要熟悉掌握寵物行業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)與前沿動(dòng)態(tài)，個(gè)案審理中應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合證據(jù)情況、社會(huì)危害性等多重因素考量，優(yōu)先選擇生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等主流路徑進(jìn)行規(guī)制。在容易造成審判思路混淆的問題方面，應(yīng)當(dāng)著重注意獸藥與人藥案件辦理的“兩同一異”，同時(shí)把握好案件當(dāng)中的行刑銜接與罪數(shù)形態(tài)，確保獸藥新類型刑事案件裁判“三個(gè)效果”的有機(jī)統(tǒng)一。