趙偉中 衛(wèi)躍寧

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

一、問題的提出

自2018年3月20日《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱監(jiān)察法）頒布以來，“法法銜接”的議題在學界被廣泛討論，其中以《刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）的銜接最為矚目[1—3]。這一方面表明了監(jiān)察法制定后應著力打造以積極預防主義為中心的治理理念，在“不敢腐”的成果之上，借鑒刑事實證學派一般預防的理念，致力打造以“不能腐”為核心的全面、融貫的預防規(guī)范體系[4]；另一方面，正是由于理念的轉變建構反腐敗規(guī)范體系規(guī)范體系的需求，才使得“法法銜接”成為一項重要的論題，而檢察機關職務犯罪偵查權由監(jiān)察機關“承繼”，這無疑是刑訴法與監(jiān)察法緊密聯(lián)系的原因之一。不論是刑事偵查抑或是監(jiān)察調查，在“以審判為中心”的訴訟制度改革背景下，均為審判活動的“前階段”，其任務在于保障審判活動的順利進行，二者價值傾向應當一致，即具備案件篩漏以及搜集、保全證據與犯罪嫌疑人人身保全的功能。正因為目的論上的統(tǒng)一，才使兩法在刑事訴訟證據制度上具備協(xié)調對話的可能。而隨著《監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱條例）的出臺，這標志著監(jiān)察程序已成為一種相對獨立的法律程序且具有明顯的刑事訴訟規(guī)范化傾向。這對我們理解二者在證據的配套保障銜接機制上提出了更高的要求，需要運用法解釋學的方法對條例的規(guī)范內容進行綜合把握。通過觀察條例證據一節(jié)的規(guī)范內容，本文將條例中涉及刑事證據銜接的規(guī)范類型化為三種：證據準入規(guī)范類型（條例第五十九、六十九條）、證據取得規(guī)范類型（條例第六十、六十三、六十七條）和證據排除規(guī)范類型（條例第六十四、六十五、六十六條）。通過類型化的思考，不僅能夠對證據的審查與判斷達到融貫性與體系化的理解，還有利于認定監(jiān)察程序與刑事程序收集的證據材料在各自框架內的地位和性質問題。例如，“經審查符合法定要求的，可以作為刑事訴訟的證據”該如何理解？而經刑事司法程序收集的證據進入監(jiān)察程序時又該如何審查和判斷？再如，“與刑事審判關于證據的標準和要求相一致”應當如何理解？總之，本文將這些問題轉化到對三種規(guī)范類型的體系性解讀中，并運用法解釋學的方法加以闡釋，旨在更好地理解與把握兩種程序在證據制度上的互相銜接，并對實踐提供一定的指導。首先應當明確的是，法律解釋不意味隨意解釋，需要根據既定的立場與方法進行解釋，不同的解釋立場與方法可能產生不同的解釋結果。而解釋立場（非解釋方法）歷來存在主觀論與客觀論的爭議①這里筆者并未采取主觀解釋與客觀解釋的提法，原因在于采取該種提法會導致法律解釋方法和解釋目標混同，兩者屬于不同層面的問題，應當加以分別；若混同使用，極易造成方法論上的混亂?！翱陀^解釋和主觀解釋并不是獨立的解釋方法，而僅僅是關于標準方法的重要性的理論。它們并非被用作‘解釋手段’而是被用于確定‘解釋的目的’……因此，更好的是稱其為（解釋的）主觀理論和客觀理論?！本唧w內容詳見克勞斯·弗里德里?！だ諣柕摹斗椒ㄕ摶AⅡ》一文，由蔣毅、季紅明譯，載于舒國瀅主編的《法理— —法哲學、法學方法論與人工智能》（第6卷第1輯）一書的第191頁，由商務印書館2020年出版發(fā)行。，是基本理念的對立，不能理解成對此法采取主觀論的同時又可對彼法采取客觀論的立場，因為這是對整體法秩序的基本解釋立場與觀念。并且客觀論始終面臨著適用法律者自由裁量權過寬的風險，加之條例規(guī)制的是監(jiān)察工作，所以本文認可主觀論的法律反映立法者意志的觀點，并相信此立場能為該條例提供堅實的解釋論基礎。一系列解釋方法均是以解釋立場為出發(fā)點和落腳點，正像實踐需要有目的指引一樣，脫離目的的實踐是盲目的。

二、解釋論立場：主觀論

法律需要解釋，“一切法律規(guī)范都必須以作為‘法律語句’的語句形式表達出來，可以說，語言之外不存在法”[5]71。既然法律皆由語言文本構成，那為何還需解釋？原因在于法律作為由概念組成的判斷，其含義很大程度上取決于接收者的理解。況且對概念本身的討論歷來久遠，最早可追溯至中世紀唯名論與唯實論的爭論。但語言的不確定性并不是我們拋棄規(guī)范語句的理由，如果法律僅僅是個人主觀某些觀念的反映，否定理性分析的必要性，那么它就是荒謬的。“法律的首要目的之一就是將人的行動與行為置于某些規(guī)范標準的支配之下”[6]504，如此，解釋立場的論域方有存在的可能。

客觀論認為，法律一經制定，其就脫離了立法者所規(guī)定的文本本身，成為一種客觀存在，這種客觀存在本身具有約束力；主觀論認為，法律反映了立法者的意志，對法律的解釋就是對歷史的要求和規(guī)范目的的考察，重要的是該項意志具有約束力[7]?？陀^論在解釋立場的選擇中被視為圭臬[8]35，其經常批評主觀論的兩點理由是：（1）如何確定立法者的立法意圖？（2）如何以不變的立法者意圖適應變化的社會？以上觀點筆者皆不能認同。所謂立法者意圖乃是設定法律的初衷，其價值導向在立法之時已經彰顯，并由條文反映；而認為立法意圖無法適應社會發(fā)展也是一種誤解，實際上是造成了主觀目的與客觀現實二元對立的假象。因為實在法在誕生之初就內含了促進社會發(fā)展的功能價值，倘若社會發(fā)展超越了法的功能，此時便不再是解釋論的問題，而是立法的問題。相反，若以客觀論一貫，以胸中的正義探求法律適用的“真實性”，這不是用它的標準為解釋服務，而是為適用者所希望的對法律的背離而服務。“如果法律適用者背離了最初的規(guī)范目的，他就不再是解釋法律，而是通過自己的評價替代立法的評價”[5]341。毋寧說，客觀論是主觀的解釋，主觀論是客觀的解釋。

法律概念、定義正是從規(guī)范保護目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義，所謂法律規(guī)范必須服務于立法者設定的價值導向與調控目的，是規(guī)范保護目的決定了法律文義的功能，而不是相反。“任何法律均有其意欲實現之目的，解釋法律應以貫徹目的為主要任務,故法律目的為何？解釋之初，首須予以掌握”[9]172。為了解釋該目標，便產生了文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法，并按相應順序展開解釋工作[10]207。而對解釋目標的不同理解，產生了主客觀論的對立。與客觀論不同，主觀論立場要求法律規(guī)范必須服務于立法者設定的價值導向與調控目的，是規(guī)范保護目的決定了法律文義的功能，而不是相反?？傊?，只有方法論上的厘清，才能展開有效的解釋。

三、證據準入規(guī)范

（一）準入范圍

在條例正式出臺之前，由于監(jiān)察法第三十三條第一款規(guī)定得稍顯抽象模糊，且與刑訴法第五十條的規(guī)定不完全一致，例如與刑訴法第五十條相比而言，監(jiān)察法第三十三條第一款缺乏了“被害人陳述”“鑒定意見”等證據種類，其本身又采用了“等證據”的表述，這就導致了兩法可能存在證據準入范圍不一致的問題。因為如果兩法關于證據的種類都不屬于同一范疇，那么制度銜接在實踐中必然會存在一定的障礙。不過，學界大都認為，兩法的證據制度是一體的[11]，監(jiān)察法并未創(chuàng)設新的超越刑訴法的證據制度，未盡事宜可以參照適用刑訴法的相關規(guī)定[12]。應當說這種認識是正確的。條例出臺后，這進一步表明了監(jiān)察證據與刑事證據種類范圍上的一致性。具體而言，在正式條例出臺前，條例征求意見稿保留了第九種證據，即“其他可以用于證明案件事實的材料”。條例出臺后，意見稿第六十條中第九種證據①原征求意見稿關于第九種證據的表述是：“（九）其他可以用于證明案件事實的材料”。已被刪去，現已生效的條例第五十九條第一款將證據類型化為八種并做了封閉式的列舉，其規(guī)范表述同刑訴法第五十條基本一致②出于嚴謹考慮，在證據種類上，兩法的語言表述并非完全一致，如刑訴法中的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，在條例中的規(guī)定是被調查人的陳述、供述和辯解。這是基于兩法規(guī)制的對象和關系的不同而造成的差別，但不影響證據種類范圍的一致性。，這表明了監(jiān)察機關調查過程中形成的證據無需轉化，可以直接進入刑事訴訟。然而，在理論上我們可以進一步思考，這里僅用文義解釋的方法確已足夠，因本條文義在語義“框”的中心，其含義足夠明確、清晰[9]141-142，但除此之外，更深層次的原因在于此處的文義解釋恰好清楚反映了立法者在證據銜接制度上的規(guī)范目的—效率。條例第五十九條乃是監(jiān)察法第三十三條第一款的具體解釋，而監(jiān)察法第三十三條的立法旨意便在于證據銜接，證據銜接的最終目的在于推進反腐效率。依據主觀論，監(jiān)察法第一、六條的規(guī)定旨在“深入開展反腐敗工作”和“有效制約和監(jiān)督權力”，因此監(jiān)察委員會應當積極展開工作，達到“深化改革、健全法治”的目標。達成這一目標的必要條件是建設高效統(tǒng)一的監(jiān)察體制，但反腐敗權力的集中并不一定導致反腐效能的提升，其只不過是效能提升的前提條件，不能將條件等同于目的本身。這里通過征求意見稿來加以說明。盡管征求意見稿通過設立第九種證據的方式擴大了監(jiān)察機關反腐敗的權力，但實際上卻背離了監(jiān)察法的規(guī)范目的。因為作為超出刑訴法第五十條范圍的證據種類，第九種證據在進入刑事訴訟后勢必要求檢察機關重新進行偵查，無形中添加了一層證據轉化環(huán)節(jié)，不僅人為地降低了效率③這也印證了上文所說的反腐敗權力集中并不一定意味著反腐效能的提升，只是其必要條件。，而且有可能造成重復取證問題[13]。如果文義解釋在此處并不符合規(guī)范目的，這就需要根據目的上的指引依序采取其他解釋方法，進一步解釋。因此，在條例正式出臺后，為了避免這一矛盾，條例第五十九條取消了關于第九種證據的規(guī)定，與刑訴法第五十條第一款的規(guī)定保持基本一致。

（二）對“經審查符合法定要求的，可以作為證據使用”的理解

就條例第五十九、六十九條而言，其中均存在“經審查符合法定要求的，可以作為證據使用”的表述，但這兩者應當分別加以考察。就條例第五十九條而言，這是以積極的方式表明了監(jiān)察機關依法調查的證據不需要經過檢察機關重復取證，其對證據審查后符合法定形式要件，即可直接進入刑事訴訟。原因在于，按照主觀論的解釋，立法者不斷在監(jiān)察法和條例中表明，監(jiān)察法應當對標刑事訴訟，監(jiān)察程序的刑事訴訟化以及二者對職務犯罪的協(xié)同分工是監(jiān)察證據得以進入刑事訴訟的基礎。證據的形成是過程性的，是一系列法律行為加工后的結果[14]，當它由負責職務犯罪調查的監(jiān)察程序產生后，刑事訴訟則應當接過接力棒，著重強化對證據能否作為定案依據的考察，而非重復驗證。而在國家監(jiān)察體制改革前，紀檢監(jiān)察部門收集的證據，尤其是言詞證據，需要經過檢察機關的偵查部門立案后重新偵查后方得具備證據資格，導致了行政監(jiān)察與刑事司法無法順暢銜接的問題[15]。故此次監(jiān)察體制改革后，為解決監(jiān)察機關證據的資格問題，條例第五十九條的規(guī)定改變了這一做法，將證據的準入范圍與刑訴法保持一致并強調“可以作為證據使用”，以強化監(jiān)察機關依法收集證據的適格性。

但是需要注意的是，在條例第六十九條中，“經審查符合法定要求的，可以作為證據使用”的規(guī)定不能與第五十九條相混淆。原因在于：其一，從規(guī)范內容中能夠讀出，條例第六十九條解決的是在刑事程序中取得的證據如何進入監(jiān)察程序的問題。例如，當公安機關在進行偵查活動時發(fā)現該案件應當由監(jiān)察機關管轄時，其已經收集的證據如何在監(jiān)察程序中的審查和認定問題。其二，基于證據形成的過程性，這里的“經過審查符合法定要求”的規(guī)定，不能僅僅理解為證據準入，或者是對證據的形式化審查，而是應當包括證據能否作為定案根據的實質審查。如果根據立法者的規(guī)范目的看，為了保證職務犯罪案件處理的效率，對于監(jiān)察程序中獲得的證據進入刑事程序時，不應當設置過多的障礙以保障程序順利銜接。反之，刑事程序中收集的證據能否“暢通”地進入監(jiān)察程序，則需要進一步觀察。首先，條例第六十九條第一款中“可以作為證據使用”的表達說明了，監(jiān)察程序仍可以向刑事司法程序“敞開”。對于條文中規(guī)定的證據形式，無須進行重復的取證手續(xù)，經過對證據的形式要件審查后，即可進入監(jiān)察程序。但是，這些證據進入監(jiān)察程序不意味著可以作為最終的定案依據。由于證據是一系列法律行為加工后的結果，當證據進入監(jiān)察程序時，基于這種過程性，此刻監(jiān)察程序需要對刑事程序中已經形成的證據做出實質審查，即重點考察能否作為定案的依據。因為這時的監(jiān)察程序已經不再是刑事訴訟的前階段，而是相反。其次，條例第六十九條第一款規(guī)定“物證、書證、視聽資料、電子數據，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，以及鑒定意見等證據材料”作為證據使用，而卻沒有寫明“被調查人的供述與辯解和被害人陳述”。那么該如何理解此處條例的規(guī)定？如果我們以實物證據和言詞證據相區(qū)分的邏輯進行解釋的話，則缺乏一定說服力。而且在筆者看來，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄證據等材料作為“過程證據”①所謂“過程證據”，從其含義就可以看出這是形成于某種過程的證據，這種過程指的是偵查或審判機關調查取證的過程，而“過程證據”則是具有對調查取證過程的合法性和真實性加以印證的作用；于此相對的是“結果證據”，像物證、書證、視聽資料等實物證據產生于案發(fā)當時，只是調查取證的結果。詳細內容參考程瑞華的《刑事證據法學》的第187頁，由北京大學出版社2012年出版。也應屬于言詞證據的范疇。盡管其以書面方式呈現，但是并非案發(fā)時已經存在的書面文件，“而是偵查和審判人員對其調查取證過程和結果的記錄，經歷了較為完整的感知、記憶、儲存、表達等言詞證據形成過程”[16]172。在這里監(jiān)察程序具有了定性案件的能力，監(jiān)察法與條例以及《政務處分法》相關條文賦予了監(jiān)察機關對職務違法案件有獨立的處置權，此刻監(jiān)察程序應當著重對證據的證明能力和證明力予以審查。由于監(jiān)察程序及監(jiān)察案件的特殊性，對被調查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的依賴性較高，因此最終在認定結論的時候，主要是基于被調查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述作出結論。那么此時，雖然監(jiān)察機關具有獨立的處置權，但它畢竟不同于正式的審判活動，并不存在控辯審的三方結構，也不存在公開審判原則。為了確保作出決定的審慎性，為了保障被調查人自我辯解的權利以及最終處置決定的公正性，必然要求作出決定前再次聽取被調查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述，并記錄在案。這就導致了作出實體性處置行為本身蘊含了重復取得被調查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的行為，兩者是混同的。而這種混同性恰恰是矛盾的，它否定了刑事程序中有關證據的準入。刑事司法機關針對犯罪嫌疑人的訊問筆錄無法進入監(jiān)察程序，是因為它被處置決定行為否定了。這種否定實際上是一種揚棄，是處置行為本身對被調查人的陳述、供述與辯解和被害人陳述的超越。最后，若是證據本身在進入監(jiān)察程序時就已經被加工完畢，即作為一系列法律行為結果的證據，就可以“直接作為證據使用”，即作為定案依據使用，這便是條例第六十九條第二款的含義。

四、證據取得與證據排除規(guī)范

（一）證據取得規(guī)范

監(jiān)察法第三十三條第二款要求“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”，條例則在第六十、六十三、六十七條作出了相應的細化規(guī)定，同時其第四章第三節(jié)到第十五節(jié)的內容也是對監(jiān)察機關的證據收集與認定方法的進一步規(guī)定，這體現了監(jiān)察取證工作逐漸規(guī)范化、法治化。當然，一方面監(jiān)察調查取證措施的合法性通過遵循法律保留原則以及正當程序原則體現，另一方面還體現在當監(jiān)察措施使用不當甚至違法的情況下，被調查人的法律救濟的權利，如申訴、申辯、申請復核等權利能否得到細致的規(guī)定和有效地實現。這一點條例僅在總則第七條做出原則性的規(guī)定，仍有待進一步細化。限于篇幅，本文僅聚焦于第六十、六十三、六十七條之間的關系。

既然這三條規(guī)范是對監(jiān)察法第三十三條第二款的細化，那么首先應當對“證據的要求和標準”作出必要的解釋。證據的要求是一個廣泛性的概念，包括證據的收集、證據的調查方式、證據的審查等等，可以看成一個總體性的規(guī)定。其作用在于當證據準入規(guī)范為證據銜接奠定基礎之后，準入的證據應當符合刑訴法的相關規(guī)范要求。但證據標準作為特定的概念有其獨立的含義，不能簡單地將其視為“監(jiān)察機關收集和運用證據與刑事證明標準一致”[17]。其中涉及證據標準與證明標準的區(qū)分，下面對這兩種概念進行簡要說明。

第一，證明標準，指的是運用證據證明案件事實達到說服裁判者的程度[18]257。從概念就可以看出，達到法定的證明標準必須考慮證據的證明力大小，而法律一般證明力的有無和大小事先不做規(guī)定。因為證明力只有在法官形成心證的條件下才具有意義。這意味著證明標準“只存在于嚴格的三方訴訟構造程序之中”[19]。就此而言，很難認為在職務犯罪調查階段存在與刑事訴訟相一致的證明標準。當然，對于法官心證來說，也并非毫無限制，典型的表現是口供補強證據規(guī)則，條例第六十條第二款以此種方式降低了單獨口供的證明力。因此，即使處在監(jiān)察調查階段，也有必要將口供補強原則納入進來作為指導原則，事先做好補強，以符合審判的要求[20]。目前，盡管條例第六十條第二款作出了類似于刑訴法第五十五條的規(guī)定，但是仍有待進一步明確與細化，比如在監(jiān)察調查中，應當通過供述以外的其他證據，與被調查人的供述中的要件事實形成印證等具體規(guī)定。

第二，證據標準是一項復合型的概念，是證明標準達成的前階段，包括兩項內容：對證據能力和要件證據（必要附屬證據）的審查[19]。據此，既然證據標準包含了對證據能力的審查，就表明了其可以形成一個客觀性的統(tǒng)一標準。因為在“審判中心主義”的語境下，審判的開啟必須依賴于符合證據能力的證據，職務犯罪調查活動正是為了這一任務而收集證據，基于這一要求，應當存在規(guī)制取得證據方法的統(tǒng)一規(guī)范。法律所能規(guī)制的，主要在于證據能力的限制，即法律要求證據使用之禁止（非法證據排除），并要求收集、取得證據的方法和手段必須符合法定的證據方法（積極的證據能力要件）。它的主要功能在于對證據進行審判前的選取和篩查，故其決定了審查主體并非必須得是中立的審判主體，而應當是辦案機關自身，所以監(jiān)察機關存在與刑事訴訟相一致的證據標準。

在此基礎上，我們便可以梳理條例第六十、六十三和六十七條之間的關系。首先應當明確的是，證據取得規(guī)范的總要求是對監(jiān)察機關收集證據的方法和手段進行積極的指導與規(guī)制，使其收集的證據數量和質量滿足對要件事實的支撐后，得以進入審查起訴階段[19]。其次，條例第六十三條是證據取得規(guī)范的總根據，而非條例第六十、六十七條。原因在于，第六十三條作為一條法律規(guī)則，具備法律規(guī)則完善的邏輯結構，存在法律構成要件以及由構成要件所引發(fā)的法律后果，是一個完整的T→OR（T為構成要件，OR為法律后果）的法律邏輯結構[21]。其構成要件就是證據標準，即第六十三條第（一）、（二）項的規(guī)定，其分別對支持要件事實的證據數量與質量做出了要求。而根據上文的分析，證據標準并不包含第六十三條第（三）項規(guī)定的排除合理懷疑的證明標準。因為證據標準是指控被調查人、犯罪嫌疑人或被告人“犯有某種罪行并要求其承擔刑事責任時在證據掌握方面所應遵守的最低準則”[22]，達不到該要求，就不能移送檢察機關。本條的法律后果為“證據不足的，不得移送人民檢察院審查起訴”，完全符合證據取得規(guī)范的規(guī)制要求，并且作為構成要件不滿足而引發(fā)的法律后果，表現為不得移送審查起訴。而第六十條無法作為證據取得規(guī)范的指示性規(guī)則的原因也在于此，因為第六十條第一款只規(guī)定了監(jiān)察機關取得證據應當“全面、客觀地收集、固定被調查人有無違法犯罪以及情節(jié)輕重的各種證據，形成相互印證、完整穩(wěn)定的證據鏈”，只存在構成要件行為，卻不包含真正意義上的法律后果，所以不能作為證據取得規(guī)范的指示性規(guī)則。同理，第六十七條也不能作為指示性規(guī)則，原因也是第六十七條不存在具體的法律后果，雖然其內容包含“不得違規(guī)使用、調換、損毀或者自行處理?！钡珜嶋H上這是前文對證據妥善保管強調，屬于事實面向的單純否定性強調，而非規(guī)范意義上的否定性評價，并未產生應當如何的具體法律后果。

（二）證據排除規(guī)范：以監(jiān)察人員“刑訊逼供”為例

證據排除規(guī)范與證據取得規(guī)范屬于一體兩面，證據取得規(guī)范是在積極層面上要求監(jiān)察機關應當按照法律規(guī)定的要求積極取證。而證據排除規(guī)范則是從消極方面排除因監(jiān)察機關采用了違法的手段取得的證據，這在大陸法系被稱為證據禁止理論，在英美法系被稱為非法證據排除規(guī)則。條例第六十四、六十五、六十六條則是對非法證據排除的具體化規(guī)定，根據上文對證據取得規(guī)范的論述，第六十五條而非第六十四條是證據排除規(guī)范的指示性規(guī)則。條例第六十四條“嚴禁……”的表述不是法律后果，而是構成要件行為，第六十五條所述的“應當依法予以排除”才屬于法律后果。條例第六十四、六十五、六十六條基本參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和《關于辦理刑事案件非法非法證據若干問題的規(guī)定》等相關法律規(guī)定，保障了刑事案件非法證據排除制度的一致性。我國非法證據排除的首要目的便是遏制因刑訊逼供而產生的口供，而同時職務犯罪也因其自身特點對口供的依賴性較大，所以條例沒有對禁止監(jiān)察人員的“引誘、欺騙”等行為作更細化的排除規(guī)定也是可以理解的。但更重要的問題是，條例同監(jiān)察法一樣，在證據排除規(guī)范中沒有出現對“刑訊逼供”予以排除的字眼，這仍舊需要解釋。由于問題的首要性以及篇幅所限，此處重點討論的是監(jiān)察人員“刑訊逼供”的問題。

若僅從監(jiān)察法的視角來看，該問題有法可依，似乎并不困難。例如，監(jiān)察機關工作人員為獲得被調查人的口供，在留置期間內以禁止被調查人飲食的方式獲取了口供。根據監(jiān)察法第四十條和條例第六十四條的規(guī)定，監(jiān)察機關工作人員獲取的非法供述應當被排除。但是從實體制裁的角度來看，這里的問題在于如何對這種“刑訊逼供”行為定性。監(jiān)察機關作為政治機關的性質，決定了其既不是司法機關，也不是行政執(zhí)法機關。故監(jiān)察工作人員既不屬于司法工作人員，也不屬于行政執(zhí)法人員，而是屬于國家機關工作人員，所以其能否作為諸如刑訊逼供罪、暴力取證罪或虐待被監(jiān)管人罪的行為主體，條例則沒有明確，而是以“嚴禁以暴力、威脅、引誘、欺騙以及非法限制人身自由等非法方法收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰”的表述回避了這一問題，將監(jiān)察機關工作人員解釋為司法工作人員身份的觀點至少在這里沒有得到明確承認。

“將非法取供的行為主體限于司法工作人員，就會出現技術規(guī)避非法取供行為的可能”[23]。以監(jiān)察人員“刑訊逼供”為例，從刑法的角度看，學界大都采取通過法律擬制的方法，監(jiān)察人員擬制為該罪的行為主體[24]。但正如主張者所言，擬制本身就是將原本不符合法律規(guī)定的情況按照該規(guī)定處理，如刑法第二百六十九條關于事后搶劫的規(guī)定，一般認為屬于法律擬制，其效果便是將前后兩個行為擬制為搶劫罪的法律效果。故法律擬制本身應當由立法來規(guī)定，而不能通過司法進行解釋適用，否則便是類推解釋，與罪刑法定原則相沖突。故站在實體法的角度看，監(jiān)察人員并不屬于刑訊逼供罪的行為主體，并無解釋論的空間，屬于立法漏洞。

這一結論直接影響了刑訴法第五十六條非法證據排除的范圍。按照監(jiān)察法的相關規(guī)定，監(jiān)察人員獲取的非法供述理應被排除，但是如果該行為并未在監(jiān)察調查程序中發(fā)現，而是在審查起訴或審判階段中發(fā)現，就條文的規(guī)定來看，如何進行法律適用是存在一定問題的。因為既然監(jiān)察人員不是刑訊逼供罪的主體，那么也就不可能構成刑訴法中的“刑訊逼供”，那么自然也無法產生因“刑訊逼供”產生的供述。若經此解釋，雖符合邏輯，但接受度卻大大減弱。因為當公職人員利用公權采取非法方式獲取證據的行為（達不到故意傷害輕傷的程度）竟不能評價為有罪，這種做法顯然挑戰(zhàn)了人們普遍的正義觀念，從而形成了一種悖論，即作為限制國家刑罰權的產物—罪刑法定原則以及正當程序原則—竟在此刻聯(lián)手成為了權力濫用的捍衛(wèi)者。

當然，針對這一問題，有學者已經做出了一定的回應。主要理由有二：第一，刑訴法第五十六條第一款并未明確行為主體，而程序法、特別是非法證據排除重點關注在行為手段及方法上；第二，監(jiān)察法及條例雖沒有明確寫明“刑訊逼供”，但其參照了兩高三部《嚴格排非》的規(guī)定，將“刑訊逼供”的具體表現形式作了列舉，實際上承認了監(jiān)察機關的“刑訊逼供”行為[20]。這是以規(guī)范涵蓋了刑訊逼供的常見手段為理由，進而推出了刑訊逼供的存在，具有很強的解釋力，且學界上也存有相似的觀點[25]。筆者基本同意這種說法，但是有些地方的論述還是過于牽強。例如，首先，刑訴法第五十六條第一款并非沒有寫明行為主體，而是省略了行為主體，因為在刑事訴訟法的范疇內，行為主體僅限于也只能是司法工作人員。其次，如果說程序法關注重點在行為手段和方式上，那難道實體法關注重點就不在行為手段上嗎？犯罪構成要件恰恰是建立在對犯罪行為手段的類型化分析基礎之上的。實際上，當文義解釋得出的結論正當性存疑的時候，我們便需要將主觀目的論的思考融貫其中。無論刑訴法及相關司法解釋或監(jiān)察法及條例對“刑訊逼供行為”及其具體表現形態(tài)做出了怎樣的細化，規(guī)定了怎樣的客觀識別標準，其真正目的不是在于對“行為”本身的不法評價，不是看它究竟給被調查人造成了多大的痛苦，這樣只會陷入量化的怪圈。其真正目的在于揭示出這些“手段”是否強迫了被調查人違背自身意愿做出了供述，是否侵犯了被調查人享有的反對強迫自證其罪的基本權利，將視角從權力機關濫用權力轉移到被調查人基本權利是否受損之上，這才是非法證據排除規(guī)則的核心價值。

五、結語

通過類型化的分析，在邏輯層面上，我們可以更為清晰地理解規(guī)范背后所體現的立法者目的。這三種規(guī)范類型以層層遞進的方式規(guī)范了監(jiān)察機關工作人員的證據審查、證據取得和證據排除行為。其中，通過對“經審查符合法定要求的，可以作為證據使用”的解釋，證據準入規(guī)范的重點已經從證據由監(jiān)察程序進入刑事程序的單向準入規(guī)范，轉為了監(jiān)察程序與刑事程序的雙向準入規(guī)范。證據取得規(guī)范核心條文是條例第六十條第一款與第二款的規(guī)定，該規(guī)范類型旨在要求監(jiān)察機關工作人員依照法律規(guī)定嚴格履行積極取證的職責。證據排除規(guī)范與證據取得規(guī)范乃一體兩面，其以消極的方式規(guī)定了監(jiān)察機關工作人員使用非法方法收集證據導致的法律后果。而當前的重點仍是因監(jiān)察主體的評價所引起的立法疏漏問題，將認識從對行為主體的行為評價轉到被害主體的權利受損上更能發(fā)現證據排除規(guī)范的價值所在。除此之外，證據排除規(guī)范在未來仍需要進一步完善和細化，包括通過強調被調查人的自愿性，進一步規(guī)定因“引誘、欺騙”獲取的非法證據的排除性后果，增加不符合審查要求的視聽資料和電子數據，“疲勞審訊”取得的證據以及未依法全程錄音錄像取得的證據等情形的排除規(guī)定。