畢力格圖，李紅菊

（內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010080）

一、居住權(quán)基本原理

（一）居住權(quán)的流變

居住權(quán)產(chǎn)生于古羅馬時期，在羅馬法中，居住權(quán)屬于人役權(quán)，是賦予特定群體在他人的房屋內(nèi)進(jìn)行居住的權(quán)利，保障其居住權(quán)益［1］14，居住權(quán)具有很強(qiáng)的人身專屬性。在古羅馬時代由于實行家長制，家主的身份與財產(chǎn)屬性是緊密相連的，所有的財產(chǎn)都?xì)w屬于家主，包括住宅。因此，當(dāng)家族的其他成員或者奴隸們無處居住之時，家主就會為他們設(shè)立一個居住權(quán)，居住權(quán)在設(shè)立之初就是出于保障特定群體的居住權(quán)益的目的，表現(xiàn)出濃厚的人文精神和倫理氣息，具有獨特的優(yōu)勢和頑強(qiáng)的生命力，影響力遠(yuǎn)及大陸法系以及英美法系的很多國家。現(xiàn)代大陸法系的很多地區(qū)，例如法國、德國、俄羅斯等一些國家也都先后繼承與發(fā)展了這一制度；英國和美國關(guān)于分割婚姻住宅的一些判例中也體現(xiàn)了居住權(quán)；在我國的澳門地區(qū)，居住權(quán)在其法律中也有規(guī)定。我國在居住權(quán)設(shè)立的過程中充分結(jié)合我國的基本國情，制定出了具有中國特色的居住權(quán)制度，我國《民法典》在物權(quán)編第十四章中對居住權(quán)制度作出了專章的規(guī)定，第一次正式將居住權(quán)納入到法律之中，為保障弱勢群體的住房權(quán)益提供了制度支撐。

（二）居住權(quán)的概念及權(quán)利屬性探討

《民法典》第366條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。關(guān)于居住權(quán)的性質(zhì)，從其起源上看，居住權(quán)在羅馬法中與用益權(quán)、使用權(quán)都屬于人役權(quán)的范疇［2］415，所以在傳統(tǒng)意義上都認(rèn)為居住權(quán)具有人役性。在我國的學(xué)術(shù)界，主流的觀點認(rèn)為居住權(quán)屬于用益物權(quán)，也有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)的原初屬性是人役性，流變屬性是用益性［3］100，還有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)應(yīng)當(dāng)摒棄人役性的傳統(tǒng)而聚焦于用益性。［4］226李永軍教授認(rèn)為，從傳統(tǒng)上看，我國《民法典》上的居住權(quán)確實是一種“限制性人役權(quán)”，從其源頭與流變上看，居住權(quán)則是一種受到嚴(yán)格限制的用益物權(quán)。［5］88

我國《民法典》對居住權(quán)的概念、權(quán)利主體、設(shè)立和消滅方式以及客體都進(jìn)行了具體的規(guī)定，規(guī)定了居住權(quán)是用益物權(quán)，同時在條文設(shè)計上堅持了傳統(tǒng)居住權(quán)的人役性，法律禁止居住權(quán)繼承和轉(zhuǎn)讓，在適用主體上，居住權(quán)只為特定的人設(shè)立，這與人役權(quán)主體特定性的特征相統(tǒng)一。居住權(quán)的這種具體規(guī)則設(shè)計，直接決定了其社會功能的定位，解決弱勢群體的住房問題，老年人屬于社會弱勢群體的主要成員之一，在居住權(quán)的保護(hù)下能實現(xiàn)自己的居住權(quán)益。居住權(quán)的設(shè)立在一定程度上會對老年人的養(yǎng)老與贍養(yǎng)問題產(chǎn)生有利影響［6］129，鑒于此，本文試從居住權(quán)的養(yǎng)老功能方面探討一下居住權(quán)制度下“老有所居”的實現(xiàn)，分析一些減損居住權(quán)養(yǎng)老功能的潛在風(fēng)險，并且針對居住權(quán)的一些規(guī)則探究實現(xiàn)居住權(quán)養(yǎng)老功能的路徑。

二、居住權(quán)促進(jìn)“老有所居”的實現(xiàn)

（一）促進(jìn)“以房養(yǎng)老”模式的新發(fā)展

1.居住權(quán)“以房養(yǎng)老”的概念

狹義的以房養(yǎng)老是指老人利用自己完整的房屋產(chǎn)權(quán)的交換價值，來換取余生住房需求和養(yǎng)老開銷。居住權(quán)以房養(yǎng)老是指根據(jù)法律對居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定，將居住權(quán)與傳統(tǒng)的“以房養(yǎng)老”結(jié)合起來，具體是指老人與買方簽訂買賣合同，買方取得老人房屋的所有權(quán)，但同時老人對房屋仍然享有居住權(quán)，直至老人死亡。將所有權(quán)與使用權(quán)的進(jìn)行分離是居住權(quán)的基本效力特點［7］8，老人在已經(jīng)轉(zhuǎn)為他人所有的房屋上行使占有、使用的權(quán)利，能夠保障老人住有所居，同時由于其將房屋的所有權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，老人也取得一次性或者持續(xù)性的房屋購買價款，能夠保障老人老有所養(yǎng)。買方則享有對未來整個房屋所有權(quán)之圓滿的期待利益以及對期待利益所賦予的法律救濟(jì)權(quán)利?！斑@種將以房養(yǎng)老建立與用益物權(quán)相結(jié)合的設(shè)想，被稱為空虛所有權(quán)交易?！保?］118

2.適應(yīng)老齡化社會發(fā)展的需要

我國老齡化人口體系龐大，再加上還存在一部分的孤寡老人，社會養(yǎng)老壓力巨大。在司法實踐中，關(guān)于贍養(yǎng)老人的裁判都是規(guī)定子女履行經(jīng)濟(jì)方面的義務(wù)，無法保障對老人的精神陪伴和彌補(bǔ)在老人日常生活中的空缺，不能從根本上解決當(dāng)今社會的養(yǎng)老問題。如此看來，居住權(quán)制度的設(shè)立可謂是解決上述養(yǎng)老問題的一劑良藥，居住權(quán)“以房養(yǎng)老”模式可以在很大程度上緩解社會和家庭的養(yǎng)老壓力。這是當(dāng)今社會的一種趨勢同時也是一種不錯的選擇，適應(yīng)了當(dāng)今社會日益嚴(yán)重的老齡化問題的需要，老人自己靈活處分自己的房產(chǎn)，這種模式下，老人是把死后的錢拿到生前來花，既獲得養(yǎng)老資金，又能保障自己的住房權(quán)益，提前享受自己房屋的財產(chǎn)價值，在無人贍養(yǎng)時起到很好的保障作用。居住權(quán)“以房養(yǎng)老”模式，能夠充分發(fā)揮房屋的財產(chǎn)價值和使用效能，對于房屋的居住權(quán)人和所有權(quán)人來說都是一種利益最大化的選擇，確保其能夠發(fā)揮更大的作用，具有更大的適用空間，在一定程度上解決養(yǎng)老難的社會難題。王利明老師認(rèn)為，居住權(quán)入典，能夠在以房養(yǎng)老方面發(fā)揮重要的作用，在應(yīng)對老齡化方面的確正對其路、恰逢其時?！保?］96

3.居住權(quán)“以房養(yǎng)老”的獨特優(yōu)勢

有學(xué)者主張售后回租的方式可以代替居住權(quán)“以房養(yǎng)老”模式，筆者并不贊同這一觀點。在售后回租的情況下，老人對房屋享有的只是一種債權(quán)，債權(quán)與物權(quán)相比穩(wěn)定性較弱，所以老人面臨的風(fēng)險也就越大，這種模式無法保障老人長期性和穩(wěn)定性的住房利益，老人內(nèi)心的不安定感也會較強(qiáng)。與售后回租相比，居住權(quán)“以房養(yǎng)老”模式的優(yōu)勢明顯，居住權(quán)屬于物權(quán)，具有對世性、排他性、追及性等特點，老人在房屋上設(shè)立一個居住權(quán)，會保障老人長期性和穩(wěn)定性的居住需求，居住權(quán)的保護(hù)力度更強(qiáng)，老人的內(nèi)心也會更加安定。居住權(quán)屬于一種限制性物權(quán)，效力也會優(yōu)于所有權(quán)，并且具有廣泛的對抗效力，同時，居住權(quán)人具有支配權(quán)能，這些獨特優(yōu)勢都是租賃權(quán)難以企及的。

關(guān)于“住房反向抵押養(yǎng)老保險”，具體是指，老人將自己所有的房屋抵押給保險公司，保險公司會給予老人一定的資金，老人生前對房屋繼續(xù)享有使用權(quán)，并且在征得保險公司同意之后，可以對房屋行使處置權(quán)，老人去世后保險公司獲得房屋的處分權(quán)。在該種養(yǎng)老模式之下，會面臨著壽命、政策、法律等多種風(fēng)險以及信譽(yù)、觀念等顧慮，并沒有達(dá)到預(yù)期的效果。與之相比，居住權(quán)制度下的以房養(yǎng)老模式更具有可行性，居住權(quán)是法定物權(quán)，不僅具有排除妨害請求權(quán)的效力，同時還能排除他人的干涉，因此在老年人的有生之年，其對房屋的居住權(quán)不會被干涉，會得到充分的法律保障。“通過這樣的制度安排，房屋所有權(quán)人、居住權(quán)人以及第三人的利益都得到了最大的實現(xiàn)，物的效益得到了最大的發(fā)揮。”［10］17

（二）通過設(shè)立居住權(quán)解決家庭內(nèi)部養(yǎng)老問題

1.父母買房，防止子女濫用所有權(quán)

現(xiàn)代社會房價不斷攀升，年輕人買房壓力大，所以我國民間一直存在父母出資為子女購買或者建造婚房的傳統(tǒng)。大部分的父母會傾其所有或者出賣自己的房屋來給子女購置婚房，將婚房登記在子女的名下，但是當(dāng)子女不履行贍養(yǎng)父母義務(wù)或者子女離婚就婚房分割財產(chǎn)時，老人就子女名下的房屋不能主張任何的權(quán)利，其為子女出資置房的行為往往會按照贈與糾紛或者民間借貸糾紛來處理，這樣一來，老人往往會陷入居無定所的境地。而居住權(quán)的設(shè)立可以很好的解決這一問題，父母在為其子女買的房屋上為自己設(shè)立一個居住權(quán)，子女享有房屋所有權(quán)，這樣父母既能因親情為子女買房事宜貢獻(xiàn)一份力量，同時又能實現(xiàn)老人想與子女一起生活的愿望，為自己“老有所居”留一定的保障，倘若子女處置房屋的所有權(quán)，父母的居住權(quán)也不會受到影響，老人可以安心的居住其中不被打擾，受法律保護(hù)。居住權(quán)制度具有很好的保障家庭倫理穩(wěn)固的社會功能，有利于弘揚孝道，防止子女濫用房屋的所有權(quán)。

2.激勵親屬之間的相互扶助

居住權(quán)在保障弱勢群體住房權(quán)益的同時能夠激勵人們之間的相互扶助，在家庭關(guān)系中，主要能夠激勵親屬幫助老人解決住房問題。親屬之間具有相互扶助義務(wù)，這是當(dāng)今世界各國普遍確立起來的原則，根據(jù)這個原則，可以解決家庭中無住宅弱勢群體的住房問題。從現(xiàn)實意義上看，親屬之間簡單的相互扶助現(xiàn)象是廣泛存在的，在面對無住宅弱勢親屬住房問題時，因為房屋的價值過高，將房屋直接贈與給親屬不太可能，借用居住房屋則缺少穩(wěn)定性，二者都不是萬全之策，而作為用益物權(quán)的居住權(quán)可以很好的平衡這個問題，房屋所有權(quán)人在保留其權(quán)利的同時又能為生活困難的親屬提供一個穩(wěn)定的住所。如此一來，被扶助的人會獲得一個比較穩(wěn)定的居住權(quán)，房子的所有權(quán)也不會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生轉(zhuǎn)移，會在一定程度上減少不必要的糾紛，是一個雙方都能接受的舉措，有學(xué)者表示：“居住權(quán)制度能在家事關(guān)系中保障弱勢家庭成員的居住利益”［11］72。這里需要注意的一點是，居住權(quán)所保護(hù)的特定弱勢群體，不僅僅限于親屬之間，只要基于房屋所有權(quán)人同意即可為非親屬或者是有其他生活關(guān)系的人設(shè)立居住權(quán)。當(dāng)事人可以根據(jù)雙方的實際情況約定和調(diào)整居住權(quán)的設(shè)立范圍和設(shè)立期限，可以很好的解決老年人這一弱勢群體住房難的問題。居住權(quán)的設(shè)立不僅為弱勢群體提供了扶助，又能弘揚助人為樂的社會風(fēng)尚，能引領(lǐng)正確的價值導(dǎo)向。

（三）保障高齡生存配偶的居住利益

1.居住權(quán)可解決老年人再婚難的問題

在我國人口老齡化日益嚴(yán)重的大背景下，“黃昏戀”也越來越普遍。究其原因，主要是因為現(xiàn)在社會子女忙于自己的生活和工作，陪伴老人的時間有限，并且社會中也存在養(yǎng)老難的問題，很多老人的晚年生活得不到慰藉，因此現(xiàn)在很多離異或者喪偶的老人都希望再找老伴共度晚年，但是往往因為子女的阻攔等原因而難如愿。再婚的老人去世后，由于其再婚生存配偶與其已經(jīng)形成夫妻關(guān)系，屬于法定繼承中的第一順位人，依照法定繼承的情況下，其再婚配偶當(dāng)然可以繼承老人的遺產(chǎn)，如此一來，本應(yīng)當(dāng)由老人子女繼承的房產(chǎn)等遺產(chǎn)會因老人再婚而分給毫無血緣關(guān)系的他人?，F(xiàn)實中，部分老人子女出于此種顧慮，會反對老人再婚，所以老年人常常會面臨著“再婚難”的問題，如今居住權(quán)的設(shè)立可以有效的解決這類難題，老人通過設(shè)立遺囑的方式將自己房屋的所有權(quán)留給子女，但同時為自己的再婚配偶保留房屋的一個永久居住權(quán)，“這類遺囑的形式和效力可以參照《民法典》繼承編中遺囑的形式和 效力 的 規(guī)定 加 以認(rèn) 定”［12］86。這樣 既維護(hù)了子女的利益，使其獲得了房屋的所有權(quán)，消除了子女的顧慮，又能保證在其去世后，其再婚配偶不至于因為受到其子女的排擠而流離失所，會保障其再婚配偶安享晚年。

2.設(shè)立居住權(quán)可以減少遺產(chǎn)繼承糾紛

我國居住權(quán)設(shè)立的初衷就是，被繼承人設(shè)立遺囑將房屋的所有權(quán)留給其繼承人，對于未取得房屋所有權(quán)但是需要給予一定照顧的人，通過遺贈的方式在房屋上為其設(shè)立居住權(quán)，以此來保障這些群體的居住需求。從我國的基本現(xiàn)實需求來看，需要尊重老年人的生活自由，但是父母與子女之間的需求和利益也需要達(dá)到一個最佳的平衡點。居住權(quán)的確立可以促進(jìn)繼承編的制度創(chuàng)新［13］170，如果將居住權(quán)這一物權(quán)與繼承編相銜接，特別是在老人再婚的情形下，則會化解困擾老人再婚最棘手的問題，那就是老人房產(chǎn)權(quán)益的繼承問題，如此一來，遺產(chǎn)繼承糾紛的數(shù)量也會相應(yīng)減少，有學(xué)者表示：“應(yīng)將居住權(quán)作為被繼承人的配偶的特留份。”［14］65起源于羅馬法的居住權(quán)設(shè)立的初衷是，滿足些弱勢群體的住房需求。老人可以依據(jù)《民法典》規(guī)定，通過遺囑的方式在其所有的房屋上為其再婚遺屬設(shè)立居住權(quán)，并且將房屋的所有權(quán)留給自己的婚生子女。“設(shè)立居住權(quán)制度既可讓財產(chǎn)走向符合被繼承人的意志，又保障了遺屬的居住需求。”［15］108居住權(quán)的設(shè)立在一定程度上會減少老人子女和其再婚遺屬就老人遺產(chǎn)產(chǎn)生的糾紛，對喪偶的老人來說也是一種寬慰，使其晚年生活有所依靠，有利于弘揚相互尊重、友善關(guān)愛的良好社會風(fēng)尚。

三、體現(xiàn)居住權(quán)養(yǎng)老功能的具體規(guī)則

（一）居住權(quán)養(yǎng)老功能減損的潛在風(fēng)險

1.道德風(fēng)險

道德風(fēng)險［16］10多發(fā)生在“以房養(yǎng)老”情況下。居住權(quán)是一種益物權(quán)，如果在房屋之上設(shè)立一個居住權(quán)，房屋之所有權(quán)必然會在一定程度上受到影響，此時可能會使得房屋所有權(quán)減損為“空虛所有權(quán)”，在居住權(quán)存續(xù)的期間內(nèi)會使房屋價值減損，倘若期間所有權(quán)人欲出賣房屋，因居住權(quán)的存在勢必會影響房屋的價值取得。［17］100-101房屋的價值隨著房價攀升而不斷增加，房屋因設(shè)立居住權(quán)而減損的價值也會不斷增加，所有權(quán)人心中想消除房屋上的居住權(quán)的欲望也就越來越強(qiáng)。由于為老年人設(shè)立的居住權(quán)多以老年人的生命為期限，在此種情況下，所有權(quán)人對房屋缺少期待可能性，此時可能就會誘發(fā)所有權(quán)人殺害居住權(quán)人或者做出加速其死亡的行為，可能會引發(fā)極大的社會危機(jī)，倘若發(fā)生在親屬之間，更是有背道德倫理。這種道德風(fēng)險的存在會減損居住權(quán)的養(yǎng)老功能，需要進(jìn)行防范。

2.子女贍養(yǎng)積極性降低風(fēng)險

此種風(fēng)險主要會發(fā)生在老年人將自己房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給子女并且為自己保留居住權(quán)的情形中。老人生前確定其房屋所有權(quán)歸屬，這樣雖然會減少老人死后的遺產(chǎn)繼承糾紛，但是會降低其子女贍養(yǎng)老人的積極性。房屋財產(chǎn)多為老年人遺產(chǎn)中的主要部分，倘若子女提前取得房屋所有權(quán)，其對老人房屋遺產(chǎn)的期待利益已經(jīng)實現(xiàn)，無需通過積極贍養(yǎng)老人來獲得或者更多的獲得房屋遺產(chǎn)，對于未取得房屋所有權(quán)的子女，其對房屋遺產(chǎn)的期待利益已經(jīng)喪失，相應(yīng)也會降低贍養(yǎng)老人的積極性。

3.老年人生活不便的風(fēng)險

我國《民法典》將居住權(quán)的客體規(guī)定為“住宅”，但是并沒有規(guī)定住宅的附屬設(shè)施是否可以成為居住權(quán)的客體。住宅的附屬設(shè)施，是指為了滿足房屋利用的整體性而必不可少的設(shè)施，住宅之附屬設(shè)施可解釋為：附設(shè)于住宅建筑物并滿足居住需要的設(shè)施設(shè)備，這些設(shè)施設(shè)備與住宅并非不可分割，但一定是附設(shè)于住宅，比如說電梯、家具、電器、水電暖等附屬設(shè)施。在法律上，住宅只是房屋的一種類型，并不包括其附屬設(shè)施?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定包含了住宅和附屬設(shè)施兩項，也將這兩者區(qū)分開來。法律上沒有將住宅的附屬設(shè)施規(guī)定為居住權(quán)的客體，在保障性居住權(quán)的情況之下，這種關(guān)于居住權(quán)客體的限制，會極大的影響居住權(quán)人的正常生活，尤其會給老年人的正常生活帶來極大不便。

（二）居住權(quán)的取得方式

我國民法典規(guī)定了兩種意定設(shè)立居住權(quán)的方式：通過遺囑或者合同設(shè)立，這在一定程度上體現(xiàn)了民法意思自治的原則。意定居住權(quán)是指雙方意思表示一致時設(shè)立居住權(quán)，即一方主動或者愿意為另一方設(shè)立居住權(quán)，另一方對此也表示同意。也就是說只有在房屋所有權(quán)人主動或者愿意為無住所之人設(shè)立居住權(quán)時，其才能取得房屋的居住權(quán)，“居住權(quán)的設(shè)定需要房屋所有人和居住權(quán)人訂立債權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)合同”。［18］107在當(dāng)今社會，大部分人都是利己主義者，大眾現(xiàn)有的社會扶養(yǎng)觀念不足以支撐居住權(quán)的充分運行?，F(xiàn)在主動為弱勢群體設(shè)立居住權(quán)的人少之又少，可能無法全面保障弱勢群體的住房利益，無法全面實現(xiàn)居住權(quán)的設(shè)立目的。老年人本身在年齡和身體狀況方面就存在限制，自身保護(hù)意識薄弱，救濟(jì)能力也不足，倘若沒有人愿意與其達(dá)成合意為其設(shè)立居住權(quán)，其居住權(quán)益就難以實現(xiàn)。再者來說，有些老人可能因為身體原因而喪失了民事行為能力，通過遺囑或者合同方式設(shè)立居住權(quán)存在一定困難，在此情況下，如果老人的子女不愿意主動為其設(shè)立居住權(quán)，那老人的居住權(quán)益該如何得到保障呢？這是需要進(jìn)一步進(jìn)行探討的問題。

從實踐中看，居住權(quán)的案例多發(fā)生在繼承糾紛、婚姻家庭糾紛中，在這些實踐案例中，主體通常都具有特殊性。居住權(quán)相關(guān)的案例中，起訴方多為弱勢主體一方，為了滿足自己在年老無助或者離婚后的居住需求。關(guān)于居住權(quán)的糾紛，牽涉的案情多數(shù)情況下比較復(fù)雜，如果弱勢群體的生活狀況突然惡化，如果沒有法定居住權(quán)，很難充分保障弱勢群體的基本居住需求。［19］10-11意定居住權(quán)這一種設(shè)立方式在大部分情況下都能夠保護(hù)弱勢群體的住房權(quán)益，但在雙方不能就居住權(quán)達(dá)成合意的情況下，弱勢一方只能通過起訴法方式來自我保護(hù)，但是因為沒有法定居住權(quán)，所以有些案件無法通過裁定設(shè)立居住權(quán)，通過居住權(quán)保障弱勢群體住房權(quán)益的作用也會有所下降。具體看一下老年人居住權(quán)，在現(xiàn)實案例中，老年人居住權(quán)益受侵害的情形主要有兩種：一是，老人出資為子女置房，子女拒絕為老人設(shè)立居住權(quán)；二是，老人生前將自己房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給子女后，子女懈怠履行贍養(yǎng)義務(wù)，違背約定。這兩種情況下，雙方都不能就居住權(quán)達(dá)成合意，只能通過司法裁判來為老人確定居住權(quán)。在民法典繼承編和婚姻家庭編中會找到一些關(guān)于法定居住權(quán)的相關(guān)依據(jù)，但是法官在裁判時自由裁量的空間較大，法官的主觀因素對裁判結(jié)果的影響較大，可能會出現(xiàn)同案不同判的情況，有違民法的公平原則，不利于維持社會公平正義。所以，在我國《民法典》已經(jīng)規(guī)定居住權(quán)之際，老人等弱勢群體的住房權(quán)益也亟需通過法律救濟(jì)途徑得到保護(hù)。

（三）居住權(quán)的受益主體

在現(xiàn)有的居住權(quán)制度下，居住權(quán)人毋庸置疑就是與房屋所有權(quán)人簽訂合同然后獲得居住權(quán)益或者是通過所有權(quán)人的遺囑而獲得居住權(quán)益的自身或者他人。居住權(quán)人的日常生活不可避免的會與其近親屬和生活服務(wù)人員密切聯(lián)系，那么這些人員可否與居住權(quán)人同住，其范圍和法律地位如何，可否成為居住權(quán)的受益主體，需要深入探討。在設(shè)立居住權(quán)的情況下，居住權(quán)人之外的同住之人也可以享受居住權(quán)帶來的利益，但是對于同住之人的法律地位，學(xué)界有兩種不同的看法：第一種看法認(rèn)為，居住權(quán)人的必要同住之人，都應(yīng)該視為居住權(quán)人；［20］19另一種看法認(rèn)為享有居住權(quán)益的人應(yīng)該分為居住權(quán)人和居住利益人，居住權(quán)益人，是指與居住權(quán)人具有家庭關(guān)系或者不具有家庭關(guān)系但是能為其提供家庭服務(wù)的同住之人，這一類人不享有法律上的居住權(quán)利，只是享有居住利益，不應(yīng)當(dāng)視為居住權(quán)人。筆者贊同第二種觀點，同住之人不屬于居住權(quán)人，只能屬于居住權(quán)的受益主體，因為居住權(quán)制度設(shè)立的初衷是保障弱勢群體的居住權(quán)益，權(quán)利主體具有特定性，同住之人不能與居住權(quán)人混淆，否則會有違居住權(quán)的設(shè)立初衷和權(quán)利特征。

（四）居住權(quán)的消滅方式

對于老年人而言，其居住權(quán)的期限一般為其生前所有時間，當(dāng)老人去世時，居住權(quán)隨之消滅，這主要存在于設(shè)立社會型居住權(quán)的情形中。如果老人設(shè)立的是投資型居住權(quán)，在未來的發(fā)展中，居住權(quán)的消滅肯定不會僅僅只有權(quán)利人死亡這一方式。還存在其他事由，比如負(fù)擔(dān)居住權(quán)的房屋滅失以及權(quán)利人自動放棄或者因自身原因?qū)е戮幼?quán)的消滅。在居住權(quán)設(shè)立后，會面臨著各種不同的情況都會導(dǎo)致居住權(quán)消滅，例如，居住權(quán)的設(shè)立初衷就是為了保障無處可居的弱勢群體的居住權(quán)益，解決他們的居住問題，如果他們條件有所改善不再需要居住權(quán)時，就沒有為他們繼續(xù)保留居住權(quán)的必要，倘若此時當(dāng)事人約定的期限還未到，就需要為此適用相應(yīng)的消滅方式。除此之外，還有很多情形：設(shè)立居住權(quán)的客體滅失或者所有權(quán)人不再有能力為他人設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)人濫用權(quán)利損害了房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，設(shè)立居住權(quán)所依賴的特定條件或者特殊身份關(guān)系消滅。當(dāng)這些情形出現(xiàn)時，居住權(quán)是否歸于消滅，都需要我們進(jìn)行進(jìn)一步的思考。目前，居住權(quán)在適用中會面臨著各種各樣的情形，對于居住權(quán)的消滅方式可能會隨著司法實踐的發(fā)展而不斷豐富和完善，更好的發(fā)揮居住權(quán)的功能，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

在保障居住權(quán)人合法權(quán)益的同時也不能忽視對所有權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，所有權(quán)人在權(quán)利受到侵害后的救濟(jì)措施非常重要，“無救濟(jì)則無權(quán)利”，在居住權(quán)的適用上也同樣如此。在具體實踐中，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人往往都會具有一些特定身份關(guān)系，由于礙于情面所以在合同中往往不會明確約定居住權(quán)的權(quán)利與義務(wù)。在此情況下，倘若居住權(quán)人不正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利且怠于履行相關(guān)的義務(wù)損害到所有權(quán)人的利益，房屋所有權(quán)人如何維權(quán)、如何救濟(jì)這都是非常重要的問題。房屋所有權(quán)人可以依據(jù)物權(quán)的相關(guān)規(guī)定來保護(hù)自己的權(quán)利，如要求權(quán)利人停止侵害、排除妨害、消除危險等，避免出現(xiàn)損害房屋所有權(quán)人權(quán)利的情形。

四、實現(xiàn)居住權(quán)養(yǎng)老功能的路徑

（一）防范居住權(quán)養(yǎng)老功能減損的潛在風(fēng)險

1.防范以房養(yǎng)老情形中的道德風(fēng)險

以老人的終身作為居住權(quán)的期限時，老人需要對對方的道德品質(zhì)、生活習(xí)性、經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行充分的考察。在雙方簽訂合同時做好協(xié)商，雙方都要遵循誠實信用原則，倘若房屋所有權(quán)人做出有損老人生命的行為，其享有房屋所有權(quán)則歸于消滅。必要時可以設(shè)立一個與所有權(quán)人沒有利益關(guān)系的第三人進(jìn)行監(jiān)督見證，或者到公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，避免出現(xiàn)無法發(fā)現(xiàn)所有權(quán)人的損害行為和無法認(rèn)證所有權(quán)人道德品質(zhì)的情況，如此一來，可以在一定程度上防范損害老人權(quán)益的潛在道德風(fēng)險。

2.防范子女怠于履行贍養(yǎng)義務(wù)的風(fēng)險

在多子女的家庭，老人在將自己所住房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給部分子女之前，需要進(jìn)行充分的考慮，通過約定一些條件來確保子女贍養(yǎng)義務(wù)的實現(xiàn)，同時也可以參照其他關(guān)于子女履行贍養(yǎng)義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，避免出現(xiàn)子女怠于履行贍養(yǎng)義務(wù)的情形。

3.防范老年人生活不便的風(fēng)險

法律上未將住宅的附屬設(shè)施規(guī)定為居住權(quán)的客體，可能會給居住權(quán)人特別是老年人的正常生活帶來不便，為了防范這一風(fēng)險，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將住宅的附屬設(shè)施一并看作為居住權(quán)的客體，但是要滿足一定的條件。需要判斷附屬設(shè)施是否是滿足居住權(quán)人基本生活所必須的，如果是滿足居住權(quán)人基本生活所必不可少的附屬設(shè)施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該設(shè)施也屬于居住權(quán)的客體，居住權(quán)人有權(quán)合理使用該附屬設(shè)施。

（二）豐富居住權(quán)取得方式的種類

法定居住權(quán)具有一定的自身優(yōu)勢，能夠在無法設(shè)立意定居住權(quán)的情況下起到一個補(bǔ)充作用，尤其能夠幫助因各種原因無法設(shè)立意定居住權(quán)的老人。法定居住權(quán)是根據(jù)法律的規(guī)定直接賦予給特定群體的權(quán)利，在特定情形下可以直接適用，與意定居住權(quán)相比，具有更高的強(qiáng)制力和威懾力，但是適用起來也會更加謹(jǐn)慎，法定居住權(quán)應(yīng)該是為特定弱勢群體設(shè)立的，適用范圍應(yīng)該要加以明確規(guī)定，法定居住權(quán)主要適用于婚姻家庭糾紛和遺產(chǎn)繼承糾紛中，比如說規(guī)定離婚中弱勢一方和高齡再婚配偶就婚姻住宅享有法定居住權(quán)，在產(chǎn)生相關(guān)糾紛時就可以直接適用。

申衛(wèi)星教授曾對居住權(quán)設(shè)立方式增加“以遺囑、遺贈、法院裁判等方式設(shè)立居住權(quán)”［21］82，還有觀點也認(rèn)為，在司法實踐中，在無遺囑繼承或者當(dāng)難以界定住宅權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立裁判居住權(quán)。筆者認(rèn)為裁判居住權(quán)本質(zhì)上可以歸屬于法定居住權(quán)之中。只能是依據(jù)法律規(guī)范和案件事實，并且結(jié)合自身的經(jīng)驗對案件進(jìn)行裁判，并不是直接的創(chuàng)設(shè)法律，而是對法律的理解與適用，所以說裁判居住權(quán)是對法定居住權(quán)的個案應(yīng)用，并不是單獨的一種居住權(quán)設(shè)定方式。

（三）擴(kuò)大居住權(quán)受益主體的范圍

居住權(quán)人可以與其同住之人一起居住，前文說到關(guān)于居住權(quán)同住之人的法律地位，筆者認(rèn)為居住權(quán)的同住之人也屬于居住權(quán)的受益主體，但是將居住權(quán)人與受益主體加以區(qū)分。居住權(quán)受益主體是隨著居住權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，亦隨著居住權(quán)的消滅而消滅，不等同于居住權(quán)人。比如說一些高齡老人生活不能自理，即使其獲得了居住權(quán)也無法保障自己的正常生活，其生活起居需要親屬或者護(hù)工保姆的照顧，這些人員理應(yīng)隨著老人一起享有居住該房屋的利益。

域外國家中也有關(guān)于居住權(quán)受益主體方面的規(guī)定，認(rèn)為與居住權(quán)人一起生活的家庭內(nèi)部成員，可以一起居住，比如《法國民法典》規(guī)定：居住權(quán)人與其家庭成員共同居住在房屋中，無論獲得權(quán)利時是否結(jié)婚，都可以一同居住。［22］188根據(jù)我國的具體司法實踐，對于房屋的實際居住權(quán)人可以做出進(jìn)一步的劃分，分為居住權(quán)人和居住利益人。這種劃分可以類推租賃關(guān)系中的規(guī)定，與承租人一起生活的親屬或者朋友也可以在房子中居住。類推在居住權(quán)的適用中，同住之人也應(yīng)當(dāng)享有居住利益，但要明確的是，這些人員只能是居住權(quán)的間接受益主體，并不直接享有居住權(quán)。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在不違背居住權(quán)的功能及目的的情況下，居住權(quán)的家庭成員，有權(quán)使用設(shè)有居住權(quán)的住宅。［23］37申衛(wèi)星教授也認(rèn)為，享有居住權(quán)利益的人，不應(yīng)僅限于居住權(quán)人，還應(yīng)包括居住權(quán)人的家庭成員及其必需的服務(wù)人員。［24］87通過以上的討論，同住之人雖然并不享有居住權(quán)，但是應(yīng)為居住權(quán)的間接受益主體。

（四）增加居住權(quán)的消滅方式

1.因權(quán)利客體滅失導(dǎo)致的消滅

居住權(quán)是設(shè)立在建筑物上對建筑物進(jìn)行使用、收益的用益物權(quán)，如果建筑物實體損毀滅失，那么居住權(quán)實現(xiàn)所依賴的現(xiàn)實基礎(chǔ)就歸于消滅，因為社會型居住權(quán)和投資型居住權(quán)均不能脫離建筑物而單獨存在，此種情況下設(shè)立居住權(quán)的目的無法實現(xiàn)，居住權(quán)只能隨客體的滅失而消滅。需要注意的是，建筑物的損毀滅失程度不同，居住權(quán)是否歸于消滅要具體分情況討論。

建筑物的損毀滅失包括全部滅失和部分滅失兩種情形。如果是住宅全部滅失，居住權(quán)缺少物質(zhì)載體，當(dāng)然也會消滅，如果是住宅部分滅失，要看未滅失的部分是否還能夠繼續(xù)居住，如果還能夠繼續(xù)居住，那么還能實現(xiàn)居住權(quán)設(shè)立的目的，居住權(quán)就能夠繼續(xù)存在，居住權(quán)人可以就未滅失的部分繼續(xù)享有居住權(quán)。建筑物客觀上的部分滅失不會動搖居住權(quán)存在的基礎(chǔ)，只會使居住權(quán)人享有權(quán)利的客體空間范圍變小，如果是不會對居住權(quán)的消滅產(chǎn)生必然影響的附屬設(shè)施滅失，也不會影響居住權(quán)的繼續(xù)存續(xù)。如果發(fā)生建筑物損毀滅失的情況，所有權(quán)人沒有義務(wù)為居住權(quán)人重建房屋或者在其他的房屋上為其繼續(xù)設(shè)立居住權(quán)，也無需向居住權(quán)人履行損害賠償義務(wù)。建筑物的毀損滅失屬于無可奈何的情況，如果此時要求所有權(quán)人承擔(dān)繼續(xù)履行義務(wù)或者賠償義務(wù)會有失公平。

但是如果是建筑物滅失后有代替物的情形，就需要進(jìn)一步討論居住權(quán)可否繼續(xù)存在的問題。比如說因政府拆遷導(dǎo)致建筑物滅失，但是政府會給予相應(yīng)的補(bǔ)償，如果是給予其他房屋作為補(bǔ)償時，居住權(quán)人是否可以在新房屋上繼續(xù)主張權(quán)利？對此，根據(jù)原《物權(quán)法（草案）》第189條的有關(guān)規(guī)定，房屋所有權(quán)人因房屋滅失而取得賠償金之情形，應(yīng)對居住權(quán)人給予相應(yīng)補(bǔ)償；而對于不具備獨立生活能力的居住權(quán)人，可自主地選取獲得或放棄補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上取得適宜的安置，然而需將居住權(quán)人存在重大過失現(xiàn)象、或故意致使房屋滅失的情況排除在外。根據(jù)該規(guī)定可知，當(dāng)時的立法者給予了居住權(quán)人一定的選擇權(quán)，居住權(quán)人可以選擇獲得賠償或者選擇恢復(fù)居住權(quán)。在社會型居住權(quán)中，居住權(quán)人往往都是弱勢群體，建筑物滅失后應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對居住人的保護(hù)，建筑物滅失后如果有代替物，理應(yīng)為其恢復(fù)居住權(quán)，也能夠在一定程度上避免所有權(quán)人為了惡意解除居住權(quán)故意導(dǎo)致建筑物滅失因此損害居住權(quán)人權(quán)益的情況。

2.因權(quán)利人行為導(dǎo)致的滅失

對于私權(quán)范疇之下的權(quán)利均有可能被濫用，居住權(quán)屬于物權(quán)的一種，同樣有可能會被濫用。居住權(quán)與所有權(quán)是同時存在一個房屋上的權(quán)利，兩個主體之間可能會有權(quán)利方面的沖突，為了兼顧雙方的合法權(quán)益，將居住權(quán)人濫用權(quán)利的行為規(guī)定為居住權(quán)消滅的法定事由，可以保護(hù)所有權(quán)人利益，平衡雙方之間的利益。

在界定居住權(quán)人濫用權(quán)利的行為時，除了要依據(jù)法律明確規(guī)定的一些情形之外，還有一些需要考究的情形，有些老年人為了獲取更多的養(yǎng)老金而將居住權(quán)抵押的行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用？有學(xué)者表示，《民法典》雖然沒有明確禁止該行為，但是因為如果抵押權(quán)實現(xiàn)，那么居住權(quán)的主體就會發(fā)生變更，這就相當(dāng)于將居住權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，就會違背居住權(quán)之設(shè)立目的。所以說，抵押居住權(quán)的行為也屬于權(quán)利濫用。

對于增加居住權(quán)人損害房屋所有權(quán)人的情形，主要適用于社會型居住權(quán)，因為設(shè)立該種居住權(quán)的當(dāng)事人往往具有特殊身份關(guān)系，多發(fā)生在親屬或者朋友之間，而且通常都是無償設(shè)立的，可以理解為所有權(quán)人給予居住權(quán)人的善意幫助。這種居住權(quán)與贈與行為類似，都是無償?shù)?，根?jù)法律的規(guī)定，贈與人享有撤銷權(quán)，當(dāng)受贈人做出的行為損害到其權(quán)利時，可以撤銷贈與行為。社會型居住權(quán)也可以參照有關(guān)贈與的規(guī)定來豐富居住權(quán)的消滅方式。居住權(quán)人不僅不得濫用權(quán)利，而且還不能損害所有權(quán)人的合法權(quán)益，如果居住權(quán)人做出該種行為，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)被撤銷，居住權(quán)隨之消滅。

五、結(jié)語

我國民法典確立了居住權(quán)，其最重要的價值是保障了老年人的住房權(quán)益。居住權(quán)具有其他法律權(quán)利所不可替代的養(yǎng)老功能，為我國的養(yǎng)老模式提供了新的思路，對以房養(yǎng)老，家庭內(nèi)部養(yǎng)老，提升老年人養(yǎng)老生活品質(zhì)方面都具有十分重要的促進(jìn)作用。適用居住權(quán)以發(fā)揮其養(yǎng)老功能時，需要充分認(rèn)識居住權(quán)的相關(guān)具體規(guī)則，并對其進(jìn)行深入思考，使居住權(quán)在養(yǎng)老方面的作用和適用空間更加廣闊，更好的保障老年人這一弱勢群體的居住權(quán)益，能充分發(fā)揮居住權(quán)制度的價值，促進(jìn)我國養(yǎng)老事業(yè)的不斷發(fā)展。