柳經(jīng)緯，張 潤(rùn)

在大陸法系的傳統(tǒng)里，人們對(duì)債的概念和體系已有基本的共識(shí)。債是指特定當(dāng)事人之間一方請(qǐng)求他方為或不為一定行為（給付）的法律關(guān)系，債的發(fā)生根據(jù)主要有合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，由合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債為主構(gòu)成債的體系。但是，在我國(guó)，無論是民事立法還是民法學(xué)理論研究，一直以來對(duì)民法債的概念和體系多有異議，甚至有過否定民法債的概念和體系的理論主張和立法實(shí)踐?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱為《民法典》）第118條規(guī)定：“民事主體依法享有債權(quán)?！薄皞鶛?quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！睉?yīng)被看作是對(duì)傳統(tǒng)民法債的概念和體系的肯定和回歸，這一規(guī)定在民法體系的建構(gòu)上具有重要的意義。

一、民法典編纂中債的概念和體系的變遷

對(duì)我國(guó)而言，債的概念和體系屬于“舶來品”。盡管我國(guó)古代也有“欠債”“還債”之說，但其所謂“債”，主要指金錢之債，時(shí)而也被用來指稱道德或情感上的負(fù)擔(dān)，與民法的債有著不同的含義。①王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第14頁(yè)。我國(guó)對(duì)民法債的概念和體系的繼受始于清末，1911年《大清民律草案》完整地繼受了民法債的概念和體系，①《大清民律草案》第二編題為“債權(quán)”，分別規(guī)定了契約（第二章）、廣告（第三章）、發(fā)行指示證券（第四章）、發(fā)行無記名證券（第五章）、管理事務(wù)（第六章，即無因管理）、不當(dāng)?shù)美ǖ谄哒拢┖颓謾?quán)行為（第八章）等七種具體債。1929年國(guó)民政府制定公布的民法典（即現(xiàn)行臺(tái)灣地區(qū)“民法典”）債編同樣完整地繼受了債的概念和體系。②臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第二編題為“債”，債編第一節(jié)“債之發(fā)生”分別規(guī)定了契約、代理權(quán)之授與、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為。學(xué)者認(rèn)為，代理權(quán)之授與并非債的發(fā)生根據(jù)。參見黃立著：《民法債編總論》，元照出版公司2002年版，第127～128頁(yè)；孫森焱著：《民法債編總論（上冊(cè)）》，三民書局2004年版，第85頁(yè)。

新中國(guó)成立之際，廢止了國(guó)民政府頒布的民法典，由此開始了艱難的民法典編纂和民法學(xué)理論探索歷程。其間，對(duì)民法債的概念和體系所持的態(tài)度，也經(jīng)歷了從肯定到否定再到肯定的曲折發(fā)展過程。

（一）第一次民法典編纂：肯定債的概念和體系

第一次民法典編纂（1954-1958）并未形成一部完整的民法典草案，只有一些零散的篇（編）章草稿。其中，債篇通則共有三稿。③本文所引第一至第四次民法典編纂形成的民法典草案（草稿），均引自何勤華、李秀清、陳頤編、北京大學(xué)出版社2017年出版的《新中國(guó)民法典草案總覽（增訂本）》，恕不一一注明。第一次草稿（1955年10月24日的《債篇通則》）未規(guī)定債的概念，其所規(guī)定的債的類型（發(fā)生根據(jù)）包括“由計(jì)劃法律法令所生的債”“由契約所生的債”“由無因管理所生的債”“由不當(dāng)?shù)玫降睦嫠膫焙汀坝汕謾?quán)行為所生的債”。第二次草稿有兩個(gè)方案：一是1957年1月7日的《債權(quán)篇通則（草稿）》，該稿與第一次草稿基本相同，未規(guī)定債的概念，只規(guī)定了五種類型的債；二是“另案”，即1957年1月9日的《債的通則（第二次稿）》，該稿規(guī)定了債的概念，概括規(guī)定了債的類型（發(fā)生根據(jù)）。其第1條：“債是一方（債權(quán)人）有權(quán)請(qǐng)求他方（債務(wù)人）為一定行為或不為一定行為的法律關(guān)系?！钡?條：“債是由于契約、計(jì)劃指令、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理以及其他法定的根據(jù)產(chǎn)生?！钡谌尾莞迨?957年2月5日《債篇通則（第三次草稿）》，與第二次草稿之“另案”相同，規(guī)定了債的概念（第1條），概括規(guī)定了債的類型（發(fā)生根據(jù)）。

從第一次民法典編纂的情況來看，立法部門對(duì)債的概念和體系是接受的，所不同的是將計(jì)劃法律命令（或計(jì)劃法令）列為債的首要發(fā)生根據(jù)之一，“由計(jì)劃法律法令所生的債”成為債的體系中最重要的類型。④當(dāng)時(shí)的民法學(xué)界稱之為“因行政文件而發(fā)生的債”。參見中央政法干部學(xué)校民法教研室著：《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，法律出版社1958年版，第177頁(yè)。

（二）第二次民法典編纂：否定債的概念和體系

第二次民法典編纂（1962-1964）形成了兩稿民法草案，分別是1964年7月1日的《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》和1964年11月1日的《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》，內(nèi)容和結(jié)構(gòu)基本一致。第二次民法典編纂對(duì)民法的概念和制度采取了全盤否定的態(tài)度，除了保留“民法”這一用語(yǔ)外，包括“債”“債權(quán)”“債務(wù)”“侵權(quán)行為”等在內(nèi)的民法基本概念一概不被采用，更沒有規(guī)定債的制度，買賣、租賃和運(yùn)輸?shù)炔辉俜Q之為“合同”而是被稱為“關(guān)系”納入財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，與預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系、信貸關(guān)系、勞動(dòng)報(bào)酬福利關(guān)系一起，規(guī)定在第三編“財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，侵害財(cái)產(chǎn)的責(zé)任與經(jīng)濟(jì)糾紛的處理被納入“制裁”（內(nèi)容包括仲裁、訴訟、批評(píng)教育、行政處分、經(jīng)濟(jì)制裁、刑事責(zé)任等），規(guī)定在第一編“總則”第四章“制裁和時(shí)效”。⑤1964年11月1日《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》第19條：“單位之間、單位同個(gè)人之間、個(gè)人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)當(dāng)由雙方根據(jù)黨的方針政策和本法的有關(guān)規(guī)定，協(xié)商解決。協(xié)商不成，由行政主管機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或者人民法院處理?！薄皩?duì)于單位、個(gè)人違反本法的規(guī)定，侵犯或者損害其他單位、個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，不履行自己應(yīng)當(dāng)履行的經(jīng)濟(jì)上的義務(wù)而引起經(jīng)濟(jì)糾紛，行政主管機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或者人民法院必須區(qū)分人民內(nèi)部和敵我兩種性質(zhì)的問題，從不同的原則出發(fā)，根據(jù)不同的情況，依法給予批評(píng)教育和一定的行政紀(jì)律處分、經(jīng)濟(jì)制裁；對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)由人民法院依法給予刑事制裁。”由此可見，第二次民法典編纂徹底否定和廢棄了債的概念和體系。

（三）第三次民法典編纂：肯定債的概念，但拆解債的體系

第三次民法典編纂（1979-1982）先后形成四稿民法草案，分別是1980年8月15日的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（征求意見稿）、1981年4月10日的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（征求意見二稿）、1981年7月31日的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（第三稿）和1982年5月1日的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（第四稿）。與前兩次民法典編纂均無結(jié)果不同，第三次民法典編纂雖然未能完成民法典編纂的任務(wù)，但取得了一定的成效，這就是以民法草案“第四稿”為基礎(chǔ)制定了《中國(guó)華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱為《民法通則》）。①1986年4月2日，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)秘書長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任的王漢斌先生在第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法通則（草案）》的說明”，他說：“1979年，法制委員會(huì)專門組成民法起草小組，到1982年起草了民法草案四稿?！诿穹ú莅福ㄋ母澹┑幕A(chǔ)上，起草了民法通則草案……”。參見穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第159頁(yè)。

在四稿民法草案中，均未規(guī)定債的概念和體系，有關(guān)合同的制度單設(shè)一編（均為第三編），有關(guān)侵權(quán)行為的內(nèi)容，在“征求意見稿”中分別由第一編總則之第七章“民事制裁”和第五編“損害責(zé)任”規(guī)定，不當(dāng)?shù)美脖话才旁诘谖寰??！罢髑笠庖姸濉迸c“征求意見稿”內(nèi)容基本相同（第一編第八章“民事制裁”、第四編“侵權(quán)損害的責(zé)任”，其中規(guī)定了不當(dāng)?shù)美??！暗谌濉迸c前二稿相同的是，合同和侵權(quán)均各自獨(dú)立，第四編規(guī)定了合同，第七編規(guī)定了侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美?；不同的是，總則編不再設(shè)“民事制裁”章，第七編題為“民事責(zé)任”，其內(nèi)容不止是侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美`約責(zé)任也被納入其中，該稿第456條規(guī)定：“公民、法人侵害社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)，或者侵害他人的人身、財(cái)產(chǎn)，以及違反合同造成損害的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?67條規(guī)定：“確定民事責(zé)任，除適用本法其他各編的規(guī)定外，還適用本編的有關(guān)規(guī)定?！边@表明，“第三稿”已經(jīng)有了構(gòu)建統(tǒng)一民事責(zé)任制度的意圖。“第四稿”在合同、侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美陌才派希c“第三稿”相同，也試圖構(gòu)建統(tǒng)一的民事責(zé)任制度（第413條、第414條）。總體而言，在民法草案四稿中，對(duì)債的概念和體系是持否定態(tài)度的。

但是，以民法草案“第四稿”為基礎(chǔ)制定的《民法通則》對(duì)債的概念和體系所持的態(tài)度卻發(fā)生了重大的變化。《民法通則》第五章第二節(jié)題為“債權(quán)”，第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！薄皞鶛?quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！边@是對(duì)債的概念的肯定。然而，另一方面，盡管第84條之“法律的規(guī)定”亦可解釋為包括有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，將侵權(quán)行為歸入債的體系，②參見穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第100頁(yè)。但《民法通則》第五章第二節(jié)規(guī)定的債的具體類型只有合同之債（第85條）、不當(dāng)?shù)美畟ǖ?2條）和無因管理之債（第93條），沒有侵權(quán)行為之債；有關(guān)侵權(quán)行為之債的內(nèi)容被安排在第六章“民事責(zé)任”。而且，第六章“民事責(zé)任”同時(shí)規(guī)定了“違約責(zé)任”，延續(xù)了民法草案“第三稿”和“第四稿”的思路，建立統(tǒng)一的民事責(zé)任制度。由此可見，《民法通則》雖然肯定了債的概念，但沒有完全肯定債的體系，通則對(duì)民法債的體系作了拆解，將侵權(quán)行為之債從債的體系中分離出去，歸入民事責(zé)任的范疇。

（四）第四次民法典編纂：重新肯定債的概念和體系

第四次民法典編纂（2000-2002①王晨副委員長(zhǎng)2020年5月22日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上作“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》的說明”，認(rèn)為第四次民法典編纂工作啟動(dòng)時(shí)間是2001年。筆者查閱了有關(guān)文獻(xiàn)，時(shí)任九屆全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)的李鵬2000年3月9日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上作“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告”，提出要“在民事主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、婚姻家庭制度等單項(xiàng)法律基本齊備的基礎(chǔ)上，力爭(zhēng)在本屆人大任期內(nèi)編纂一部比較完整的民法典?！?001年3月9日，李鵬委員長(zhǎng)在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告”，再次提出“在民法商法方面，要完成婚姻法的修改，制定物權(quán)法，力爭(zhēng)在各項(xiàng)民事法律基本齊備的基礎(chǔ)上，著手民法典的編纂工作。”2002年3月22日，李鵬委員長(zhǎng)在九屆全國(guó)人大五次會(huì)議上作“全國(guó)人大常委會(huì)工作報(bào)告”，又一次提出“在民法商法方面，要加快物權(quán)法的起草和民法典的編纂工作?！睆拿穹ǖ渚幾氲挠?jì)劃安排來看，第四次民法典編纂的起始時(shí)間似應(yīng)定在2000年。）的成果是起草了《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱為《民法草案》），并于2002年12月23日提請(qǐng)九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議。第四次民法典編纂之際，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱為《合同法》）已先于1999年頒布，物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法也在起草中。民法典編纂采取“匯編式”的編纂方式，將《民法通則》和《合同法》等已經(jīng)頒行的民事法律和正在起草的物權(quán)法、侵權(quán)法草案匯總，形成了《民法草案》。②顧昂然著：《回望——我經(jīng)歷的立法工作》，法律出版社2009年版，第161頁(yè)。

《民法草案》在《民法通則》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步肯定了債的概念和體系。《民法草案》總則編第86條③2002年《中華人民共和國(guó)民法（草案）》共設(shè)九編，各編都有自己的條文次序，都從第1條開始排序。規(guī)定：“自然人、法人依法享有債權(quán)?！薄耙蚝贤⑶謾?quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！边@一規(guī)定的意義在于，將侵權(quán)行為重新納入債的發(fā)生根據(jù)，因侵權(quán)行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系屬于債的范疇。這是對(duì)《民法通則》的重大突破。這一規(guī)定也為第五次民法典編纂確認(rèn)債的概念和體系奠定了基礎(chǔ)。

（五）第五次民法典編纂：最終確認(rèn)債的概念和體系

2014年10月，中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》對(duì)編纂民法典作了部署，由此開啟了第五次民法典編纂的序幕。2017年3月15日，《中華人民共和國(guó)民法總則》（即民法典總則編）率先獲得通過。2020年5月28日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)民法典》，我國(guó)民法典編纂終于完成了任務(wù)。

在債的概念和體系問題上，第五次民法典編纂繼承了第四次民法典編纂的成果。《民法典》第118條與第四次民法典編纂所形成的《民法草案》之總則編第86條比較，盡管表述不同，但意義相同，既肯定了民法債的概念，也肯定了債的體系。第四次民法典編纂所形成的《民法草案》雖然進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的審議程序，但并未完成民法典編纂的任務(wù)，第五次民法典編纂對(duì)債的概念和體系的肯定，表明我國(guó)立法最終接受了民法債的概念和體系，債因此而成為我國(guó)民法的基本制度。

綜上所述，在對(duì)待債的概念和體系的問題上，我國(guó)民法典編纂所持的態(tài)度經(jīng)歷了從肯定到否定再到肯定的變化過程。其中又以侵權(quán)行為之債的歸屬為典型。侵權(quán)行為之債，從第一次民法典編纂的歸屬于債，到第二次民法典編纂的歸屬于“制裁”，再到第三次民法典編纂的歸屬于“民事責(zé)任”，最后在第四次、第五次民法典編纂重新回歸債的體系。

二、民法典編纂中債的概念和體系變遷的影響因素

回顧我國(guó)民法典編纂中債的概念和體系的變遷，其影響因素既有政治層面的，又有經(jīng)濟(jì)層面的，也有學(xué)術(shù)層面的。在這些影響因素中，政治因素起著主導(dǎo)的作用。

（一）政治因素

政治層面的因素體現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)民法和民法學(xué)所持的政治態(tài)度上。1949年2月22日，中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》；同年9月21日，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第17條進(jìn)而明確規(guī)定：“廢除國(guó)民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度。”隨著“六法全書”的廢除，我國(guó)自清末繼受大陸法系民法而來的民法和民法學(xué)也因此被扣上“反動(dòng)”的帽子而遭受批判。1958年法律出版社出版的《中華人民共和國(guó)民法基本問題》反映了這種政治立場(chǎng)。該書如是說：“國(guó)民黨反動(dòng)政權(quán)的‘民法’，充分表現(xiàn)了半封建半殖民地的本質(zhì)?！薄皬钠鋬?nèi)容來說，對(duì)內(nèi)是保障金融寡頭的經(jīng)濟(jì)獨(dú)占、維護(hù)封建的和資本主義的殘酷剝削、壓迫和歧視婦女的民法；對(duì)外則是出賣民族利益的奴才民法?！薄芭f中國(guó)的反動(dòng)‘民法學(xué)’，也和國(guó)民黨民法一樣表現(xiàn)了半封建半殖民地的本質(zhì)?！标P(guān)于民法債的制度，也被認(rèn)為是“公開和縱容保護(hù)高利貸盤剝，保護(hù)地主對(duì)農(nóng)民的地租剝削”，“保護(hù)資本家對(duì)工人的剝削關(guān)系”。①中央政法干部學(xué)校民法教研室著：《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，法律出版社1958年版，第12～15頁(yè)。

雖然，第一次民法典編纂肯定了債的概念和體系，上述《中華人民共和國(guó)民法基本問題》一書也系統(tǒng)介紹了債的概念和制度原理，并認(rèn)為債法制度對(duì)實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和滿足人民的物質(zhì)文化生活的需要具有重要的作用，②同上，第175～177頁(yè)。但這并不意味著是對(duì)清末以來所繼受的傳統(tǒng)民法及其債的概念和制度的接受，而是因?yàn)檫@個(gè)時(shí)期國(guó)家“以俄為師”、③1949年10月5日，中蘇友好協(xié)會(huì)總會(huì)成立，劉少奇在成立大會(huì)上作報(bào)告，他說：“我們中國(guó)人民的革命，在過去就是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，‘以俄為師’，所以能夠獲得今天這樣的勝利。在今后我們要建國(guó)，同樣也必須‘以俄為師’，學(xué)習(xí)蘇聯(lián)人民的建國(guó)經(jīng)驗(yàn)?！敝泄仓醒胛墨I(xiàn)研究室、中央檔案館編：《建國(guó)以來劉少奇文稿（第一冊(cè)）》，中央文獻(xiàn)出版社2005年版，第87頁(yè)。對(duì)蘇聯(lián)民法及其理論的接受。何勤華教授指出，1949年以后，“中國(guó)本土法和法學(xué)體系的中斷，為蘇聯(lián)法和法學(xué)的全面進(jìn)軍中國(guó)留出了巨大的空間”，“中國(guó)法學(xué)的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)全盤‘蘇化’的時(shí)期”。④何勤華：《論新中國(guó)法和法學(xué)的起步——以“廢除國(guó)民黨六法全書”與“司法改革運(yùn)動(dòng)”為線索》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期，第131～145頁(yè)。在這個(gè)時(shí)期翻譯出版的蘇聯(lián)民法教材就有債法原理的系統(tǒng)知識(shí)。例如，1957年法律出版社出版的中譯本《蘇維埃民法（第二冊(cè)）》（堅(jiān)金、布拉圖斯主編）第十八章至第二十五章內(nèi)容為債法原理。關(guān)于債的概念，該書援引1923年《蘇俄民法典》第107條規(guī)定，即“由于債的發(fā)生，某一人（債權(quán)人）有權(quán)要求另一人（債務(wù)人）實(shí)施某種行為，……或者不作為”。⑤[蘇]堅(jiān)金、布拉圖斯主編：《蘇維埃民法（第二冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)民法教研室譯，法律出版社1957年版，第101頁(yè)。關(guān)于債的發(fā)生根據(jù)（類型），該書將債分為三類，一是由于執(zhí)行國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃產(chǎn)生的債；二是因合同、單方行為（如遺贈(zèng)）產(chǎn)生的債；三是因侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的各種財(cái)產(chǎn)恢復(fù)正常狀態(tài)的債。⑥同上，第109～110頁(yè)。將國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃列為債的首要發(fā)生根據(jù)，這是蘇聯(lián)民法的一個(gè)特點(diǎn)，我國(guó)第一次民法編纂將“計(jì)劃法律法令所生的債”作為債的首要類型，正是蘇聯(lián)民法的影響所致。

1960年代，中蘇關(guān)系因意識(shí)形態(tài)分歧而惡化，蘇共成了修正主義，昔日的盟友變成了敵人。受這一政治因素的影響，這一時(shí)期進(jìn)行的第二次民法典編纂帶有十分鮮明的政治色彩。這就是第二次民法典編纂不僅排斥大陸法系的民法和民法學(xué)，而且也否定蘇聯(lián)民法和民法學(xué)，既“反資”又“反修”。⑦柳經(jīng)緯：《民法典編纂的歷史印記》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第1～14頁(yè)。首先，反對(duì)資本主義和反對(duì)修正主義被明確地寫進(jìn)民法草案。1964年11月1日的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第2條規(guī)定：“本法是調(diào)整我國(guó)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則。它的任務(wù)是通過調(diào)整以社會(huì)主義公有制為基礎(chǔ)、以財(cái)產(chǎn)的所有和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)關(guān)系……防止修正主義的產(chǎn)生和資本主義的復(fù)辟，保障社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！雹?964年7月1日《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》第2條無“防止修正主義的產(chǎn)生和資本主義的復(fù)辟”的內(nèi)容。其次，1964年形成的兩個(gè)民法草案均摒棄了無論是源自大陸法系民法還是源自蘇聯(lián)民法的概念和制度，法律關(guān)系、公民、法人、權(quán)利能力、行為能力、法律行為、代理、所有權(quán)、債（債權(quán)、債務(wù)）、合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美冗@些在蘇聯(lián)民法中都存在的概念一概不予采用，“單位”代替了法人，“個(gè)人”代替了公民（自然人）、“財(cái)產(chǎn)的所有”代替了所有權(quán)，“財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”代替了債和合同，買賣、運(yùn)輸、租賃等不叫合同而叫“關(guān)系”。大概除了草案被命名為“民法”外，我們很難在這部草案中找到民法和民法學(xué)的內(nèi)容，更不用說債的概念和體系了。

1978年12月，中共十一屆三中全會(huì)召開，開啟了改革開放的序幕，國(guó)家從此開始走上發(fā)展的正軌。全會(huì)提出“必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，……做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！币蟆皬默F(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的重要議程上來。”1979年2月，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)成立，同年10月法制委員會(huì)成立民法起草小組，開始了第三次民法典編纂工作。

第三次民法典編纂對(duì)大陸法系傳統(tǒng)民法以及蘇聯(lián)民法的態(tài)度發(fā)生了重大的變化，主張借鑒而不照抄照搬。②借鑒而不照抄照搬，這已成為我國(guó)立法的一項(xiàng)基本原則，也是我國(guó)法律體系的一個(gè)重要特征。2011年10月，國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系（白皮書）》指出，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的特征之一是“體現(xiàn)了繼承中國(guó)法制文化優(yōu)秀傳統(tǒng)和借鑒人類法制文明成果的文化要求”。白皮書說“各國(guó)的法律制度基于本國(guó)歷史文化傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況不斷發(fā)展，也隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的增強(qiáng)而相互溝通、交流、借鑒。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，始終立足于中國(guó)國(guó)情，堅(jiān)持將傳承歷史傳統(tǒng)、借鑒人類文明成果和進(jìn)行制度創(chuàng)新有機(jī)結(jié)合起來。一方面，注重繼承中國(guó)傳統(tǒng)法制文化優(yōu)秀成分，適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要進(jìn)行制度創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文明的融合；另一方面，注意研究借鑒國(guó)外立法有益經(jīng)驗(yàn)，吸收國(guó)外法制文明先進(jìn)成果，但又不簡(jiǎn)單照搬照抄，使法律制度既符合中國(guó)國(guó)情和實(shí)際，又順應(yīng)當(dāng)代世界法制文明時(shí)代潮流。這個(gè)法律體系具有很強(qiáng)的包容性和開放性，充分體現(xiàn)了它的獨(dú)特文化特征?！?014年10月，中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》進(jìn)而強(qiáng)調(diào)指出我國(guó)堅(jiān)持“借鑒國(guó)外法治有益經(jīng)驗(yàn)，但決不照搬外國(guó)法治理念和模式”的原則。當(dāng)時(shí)主持立法工作的彭真③1979年1月，中共中央決定，建議全國(guó)人大常委會(huì)設(shè)立法制委員會(huì)成立，彭真為主任；2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過決議設(shè)立全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)，彭真為主任；6月，增選彭真為全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)；1983年6月，彭真當(dāng)選為第六屆全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)。參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真年譜（第五卷）》，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第2頁(yè)、第3頁(yè)、第24頁(yè)、第202～203頁(yè)。在談到立法問題時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，外國(guó)的合理經(jīng)驗(yàn)要吸收，但不能照抄；對(duì)于蘇聯(lián)、德國(guó)、日本等外國(guó)民法，彭真指示要進(jìn)行研究；對(duì)于國(guó)民政府時(shí)期頒行的民法典，彭真認(rèn)為其參考價(jià)值不能忽視。④《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真?zhèn)鳎ǖ谒木恚罚醒胛墨I(xiàn)出版社2012年版，第1537～1538頁(yè)、第1542頁(yè)、第1546頁(yè)。彭真關(guān)于借鑒而不照抄的思想是一貫的，早在上個(gè)世紀(jì)五十年代他擔(dān)任第一屆全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)兼秘書長(zhǎng)期間，就提倡，立法要研究、借鑒古今中外的法律，吸收有益的東西，為我所用，但不能抄襲外國(guó)。參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真?zhèn)鳎ǖ诙恚?，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第849～850頁(yè)。1985年12月4日，彭真在“全國(guó)《民法通則（草案）》座談會(huì)”上再次強(qiáng)調(diào)，“對(duì)外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，不管是社會(huì)主義國(guó)家的，還是資本主義國(guó)家的，不管是英美法系，還是大陸法系，以及對(duì)我國(guó)歷史的經(jīng)驗(yàn)，都要參考借鑒。但是，要根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，吸收其中對(duì)當(dāng)前立法工作有益的好的東西，吸取精華，拋棄糟粕?！雹莺吻谌A、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽（增訂本）（中卷）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第1346頁(yè)。

由于對(duì)傳統(tǒng)民法采取了客觀和理性的態(tài)度，因此從第三次民法典編纂開始，包括債的概念和體系在內(nèi)的民法的概念和制度原理重新進(jìn)入編纂者的視野。盡管在上個(gè)世紀(jì)八十年代初，有學(xué)者認(rèn)為債的概念不科學(xué)，⑥王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第14頁(yè)。甚至認(rèn)為“把因無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為而發(fā)生的關(guān)系和合同關(guān)系一樣，用債的概念來概括之”“是剝削階級(jí)法學(xué)家從取得財(cái)產(chǎn)和滿足財(cái)產(chǎn)要求的角度出發(fā)來看問題”的方法，①史際春：《關(guān)于債的概念和客體的若干問題》，載《法學(xué)研究》1985年第3期，第11～13頁(yè)。但是立法還是接受了民法債的概念，也逐漸接受了民法債的體系。

（二）經(jīng)濟(jì)因素

民法是商品經(jīng)濟(jì)的法，民法所反映的經(jīng)濟(jì)關(guān)系核心是商品關(guān)系。這是上個(gè)世紀(jì)八十年代初我國(guó)民法學(xué)界主流的觀點(diǎn)。②佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第1頁(yè)。這一觀點(diǎn)揭示了民法的本質(zhì)所在，也揭示了民法所賴以存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——市場(chǎng)。對(duì)我國(guó)民法典編纂中債的概念和體系變遷產(chǎn)生影響的經(jīng)濟(jì)因素就在于經(jīng)濟(jì)體制中市場(chǎng)因素的消長(zhǎng)。

從1949年到1956年生產(chǎn)資料私有制的社會(huì)主義改造完成，③生產(chǎn)資料私有制的社會(huì)主義改造，是指1953年到1956年，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的對(duì)農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會(huì)主義改造，改造的目標(biāo)是建立生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制（集體所有的公有制和全民所有的公有制）。參見胡繩主編：《中國(guó)共產(chǎn)黨七十年》，中共黨史出版社1991年版，第321～337頁(yè)。我國(guó)逐漸形成了高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，并持續(xù)到改革開放之前。在這一經(jīng)濟(jì)體制中，“市場(chǎng)因素基本消亡”。④趙凌云：《1949-1956年間中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制中市場(chǎng)因素消亡過程的歷史考察與啟示》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)史研究》1994年第2期，第42～55頁(yè)。民法因此失去了得以存在的必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在這個(gè)時(shí)期組織的兩次民法典編纂對(duì)債的概念和體系所持的態(tài)度，尤其是第二次民法典編纂對(duì)債的概念和體系的否棄，其經(jīng)濟(jì)因素就在于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。

第一次民法典編纂雖然肯定了債的概念和體系，但是在債的體系里，首要的是“由計(jì)劃法律法令所生的債”，而且賦予計(jì)劃對(duì)合同以約束力，當(dāng)事人必須按照計(jì)劃簽訂和履行合同。1955年10月24日的《債篇通則》（第一次草稿）首先規(guī)定了“由計(jì)劃法律法令所生的債”，第1條規(guī)定：“負(fù)責(zé)完成國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的社會(huì)主義組織應(yīng)該按照計(jì)劃規(guī)定供應(yīng)產(chǎn)品、簽訂契約或者履行義務(wù)。”第2條規(guī)定：“根據(jù)計(jì)劃法律、法令所簽訂的契約，它的內(nèi)容必須符合該項(xiàng)法律、法令。如果該項(xiàng)法律、法令變更或廢除，契約就應(yīng)該修改或解除。”第二次草稿和第三次草稿也有類似的規(guī)定。

第二次民法典編纂就完全否棄了包括債的概念和體系在內(nèi)的民法制度，取而代之的反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的一套概念和制度。例如，1964年11月1日《中華人民共和國(guó)民法草案（試擬稿）》第6條規(guī)定：“我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。國(guó)家用統(tǒng)一技術(shù)指導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)按比例地高速度發(fā)展。全民所有制單位必須按照國(guó)家計(jì)劃辦事，不準(zhǔn)擅自修改或者拒不執(zhí)行國(guó)家計(jì)劃；集體所有制單位應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家計(jì)劃的指導(dǎo)，根據(jù)國(guó)家計(jì)劃的要求和本單位的具體情況，組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！弊鳛槊穹ú莅缸钪饕牟糠?，第三編“財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，其所謂財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，是根據(jù)法律、計(jì)劃、合同或者口頭約定，在單位之間、單位同個(gè)人之間以及個(gè)人之間所發(fā)生的有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分配、交換關(guān)系，包括：預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系、信貸關(guān)系、借貸關(guān)系、儲(chǔ)蓄關(guān)系、結(jié)算關(guān)系、物資分配關(guān)系、商品購(gòu)銷關(guān)系、農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)關(guān)系、買賣關(guān)系、基本建設(shè)工程關(guān)系、運(yùn)輸關(guān)系、租賃關(guān)系、勞動(dòng)報(bào)酬福利關(guān)系（第73條）等。

1978年10月中共十一屆三中全會(huì)召開，開啟了經(jīng)濟(jì)體制市場(chǎng)化改革的進(jìn)程，商品經(jīng)濟(jì)逐步得到承認(rèn)，1992年10月召開的中共十四大最終確定了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的確立，為民法奠定了必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。改革開放后進(jìn)行的三次民法典編纂，對(duì)債的概念和體系的逐步肯定，其經(jīng)濟(jì)因素就在于此。

（三）學(xué)術(shù)因素

從1949年到改革開放之前，我國(guó)民法學(xué)的科學(xué)性不足，并不存在具有獨(dú)立價(jià)值追求和自身理論構(gòu)建的民法學(xué)。①柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型》，中國(guó)法制出版社2009年版，第28頁(yè)。作為這個(gè)時(shí)期民法學(xué)的代表作，1958年法律出版社出版的《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，始終貫穿著黨性和階級(jí)斗爭(zhēng)的觀念，充斥著對(duì)傳統(tǒng)民法與民法學(xué)的批判和對(duì)蘇聯(lián)社會(huì)主義民法與民法學(xué)的推崇，②該書旗幟鮮明地宣稱：“我國(guó)民法科學(xué)，具有鮮明的工人階級(jí)黨性?！薄八茖W(xué)地闡明了民法的本來面貌，公開地主張民法的階級(jí)性，認(rèn)為民法和其他法律部門一樣，只能是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)斗爭(zhēng)的工具。它具有徹底的革命性和戰(zhàn)斗性，它是在不斷批判和戰(zhàn)勝一切反動(dòng)民法觀點(diǎn)中發(fā)展起來的?！薄耙磺蟹磩?dòng)民法學(xué)，則具有反動(dòng)剝削階級(jí)的階級(jí)性和黨性（雖然他們否認(rèn)這一點(diǎn)）。他們是徹底反動(dòng)的民法學(xué)，是一小撮反動(dòng)統(tǒng)治者及其幫兇用來敵視和壓迫人民的民法學(xué)?！薄拔覀兊娜蝿?wù)就在于依據(jù)馬克思列寧主義的法學(xué)原理，徹底批判和清楚反動(dòng)民法觀點(diǎn)，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以發(fā)展我國(guó)社會(huì)主義的民法科學(xué)?！敝醒胝ǜ刹繉W(xué)校民法教研室著：《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，法律出版社1958年版，第16～17頁(yè)。對(duì)民法問題缺乏理性的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)研究。因此，在第一次、第二次民法典編纂中，很難說學(xué)術(shù)研究對(duì)立法產(chǎn)生了何種影響，反倒是政治因素對(duì)民法學(xué)起著決定性的作用。改革開放以后，情形發(fā)生了重大的變化。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入、法制建設(shè)步入正軌以及意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域桎梏的解除，民法學(xué)者以極大的熱情積極探討改革提出的民法問題和我國(guó)民法學(xué)的理論構(gòu)建，對(duì)民事立法也產(chǎn)生了積極的影響。1986年《民法通則》第2條關(guān)于民法調(diào)整范圍的規(guī)定（“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！保┘词菍W(xué)術(shù)研究對(duì)立法產(chǎn)生影響的一個(gè)典型的例子。③參見柳經(jīng)緯：《民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng)》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄·民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第1～17頁(yè)。改革開放之后進(jìn)行的三次民法典編纂對(duì)債的概念和體系所持的態(tài)度，也受到學(xué)術(shù)研究的影響。

改革開放之初，關(guān)于債的概念和體系，民法學(xué)界有肯定說和否定說兩種不同的觀點(diǎn)?？隙ㄕf以具有“統(tǒng)編教材”之稱的《民法原理》為代表。該書第三編系統(tǒng)介紹了債的概念、體系和制度原理，并認(rèn)為我國(guó)的債權(quán)制度是“調(diào)整社會(huì)主義商品關(guān)系的民法的重要組成部分”。④佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第182～183頁(yè)。否定說以北京大學(xué)教材《民法教程》為代表。否定說認(rèn)為，侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理與合同在性質(zhì)、特點(diǎn)和適用法律上個(gè)性大于共性，用債將它們概括在一起，不具有科學(xué)性。在否定說主張者規(guī)劃的民法體系里，沒有債法，合同和侵權(quán)責(zé)任各自獨(dú)立，侵權(quán)責(zé)任的上位制度是民事責(zé)任，民事責(zé)任納入總則。⑤參見王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第12～14頁(yè)?？傮w而言，多數(shù)學(xué)者主張肯定說。⑥參見邱雪梅：《關(guān)于債的概念和立法問題的討論》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄·民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第249～272頁(yè)。佟柔教授作為肯定說的倡導(dǎo)者，明確表示否定說不可取，他指出，“債權(quán)制度作為反映商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律形式，因商品關(guān)系的存在而存在”；“債權(quán)制度比合同制度更廣泛、更抽象，設(shè)立債權(quán)制度不僅可以對(duì)整個(gè)流通領(lǐng)域中的民事關(guān)系（包括合同關(guān)系）作出規(guī)范，而且可以對(duì)繼承關(guān)系、損害賠償關(guān)系、無因管理和不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的民事關(guān)系等作出指導(dǎo)。如果取消債權(quán)制度，勢(shì)必會(huì)造成許多民事活動(dòng)領(lǐng)域缺乏法律依據(jù)?！雹哔∪幔骸段覈?guó)民法科學(xué)在新時(shí)期的歷史任務(wù)》，載陶希晉主編：《民法文集》，陜西人民出版社1985年版，第12～44頁(yè)。1986年《民法通則》對(duì)債的概念的肯定以及對(duì)債的體系進(jìn)行拆分的安排，顯然是由于上述兩種觀點(diǎn)的影響所致。一方面，《民法通則》沒有采納否定債的概念的觀點(diǎn)，也沒有完全否定債的體系，其第五章第二節(jié)“債權(quán)”規(guī)定了債的概念（第84條），將合同、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理納入債的體系，是對(duì)肯定說的認(rèn)同；但另一方面，將侵權(quán)行為從債的體系中分離出來歸入民事責(zé)任，則是對(duì)否定說主張侵權(quán)行為獨(dú)立和設(shè)立民事責(zé)任制度的遷就。也可以說，《民法通則》關(guān)于債的概念和體系的安排是肯定說與否定說混合的產(chǎn)物。

《民法通則》關(guān)于債的概念和體系的安排對(duì)后來的民事立法有著深遠(yuǎn)的影響。第四次民法典編纂形成的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》總則編第86條雖然將侵權(quán)行為歸入債的發(fā)生根據(jù)，但是仍保留“民事責(zé)任”一章，并單獨(dú)設(shè)立侵權(quán)責(zé)任法編（第八編）；2009年通過《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》。第五次民法典編纂延續(xù)了第四次民法典編纂的做法，《民法典》第118條規(guī)定了債的概念和體系（發(fā)生根據(jù)），總則編第八章規(guī)定了民事責(zé)任，第七編規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹返倪@種安排依然可以看到改革開放之初民法學(xué)界關(guān)于債的概念和體系的兩種觀點(diǎn)的影響。

三、《民法典》第118條的體系價(jià)值

民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系（《民法典》第2條）。從民事主體的角度出發(fā)，這種社會(huì)關(guān)系要么指向特定的人，要么指向不特定的人。前者如買賣關(guān)系，后者如財(cái)產(chǎn)的占有或所有關(guān)系。法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整是通過權(quán)利義務(wù)的配置來完成的。①?gòu)埼娘@著：《法的概念》，法律出版社2011年版，第19頁(yè)。民法通過對(duì)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行權(quán)利義務(wù)配置，從而形成法律上具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律關(guān)系，我們稱之為民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系也可以分為兩種，即特定人對(duì)特定人的民事法律關(guān)系與特定人對(duì)不特定人的民事法律關(guān)系，前者被稱為相對(duì)民事法律關(guān)系，后者則稱為絕對(duì)民事法律關(guān)系。從權(quán)利角度來看，這就是相對(duì)權(quán)和絕對(duì)權(quán)，相對(duì)權(quán)只對(duì)特定的人產(chǎn)生效力，不具有對(duì)抗第三人的效力；絕對(duì)權(quán)則對(duì)一切人都產(chǎn)生效力，即任何人都應(yīng)當(dāng)尊重絕對(duì)權(quán)，絕對(duì)權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力。

通說認(rèn)為，在民事權(quán)利中，債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)（配偶權(quán)、親權(quán)）、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，以物權(quán)為絕對(duì)權(quán)的典型。不過，在相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)之間也存在著一些混合的情形，例如，“買賣不破租賃”，不動(dòng)產(chǎn)交易預(yù)告登記，債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)），也具有對(duì)第三人的效力，因而具有絕對(duì)性；物權(quán)受到侵害時(shí)產(chǎn)生的物上請(qǐng)求權(quán)，親屬間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)，繼承中的回復(fù)繼承請(qǐng)求權(quán)，均指向特定的人，因而具有相對(duì)性。但是，這種混合的情形并不會(huì)改變相對(duì)權(quán)和絕對(duì)權(quán)區(qū)分的“根本意義”，②[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第60頁(yè)。更不會(huì)影響絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)區(qū)分在私法體系構(gòu)建中的基礎(chǔ)性地位。

在制度構(gòu)建上，相對(duì)權(quán)和絕對(duì)權(quán)的區(qū)分集中體現(xiàn)債權(quán)制度和物權(quán)制度的分立上，在民法典中則是物權(quán)編和債編的分設(shè)。例如，《德國(guó)民法典》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第二編為債，第三編為物權(quán)；《日本民法典》和《俄羅斯民法典》第二編為物權(quán)，第三編為債。物權(quán)編一般包括所有權(quán)、用益物權(quán)（地上權(quán)、役權(quán)等）、擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）。③關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的安排，存在例外情形。例如，澳門特區(qū)《民法典》第三卷“物權(quán)”內(nèi)容包括占有、所有權(quán)和用益物權(quán)，質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)被安排在第二卷“債權(quán)”第一編“債之通則”第六章“債之特別擔(dān)保”。債編一般由總則和分則兩個(gè)部分構(gòu)成?？倓t的內(nèi)容通常包括債的標(biāo)的（給付義務(wù)、種類之債、金錢之債）、債的效力（債的履行原則與履行規(guī)則、債不履行的責(zé)任以及免責(zé)事由）、債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)）、多數(shù)人之債（按份之債和連帶之債）、債的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、債權(quán)債務(wù)的概括讓與）以及債的消滅（清償、提存、抵銷、免除、混同）；分則的內(nèi)容則包括合同之債（買賣、租賃等有名合同）、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債等四種典型之債。④參見柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第135～145頁(yè)。債法總則是債的一般規(guī)范，可適用于債法分則規(guī)定的各種類型的債。

物權(quán)與債權(quán)共同構(gòu)成了整個(gè)民法體系的基礎(chǔ)。否定物權(quán)或者否定債權(quán)，不僅影響到物權(quán)制度和債權(quán)制度自身的體系性，而且還將影響到整個(gè)民法的體系性。在我國(guó)歷次民法典編纂的過程中，不只是債權(quán)，物權(quán)也存在一個(gè)從否定到肯定的變化過程。第一次民法典編纂只講所有權(quán)不講物權(quán)，先后擬定的七稿所有權(quán)編內(nèi)容僅有國(guó)家所有權(quán)、合作社所有權(quán)、公民所有權(quán)、所有權(quán)的取得與喪失、所有權(quán)的保護(hù)和共有，相鄰關(guān)系、典權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、使用權(quán)等如何安排均在調(diào)研之中。①參見1957年3月21日“關(guān)于‘所有權(quán)篇’的幾個(gè)問題”以及所附的“關(guān)于典權(quán)、地上權(quán)、抵押權(quán)等問題的調(diào)查提綱”。何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽（增訂本）（上卷）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第133～135頁(yè)。抵押和留置作為債的擔(dān)保，雖然被寫進(jìn)債編，但究竟是“放在所有權(quán)篇反映好還是放在債篇反映好”，仍有疑問。②參見1957年3月30日《關(guān)于民法債篇通則的幾個(gè)問題》，何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國(guó)民法典草案總覽（增訂本）（上卷）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第133～135頁(yè)。由此可見，在第一次民法典編纂中，不僅物權(quán)制度和債權(quán)制度不健全，整個(gè)民法體系也是不健全的。第二次民法典編纂既否定物權(quán)也否定債權(quán)，更談不上民法體系問題。第三民法典編纂形成的民法草案四稿，設(shè)所有權(quán)編、合同編和民事責(zé)任編，抵押被歸入合同編，不當(dāng)?shù)美粴w入民事責(zé)任編，無因管理、土地使用、農(nóng)地承包等，草案未作規(guī)定。因此，無論是物權(quán)制度還是債權(quán)制度，都是不健全的。1986年《民法通則》未采用物權(quán)的概念，第五章第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”雖然包括所有權(quán)和一些用益物權(quán)（國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地承包權(quán)、采礦權(quán)等），將繼承權(quán)也納入其中，難說體系性；第二節(jié)“債權(quán)”雖肯定了債的概念，但只規(guī)定了合同、無因管理和不當(dāng)?shù)美?，債?quán)體系也不夠健全。第四次民法典編纂所形成的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》總則編第84條規(guī)定了物權(quán)和物權(quán)的類型（所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)），第85條規(guī)定了債權(quán)和債的發(fā)生根據(jù)（合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?，既肯定了物?quán)和物權(quán)體系也肯定了債權(quán)和債的體系。第五次民法典編纂延續(xù)了第四次民法典編纂的做法，《民法典》第114條規(guī)定了物權(quán)和物權(quán)類型（所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)），第118條規(guī)定了債權(quán)和債的發(fā)生根據(jù)（合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?，這就為我國(guó)物權(quán)體系和債法體系的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)，也為民法體系奠定了基礎(chǔ)。

《民法典》以第114條規(guī)定的物權(quán)的概念和體系為基礎(chǔ)，設(shè)置了物權(quán)編（第二編），物權(quán)編分為五個(gè)分編“通則”“所有權(quán)”“用益物權(quán)”“擔(dān)保物權(quán)”和“占有”，構(gòu)成了一個(gè)較為系統(tǒng)的物權(quán)法律制度體系。與物權(quán)不同，《民法典》并沒有以第118條規(guī)定的債的概念和體系為基礎(chǔ)設(shè)置與之對(duì)應(yīng)的債編。從形式上看，與物權(quán)制度體系比較，《民法典》在債的制度體系構(gòu)建上是有缺憾的。然而，《民法典》著實(shí)存在著一個(gè)以第118條為基礎(chǔ)的債法制度體系。這一債的制度體系包括以下內(nèi)容：

1.債的概念和體系的規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?18條從債權(quán)的角度對(duì)債的概念作了規(guī)定，即債權(quán)是權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利；規(guī)定了債的發(fā)展根據(jù)，包括因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，從而也就確定了債的體系，債的體系包括合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟约耙罁?jù)法律的其他規(guī)定而產(chǎn)生的債。

2.債的一般規(guī)范。債的一般規(guī)范是在各種具體類型債的基礎(chǔ)之上抽象出來的能夠適用于各種具體類型債的一般性規(guī)范。③柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第141頁(yè)。債的一般規(guī)范通常包括債的標(biāo)的、債的效力、債的保全、多數(shù)人之債、債的轉(zhuǎn)讓的債的消滅。《民法典》雖然未設(shè)債編，但在存在著一個(gè)債的一般規(guī)范體系。債的一般規(guī)范主要存在于合同編第一分編“通則”，具體包括：第一章中的合同效力的相對(duì)性（第465條）；第四章中的合同履行原則（第509條）、合同漏洞填補(bǔ)（履行期限、履行地、履行費(fèi)用）（第511條）、貨幣之債（第514條）、選擇之債（第515條、第516條）、多數(shù)人之債（按份之債、連帶之債）（第517條-第521條）、第三人履行（第522條-第524條）、因債權(quán)人原因履行困難（第529條）、提前履行和部分履行（第530條、第531條）、當(dāng)事人名稱變更的合同履行（第532條）；第五章債的保全（代位權(quán)、撤銷權(quán)）（第535條-第542條）；第六章中的債的轉(zhuǎn)讓（債務(wù)承擔(dān)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債的概括轉(zhuǎn)讓）（第545條-第556條）；第七章中的債的消滅原因（第557條）、主債消滅的效力（第559條）、清償?shù)殖洌ǖ?60條、第561條）、抵銷（第568條、第569條）、提存（第570條-第574條）、免除（第575條）、混同（第576條）；第八章中的繼續(xù)履行（第579條、第580條）、損害賠償（第583條、第584條）、受領(lǐng)遲延（第589條）。此外，總則編第八章“民事責(zé)任”中，第177條關(guān)于按份責(zé)任的規(guī)定和第178條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，實(shí)際上與合同編“通則”關(guān)于多數(shù)人之債的規(guī)定無異，應(yīng)屬于債的一般規(guī)范。在合同編“通則”和總則編“民事責(zé)任”中，債的一般規(guī)范與專屬于合同的規(guī)范、民事責(zé)任的規(guī)范混雜在一起，且許多直接表現(xiàn)為合同的規(guī)范、民事責(zé)任的規(guī)范，因此需要加以識(shí)別。①翟遠(yuǎn)見：《論<民法典>中債總規(guī)范的識(shí)別與適用》，載《比較法研究》2020年第4期，第107～119 頁(yè)；柳經(jīng)緯、呂辰：《“債的一般規(guī)范”的識(shí)別及其對(duì)非合同之債的適用——以<民法典>第468條為中心》，載《北方法學(xué)》2020年第5期，第25～35頁(yè)。

3.典型之債的規(guī)范。在債的體系里，典型的是合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債。《民法典》關(guān)于四種典型之債的規(guī)定，除總則編第五章“民事權(quán)利”作原則性的規(guī)定（第119條-第122條）外，主要規(guī)范分布在總則編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編和人格權(quán)編。關(guān)于合同之債，合同編第一分編“通則”規(guī)定了專屬于合同的一般規(guī)范，具體包括合同的概念和身份協(xié)議的法律適用（第464條）、合同的保護(hù)（第465條）、合同的解釋（第466條）、無名合同的法律適用（第467條）、合同的訂立（第469條-第501條）、合同的效力（第502條-第508條）、合同漏洞的填補(bǔ)（第510條、第511條）、電子合同的特別規(guī)范（第512條）、執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的合同的履行（第513條）、雙務(wù)合同的履行抗辯（第525條-第528條）、情勢(shì)變更（第533條）、合同的解除（第562條-第566條）、預(yù)期違約（第578條）、違約金和定金（第585條-第588條）、雙方違約（第592條）；第二分編（典型合同）具體規(guī)定了買賣、租賃、承攬等19種有名合同（合同編第九章-第二十七章）。此外，總則編第八章“民事責(zé)任”關(guān)于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定（第186條），物權(quán)編關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（第348條）、居住權(quán)合同（第367條）、地役權(quán)合同（第373條）、物的擔(dān)保合同（第388條）、抵押合同（第400條）、質(zhì)押合同（第427條）的規(guī)定，也屬于合同之債的內(nèi)容。關(guān)于侵權(quán)行為之債，主要由侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定（第1164條-第1258條）。此外，總則編第八章“民事責(zé)任”關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)（第181條）、緊急避險(xiǎn)（第182條）、侵害英烈人格責(zé)任（第185條）等規(guī)定，屬于侵權(quán)行為之債的規(guī)范，人格權(quán)編有關(guān)侵害人格權(quán)責(zé)任的規(guī)定（第994條-第1000條、第1010條、第1011條、第1027條、第1028條等），也屬于侵權(quán)行為之債的規(guī)范。關(guān)于無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，則由合同編第三分編“準(zhǔn)合同”分別規(guī)定（合同編第二十八章、第二十九章，第979條-第988條）。

4.非典型之債的規(guī)范。債的體系具有開放性，并不局限于合同、侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美姆N典型之債。依據(jù)《民法典》第118條第2款規(guī)定，債的發(fā)生根據(jù)除合同、侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美?，還有“法律的其他規(guī)定”。這意味著，依據(jù)“法律的其他規(guī)定”產(chǎn)生的特定人之間請(qǐng)求為或不為一定行為的關(guān)系，也屬于債。依據(jù)“法律的其他規(guī)定”產(chǎn)生的債屬于法定之債，而非合同之債。在債的體系里，侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟矊儆诜ǘㄖ畟?，因此?18條規(guī)定的依“法律的其他規(guī)定”產(chǎn)生的債應(yīng)理解為不能為侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟w的法定之債。相對(duì)于侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟约昂贤畟姆N典型之債而言，這種債可稱之為非典型之債。②參見柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第44頁(yè)、第71～72頁(yè)。非典型之債范圍廣泛，民法典、其他民事法律和公法中都存在著非典型之債的規(guī)范。③同上，第79～128頁(yè)（本書第三章“非典型之債的分布”）。在《民法典》中，總則編、物權(quán)編、婚姻家庭編和繼承編均有關(guān)于非典型之債的規(guī)定：（1）總則編，法人對(duì)法定代表人的追償權(quán)（第62條），法律行為無效的補(bǔ)償和賠償責(zé)任（第157條）；（2）物權(quán)編，財(cái)產(chǎn)征收征用的補(bǔ)償義務(wù)（第243條、第245條），共有財(cái)產(chǎn)管理費(fèi)用的分擔(dān)請(qǐng)求權(quán)（第302條），共有財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)（第303條），按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（第305條），領(lǐng)取遺失物（漂流物、埋藏物、隱藏物）時(shí)支付必要費(fèi)用的義務(wù)（第317條、第319條），添附（加工、附合、混合）的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)（第322條）；（3）婚姻家庭編，親屬間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)（第1059條、第1067條），離婚補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)幫助請(qǐng)求權(quán)（第1088條、第1090條）：（4）繼承編，遺產(chǎn)酌給請(qǐng)求權(quán)（第1131條）。上述這些義務(wù)或請(qǐng)求權(quán)既不能歸入合同之債，也不能歸入侵權(quán)行為之債、無因管理之債或不當(dāng)?shù)美畟?，它們依?jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生，應(yīng)屬于非典型之債。

在上述四個(gè)方面內(nèi)容構(gòu)成的債的制度體系里，債的一般規(guī)范無論是規(guī)定在合同編“通則”還是規(guī)定在總則編“民事責(zé)任”，均可適用于合同之債；規(guī)定在總則編“民事責(zé)任”中的按份責(zé)任和連帶責(zé)任亦可適用于非合同之債。這在民法典的體系里，均不成問題。然而，規(guī)定在合同編“通則”的債的一般規(guī)范能否適用于非合同之債，則是一個(gè)問題。因?yàn)?，按照《民法典》?63條關(guān)于“本編調(diào)整因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系”的規(guī)定，合同編“通則”對(duì)非因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系并不適用；又根據(jù)《民法典》第464條關(guān)于合同是當(dāng)事人之間的協(xié)議的規(guī)定，合同編“通則”也不當(dāng)然適用于被安排在合同編第三分編的無因管理和不當(dāng)?shù)美?，盡管它們被冠以“準(zhǔn)合同”的稱號(hào)，但“準(zhǔn)合同”并不是合同，無論是無因管理還是不當(dāng)?shù)美?dāng)事人之間均不存在“協(xié)議”。所謂“準(zhǔn)合同”，只不過是其產(chǎn)生的法律效果與合同之效果“類似”而已。①陳朝璧著：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第112頁(yè)。因此，存在于合同編“通則”中的債的一般規(guī)范并不當(dāng)然適用于包括“準(zhǔn)合同”在內(nèi)的非合同之債。但是，基于《民法典》第118條所確立的債的體系，則要求存在于合同編“通則”中的債的一般規(guī)范也能夠適用于非合同之債。為了解決這一問題，《民法典》第468條對(duì)此作了專門規(guī)定，即“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！边@一規(guī)定突破了《民法典》第463條和第464條所設(shè)的界限，在合同編“通則”與非合同之債之間架起了一座橋梁，擴(kuò)展了合同編“通則”的適用范圍，使得合同編“通則”中的“有關(guān)規(guī)定”即債一般規(guī)范得以適用于非合同之債，從而發(fā)揮著債法總則的功能作用。②柳經(jīng)緯、呂辰：《“債的一般規(guī)范”的識(shí)別及其對(duì)非合同之債的適用——以《民法典》第468條為中心》，載《北方法學(xué)》2020年第5期，第25～35頁(yè)。

上述說明，《民法典》中存在的債的制度體系以及第468條關(guān)于合同編“通則”適用非合同之債的規(guī)定，都是建立在第118條所確立的債的概念和體系基礎(chǔ)之上，它們構(gòu)成了一個(gè)債的制度體系。這就是《民法典》第118條的體系價(jià)值之所在。然而，也不難發(fā)現(xiàn)，這一制度規(guī)范分散在《民法典》的總則、合同、人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任的各編，呈現(xiàn)出“碎片化”的現(xiàn)象。這種情況不僅直接影響到債法的體系性，而且也影響到民法的體系性。

四、《民法典》第118條與民事責(zé)任

當(dāng)我們根據(jù)《民法典》第118條之規(guī)定，將合同編、侵權(quán)責(zé)任編以及總則編“民事責(zé)任”章等有關(guān)“權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為”的規(guī)范納入債的制度體系時(shí)，還需從理論上回答這樣一個(gè)問題：即民事責(zé)任何以歸入債的范疇？這是因?yàn)?，在立法上，從《民法通則》到《民法典》，在債之外另有民事責(zé)任的規(guī)定；在理論上，一直以來也存在著民事責(zé)任獨(dú)立于債的主張。

《民法通則》在債之外，于第六章規(guī)定了民事責(zé)任，內(nèi)容包括民事責(zé)任的一般規(guī)定、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。這一立法例被認(rèn)為是我國(guó)民法的“獨(dú)創(chuàng)”。①顧昂然著：《新中國(guó)民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60頁(yè)?！睹穹ǖ洹房倓t編第五章“民事權(quán)利”中規(guī)定了債，第八章專章規(guī)定民事責(zé)任，是《民法通則》所創(chuàng)設(shè)的立法例的繼承。②在《民法總則》（即民法典總則編）編纂過程中，曾有一種意見，建議將“民事責(zé)任”章名改為“權(quán)利保護(hù)”或“權(quán)利救濟(jì)”。但主事者認(rèn)為，“民法通則對(duì)民事責(zé)任進(jìn)行專章規(guī)定，在國(guó)際上創(chuàng)立了民事權(quán)利義務(wù)和責(zé)任三位一體的立法模式構(gòu)建了我國(guó)民事責(zé)任的科學(xué)體系。經(jīng)過三十多年的治宣傳教育和司法實(shí)踐，這種立法模式已為廣大人民群眾和法律工作者遍接受和熟悉。”因此，研究決定對(duì)民事責(zé)任不作改動(dòng)。參見杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學(xué)出版社2017年版，第181頁(yè)。

將債與民事責(zé)任分離的理論基礎(chǔ)是源自日耳曼法的區(qū)分責(zé)任與義務(wù)的學(xué)說。學(xué)界通說認(rèn)為，在羅馬法上，責(zé)任與義務(wù)沒有嚴(yán)格的區(qū)分，債是“法鎖”，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)，也意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，作為不履行債務(wù)的法律后果的責(zé)任，包含在債的概念之中。日耳曼法則對(duì)義務(wù)與責(zé)任作了嚴(yán)格的區(qū)分，義務(wù)的意義是“當(dāng)為”，責(zé)任的意義是“必為”，意指?jìng)鶆?wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。③參見柳經(jīng)緯：《從“強(qiáng)制取得”到對(duì)債的依歸——關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考》，載《政法論壇》2008年第2期，第20～30頁(yè)。日耳曼法區(qū)分責(zé)任與債務(wù)之要義在于突出責(zé)任的強(qiáng)制性。

責(zé)任與義務(wù)區(qū)分說受到我國(guó)學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的青睞。違反明示義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，民事責(zé)任具有強(qiáng)制性，成為學(xué)者主張?jiān)诿穹w系單設(shè)民事責(zé)任制度的最重要的理由。④參見王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第13頁(yè)、第106～108頁(yè)。民事主體違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，成為民事責(zé)任立法的基本觀念?！睹穹ㄍ▌t》第106條第1款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。”正是責(zé)任和義務(wù)區(qū)分說的體現(xiàn)。人們對(duì)民事責(zé)任的理解，也重在強(qiáng)調(diào)責(zé)任的強(qiáng)制性，認(rèn)為民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任同為法律責(zé)任，“法律責(zé)任最重要的特點(diǎn)是由國(guó)家強(qiáng)制力保證其執(zhí)行”；⑤最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班編輯組編：《民法通則講座》，1987年印行，第229頁(yè)。民事責(zé)任作為法律責(zé)任的一種，“具有強(qiáng)制性、制裁性的特征”。⑥最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作小組編：《中華人民共和國(guó)民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第880頁(yè)。

然而，在現(xiàn)代法上，學(xué)者所理解的民事責(zé)任的強(qiáng)制性并不具有古代羅馬法中的債和日耳曼法中的責(zé)任所具有的意義。在現(xiàn)代法中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人并不能直接對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，更不能對(duì)債務(wù)人的人身采取強(qiáng)制措施。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只可向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提請(qǐng)?jiān)V訟或仲裁，請(qǐng)求責(zé)令債務(wù)人履行義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)債務(wù)人不履行人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時(shí)，債權(quán)人才可申請(qǐng)人民法院依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或人身采取一定的強(qiáng)制措施。⑦參見《民事訴訟法》第241條、第242條、第244條、第255條。人民法院依法對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或人身采取強(qiáng)制措施，屬于強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)范的對(duì)象，強(qiáng)制執(zhí)行法屬于公法，不屬于私法（民法）。⑧參見柳經(jīng)緯：《從“強(qiáng)制取得”到對(duì)債的依歸——關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的思考》，載《政法論壇》2008年第2期，第20～30頁(yè)。

必須指出的是，強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象并不限于裁判文書所確定的“民事責(zé)任”，也包括具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書所確定的債務(wù)?！睹袷略V訟法》第238條第1款規(guī)定：“對(duì)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！边@就意味著，強(qiáng)制執(zhí)行法并不區(qū)分責(zé)任還是義務(wù)。在《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定中，無論是裁判文書所確定的“民事責(zé)任”還是公證債權(quán)文書所確定的債務(wù)，均統(tǒng)稱為“義務(wù)”。例如，《民事訴訟法》第242條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，……人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)……”第255條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。”在責(zé)任和義務(wù)的強(qiáng)制性問題上，可以這么理解：如果說強(qiáng)制性是指古代法上的債權(quán)人直接對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的效力，那么無論是民事責(zé)任還是民事義務(wù)，均無這種效力；如果說強(qiáng)制性是指?jìng)鶛?quán)人申請(qǐng)國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)依法對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或人身采取強(qiáng)制措施的效力，那么無論是民事責(zé)任還是民事義務(wù)，均有這種效力。因此，區(qū)分責(zé)任與義務(wù)，單純強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的強(qiáng)制性，在民法上并無特殊的理論價(jià)值。不僅如此，而且單純強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的強(qiáng)制性還會(huì)導(dǎo)致對(duì)義務(wù)的誤解，誤以為義務(wù)不同于責(zé)任，不具有責(zé)任所具有的強(qiáng)制性。

《民法典》第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這種平等主體之間的關(guān)系經(jīng)民法調(diào)整，形成民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系。作為民法的基本概念，民事責(zé)任與民事義務(wù)以及民事權(quán)利一樣，反映的是平等主體之間的關(guān)系。無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，都不能離開平等主體關(guān)系這一定位。在《民法典》中，違約責(zé)任規(guī)定在合同編，《民法典》第463條規(guī)定：“本編調(diào)整因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系?！焙贤敲袷轮黧w之間的協(xié)議（《民法典》第464條），合同關(guān)系屬于平等主體關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編，《民法典》第1164條規(guī)定：“本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系?！鼻謾?quán)責(zé)任是行為人（侵權(quán)人）侵害他人（受害人）應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任（《民法典》第1165條），侵權(quán)人與受害人之間仍是平等主體關(guān)系。因此，民事責(zé)任與民事義務(wù)并無本質(zhì)的區(qū)別。如果說民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的后果，其意義不過是指義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的“第二次義務(wù)”。①黃茂榮著：《債法總論（第一冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁(yè)。侵權(quán)責(zé)任作為侵權(quán)行為的法律后果，違約責(zé)任作為違約行為的法律后果，均屬于債的范疇。作為違反義務(wù)的法律后果的民事責(zé)任，不過是債的一種形式而已。正因?yàn)槿绱耍睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)民事責(zé)任的規(guī)定，與債的規(guī)范沒有本質(zhì)的區(qū)別，可以也應(yīng)當(dāng)歸入債的制度體系。這一點(diǎn)在多數(shù)人之債的規(guī)范上，最能得到說明?！睹穹ǖ洹房倓t編第八章“民事責(zé)任”規(guī)定了按份責(zé)任和連帶責(zé)任（《民法典》第177條、第178條），合同編第四章“合同的履行”規(guī)定了按份之債（按份債權(quán)、按份債務(wù)）和連帶之債（連帶債權(quán)、連帶債務(wù)）（《民法典》第517條-第521條），雖然前者名為“責(zé)任”，后者名為“債”，二者應(yīng)屬于同一性質(zhì)的規(guī)范，并不存在前者是責(zé)任的規(guī)范、后者只是債的規(guī)范的區(qū)分。

將民事責(zé)任的規(guī)范納入債的制度體系時(shí)，附帶需要說明的一個(gè)問題是，在民事責(zé)任的承擔(dān)方式中，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任何以也是債？這是由于，在民法學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為，債本質(zhì)上是以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系，非財(cái)產(chǎn)給付的給付不應(yīng)包括在債的范疇里，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任本質(zhì)上不是以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的請(qǐng)求關(guān)系，因此不屬于債的關(guān)系。②王利明等著：《我國(guó)民法典體系問題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第434頁(yè)。依據(jù)這種觀點(diǎn)，有關(guān)非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的規(guī)范就不應(yīng)歸入債的制度體系。這就是這些學(xué)者主張侵權(quán)責(zé)任法相對(duì)獨(dú)立于債法的理由。③同上。

上述關(guān)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任不屬于債的觀點(diǎn)，存在著一個(gè)預(yù)設(shè)的前提，即債必須以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容，如果不以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容，就不是債。但是，這個(gè)預(yù)設(shè)前提是不能成立的。因?yàn)?，債以給付為標(biāo)的，但法律并沒有將給付限定在財(cái)產(chǎn)給付?！兜聡?guó)民法典》第241條規(guī)定：“債權(quán)人基于債的關(guān)系，有權(quán)向債務(wù)人要求給付。給付也可以是不作為?！标P(guān)于不作為之給付，如競(jìng)業(yè)禁止之約定、不得演奏之約定，①參見[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第5頁(yè)；[日]我妻榮著：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第21頁(yè)；黃立著：《民法債編總論》，元照出版社2002年版，第2頁(yè)。競(jìng)業(yè)禁止、不得演奏本身并不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，不屬于財(cái)產(chǎn)給付，但仍可以成立債的關(guān)系。關(guān)于債之給付不以財(cái)產(chǎn)為必要，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第199條第2款規(guī)定得更為明確，即“給付不以有財(cái)產(chǎn)價(jià)格者為限。”對(duì)于《民法典》第118條第2款之“權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為”，也不能將其限定在財(cái)產(chǎn)給付上。在民法理論上，雖然有債是財(cái)產(chǎn)性法律關(guān)系、債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)之說，②參見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第18頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第614頁(yè)、第618頁(yè)；王利明著：《債法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第15頁(yè)。但是債的財(cái)產(chǎn)性，與其說是債的客體——給付本身具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，還不如說是債所具有的能夠用財(cái)產(chǎn)來評(píng)價(jià)的一種屬性。③參見柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第31頁(yè)。誠(chéng)如彭梵得所指出的，“人們至今仍承認(rèn)這樣一個(gè)規(guī)則：債的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)給債權(quán)人帶來利益；而且，根據(jù)占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)，這種利益應(yīng)當(dāng)是可以用錢款計(jì)算的。標(biāo)的本身的特性則是另一個(gè)問題，說它是財(cái)產(chǎn)性的，只意味著社會(huì)意識(shí)允許對(duì)未履行的給付實(shí)行錢款轉(zhuǎn)換。”④[意]彼德羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第283頁(yè)。因此，盡管以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的債是社會(huì)之常態(tài)，但債的體系并不排斥不以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任雖不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但是受害人請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、停止侵害、賠禮道歉責(zé)任，完全符合《民法典》第118條第2款規(guī)定的“權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”之要求，應(yīng)屬于債的范疇。

結(jié)語(yǔ)

民法債的概念和體系的變遷是新中國(guó)民法艱難曲折發(fā)展的一個(gè)縮影，有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和學(xué)術(shù)的原因?！睹穹ǖ洹返?18條對(duì)民法債的概念和體系的規(guī)定，為構(gòu)建一個(gè)債的制度體系奠定了基礎(chǔ)，也為民法體系的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。然而，以第118條為基礎(chǔ)所構(gòu)建的債的制度體系，被人為地割裂開來，分散規(guī)定在《民法典》的總則、合同、人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任等編，呈現(xiàn)出“碎片化”的現(xiàn)象。這種情況不僅直接影響到債法的體系性，而且也影響到民法的體系性。因此，在這個(gè)意義，我國(guó)民法法典化的任務(wù)尚未圓滿完成，《民法典》距離編纂一部“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致的法典”⑤2020年5月22日，王晨副委員長(zhǎng)在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上作“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》的說明”，他指出：“編纂民法典是黨的十八屆四中全會(huì)確定的一項(xiàng)重大政治任務(wù)和立法任務(wù),是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署。編纂民法典，就是通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的民事法律制度規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合、編訂纂修，形成一部適應(yīng)新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，符合我國(guó)國(guó)情和實(shí)際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致的法典?！钡囊?，還有一定的差距。