毛立琦

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 南京 210093)

一、問題的提出

2019年，黨的十九屆四中全會(huì)指出：“強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，探索建立集體訴訟制度。加強(qiáng)資本市場(chǎng)基礎(chǔ)制度建設(shè)，健全具有高度適應(yīng)性、競(jìng)爭(zhēng)力、普惠性的現(xiàn)代金融體系，有效防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)?！?1)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2019年11月6日，第1版。為貫徹落實(shí)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于積極探索集體訴訟制度的工作要求，2019年新修訂的《中華人民共和國(guó)證券法》(以下簡(jiǎn)稱《證券法》)明文規(guī)定了具有中國(guó)特色的證券集體訴訟制度。

2020年3月，新修訂的《證券法》正式生效，其中第95條第3款規(guī)定：“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外?！?/p>

《證券法》第95條第3款僅為制度的框架性規(guī)定，為了進(jìn)一步落實(shí)證券集體訴訟的實(shí)際需求，保護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展，最高人民法院在吸收上海、深圳、南京和北京等地法院積累的大量審判經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)資本市場(chǎng)的實(shí)際情況，于2020年7月31日出臺(tái)《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，系統(tǒng)規(guī)定了證券集體訴訟的具體運(yùn)行機(jī)制。

有些學(xué)者根據(jù)官方的相關(guān)表述，將《證券法》第95條第3款稱為“中國(guó)式證券集體訴訟制度”(2)參見湯欣：《中國(guó)特色的證券集體訴訟司法解釋》，《人民法院報(bào)》2020年8月6日；宋一欣：《證券集體訴訟制度司法解釋意義重大》，《證券時(shí)報(bào)》2020年8月6日。；有些學(xué)者對(duì)標(biāo)域外法“集團(tuán)訴訟”的內(nèi)涵，將其解讀為“中國(guó)版證券集團(tuán)訴訟制度”(3)參見邢會(huì)強(qiáng)：《中國(guó)版證券集團(tuán)訴訟制度的特色、優(yōu)勢(shì)與運(yùn)作》，《證券時(shí)報(bào)》2020年3月14日；黃江東、施蕾：《中國(guó)版證券集團(tuán)訴訟制度研究——以新〈證券法〉第95條第3款為分析對(duì)象》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。； 有些學(xué)者則根據(jù)《規(guī)定》的表述，用“特別代表人訴訟”予以指稱，以期不突破既有《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)框架。(4)參見張衛(wèi)平：《證券糾紛代表人訴訟的制度創(chuàng)新與建構(gòu)》，《人民法院報(bào)》2020年8月8日；肖建國(guó)：《證券糾紛代表人訴訟的中國(guó)特色》，《人民法院報(bào)》2020年8月7日。不同表述的側(cè)重點(diǎn)不同，由于最高人民法院及中國(guó)證監(jiān)會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人在就《規(guī)定》答記者問時(shí)，將該條文表述為“證券集體訴訟”，因此本文暫統(tǒng)稱為“中國(guó)式證券集體訴訟”。(5)參見劉婧：《保護(hù)投資者合法權(quán)益 維護(hù)資本市場(chǎng)健康發(fā)展——相關(guān)負(fù)責(zé)人就〈最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉答記者問》，《人民法院報(bào)》2020年8月1日。

司法解釋新鮮出爐，雖然實(shí)踐案例很少，但已經(jīng)引起理論界和實(shí)務(wù)界的頗多關(guān)注。證券集體訴訟作為我國(guó)新設(shè)的證券領(lǐng)域糾紛解決方式，究竟能在多大程度上發(fā)揮填補(bǔ)投資者損失和震懾違法行為的作用，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)證券集體訴訟制度進(jìn)行定位，亟需展開研究。本文擬立足《規(guī)定》的具體制度設(shè)計(jì)，探究證券集體訴訟在證券糾紛多元化解決機(jī)制中的角色與功能，以期能為司法實(shí)踐提供制度預(yù)期與功用調(diào)整。

二、證券領(lǐng)域訴訟機(jī)制的回顧檢視

由于證券領(lǐng)域的特殊性，證券糾紛涉及人數(shù)眾多且居住分散，多表現(xiàn)為中小投資者，訴訟標(biāo)的數(shù)額較小，因此，我國(guó)近年來一直探尋創(chuàng)新適合證券領(lǐng)域的糾紛解決方式。目前，我國(guó)證券領(lǐng)域已形成單獨(dú)訴訟、共同訴訟、代表人訴訟、集體訴訟等多種形式并存的訴訟機(jī)制。只有全面回顧檢視證券領(lǐng)域中糾紛解決機(jī)制的發(fā)展變遷及其存在的問題，才能正確評(píng)估集體訴訟在證券領(lǐng)域的適用空間和功效。

(一)訴訟機(jī)制的發(fā)展變遷

1.訴訟方式的限制性規(guī)定

為簡(jiǎn)化訴訟程序、節(jié)省時(shí)間和人力，早在1991年，《民事訴訟法》就將涉及多數(shù)人利益的訴訟分為人數(shù)確定代表人訴訟與人數(shù)不確定代表人訴訟，并分別予以規(guī)定。(6)參見王勝明主編：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法釋義》，北京：法律出版社，2012年，第90-91頁(yè)。在證券領(lǐng)域，民事賠償糾紛主要涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱等多種欺詐行為。但是1998年《證券法》并未規(guī)定投資者因上述行為受損而享有民事訴權(quán)。受當(dāng)時(shí)立法及司法條件所限，2001年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》明確規(guī)定，暫不受理因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的民事賠償案件。

由于完全堵塞訴訟路徑的方式過于絕對(duì)，2002年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)，重新受理虛假陳述民事賠償案件，但虛假陳述案件的原告可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的方式，明確禁止了集團(tuán)訴訟的適用。2003年最高人民法院又發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)，對(duì)虛假陳述的民事訴訟方式進(jìn)行具體規(guī)定，在《通知》基礎(chǔ)上禁止人數(shù)不確定代表人訴訟的適用。2005年《證券法》修訂，延續(xù)《規(guī)定》的內(nèi)容，對(duì)各類市場(chǎng)欺詐行為的民事賠償責(zé)任做出規(guī)定。

盡管當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者主張?jiān)谧C券民事訴訟中采取集團(tuán)訴訟形式，但是司法解釋制定者認(rèn)為，在證券市場(chǎng)中，由于每個(gè)投資者買賣證券的時(shí)間、價(jià)格、數(shù)量并不相同，投資者產(chǎn)生損失的原因各不相同，損失大小不一，以集團(tuán)訴訟的方式處理容易影響審判工作順利進(jìn)行，影響證券市場(chǎng)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，單獨(dú)或共同訴訟反而更具可行性。(7)參見李國(guó)光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第159-166頁(yè)。

隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展趨于完善，保護(hù)投資者的合法權(quán)益已經(jīng)逐漸成為《證券法》的首要目標(biāo)。自2016年5月起，最高人民法院和證監(jiān)會(huì)開始聯(lián)合發(fā)文提出在證券群體性糾紛中推行示范判決和支持訴訟機(jī)制，2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》)相繼放開人數(shù)不確定代表人訴訟的適用，確認(rèn)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟主體和擔(dān)任代表人的資格?，F(xiàn)行《證券法》第95條系統(tǒng)規(guī)定了包含人數(shù)確定代表人訴訟、普通的人數(shù)不確定代表人訴訟以及中國(guó)式集體訴訟等多種訴訟救濟(jì)途徑。不同訴訟方式相互補(bǔ)充適用，可以給投資者在訴訟進(jìn)程中提供便利，保障投資者合法權(quán)益的及時(shí)實(shí)現(xiàn)。

2.前置程序的存廢問題

《若干規(guī)定》第6條明確，投資者就虛假陳述等證券領(lǐng)域的侵權(quán)行為提起訴訟，須以有關(guān)行政處罰決定或刑事判決書為起訴前提。前置程序的設(shè)置雖然進(jìn)一步制約了投資者民事訴權(quán)的行使，但卻是基于我國(guó)當(dāng)時(shí)證券市場(chǎng)和侵權(quán)民事責(zé)任法律制度的現(xiàn)狀，根據(jù)司法實(shí)踐需要而設(shè)置。由于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)參與人資產(chǎn)多為國(guó)有資產(chǎn)，在保護(hù)投資者權(quán)益的同時(shí)不能忽視國(guó)有資產(chǎn)在市場(chǎng)中的主體地位。作為政府主導(dǎo)型的我國(guó)證券市場(chǎng)，當(dāng)時(shí)屬于初創(chuàng)階段，各種問題需要多方面循序漸進(jìn)地解決?！锻ㄖ泛汀度舾梢?guī)定》中對(duì)訴訟形式的限制和前置程序的適用，殊途同歸，旨在防止訴訟爆炸，減輕投資者舉證責(zé)任，提高司法效率，維護(hù)司法權(quán)威，保障證券市場(chǎng)秩序和社會(huì)穩(wěn)定。(8)參見李國(guó)光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，第125-130頁(yè)。

立案登記制改革以來，司法實(shí)踐逐漸松動(dòng)嚴(yán)格的立案條件，保障訴訟權(quán)利行使。2015年12月24日，在第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議中，最高人民法院民事審判第二庭庭長(zhǎng)發(fā)表《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》的講話，明確表示廢止前置程序的司法意見。然而，上述講話僅為最高法院內(nèi)部的工作文件，最多可以呈現(xiàn)司法裁判的未來趨勢(shì)，并非即刻修改或取代司法解釋，前置程序尚未被正式修改或廢止。立案登記制改革后，法院對(duì)證券虛假陳述民事賠償案件中的前置程序適用也存在重大分歧，主要呈現(xiàn)出堅(jiān)持適用(9)參見《最高人民法院(2018)最高法民申266號(hào)民事裁定書》。、部分適用(10)參見《廣東省高級(jí)人民法院(2016)粵民轄終110號(hào)民事裁定書》。、摒棄適用(11)參見《江蘇省高級(jí)人民法院(2016)蘇民轄終41號(hào)民事裁定書》。三種司法態(tài)度?！毒琶窦o(jì)要》對(duì)前置程序的存廢，仍未置可否。

(二)制度休眠的原因檢視

鑒于《通知》和《若干規(guī)定》仍然是現(xiàn)行有效的司法解釋，因此長(zhǎng)期以來，各地法院主要適用單獨(dú)訴訟或共同訴訟來審理證券領(lǐng)域的群體性糾紛，但是“一案一立，分別審理或合并審理”的方式延長(zhǎng)了審判時(shí)間，不利于當(dāng)事人及時(shí)實(shí)現(xiàn)訴權(quán)，影響證券市場(chǎng)的良好發(fā)展。作為證券領(lǐng)域群體性訴訟機(jī)制的重要組成部分的人數(shù)不確定代表人訴訟則一直處于休眠狀態(tài)。(12)參見范愉：《集團(tuán)訴訟問題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第411頁(yè)。

現(xiàn)行《證券法》第95條規(guī)定的證券糾紛解決機(jī)制即以代表人訴訟為依托，第1款源起于《民事訴訟法》第54條的人數(shù)確定代表人訴訟，第2款則呈現(xiàn)為《民事訴訟法》第55條的人數(shù)不確定代表人訴訟，第3款的中國(guó)式證券集體訴訟雖然借鑒了美國(guó)集團(tuán)訴訟“退出制”和德國(guó)團(tuán)體訴訟“法團(tuán)主義”的精髓，但是仍基于人數(shù)不確定代表人訴訟的基礎(chǔ)框架。

人數(shù)不確定代表人訴訟是現(xiàn)行證券民事賠償?shù)幕A(chǔ)訴訟框架，但又長(zhǎng)期處于虛置狀態(tài)，因此需要全面分析其背后的原因。根據(jù)學(xué)界對(duì)人數(shù)不確定代表人訴訟源起和發(fā)展的分析，人數(shù)不確定代表人訴訟未被適用的原因有三：其一，制度價(jià)值取向存在偏差。群體訴訟制度本為在現(xiàn)代社會(huì)集約化生產(chǎn)模式下，因受害者人數(shù)眾多且分散而產(chǎn)生的訴訟方式，旨在改變?cè)娴娜鮿?shì)地位，促進(jìn)受害者依靠司法維護(hù)權(quán)益，制裁違法行為。(13)參見吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計(jì)缺陷》，《法學(xué)家》2009年第2期。我國(guó)的代表人訴訟僅僅從訴訟經(jīng)濟(jì)方面進(jìn)行考量(14)參見范愉：《集團(tuán)訴訟問題研究》，第274頁(yè)。，脫離了現(xiàn)代群體性訴訟的產(chǎn)生背景和理論積淀。其二，規(guī)則設(shè)計(jì)本身存有缺陷。受制于片面的價(jià)值取向，代表人訴訟制度的法律規(guī)定相對(duì)粗疏，諸如通知程序、集體成員及代表人的確定方式、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)等相關(guān)制度均不利于代表人訴訟的發(fā)展。(15)參見錢穎萍：《公共訴訟視角下我國(guó)群體性糾紛的現(xiàn)實(shí)解決路徑》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。其三，社會(huì)結(jié)構(gòu)性矛盾致使司法傾向保守。人數(shù)眾多且分散的當(dāng)事人容易涉及社會(huì)穩(wěn)定，法官為分解司法壓力而選擇“各個(gè)擊破”。另外，由于各個(gè)當(dāng)事人之間的訴訟請(qǐng)求各異，分別審理反而會(huì)減少差錯(cuò)，方便判案。(16)參見吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計(jì)缺陷》，《法學(xué)家》2009年第2期。

代表人訴訟制度被虛置，除了上述制度的共同性原因外，就證券領(lǐng)域而言，還有其特別原因。訴訟形式及前置程序的制度構(gòu)建源于我國(guó)的體制約束。我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展具有明顯的行政干預(yù)色彩，一直表現(xiàn)為政府主導(dǎo)下的強(qiáng)制性制度變遷。正是由于行政權(quán)對(duì)證券市場(chǎng)的“過度介入”，證券市場(chǎng)的管控救濟(jì)長(zhǎng)期處于“強(qiáng)行政、弱司法”的權(quán)力配置之中，司法糾紛解決機(jī)制相對(duì)邊緣化，無法發(fā)揮其自身的能動(dòng)價(jià)值(17)參見馮果、劉懌：《債券投資者司法救濟(jì)規(guī)則建構(gòu)論綱》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。，因而司法制度表現(xiàn)出明顯的供給不足，甚至設(shè)置前置程序，讓司法權(quán)主動(dòng)退縮，受制于行政權(quán)的約束和限制。(18)參見王建敏：《證券民事訴訟的形式以及前置程序分析》，《政法論叢》2005年第2期。證券市場(chǎng)的執(zhí)法，到底是行政監(jiān)管還是司法干預(yù)更有優(yōu)勢(shì)，一直存在爭(zhēng)議。(19)參見湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學(xué)》2007年第3期?！蹲C券法》和《規(guī)定》激活了塵封已久的證券訴訟制度，并輔之以制度創(chuàng)新，為司法權(quán)在證券領(lǐng)域的糾紛解決奠定了法律基礎(chǔ)。

誠(chéng)然，訴訟方式的限制和前置程序的設(shè)置將部分案件阻擋在起訴范疇之外，但是根據(jù)學(xué)者對(duì)我國(guó)虛假陳述民事賠償案件進(jìn)行的實(shí)證分析，在符合前置條件的案件中，仍有很多可訴案件并未提起，起訴率很低。(20)參見黃輝：《注冊(cè)制改革背景下的虛假陳述賠償制度：現(xiàn)狀與未來》，《經(jīng)濟(jì)法研究》2016年第2期。除了上文所述的外部環(huán)境欠佳和制度供給不足等因素外，投資者自身也是問題的關(guān)鍵影響因素。一方面，證券訴訟涉及很多專業(yè)的法律和投資問題，投資者由于信息不對(duì)稱，可能不易獲悉上市公司的違法行為。另一方面，投資者提起訴訟的動(dòng)力不足。中國(guó)人自古即“厭訴”，對(duì)于新興的證券民事訴訟更是避而不及，投資者往往在衡量訴訟成本與訴訟收益后選擇是否提起訴訟。由于證券糾紛的“小額多數(shù)”屬性，投資者傾向于等待其他投資者提起訴訟后，自己再“搭便車”參加進(jìn)入訴訟，集體行動(dòng)困境重重。(21)參見黃輝：《中國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議》，《證券法苑》2013年第9卷。

集團(tuán)訴訟雖發(fā)源于英國(guó)，但在美國(guó)大放異彩。中國(guó)式證券集體訴訟顯然借鑒了域外法的規(guī)則設(shè)計(jì)。追本溯源，美國(guó)證券集團(tuán)訴訟主要擁有兩個(gè)核心功能，一是捆綁負(fù)值訴訟或沒有效益的訴訟，讓“小額多數(shù)”的投資者能夠獲得更多賠償；二是發(fā)揮私人執(zhí)法或“私人檢察官”的功能，補(bǔ)充公共執(zhí)法的監(jiān)督和執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)更多證券違法行為。(22)參見Harry Kalven Jr.，Maurice Rosenfield，“The Contemporary Function of the Class Suit，”University of Chicago Law Review，8(4)，1941，p.686.

司法救濟(jì)作為維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的重要支撐，需要充分調(diào)適證券領(lǐng)域群體性糾紛的特點(diǎn)，從個(gè)案思維轉(zhuǎn)向系統(tǒng)思維，實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的整體性救濟(jì)。(23)參見馮果、劉懌：《債券投資者司法救濟(jì)規(guī)則建構(gòu)論綱》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。鑒于代表人訴訟存在積累已久的頑疾，借鑒域外法的制度功效，在應(yīng)然層面，中國(guó)式證券集體訴訟應(yīng)該發(fā)揮以下核心功能：第一，便利投資者參與訴訟，維護(hù)投資者合法權(quán)益；第二，強(qiáng)化私人執(zhí)法功效，提高資本市場(chǎng)違法成本，威懾違法違規(guī)行為；第三，提高上市公司內(nèi)部治理水平，強(qiáng)化投資者教育，促進(jìn)資本市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展。而這正與《規(guī)定》的制定目的不謀而合。(24)參見劉婧：《保護(hù)投資者合法權(quán)益 維護(hù)資本市場(chǎng)健康發(fā)展——相關(guān)負(fù)責(zé)人就〈最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉答記者問》，《人民法院報(bào)》2020年8月1日。因此，下文的分析則著重檢視中國(guó)式證券集體訴訟的制度設(shè)計(jì)是否能夠達(dá)到上述目的。

三、證券集體訴訟制度配置的解釋學(xué)分析

(一)啟動(dòng)方式的從屬性

《證券法》第95條雖然只是原則性規(guī)定，但是作為實(shí)體法，在法律層面對(duì)證券領(lǐng)域的代表人訴訟機(jī)制予以明確，已屬創(chuàng)舉，因此不宜再對(duì)訴訟的實(shí)施細(xì)節(jié)做出詳盡規(guī)定，需要留待司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行解釋實(shí)施。為了與《民事訴訟法》和《證券法》相銜接，推動(dòng)證券領(lǐng)域群體性糾紛案件的審理，司法系統(tǒng)先后出臺(tái)《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《上海代表人訴訟規(guī)定》)和《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于依法化解群體性證券侵權(quán)民事糾紛的程序指引(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《深圳群體性證券糾紛指引》)。

根據(jù)司法實(shí)務(wù)的規(guī)定，中國(guó)式證券集體訴訟存在兩種可能的實(shí)施路徑：《上海代表人訴訟規(guī)定》明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在接受50個(gè)以上投資者委托后，依據(jù)《證券法》第95條第3款向人民法院提起訴訟；《深圳群體性證券糾紛指引》規(guī)定單個(gè)投資者首先提起訴訟，法院在通過審查后，發(fā)出公告登記，此時(shí)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受50個(gè)以上投資者委托作為代表人參加訴訟。兩份規(guī)定的核心區(qū)別在于如何理解《證券法》第95條第2款和第3款之間的關(guān)系?！渡虾４砣嗽V訟規(guī)定》認(rèn)為第2款與第3款之間是并列關(guān)系，受托于50名投資者的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立主動(dòng)發(fā)起證券集體訴訟；《深圳群體性證券糾紛指引》則認(rèn)為第3款是第2款的遞進(jìn)，證券集體訴訟的啟動(dòng)須以普通人數(shù)不確定代表人訴訟程序轉(zhuǎn)換為基礎(chǔ)。

最終《規(guī)定》采納了遞進(jìn)說。根據(jù)最高人民法院民二庭李偉法官在第三屆中小投資者服務(wù)論壇的發(fā)言，原因主要有以下四點(diǎn)：第一，證券集體訴訟在中國(guó)尚屬新設(shè)制度，最高人民法院對(duì)其仍秉持審慎探索態(tài)度，這也與中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱《證監(jiān)會(huì)通知》)中要求的“試點(diǎn)訴訟，積累經(jīng)驗(yàn)”的理念是一致的。第二，從訴訟制度原理而言，《證券法》第95條依托于代表人訴訟的框架進(jìn)行設(shè)計(jì)。《證券法》不能超越《民事訴訟法》的基礎(chǔ)理念，創(chuàng)設(shè)全新的訴訟制度。第三，從文本解釋角度出發(fā)，應(yīng)將《證券法》第95條看成一個(gè)整體，其中的三款存在邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。尤其是，第3款使用的是“參加”表述，而非“提起”，因此，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是在已有投資者提起普通人數(shù)不確定代表人訴訟的前提下參加訴訟。第四，從程序運(yùn)行角度分析，在人民法院沒有公告確定權(quán)利人范圍之前，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)自行征集和確定權(quán)利人范圍的標(biāo)準(zhǔn)沒有法定地位，將會(huì)面臨就權(quán)利人范圍的二次審查，不利于訴訟程序的穩(wěn)妥推進(jìn)。(25)參見李偉：《〈最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉的價(jià)值導(dǎo)向及幾個(gè)重要問題》，http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20200907/3366.html，最后訪問時(shí)間：2020年9月23日。

誠(chéng)然，遞進(jìn)說有其合理之處，但是結(jié)合上文的制度預(yù)期，遞進(jìn)說的適用可能值得商榷。作為此次《證券法》修訂的亮點(diǎn)，中國(guó)式證券集體訴訟由于其特色的制度設(shè)計(jì)，被各方報(bào)以很高的預(yù)期?？紤]到代表人訴訟制度長(zhǎng)期處于虛置狀態(tài)，為了鼓勵(lì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起訴訟，不應(yīng)再額外設(shè)置障礙。集體訴訟由于其“退出制”的特殊設(shè)計(jì)，無論訴訟效率，還是震懾程度，明顯有別于普通人數(shù)不確定代表人訴訟。但是，《規(guī)定》采用相對(duì)迂回保守的程序轉(zhuǎn)換，則明顯降低了兩種訴訟的區(qū)分度，不利于當(dāng)事人行使程序選擇權(quán)，無法發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值功能。另外，由于煩瑣的程序設(shè)計(jì)，則不得不把具體的訴訟規(guī)則復(fù)雜化，比如上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)。由于仍將集體訴訟陷于人數(shù)不確定代表人訴訟之中，而后者是非必要的訴訟的合并，必要時(shí)可以進(jìn)行訴的分離，因此應(yīng)允許部分當(dāng)事人提起上訴。但是，根據(jù)規(guī)則運(yùn)行原理，既然已經(jīng)將上訴權(quán)納入特別授權(quán)的范圍，則不應(yīng)再允許部分當(dāng)事人自行上訴。如果部分當(dāng)事人上訴，但是一審、二審的判決結(jié)果不同，將會(huì)面臨適用哪個(gè)判決的問題。

制度的安排選擇，一方面應(yīng)考慮與既有司法制度的協(xié)調(diào)，另一方面則應(yīng)根據(jù)意圖功效有針對(duì)性地進(jìn)行調(diào)整，二者都應(yīng)被制度設(shè)計(jì)者重視，如果顧此失彼，則不利于訴訟制度的融合發(fā)展。顯然，就證券集體訴訟的啟動(dòng)方式而言，目前的規(guī)則設(shè)計(jì)偏于保守。

(二)啟動(dòng)主體的特殊性

1.投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新引入

由于集體行動(dòng)處于困境，單個(gè)投資者維權(quán)意愿不強(qiáng)成為理性選擇。域外法為解決這個(gè)問題，在制度設(shè)計(jì)上可以采取市場(chǎng)激勵(lì)機(jī)制允許和鼓勵(lì)投資者“搭便車”，比如美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度；也可以通過半公益色彩的團(tuán)體訴訟或者行政介入。無論是集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟還是代表人訴訟，都是將訴訟權(quán)利交由少數(shù)代表人或部分適格主體行使，其他成員脫離訴訟。

我國(guó)借鑒“退出制”規(guī)則，在推進(jìn)個(gè)體訴訟聚合成集體訴訟的同時(shí)，把大量不積極退出的原告也帶入到訴訟中來，對(duì)被告產(chǎn)生了巨大的利益影響。在美國(guó)證券集團(tuán)訴訟中，由于律師的行為和決策很少受到密切監(jiān)督，因此成為訴訟利益鏈條中極為關(guān)鍵的一環(huán)，一旦集團(tuán)訴訟被法院審查確認(rèn)，則原告律師將會(huì)憑借訴訟優(yōu)勢(shì)，迫使被告走向和解。(26)參見約翰·C·科菲：《法律資本主義：過去，現(xiàn)在和未來》，北京：法律出版社，2019年，第149-152頁(yè)。為避免美國(guó)集團(tuán)訴訟中“企業(yè)家式律師”帶來的濫訴行為，我國(guó)法律規(guī)定中國(guó)式證券集體訴訟由更為專業(yè)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。根據(jù)《民事訴訟法》第53-54條及2020年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第76-78條，代表人訴訟中的訴訟代表人必須是從訴訟當(dāng)事人中進(jìn)行推選。但是依據(jù)《證券法》第95條第3款規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在不是利害關(guān)系人的境況下，也可以作為訴訟代表人參加訴訟。中國(guó)式證券集體訴訟借鑒了德國(guó)團(tuán)體訴訟的制度設(shè)計(jì)，引入訴訟擔(dān)當(dāng)制度，賦予公益性的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)以訴訟實(shí)施權(quán)。由于每個(gè)投資者的交易情況各異，難以形成共同的訴訟請(qǐng)求，法律授予專業(yè)性的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)以訴訟代表人資格，可以推動(dòng)訴訟進(jìn)程發(fā)展，維護(hù)投資者權(quán)益。另外，雖然虛假陳述引發(fā)的糾紛涉及的投資者利益確定，但是由于人數(shù)眾多、社會(huì)影響大，涉及廣泛的多數(shù)人利益，亦可上升至公共利益范疇。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在民事公益訴訟中，作為訴訟主體的社會(huì)組織應(yīng)為非營(yíng)利性組織。因此，《證券法》第95條第3款授權(quán)非案件利害關(guān)系人的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為中國(guó)式證券集體訴訟的訴訟代表人具有必要性和可行性。

目前我國(guó)有兩家投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，分別是中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“保護(hù)基金”)和中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“中證中心”)。二者均是由國(guó)務(wù)院出資、經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)。(27)參見中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司官網(wǎng)(http://www.sipf.com.cn/gywm/gsjj/index.shtml)及中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司官網(wǎng)(http://www.isc.com.cn/html/gywm/)。根據(jù)目前的分工安排，主要由中證中心作為證券集體訴訟的代表人，保護(hù)基金在試點(diǎn)的階段，主要從事數(shù)據(jù)分析、損失計(jì)算、協(xié)助分配等工作，與中證中心互補(bǔ)，后續(xù)根據(jù)需要再制定相應(yīng)的業(yè)務(wù)規(guī)則。顯然，兩家投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為證監(jiān)會(huì)下屬機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是各司其職、相互配合的關(guān)系，幾乎不可能出現(xiàn)《規(guī)定》第37條中不同投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)間重復(fù)起訴的情形。

2.投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的行權(quán)桎梏

《規(guī)定》第5條明確普通人數(shù)不確定代表人訴訟的起訴條件，其中要求原告需要提交證明侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)，即“有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料、證券交易所和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等”。相較于此前《若干規(guī)定》的前置程序要求，此次司法解釋擴(kuò)大了前置程序范圍。盡管被告自認(rèn)材料比較少見，但交易所和新三板的紀(jì)律處分或者自律管理措施則較為常見，數(shù)量上遠(yuǎn)大于證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定。(28)根據(jù)公開披露信息，以2019年全年為限，上海證券交易所發(fā)出的通報(bào)批評(píng)103份，公開譴責(zé)和公開認(rèn)定39份。同期，深圳證券交易所采取監(jiān)管措施483項(xiàng)，紀(jì)律處分237項(xiàng)。2019年全年證監(jiān)會(huì)共做出145件行政處罰決定。因此，雖然仍保留了前置程序，但是可被投資者提起證券民事訴訟的案件數(shù)量也大幅度增加。

然而，《證監(jiān)會(huì)通知》明確要求：“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定參加訴訟，可以先行在被告具有一定償付能力、已被有關(guān)機(jī)關(guān)做出行政處罰或者刑事裁判等案件上進(jìn)行試點(diǎn)訴訟，積累經(jīng)驗(yàn)，主動(dòng)探索引領(lǐng)證券糾紛代表人訴訟。”中證中心據(jù)此在制定《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》)時(shí)，在第16條規(guī)定了提起證券集體訴訟的案件選擇標(biāo)準(zhǔn)，其中明確要求被告已經(jīng)被“有關(guān)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等”。在證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)下的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)仍然堅(jiān)持之前的前置程序要求，主動(dòng)放棄了《規(guī)定》新增的前置程序范圍，限縮了證券集體訴訟的適用范疇。前置程序的設(shè)置，已經(jīng)排除了集體訴訟可能發(fā)揮的“私人檢察官”作用，無法發(fā)現(xiàn)新的證券違法案件，僅能在既有被披露的違法案件中提起民事訴訟。

由此，不得不讓人審視投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)與證監(jiān)會(huì)的關(guān)系。根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》第5條第1款規(guī)定：“投服中心參加特別代表人訴訟，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將決定參加訴訟、調(diào)解、決定是否上訴等重要情況向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告，案件結(jié)案后進(jìn)行專項(xiàng)報(bào)告?！闭\(chéng)然，證監(jiān)會(huì)沒有實(shí)際參與訴訟，但是都會(huì)在第一時(shí)間獲悉案件的相關(guān)情況。雖然《業(yè)務(wù)規(guī)則》使用的是“報(bào)告”一詞，不含“審批”的意味，但是在此過程中，證監(jiān)會(huì)是否會(huì)不當(dāng)介入中證中心的訴訟運(yùn)作，需要留待之后在司法實(shí)踐中觀察。

(三)訴訟權(quán)利的傾斜保障

基于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的公益性和專業(yè)性，《規(guī)定》突破了《民事訴訟法》中對(duì)人數(shù)不確定代表人訴訟的代表人權(quán)限的一般授權(quán)限制，明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)限為特別授權(quán)，同時(shí)引入訴訟契約理論。根據(jù)《規(guī)定》第33條，相較于普通人數(shù)不確定代表人訴訟的權(quán)利公告內(nèi)容，證券集體訴訟在權(quán)利公告中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的特別授權(quán)，投資者默示參加權(quán)利登記即視為賦予代表人特別授權(quán)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)以公告形式取得了事先默示特別授權(quán)，不同意的可向人民法院聲明退出。

投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)不是案件利害關(guān)系人，且受證監(jiān)會(huì)等行政機(jī)關(guān)制約，因此為了防止代表人濫用權(quán)力，假公濟(jì)私，《規(guī)定》幾乎在每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)都考慮到了對(duì)原告訴訟權(quán)利的保障，包括表決權(quán)、知情權(quán)、異議權(quán)、復(fù)議權(quán)、退出權(quán)和上訴權(quán)等?！兑?guī)定》通過一系列程序設(shè)計(jì)，既能監(jiān)督代表人忠實(shí)勤勉履職，又能充分保護(hù)個(gè)體投資者的訴訟權(quán)利。相較于以往對(duì)投資者訴權(quán)的限制，程序安排有了大幅度的提升。(29)參見劉婧：《保護(hù)投資者合法權(quán)益 維護(hù)資本市場(chǎng)健康發(fā)展——相關(guān)負(fù)責(zé)人就〈最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉答記者問》，《人民法院報(bào)》2020年8月1日。

誠(chéng)然，在“退出制”的中國(guó)式證券集體訴訟中，集體成員的權(quán)利保障非常重要，對(duì)訴訟程序提出了更高的要求，但與此同時(shí)可能導(dǎo)致訴訟成本急劇增加，改變整個(gè)訴訟的效率結(jié)構(gòu)。(30)參見Theodore Eisenberg，Geoffrey P. Miller，“The Role of Opt-outs and Objectors in Class Action Litigation：Theoretical and Empirical Issues，”Vanderbilt Law Review，57(5)，2004，p.1538.為了兼顧權(quán)利保障與訴訟效率，一方面，根據(jù)訴訟契約的適用范圍，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)有權(quán)直接代替經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的相關(guān)權(quán)利人向法院登記，代表權(quán)利人參加開庭審理，增加、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求，與被告進(jìn)行和解或達(dá)成調(diào)解協(xié)議，撤回上訴，申請(qǐng)執(zhí)行等。(31)參見林文學(xué)、付金聯(lián)、李偉、張凌云：《〈關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。另一方面，為防止出現(xiàn)代理風(fēng)險(xiǎn)，《規(guī)定》又事無巨細(xì)地彰顯投資者權(quán)利。顯然，《規(guī)定》的制定者想到了可能出現(xiàn)的方方面面的問題，并盡可能予以規(guī)制，但是面面俱到的制度設(shè)計(jì)反而可能會(huì)出現(xiàn)價(jià)值沖突，無法盡善盡美。近乎完美的權(quán)利保障必將帶來訴訟程序的冗雜，進(jìn)而抵消了集體訴訟產(chǎn)生的效益。

為了推進(jìn)證券集體訴訟的落地實(shí)施，《規(guī)定》專門給予很多優(yōu)惠條款。比如，第39條規(guī)定：“特別代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費(fèi)。敗訴或者部分?jǐn)≡V的原告申請(qǐng)減交或者免交訴訟費(fèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，視原告的經(jīng)濟(jì)狀況和案件的審理情況決定是否準(zhǔn)許?！钡?0條規(guī)定：“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人在訴訟中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保?！薄蹲C監(jiān)會(huì)通知》還明確要求：“中國(guó)結(jié)算、證券交易所、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等可以根據(jù)自身職能，按照司法協(xié)助程序積極配合人民法院在特別代表人訴訟過程中的相關(guān)工作，在證據(jù)核查、損失計(jì)算及賠償金分配等方面提供支持配合?！薄兑?guī)定》通過一系列規(guī)則安排，降低訴訟成本。(32)參見郭靂：《證券訴訟維權(quán)揭啟新篇章》，《人民法院報(bào)》2020年8月5日。但是，優(yōu)惠的制度安排可能存在一個(gè)邏輯悖論。根據(jù)上文所述，證券集體訴訟是由普通人數(shù)不確定代表人訴訟轉(zhuǎn)換而來，但是普通人數(shù)不確定代表人訴訟卻沒有享受這些制度優(yōu)惠，投資者訴訟激勵(lì)不足，以致可能無法運(yùn)轉(zhuǎn)到集體訴訟的環(huán)節(jié)，繼而享受不到制度優(yōu)越性。倒果為因的制度設(shè)計(jì)可能較難實(shí)現(xiàn)制度的預(yù)期目的。

四、制度設(shè)計(jì)的可能解釋

基于上文對(duì)《證券法》《規(guī)定》及相關(guān)文件的解釋學(xué)分析，不難看出，中國(guó)式證券集體訴訟在本質(zhì)上沒有突破普通人數(shù)不確定代表人訴訟的制度藩籬，僅在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上有所創(chuàng)新，并未建構(gòu)全新的獨(dú)立訴訟機(jī)制，保守主義色彩明顯。緩緩而至的訴訟制度何時(shí)才能發(fā)揮其應(yīng)有功效，不由得需要進(jìn)一步探究制度設(shè)計(jì)的背后理念，究竟是制度安排出現(xiàn)了偏差還是有其特殊的政策考量呢？

證券集體訴訟以既有《民事訴訟法》的人數(shù)不確定代表人訴訟為框架，同時(shí)借鑒域外法的制度設(shè)計(jì)。一個(gè)制度能否實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的，一方面取決于被借鑒制度的本身親和性，另一方面則是受到本土既有制度與訴訟文化的深刻影響。

(一)訴訟文化的本土選擇

訴訟制度發(fā)展于特定的法律文化土壤中，法律文化內(nèi)生于國(guó)家的政治體制、歷史傳統(tǒng)、社會(huì)意識(shí)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等，并非一成不變，而是隨著社會(huì)進(jìn)程的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)。在代表人訴訟制度被虛置的諸多原因中，毋庸置疑，訴訟文化是重要的影響因素。中國(guó)式證券集體訴訟仍以人數(shù)不確定代表人訴訟為框架，《通知》和《若干規(guī)定》制定至今已經(jīng)近20年，當(dāng)時(shí)影響代表人訴訟制度立法和發(fā)揮作用的法律文化是否依然存在并影響現(xiàn)代的制度配置，仍然值得研究。

很多關(guān)于中國(guó)訴訟觀念的論述，都普遍認(rèn)為中國(guó)人存在“厭訴”的傾向，不愿主動(dòng)發(fā)起訴訟，或者選擇其他方式予以解決，甚至姑息隱忍。(33)參見黃婷：《從訴權(quán)的角度看“厭訴”現(xiàn)象》，《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第4期。然而，“厭訴”一方面可能是因?yàn)槿藗冎饔^厭煩訴訟而選擇回避，另一方面則可能是由于訴訟機(jī)制供給不足，人們基于客觀原因而放棄起訴。在“小額多數(shù)”的證券群體性糾紛中，投資者作為理性人(34)根據(jù)學(xué)者分析，在司法實(shí)踐中，投資者的主導(dǎo)形象表現(xiàn)為有限理性投資者，雖然風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知和匹配能力有限，但是具有較好的信息處理能力和注意力。參見張艷：《個(gè)人投資者的保護(hù)邏輯與新時(shí)代的路徑選擇——以金融產(chǎn)品銷售為例》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。，其“厭訴”情緒可能并非甘愿放棄訴訟權(quán)利，而是制度配置不足。有學(xué)者即認(rèn)為，我國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度的主要問題在于法院的司法供給不足。(35)參見黃輝：《中國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議》，《證券法苑》2013年第9卷。

然而，如果制度供給過剩，則可能會(huì)引向另外一個(gè)極端。例如，為了規(guī)制食藥領(lǐng)域的違法行為，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，2013年最高人民法院在《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條中，認(rèn)可食藥領(lǐng)域的知假買假者可以適用懲罰性賠償。在威懾違法行為的同時(shí)，也激發(fā)了職業(yè)打假群體的崛起。僅在深圳，2016年職業(yè)打假者就有2 000人左右。隨著職業(yè)打假負(fù)面效果的不斷凸顯，法院開始收緊知假買假的裁判閥門。(36)參見應(yīng)飛虎：《禁止抑或限制？——知假買假行為規(guī)制研究》，《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期。2016年8月，原國(guó)家工商總局在其起草的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》中，明確排除知假買假者的懲罰性賠償制度適用。因此，在制度供給過剩時(shí)，人們不僅不會(huì)“厭訴”，反而會(huì)激勵(lì)維權(quán)意識(shí)，甚至引發(fā)濫訴，影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

任何制度都可能存在供給不足或供給過剩的現(xiàn)象，因此，在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境因地制宜。黨的十六屆六中全會(huì)提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)，并對(duì)司法保障提出具體要求。建設(shè)和諧社會(huì)，并非要抑制訴訟，而是要將糾紛通過合理方式予以解決?！锻ㄖ泛汀度舾梢?guī)定》制定時(shí)，證券市場(chǎng)尚處于起步階段，從維護(hù)證券市場(chǎng)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的角度，限縮了訴訟方式適用，并配以前置程序。目前證券市場(chǎng)已經(jīng)逐步完善，為配合注冊(cè)制改革，《證券法》重點(diǎn)完善了訴訟制度的運(yùn)行流程，增強(qiáng)其可操作性。與此同時(shí)，《規(guī)定》仍強(qiáng)調(diào)了“促進(jìn)資本市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展”的意圖。因此，在促進(jìn)投資者依靠司法和維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定等多重作用下，雙管齊下，一方面引入“退出制”規(guī)則，盡可能涵蓋最廣泛的案涉投資者，另一方面由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人，防止濫訴的發(fā)生。

(二)域外法的資源借鑒

作為法律移植國(guó)家，中國(guó)式證券集體訴訟顯然受到了美國(guó)法的影響。長(zhǎng)期以來，我國(guó)學(xué)者對(duì)于美國(guó)集團(tuán)訴訟主要存在以下三種態(tài)度：其一，堅(jiān)持代表人訴訟，拒絕集團(tuán)訴訟；其二，全面引入集團(tuán)訴訟，替代代表人訴訟；其三，局部借鑒集團(tuán)訴訟，改革代表人訴訟。(37)參見陳明：《構(gòu)建我國(guó)證券侵權(quán)的集成式訴訟制度——兼評(píng)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的三種態(tài)度》，《蘭州學(xué)刊》2004年第5期。美國(guó)集團(tuán)訴訟的制度優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)同樣突出，此次《證券法》修訂，立法者肯定意識(shí)到了美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的一體兩面。

由于證券糾紛的“小額多數(shù)”特性，如果沒有集團(tuán)訴訟，自己負(fù)擔(dān)成本起訴的投資者實(shí)際上是在為全體股東提供“公益品”(public good)。(38)參見張?。骸睹朗焦蓶|集團(tuán)訴訟問題與矛盾》，《投資者》2020年第10輯。為此，美國(guó)集團(tuán)訴訟的本質(zhì)是借助投資者的律師的趨利性，組織上市公司的受害投資者，解決集體行動(dòng)困境。既然讓私人提供公益品，那就必須給私人以充分激勵(lì)，否則將面臨救濟(jì)不足。美國(guó)集團(tuán)訴訟之所以產(chǎn)生巨大功效，主要就是因?yàn)椤巴顺鲋啤薄僭V酬金規(guī)則、訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付規(guī)則等配套機(jī)制。(39)參見約翰·C·科菲：《法律資本主義：過去，現(xiàn)在和未來》，第309-329頁(yè)。

然而，美國(guó)集團(tuán)訴訟制度的弊端也正是源于上述配套規(guī)則，而非制度本身。(40)參見吳澤勇：《歐洲群體訴訟研究——以德國(guó)法為中心》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第255-260頁(yè)。作為群體性糾紛解決立法范本的美國(guó)集團(tuán)訴訟，已經(jīng)被一些國(guó)家予以借鑒，但這些國(guó)家均沒有因此產(chǎn)生所謂的“訴訟浪潮”或?qū)Ρ桓娴摹胺衫账鳌?，反而訴訟的利用率一直很低，適用范圍相對(duì)狹窄。(41)參見吳澤勇：《歐洲群體訴訟研究——以德國(guó)法為中心》，第248頁(yè)。究其原因在于，這些國(guó)家不僅沒有一并將勝訴酬金制等配套規(guī)則引進(jìn)，反而因擔(dān)心濫訴而額外設(shè)置障礙。

我國(guó)亦基于上述濫訴的擔(dān)憂，雖然引入了“退出制”，但是沒有一并采取勝訴酬金規(guī)則和訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付規(guī)則，反而適用證券公益律師和訴訟費(fèi)用減免的規(guī)則予以替代。美國(guó)證券集團(tuán)訴訟的根本矛盾在于讓私人提供公益品，因此，1995年美國(guó)《私人證券訴訟改革法案》的一個(gè)重要措施就是由涉案經(jīng)濟(jì)利益最高的股東，通常是由機(jī)構(gòu)投資者作為首席原告，提起訴訟。然而，大部分機(jī)構(gòu)投資者的起訴意愿不足，只有公共養(yǎng)老基金愿意承擔(dān)這一責(zé)任，但是其自身又有獨(dú)特的政治訴求，從而引發(fā)不當(dāng)激勵(lì)。(42)參見Stephen J. Chol，Drew Johnson-Skinner，A. Pritchard，“The Price of Pay to Play in Securities Class Actions，”Journal of Empirical Legal Studies，8(4)，2011，pp.677-678.不同于美國(guó)，我國(guó)很好地回避了這一問題，由既有的公益性投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人，從根本上破解了美國(guó)集團(tuán)訴訟的這一矛盾。

(三)制度變遷的漸進(jìn)模式適用

縱觀世界范圍，美國(guó)主要依靠分散式的私人訴訟執(zhí)法，歐洲國(guó)家則主要依靠集中式的行政機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體執(zhí)法。(43)參見Geraint Howells，Rhoda James，“Litigation in the Consumer Interest，”ILSA Journal of International & Comparative Law，9(1)，2002,pp.35-41.曾經(jīng)，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為私人執(zhí)法比公共執(zhí)法更有效率。然而，基于學(xué)者對(duì)公共執(zhí)法與私人執(zhí)法情況下資本市場(chǎng)的發(fā)展深度研究，當(dāng)國(guó)家的公共執(zhí)法投入受到一定控制后，私人執(zhí)法能力的強(qiáng)弱與資本市場(chǎng)深度無關(guān)。(44)參見Michelle Welsh，Vince Morabito，“Public and private enforcement of securities laws：Resource-based evidence，”Journal of Corporate Law Studies，14(1)，2014，pp.39-78.因此，私人執(zhí)法與公共執(zhí)法在效率上孰優(yōu)孰劣存疑。

在群體性糾紛解決領(lǐng)域，立法者并非要在公共執(zhí)法和私人執(zhí)法中二選一，而是如何在制度協(xié)調(diào)下，配置公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的最佳組合。由于中國(guó)式證券集體訴訟最終仍是訴諸司法途徑，因此應(yīng)當(dāng)屬于“私人執(zhí)法”范疇，但是由于半官方背景的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的介入，甚至擔(dān)任“執(zhí)法代理人”的角色，實(shí)際上已經(jīng)不再是單純的公共執(zhí)法或私人執(zhí)法，而是兩種執(zhí)法方式的融合。鑒于我國(guó)證券市場(chǎng)是自上而下以縱向的政府主導(dǎo)的強(qiáng)制性權(quán)力建立起來的，如欲進(jìn)行證券市場(chǎng)的法制變革，就需要正視政府作為市場(chǎng)監(jiān)管者和組織者的推動(dòng)力量。雖然學(xué)者曾一度宣揚(yáng)私人執(zhí)法的益處，但是由于我國(guó)證券市場(chǎng)的完善任重而道遠(yuǎn)，基于路徑依賴的原理，我們需要轉(zhuǎn)變“完全排斥行政干預(yù)”的邏輯。在對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行有效選擇的過程中，與其將證券市場(chǎng)的行政主導(dǎo)力量作為負(fù)面因素，不如充分發(fā)揮我國(guó)證券市場(chǎng)行政主導(dǎo)性強(qiáng)的特點(diǎn)，借助行政主導(dǎo)下大量的制度資源，促進(jìn)證券法制變革的實(shí)現(xiàn)。(45)參見陳潔：《證券法的變革與走向》，北京：法律出版社，2011年，第17頁(yè)。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)質(zhì)是以科斯定理為基礎(chǔ)，研究如何在“局限條件”下進(jìn)行有效率的產(chǎn)權(quán)選擇，降低交易成本。(46)參見吳建斌：《探尋法律人化解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)難題的蹊徑》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2013年第3期。根據(jù)學(xué)者研究所述，中國(guó)法制改革的“局限條件”就是穩(wěn)定。(47)參見李中天：《論改革開放以來中國(guó)法制改革的漸進(jìn)式特征——一個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，《思想戰(zhàn)線》2015年第3期。中國(guó)的具體制度變革是以穩(wěn)定為前提，根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況漸進(jìn)式進(jìn)行，降低制度變遷成本,漸進(jìn)式變遷是制度取得成效的重要因素。

綜上所述，我國(guó)證券市場(chǎng)的訴訟方式長(zhǎng)期受到各種制約，根源在于證券市場(chǎng)“強(qiáng)行政、弱司法”的權(quán)力配置。即使證券市場(chǎng)發(fā)展至今，仍然具有強(qiáng)烈的政策導(dǎo)向性，無論是監(jiān)管能力還是資源供給，行政權(quán)都占據(jù)主導(dǎo)角色?；诼窂揭蕾?，雖然《證券法》和《規(guī)定》激活了證券群體性訴訟方式的適用，但是仍在很多地方依賴于行政監(jiān)管，例如前置程序、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使等等。中國(guó)式證券集體訴訟就公共執(zhí)法與私人執(zhí)法相融合的規(guī)則設(shè)計(jì)，既符合我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的路徑依賴，又是源于社會(huì)穩(wěn)定背景下的漸進(jìn)式制度變遷的必然選擇，是符合國(guó)情且有創(chuàng)新意義的制度進(jìn)步。

五、未來走向：政府主導(dǎo)下的制度推進(jìn)

在證券領(lǐng)域的糾紛解決機(jī)制中，中國(guó)式證券集體訴訟作為新設(shè)制度，自《證券法》修訂實(shí)施以來，引起了各界的廣泛關(guān)注。但是，中國(guó)式證券集體訴訟以普通人數(shù)不確定代表人訴訟的程序轉(zhuǎn)換為基礎(chǔ)，而普通人數(shù)不確定代表人訴訟的提起條件并非易事，需要投資者、律師、代表人的多方主體配合。另外，根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)還要在經(jīng)過選案、預(yù)研、評(píng)估等多個(gè)環(huán)節(jié)后，才能最終確定是否參加中國(guó)式證券集體訴訟。程序的煩瑣也將導(dǎo)致中國(guó)式證券集體訴訟可能無法在未來占據(jù)群體性糾紛解決機(jī)制的主導(dǎo)地位。

中國(guó)式證券集體訴訟由于其“退出制”規(guī)則，涉及廣泛的投資者權(quán)益，也會(huì)對(duì)上市公司產(chǎn)生很大影響，因此投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)和法院等均會(huì)對(duì)中國(guó)式證券集體訴訟的啟動(dòng)抱謹(jǐn)慎試探態(tài)度。在未來，為了推進(jìn)中國(guó)式證券集體訴訟的落地實(shí)施，在被告接受行政處罰或刑事判決后，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可能會(huì)先期介入到普通代表人訴訟中，支持普通代表人訴訟的提起，之后再主動(dòng)征集或被動(dòng)接受投資者委托，以訴訟代表人的名義參加訴訟，將訴訟程序轉(zhuǎn)換為證券集體訴訟。

我國(guó)證券市場(chǎng)的制度變遷主要依靠政府的主導(dǎo)和推動(dòng)，訴訟制度亦是如此，尤其是在投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受制于證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的背景下，中國(guó)式證券集體訴訟的實(shí)施仍需依賴于政府的推進(jìn)。法律的生命力在于實(shí)施，政府主導(dǎo)下的訴訟制度推進(jìn)固然符合既有訴訟文化，但是可能存在效率較低及激勵(lì)不足的問題，引入市場(chǎng)化運(yùn)作，讓市場(chǎng)主體進(jìn)入到訴訟制度運(yùn)行之中，方可更好地激發(fā)制度活力。