蔡道通

一、 必須直面司法解釋續(xù)造規(guī)范與效力問題的現(xiàn)實

在中國的立法語境與刑法理論話語體系下，討論刑法司法解釋的溯及力問題，似乎是一個偽命題與假議題。因為根據(jù)通說，司法解釋并不創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范。它“是對具有法律效力的法律在具體應(yīng)用時的解釋，因而其本身不具有獨立的效力，其效力適用于法律的施行期間?！?1)陳興良：《罪刑法定主義》，北京：中國法制出版社，2010年，第55頁。按照《立法法》第104條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！睆纳鲜隽⒎ǖ囊?guī)定可以看出，司法解釋，不可能創(chuàng)設(shè)只有立法機關(guān)才有權(quán)力涉及的新規(guī)范，也就是說，司法解釋沒有改變立法的內(nèi)容與含義，只是對法律規(guī)定的具體含義的進一步說明或者闡釋，是對屬于審判、檢察工作具體應(yīng)用法律的解釋?！胺彩欠捎忻鞔_規(guī)定的，司法解釋必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，不得隨意對法律規(guī)定作擴大或者限縮性解釋;法律只有原則性規(guī)定的，司法解釋必須符合立法的目的、法律確定的原則和立法原意”。(2)喬曉陽主編:《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年,第322頁。從這個意義上說，司法解釋所涉及的內(nèi)容，并沒有逾越刑法條文的含義邊界，且本身當(dāng)然也無溯及既往效力問題需要研討。

但如果正視司法解釋的現(xiàn)實狀況，我們就會發(fā)現(xiàn)，理想很豐滿，現(xiàn)實很骨感。司法解釋的法律續(xù)造現(xiàn)象非常普遍，“法律續(xù)造被通說描述為對日常語言中可能的語義的超越。”(3)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，蔣毅、季紅明譯，北京：北京大學(xué)出版社，2020年，第75頁。正如邁爾·哈堯茨所強調(diào)的，“當(dāng)一個規(guī)范在歷史上的意義相對于變化后的生活關(guān)系，被證明是讓人不滿意的，甚至是站不住腳的”，最終就需要法官“放棄借助產(chǎn)生時的解釋得到的結(jié)果，而在法律文字的框架之中，通過法律續(xù)造來探究新的意旨。”(4)參見[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，北京：法律出版社，2019年，第102-103頁。但對于刑法而言，法律續(xù)造如果已經(jīng)超出擴大解釋的邊界，就有類推適用的嫌疑?！靶枰獜娬{(diào)的是，不能對法官的‘法律現(xiàn)代化權(quán)能’毫無限制?！?5)參見[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第110頁。就法律續(xù)造的現(xiàn)實狀況，學(xué)者指出，一方面，在我國，對于新型法益侵害行為,常常先由司法解釋進行司法上的犯罪化,后由刑事立法對司法解釋予以確認或者否認,部分司法解釋成為試行性質(zhì)的法律。不管刑事立法確認還是否認司法解釋,都意味著司法解釋存在類推解釋現(xiàn)象。在司法為民的我國,要求面臨社會輿論與社會需求巨大壓力的司法機關(guān)杜絕類推解釋,可能并不現(xiàn)實。(6)張明楷：《〈刑法修正案(十一)〉對司法解釋的否認及其問題解決》，《法學(xué)》2021年第2期。另一方面是，解釋中突破規(guī)則撐開法條的入罪化且重刑化適用成為常態(tài)。學(xué)者研究表明，面對某些乍看起來“法無明文”的嚴(yán)重或者新型危害行為,司法一方面不得不進行處理以回應(yīng)民眾的呼吁,在社會治理進程中發(fā)揮刑法應(yīng)有的功能,另一方面又必須直面刑法立法上輕罪設(shè)置少、規(guī)范支持不夠的難題。兩相權(quán)衡之后,司法往往基于其處罰沖動柔性地、靈活地解釋刑法,在罪刑規(guī)范不明甚至缺乏的情形下適用重罪處理“難辦”案件。(7)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期。

從這些對司法解釋現(xiàn)象的總結(jié)與相關(guān)的論述中我們不難得出如下結(jié)論：第一，刑法司法解釋的法律續(xù)造的現(xiàn)象是存在的，而且具有一定的普遍性，有些司法解釋有類推解釋的嫌疑，但面對司法適用的現(xiàn)實，我們又不得不承認其具有一定的“合理性”。第二，由于刑事司法必須要面對現(xiàn)實問題的解決，因此往往是司法解釋先行，窮其智慧將某種類型化的行為“擠進”某一法條而入罪化；或者由于沒有輕罪立法，而將某些法條盡可能“撐開”文義的基本含義，讓某些行為承擔(dān)事實上屬于重罪的刑法后果。第三，立法往往根據(jù)司法解釋續(xù)造規(guī)范的運行狀況，適時地將司法解釋變成立法規(guī)范。當(dāng)然這種立法可能會承認司法解釋的內(nèi)容，也可能是否認司法解釋的“規(guī)范”。但立法化的現(xiàn)實恰恰反證了司法解釋具有法律續(xù)造的嫌疑，因為如果司法解釋合理、科學(xué)且沒有越權(quán)解釋，就根本不需要再通過上升到立法的方式對行為進行規(guī)制。第四，司法解釋的內(nèi)容當(dāng)然適用于刑法施行期間。因為我們對于司法解釋的要求與定位，決定了其不可能具有法律續(xù)造的性質(zhì)。也就是說，自刑法誕生之日起，刑法規(guī)范就具有這一含義，因而對解釋之前發(fā)生的行為當(dāng)然有效?；纠碛墒?，“既然是對刑法的解釋(而且排除了類推解釋)，那么，對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實施的，就得按正式解釋適用刑法?！浇忉尣淮嬖趶呐f兼從輕的問題?！?8)張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，北京：法律出版社，2016年，第79頁。這就帶來一個理論與實踐的雙重難題：客觀上或者本質(zhì)上屬于法律續(xù)造的司法解釋，事實上“構(gòu)成了刑法的淵源”，(9)張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，第79頁。但我們又認為是司法機關(guān)沒有越權(quán)的、合理的司法解釋(大多是在擴張解釋的名義下)，此時，如果這種解釋明顯不利于行為人，到底應(yīng)該不應(yīng)該對行為人的行為進行溯及既往的適用？

據(jù)此，可以發(fā)現(xiàn)，刑法司法解釋的犯罪化或者重刑化的法律續(xù)造的情況，已經(jīng)變成了我們不得不接受的現(xiàn)實。但是，我們需要注意的是，一方面，“如果解釋者偏離了法律的意旨與目的而借助法律追求新的目的，則不能通過解釋，而只有通過法律續(xù)造才有可能。”(10)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，第74-75頁。但法律續(xù)造須承擔(dān)額外的論證責(zé)任，同時，法律續(xù)造有特殊的制度性限制，且法律續(xù)造需要專門的方法論規(guī)范。(11)參見陳坤：《法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)研究》2021年第4期。另一方面，法律續(xù)造，“該問題恰恰對刑法特別重要。因為在刑法中，不利于行為人的法律續(xù)造是不合法的?！?12)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，第75頁。在此情形下，如果我們繼續(xù)無視這種客觀存在的法律現(xiàn)象，而簡單地、武斷地得出司法解釋沒有“越位”，只是合理地、可以被允許地擴張解釋的結(jié)論，并對司法解釋可能客觀存在的溯及力問題采取“屏蔽”的態(tài)度，那么，對于行為人來說可能構(gòu)成刑法上的雙重“負擔(dān)”，對于罪刑法定原則要求來說，可能構(gòu)成兩重“傷害”。這種理論困局與實踐難題，無論對于司法者還是研究者，都是值得特別關(guān)注的法律問題。

本文以最高人民法院、最高人民檢察院在2014年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的內(nèi)容為分析切入點，就刑事司法解釋是否合理，對解釋之前發(fā)生的行為能否進行規(guī)范進行學(xué)理分析，以期引起我們對司法解釋是否具有法律續(xù)造問題的重視，并對此類司法解釋是否存在溯及力問題形成一個理性的認知與判斷。

二、 走私國家限制進出口的貨物、物品中的“禁止”是“相對允許”

在規(guī)定了相關(guān)列名走私犯罪之后，刑法第151條第3款以“兜底條款”的立法模式，規(guī)定了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，即“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！贬槍υ撟锏臉?gòu)成條件及其貨物、物品的范圍，《解釋》第21條第1款規(guī)定：“未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅款，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”第2款規(guī)定：“取得許可，但超過許可數(shù)量進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰?！钡?款規(guī)定：“租用、借用或者使用購買的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物、物品的，適用本條第一款的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)這一解釋，“未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品”與“走私國家禁止進出口的貨物、物品”一起，正式納入走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的規(guī)制范圍內(nèi)。

根據(jù)該《解釋》起草工作的說明：起草過程中有意見提出，限制進出口的貨物、物品不同于禁止進出口的貨物、物品，未經(jīng)許可走私國家限制進出口的貨物、物品，如果限制進出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬于非涉稅貨物、物品的，可不作犯罪處理。《解釋》未采納該意見，主要考慮是：禁止進出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種，刑法規(guī)定的禁止進出口不限于絕對禁止的情形。(13)參見裴顯鼎、苗有水、劉為波、郭慧：《〈關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報》2014年9月10日。這樣，禁止進出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種，就得到了司法解釋的肯定。就一般的語義分析角度看，認為“禁止”包含“絕對禁止”與“相對禁止”應(yīng)當(dāng)沒有問題。但對于司法解釋中“禁止進出口”包含“絕對禁止”與“相對禁止”的規(guī)定是否合理，是否屬于法律續(xù)造情形，本文認為，必須結(jié)合前置法的規(guī)定與刑法的規(guī)范，作體系性的一體化的解讀，方能得出科學(xué)的結(jié)論。禁止進出口與限制進出口是兩個不同的問題，從規(guī)范的基本文義出發(fā)，從前置法的分類規(guī)定及其不同后果來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法中的禁止進出口不應(yīng)當(dāng)包含限制進出口的情形。為了打擊相關(guān)行為，司法解釋明顯具有法律續(xù)造的性質(zhì)。

1. 刑法規(guī)范關(guān)于走私國家禁止進出口的貨物、物品的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作一體性解讀，走私國家禁止進出口的貨物、物品不應(yīng)當(dāng)包含未經(jīng)批準(zhǔn)的走私國家限制進出口貨物、物品。刑法第151條第1款規(guī)定了走私武器、彈藥罪，走私核材料罪與走私假幣罪，且配置了同樣的法定刑；第2款規(guī)定了走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，且法定刑配置相同；第3款規(guī)定了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。只是需要強調(diào)的是，盡管罪名是走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，但其構(gòu)成要件的內(nèi)容卻具有在刑法已經(jīng)列名犯罪(包括第152條第1款的走私淫穢物品罪、第2款的……)之外的走私國家禁止進出口貨物、物品的“兜底條款”的性質(zhì)。刑法第151條第3款在規(guī)定了“走私珍稀植物及其制品”之后，通過添加立法上的“概括性”語言“等”字的方式，來表述與確定本罪在走私犯罪規(guī)制上的“兜底”性質(zhì)。從規(guī)范的體系解釋的視角，這一兜底性質(zhì)，嚴(yán)格來說，是對刑法第151條的兜底，而不應(yīng)當(dāng)包含對刑法第152條兩款犯罪的兜底。其實這一兜底性罪名及其構(gòu)成要件是2009年《刑法修正案(七)》對原來刑法修正后的結(jié)果。立法將原來規(guī)定的“走私國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”修改為“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品”，并在基本犯中增加了拘役刑，同時也變更了罪名。在《刑法修正案(七)》之前，刑法與海關(guān)法以及其他行政法規(guī)等，就走私國家禁止進出口的貨物、物品罪中的禁止范圍而言，并不一致。換言之，刑法規(guī)制的范圍遠遠小于行政法律、法規(guī)的規(guī)定，刑法只規(guī)制列名的走私貨物、物品的走私犯罪。應(yīng)當(dāng)說，通過《刑法修正案(七)》的修正，刑法與海關(guān)法以及相關(guān)的行政法規(guī)，就國家禁止進出口的貨物、物品的清單范圍，實現(xiàn)了有效的對接與銜接。即只要是國家行政法規(guī)中涉及的走私國家禁止進出口的貨物、物品，都可能構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

但司法解釋走得更遠，規(guī)定未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。這種將刑法第151條第3款作為整個第151條與后面的第152條的兜底條款(即把前一個條文中某一款項解釋為后一個條文的“兜底”)，解釋是否合適，本身值得研究。應(yīng)當(dāng)說，僅僅就刑法第151條本身法條關(guān)系的整體性解讀視角而言，司法解釋確立這樣的解釋結(jié)論就是不合理的。按照《解釋》，整個刑法第151條第1款、第2款規(guī)定的都是列名的禁止走私的對象(貨物、物品)，第3款在列名了走私珍稀植物及其制品以及“兜底”的“等”之后，還包括走私國家限制進出口的貨物、物品。司法解釋將絕對禁止的走私，與經(jīng)過批準(zhǔn)可以進出口的國家限制進出口的貨物、物品的行為，同罪同責(zé)。但這樣的規(guī)定，不僅違反了立法的基本原則與技術(shù)要求(即與整個條文規(guī)制的都是絕對禁止型走私犯罪不一致)，違背了立法規(guī)制對象的同質(zhì)性規(guī)定(第3款中既包括列名的絕對禁止，又包括兜底的相對禁止)，也使得司法中對行為人違法性認識的判斷產(chǎn)生困難，而且更使得罪責(zé)刑相適應(yīng)原則受到違反?！巴晟频姆缸锘碚搼?yīng)該包括罪刑均衡原則，按照該原則，判決之嚴(yán)厲程度應(yīng)該與犯罪之嚴(yán)重性一致。當(dāng)刑罰不成比例，超過罪犯所應(yīng)承受的程度時就會產(chǎn)生非正義。”(14)[美]胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，北京：中國法制出版社，2015年，第18頁。我們更應(yīng)該明晰的是，超越基本文本含義的社會保護，是有其危險性的。“這些規(guī)范大量地被冒險地適用于‘社會上可接受的、經(jīng)濟上具有正當(dāng)性的商業(yè)行為帶來的灰色地帶’。許多這種規(guī)范的特征，如可歸責(zé)性的缺失、舉證責(zé)任倒置、對不作為施加刑事責(zé)任及對避免起訴自由裁量權(quán)濫用的隱形信任，使刑法理論學(xué)者長期堅持的神圣不可侵犯的基本原則妥協(xié)?！?15)[美]胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，第61頁。因此，無論如何解釋，應(yīng)當(dāng)保證“文本具有優(yōu)先地位”。(16)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，第54頁。

2. 刑法立法中走私犯罪的“禁止”是指“絕對惡”，而不應(yīng)該包括相對禁止行為的“相對惡”，《解釋》應(yīng)當(dāng)保持邏輯上的自洽，走私犯罪應(yīng)當(dāng)是建立在前置法基礎(chǔ)上的一體化解讀。綜觀刑法第151條的立法，乃至第152條的立法，我們可以看出，無論是否列名，走私國家禁止進出口貨物、物品應(yīng)該是刑法的一種“絕對禁止”，刑法不允許任何人在任何情況下以任何方式實施進出口，因而行為表現(xiàn)為行政刑法中的一種“絕對惡”；而限制進出口的貨物、物品，是指國家并不絕對禁止進出口，但需要獲得有關(guān)國家行政主管部門許可，在取得相應(yīng)的進出口許可證后，就具有正當(dāng)性與合法性。因此，對于國家限制進出口的貨物、物品，未取得進出口許可證的行為，從國家的層面看，應(yīng)當(dāng)是一種刑法上的“相對禁止”。換言之，只要作為市場主體的行為人取得許可，就符合國家的海關(guān)管理法規(guī)與監(jiān)管秩序要求，就是國家允許的行為。未經(jīng)許可的走私限制進出口貨物、物品的行為，體現(xiàn)的是一種“相對惡”。但屬于市場主體或者自然人經(jīng)過法定行政程序批準(zhǔn)可以“為”的行為，是市場主體按照相應(yīng)法定程序可以獲得的“相對允許”的市場權(quán)利，它與絕對禁止的“不可為”的行為相比，在本質(zhì)上更多反映的是一種行政違法行為的特征。這兩種行為，在本質(zhì)上有重大差別。上述《解釋》，將實行許可證管理的限制進出口貨物、物品的走私，“視同”走私禁止進出口貨物、物品。但“視同”，一定不是相同，也不代表走私禁止進出口貨物、物品與走私限制進出口貨物、物品沒有區(qū)別。

事實上，《解釋》在定罪處罰上的內(nèi)部邏輯上也有矛盾與沖突。按照《解釋》第21條第2款的規(guī)定，“取得許可，但超過許可數(shù)量進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰?！边@一規(guī)定內(nèi)容也恰恰說明絕對禁止與相對禁止兩者的不同。如果按照該《解釋》第21條第1款的邏輯，即便取得許可，“但超過許可數(shù)量進出口”的行為，就超過許可數(shù)量進出口的部分，就是沒有取得許可的行為，理應(yīng)成立走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，才是合理的邏輯結(jié)論，但《解釋》卻規(guī)定成立走私普通貨物、物品罪。如果按照《解釋》第2款的邏輯，超過許可數(shù)量進出口的，成立走私普通貨物、物品罪，那么未獲得許可，走私國家限制進出口的貨物、物品的，也應(yīng)當(dāng)成立走私普通貨物、物品罪，而不是現(xiàn)在《解釋》規(guī)定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，才是合理的。況且，倘若超過許可數(shù)量進出口國家限制進出口的貨物、物品，已經(jīng)足額繳納相關(guān)關(guān)稅的，如何按照走私普通貨物、物品罪定罪處罰本身也是司法難題。由此可見，該《解釋》第1款與第2款規(guī)定的內(nèi)容之間就存在邏輯上的矛盾與問題。

同樣的邏輯沖突，也存在于《解釋》第21條第3款中?！白庥谩⒔栌没蛘呤褂觅徺I的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物、物品的，適用本條第一款的規(guī)定定罪處罰?！币驗闊o論是租用、借用，還是使用購買的他人許可證的行為，其基本的前提是，相關(guān)的貨物、物品是經(jīng)過許可可以進出口的，只是進出口的市場主體“換人”了，真正的、事實上的進出口主體沒有取得許可而已。需要特別注意的是，進出口的貨物、物品大多表現(xiàn)為種類物，此時，需要深思的是，刑事法律中國家規(guī)制走私國家限制進出口的貨物、物品的行為，規(guī)范保護目的是基于行為單純地違反了行政許可制度，還是立足于行政許可背后需要保護的法益，需要理論證成。而且“規(guī)范保護目的的確定，原則上應(yīng)采取具體目的優(yōu)于抽象目的、主觀目的優(yōu)于客觀目的的原則，例外情形下才可以承認抽象目的、客觀目的的優(yōu)先性?！?17)于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的之理論重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2021年第2期。如果按照該《解釋》第21條第2款的邏輯，以及按照實質(zhì)解釋的要求，租用、借用或者使用購買的他人許可證(事實上得到許可的進出口貨物、物品)，進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，理應(yīng)成立走私普通貨物、物品罪。但根據(jù)該《解釋》，又是按照第21條第1款的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。同時構(gòu)成其他罪的，按照處罰較重的進行定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，綜觀《解釋》第21條規(guī)定的內(nèi)容，該《解釋》的定罪處罰的規(guī)范保護目的的確定，以及內(nèi)部定罪邏輯也是不一致的。

其實，在前置法中，走私國家禁止進出口的貨物、物品，與走私國家限制進出口的貨物、物品，在法律后果上是有不同規(guī)定的。作為法定犯的走私犯罪，其刑法規(guī)制的對象應(yīng)當(dāng)是建立在前置法不同規(guī)定的基礎(chǔ)上的不同對待。在行政法律、法規(guī)中，絕對禁止與相對禁止的法律后果有根本的不同。讓我們把目光投向刑法的前置法。按照《海關(guān)法》《海關(guān)行政處罰實施條例》的規(guī)定，走私行為的行政違法有三種基本的類型(其他的類型，是按照走私行為論處)：走私國家禁止進出口的貨物、物品；走私國家限制進出口的貨物、物品；逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款的走私行為。《海關(guān)法》第40條規(guī)定：國家對進出境貨物、物品有禁止性或者限制性規(guī)定的，海關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定或者國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)作出的規(guī)定實施監(jiān)管。具體監(jiān)管辦法由海關(guān)總署制定。第82條規(guī)定：違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為:運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進出境的。

不過需要注意的是，《海關(guān)行政處罰實施條例》第9條規(guī)定：有本實施條例第7條、第8條所列行為之一的，依照下列規(guī)定處罰：(1)走私國家禁止進出口的貨物的，沒收走私貨物及違法所得，可以并處100萬元以下罰款；走私國家禁止進出境的物品的，沒收走私物品及違法所得，可以并處10萬元以下罰款；(2)應(yīng)當(dāng)提交許可證件而未提交但未偷逃稅款，走私國家限制進出境的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款。從上述法律、法規(guī)的規(guī)定中可以得出基本的結(jié)論是，走私國家絕對禁止進出口的貨物、物品，與走私國家限制進出口的貨物、物品，在作為前置法的《海關(guān)法》《海關(guān)行政處罰實施條例》等法律、行政法規(guī)中，其法律后果是不一樣的。換言之，盡管都是走私行為，甚至可能構(gòu)成犯罪，但走私國家限制進出口的貨物、物品的，其行政法律后果明顯低于走私國家絕對禁止進出口的貨物、物品的規(guī)定。前置法規(guī)定的明顯差異，卻在《解釋》沒有得到體現(xiàn)?！督忉尅吩谌胱镌u價上，將兩者等同視之，不僅在文義上超越基本的含義邊界，而且實際上將行政法律、法規(guī)上不同的情形相同對待。這樣的認定，無論在理論上還是實踐中都是說不通的。

事實上，司法解釋之所以這樣解釋，是源于刑事立法中存在至少在形式上的處罰漏洞。即，刑事立法規(guī)定的走私犯罪，從形式上看，“貨物、物品”只有兩種類型：走私國家禁止進出口的貨物、物品(刑法第151條第1款、第2款、第3款，第152條第1款、第2款)，以及逃避關(guān)稅的走私普通貨物、物品(第153條)。因此走私國家限制進出口的貨物、物品，但又通檢、通關(guān)，沒有逃避關(guān)稅繳納的行為，起碼在形式上沒有得到刑法明確的規(guī)定。在學(xué)理上，這是一種制定法漏洞中的“開放型”漏洞?！啊_放型’漏洞出現(xiàn)在制定法對特定類型案件沒有設(shè)定適用原則的場合，雖然根據(jù)制定法自身的目的，這種規(guī)則本應(yīng)被包含?！?18)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第473頁。開放性漏洞填補的基本邏輯是“以‘肯定的法律平等原則’為基礎(chǔ)，考量被評判的案件在評價方面是否與法律明確規(guī)定的情形相一致，以及如果注意到可能的文義界限，針對不納入評判的在評價上卻屬于同類的案件，規(guī)則是否顯得太窄?！?19)[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第165頁。為此，對于“開放型法律漏洞”的填補，大多數(shù)情況下“是借助類推或者回歸制定法所包含的原則來完成的?！?20)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，第478-479頁。但對于刑法，“應(yīng)當(dāng)注意禁止類推的領(lǐng)域”。(21)[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第153頁。為了填補可能的處罰漏洞，《解釋》就將禁止進出口貨物、物品解釋為“包括絕對禁止和相對禁止兩種，刑法規(guī)定的禁止進出口不限于絕對禁止的情形?！边@樣的解釋，“涉及的是與已規(guī)定的事項完全不同的事實構(gòu)成，但為了使制定法的調(diào)整目的能夠?qū)崿F(xiàn)，必須將其包含于制定法的這一規(guī)則中?！?22)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，第501頁。我們必須清醒的是，對于刑法而言，“一個案件要么是由構(gòu)成要件可能的文義所調(diào)整，要么沒有?！?23)[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第155頁。上述司法解釋的結(jié)果，一方面違背了“開放型”刑法漏洞填補的基本規(guī)則與要求，“除非制定法有特別規(guī)定，‘所有的行為均不受刑罰’?！?24)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，第475頁。它是“超出法律文義，尋找解決辦法”(25)[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第165頁。的思路。但刑法“禁止類推之處，同樣比如不允許進行目的論擴張。”(26)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，第501頁。另一方面，解釋的結(jié)果就將在行政法律、法規(guī)中承擔(dān)較輕法律后果的走私限制進出口的行為，在刑事法律中上升到上一個更為嚴(yán)重的走私絕對禁止進出口的貨物、物品罪的規(guī)范內(nèi)容中，這與比例原則以及法秩序的統(tǒng)一性原理相違背。“因為根據(jù)最后手段原則，法秩序的統(tǒng)一性是指刑法不得違背民法和行政法等法律，而不是后者服從前者?！?27)楊春然：《最后手段原則規(guī)則化研究》，北京：人民出版社，2020年，第5頁。同樣地，“人們理所當(dāng)然地不會贊同一個故意懲罰無辜者的刑法制度。為了消除危害，維護安全，人們努力預(yù)防犯罪。如果故意懲罰無辜者，那么誰也不能因避免犯罪就能躲避刑法的損害。我們將總是面臨被懲罰的危險，因此損害和不安全因素發(fā)生的威脅始終存在，使得目的在于維護安全的制度反而增加了不安全因素?！?28)[美]貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第336頁。

3. 對于走私犯罪這樣一類標(biāo)準(zhǔn)的法定犯，應(yīng)當(dāng)堅持刑事違法判斷相對性原則，在行政法中具有權(quán)利性質(zhì)的行為，刑法的入罪判斷(包括司法解釋)應(yīng)當(dāng)慎之又慎，應(yīng)當(dāng)堅持在前置法中屬于“授權(quán)”行為在刑法入罪化上的審慎立場。刑事司法解釋“不能違背特定條文的規(guī)范目的和體系價值，不能為追求能動適用或創(chuàng)新性適用而損害條文含義的確定性，尤其不能為追求樸素的‘抽象正義’而舍棄法律規(guī)范所蘊含的‘要件正義’。”(29)戈峻、劉維：《創(chuàng)新與規(guī)制的邊界：科技創(chuàng)新的政策法律調(diào)控之道》，北京：法律出版社，2018年，第233頁。可以說，《解釋》的路徑與結(jié)論，是管制本位主義的認知與思維慣性的產(chǎn)物。作為法定犯的走私犯罪，其前置法是認定是否成立犯罪的基本前提與基礎(chǔ)?！皬男姓ǖ囊?guī)范構(gòu)成看，行政法既是‘行政管理的法’，又是‘管理行政的法’。但在本質(zhì)上，它是‘管理行政的法’，也就是‘老百姓管行政機關(guān)的法’?！?30)楊登峰：《行政法總論：原理、制度與實案》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第1頁。如果從行政法也屬于“管理行政的法”的認識出發(fā)，立足于市場主體的經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)的視角，對于市場主體或者普通自然人而言，進出口貨物、物品，有三種基本的類型：一是可以進出口的權(quán)利。對于普通貨物、物品，其基本的市場主體的經(jīng)濟權(quán)利就是，只要沒有行政法上限制的可以進出口的貨物、物品，市場主體履行了通關(guān)報關(guān)手續(xù)并依法繳納關(guān)稅，這種行為不僅合法，而且是市場主體或者自然人的基本經(jīng)濟權(quán)利，任何人無權(quán)禁止或者限制。二是可以申請許可的進出口相關(guān)貨物、物品的權(quán)利。對于國家限制進出口的貨物、物品，市場主體或者自然人有權(quán)利向海關(guān)等機關(guān)提出申請，海關(guān)等權(quán)力機關(guān)也有義務(wù)就是否可以進出口進行審核與許可，如果獲得批準(zhǔn)后可以進出口。沒有獲得許可的，就不可以進出口。也就是說，海關(guān)等有權(quán)機關(guān)可以不許可進出口。三是禁止進出口的貨物、物品，市場主體或者自然人應(yīng)當(dāng)履行不進出口的義務(wù)。對于國家禁止進出口的貨物、物品，市場主體或者自然人沒有任何權(quán)利進出口，而只有履行遵守法律的義務(wù)。

如果刑法上將限制進出口與禁止進出口等同，即把未經(jīng)批準(zhǔn)走私進出口國家限制進出口的貨物、物品與走私國家禁止進出口的貨物、物品同樣看待，產(chǎn)生同樣的刑事責(zé)任，就是違反前置法基本原則與原理的。同時，作為“二次法”的刑法，能否在此刻對走私犯罪作完全不同于前置法的判斷，本身就存有疑問。為此，對于刑法規(guī)制的走私犯罪與前置法的關(guān)系，必須作一體化的理解與解釋。“從協(xié)調(diào)的法律秩序統(tǒng)一體的思想中還可以推導(dǎo)出：在解決法律問題，也就是在判決具體糾紛的時候，民法、刑法和憲法的規(guī)范和原則通常必須聯(lián)合起來適用?！?31)[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2005年，第320頁。應(yīng)當(dāng)說，與刑法立法一樣，行政法律、法規(guī)乃至行政規(guī)章的內(nèi)容設(shè)定及其相應(yīng)的法律后果的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)是立法者、行政規(guī)章制定者在充分考慮各種行為及其法益侵害程度基礎(chǔ)上，秉持法秩序統(tǒng)一性原則，進而審慎與縝密理念的一體化、體系化思考的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是立法者或者規(guī)章制定者深思熟慮的反映與體現(xiàn)，其集中表達了立法者或者規(guī)章制定者的價值判斷、價值權(quán)衡與立法目的選擇，此時對刑法與相關(guān)的行政法律、法規(guī)與行政規(guī)章，必須作整體的體系性解釋，而不能無視前置法(規(guī))本身的獨立價值的存在，以及在立法上或者規(guī)章制定上的行為性質(zhì)的已有判斷，這是體系解釋的基本規(guī)定性要求。否則，作為刑法適用必須考慮的前置法中分別規(guī)定的“行為類型”及其后果就失去了立法的價值，行政犯的“行政從屬性”就失去了基礎(chǔ)。(32)蔡道通：《體系解釋與目的限縮:行刑競合案件解釋規(guī)則研究》，《南京師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2020年第3期。由此，我們應(yīng)當(dāng)對司法解釋的法律續(xù)造所產(chǎn)生的事實上存在溯及力問題保持足夠的清醒意識。

對于法定犯，“人們很容易認為，法定犯所禁止的行為之所以具有不法性，僅僅是因為其被刑法所禁止。根據(jù)時常被稱為法律報應(yīng)主義流派的觀點，無論何時行為人之所以處于由國家制定的刑法的管轄范疇中，那么其受到的刑罰就具有正當(dāng)性?！?33)[美]胡薩克：《刑法哲學(xué)》，第634頁。但同時，我們也必須清醒的是，對于“逾越了合理邊界”的“超出其字面含義的解釋”，(34)[德]金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第30頁。“國家一直禁止一種可能直接造成損害的行為——即使這也必須訴諸再次犯罪化。但結(jié)果是，為了保護人們免受可能導(dǎo)致?lián)p害風(fēng)險的新方式的侵害，對國家可以走多遠并沒有限制?！?35)[美]胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，第57頁。不受程序控制與理論證成的犯罪化，一定有其危險性。

三、 應(yīng)當(dāng)承認法律續(xù)造意義上的刑事司法解釋刑法淵源地位

也許有反對的觀點認為，在中國走向現(xiàn)代化的新時代，社會正處于急劇轉(zhuǎn)型的百年未遇的歷史變局中，刑法的社會保護的任務(wù)極其繁重，而且社會穩(wěn)定也極具壓力與風(fēng)險，為此積極主義刑法觀在不斷倡導(dǎo)與強化，并在立法中犯罪化、重刑化走向日益得到體現(xiàn)(這也是積極主義刑法觀的價值所在)，(36)代表性著作可參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年；張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。此時主張或者提倡嚴(yán)格意義上的罪刑法定原則及其禁止不利于被告人的刑事司法解釋中續(xù)造規(guī)范的溯及既往，是不合時宜的，也是沒有實踐意義的。因為“解決犯罪問題”才是硬道理。所以，“所有國家的法官都有辦法從束縛他的條文中解脫出來，如果正義要求這樣做的話。為了這個目的，有各種方法可供使用?！?37)[法]達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，第110頁。

但是，即便如此，我們更應(yīng)當(dāng)意識到，越是在社會轉(zhuǎn)型劇烈、社會的刑法控制需求旺盛、民意表達強烈的情況下，在越來越強勢的積極主義刑法觀的理論與實踐語境中，對于法治建設(shè)仍然在路上、刑事法治難點與“痛點”居多的當(dāng)下中國，越是要保持對刑法與刑罰的理性認知與克制態(tài)度。司法應(yīng)當(dāng)防止刑法適用的過分沖動，使得刑事法律在法治的軌道上平穩(wěn)、有序且安全地運行，進而實現(xiàn)刑法的社會保護與人權(quán)保障的有機統(tǒng)一與平衡，最終形成一個穩(wěn)定、安全與可持續(xù)的社會秩序。作為一種“雙刃劍”，我們應(yīng)當(dāng)認識到，“刑法是一種不得已的惡，用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也?！?38)陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》(第三版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第25-26頁。對刑法適用中的法律續(xù)造與類推適用的沖動，我們必須保持時刻警惕?！靶淌路ㄖ维F(xiàn)代化語境下類推的不同側(cè)面有著各自不同的命運,作為法律適用的類推制度和作為法律解釋方法的類推解釋不具有合法性和正當(dāng)性,而作為法律推理的類比推理也始終面臨罪刑法定原則的拷問?！?39)劉樹德：《刑事法治現(xiàn)代化語境中的“類推”——以裁判文書說理方法為視角》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。

法治是一種妥協(xié)以及利益平衡的規(guī)則與制度安排。一方面，在立法不可能頻繁進行修正的情況下，為了社會治理的需要與回應(yīng)社會的刑法關(guān)切，對于刑法司法解釋中具有法律續(xù)造的內(nèi)容，哪怕其具有“類推”的嫌疑，也有其正當(dāng)性的存在，且構(gòu)成了事實上的“刑法的淵源”，(40)從理論上說，如果刑事司法解釋的內(nèi)容事實上具有法律續(xù)造的性質(zhì)，多由立法機關(guān)再進行立法解釋加以糾偏。參見聶友倫：《論司法解釋的權(quán)力空間———我國《立法法》第104條第1款的法解釋學(xué)分析》，《政治與法律》2020年第7期。學(xué)者研究表明，即便是指導(dǎo)性案例，都具有弱法源地位。參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。具有刑法淵源的地位。(41)在大陸法系國家中，除制定法和習(xí)慣法之外，將法官造法而形成的規(guī)則“視為規(guī)范性的(補充法律的)輔助法源，或者干脆稱為獨立法源，似乎不是不合適?！眳⒁奫奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，第213頁。另一方面，基于罪刑法定原則要求，我們又應(yīng)當(dāng)承認其客觀上存在能不能回溯既往的效力問題，而不應(yīng)當(dāng)認為就是立法中當(dāng)然包含的含義。因此，不可以產(chǎn)生對行為人不利的溯及既往后果?！霸诮忉屢豁椃蓵r，若個案正義和法的安定性相互矛盾，則應(yīng)當(dāng)尋求一種折中的方案，該方案既能使人們認識到一半的解釋路徑，也能為個案考量留下余地?！?42)[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》(第6版)，第123頁。

理智而不乏長久效率的做法應(yīng)當(dāng)是，解釋者在每一個解釋規(guī)范后明示：從解釋頒行之日起，規(guī)范之后發(fā)生的行為。這種做法，看似違反了刑法解釋的基本原理，甚至與現(xiàn)行法律與規(guī)范相沖突，但基于其本身的“造法”功能與法律續(xù)造的現(xiàn)實，從實質(zhì)正義的角度看，承認其實際上存在需要研究的刑法淵源地位以及存在是否具有溯及力問題，就具有實質(zhì)上理論與實踐的正當(dāng)性和合理性。(43)其實，現(xiàn)有的司法解釋本身，司法機關(guān)也是存在有限承認刑事司法解釋的溯及力問題的。2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！边@一解釋內(nèi)容，客觀上也為分析刑法司法解釋具有續(xù)造規(guī)范的現(xiàn)實與相應(yīng)的溯及力問題，提供解決問題的一個視角、一種路徑。這樣做，一方面捍衛(wèi)了罪刑法定原則的人權(quán)保障機能，昭示著在公民刑法面前基本的法的安定性的國家承諾，進而體現(xiàn)法治的基本精神、基本原則、實質(zhì)理性與人的尊嚴(yán)；另一方面，體現(xiàn)了國家足夠的政治自信、治理勇氣與法治擔(dān)當(dāng)。即在立法的犯罪化之前，對解釋前發(fā)生的行為，排除入罪化適用，但可以通過前置法充分有效的落實，最大限度地讓不法行為承受其應(yīng)當(dāng)付出的代價。如前文所述，在制度的安定、安全、可預(yù)期與個案的正義之間，前者對法治、對國家、對社會與個人的價值與意義更為重要。從這個意義上說，“法律常常在獲得一般正義的同時損失了個別正義”(44)徐國棟：《民法基本原理解釋》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第138頁。就有其一定的必然性與正當(dāng)性，用一定的個案正義的犧牲換取制度正義與安全，就是罪刑法定原則的必然要求與當(dāng)然選擇。

面對司法實踐的刑法需求，對于法定犯，司法解釋堅守基本的解釋邊界其實壓力更大、困難更多，尤其是在目的解釋較為盛行的情形下。(45)勞東燕教授指出，應(yīng)通過法教義學(xué)的內(nèi)部控制與合憲性的外部控制，來實現(xiàn)對目的解釋的規(guī)制。參見勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第196-197頁?！靶姓ㄐ谭ɑ矐?yīng)盡可能遵守法定原則所要求的明確性原則，這種刑法禁止應(yīng)當(dāng)將加害行為的模型明確勾勒出來，而不能單純地用行政犯規(guī)和危害結(jié)果記述這種刑法禁止，也就是說，不能否定‘行為’的記述價值。”(46)楊春然：《最后手段原則規(guī)范化研究》，第306-307頁。為此，如何理性自覺地約束國家刑罰權(quán)適用的本能與沖動，進行刑罰權(quán)適用的內(nèi)部制約，下列的見解值得借鑒：“就個人將來的決策而言，他可能有理由將某種限制施加于自身。尤利西斯決定，為了抵御海妖的誘惑，他應(yīng)該被縛于桅桿之上，并且指示他的船員：‘如果我乞求你們放開我，那么你必須綁緊并且使我更難解開?！粋€試圖戒煙的吸煙者可能藏起自己的香煙，一個喜歡打盹的嚴(yán)重嗜睡者可能將鬧鐘放在夠不著的床的另一邊，一個深度酗酒者可能在晚會一開始就將車鑰匙交給他的朋友，并嚴(yán)格告知當(dāng)午夜要車鑰匙時不要返還。”(47)[美]沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，北京：法律出版社，2009年，第339頁。對于刑法，“我們應(yīng)當(dāng)以國家本來就容易依賴于刑法的抑制機能和秩序維持機能的組織為前提，持續(xù)不斷地監(jiān)視其偏向。”(48)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》(增補版)，顧肖榮等譯，北京：中國法制出版社，2017年，第64頁。

對于刑法有權(quán)解釋的續(xù)造規(guī)范，以及相應(yīng)的司法解釋的效力，為了抵御溯及力適用的“海妖誘惑”與可能偏向，應(yīng)當(dāng)下決心事先束縛自己，在嚴(yán)格約束司法解釋的續(xù)造規(guī)范的同時，承認法律續(xù)造意義上的刑事司法解釋具有刑法淵源地位，明確規(guī)定只對解釋之后發(fā)生的行為進行適用，既符合實際，又不違法理，從而讓刑法的安全與明確成為人民對美好生活的追求與向往的當(dāng)然內(nèi)容與底線保障。