李 憣, 滕 騰

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》D.1.1.10pr.錄入了羅馬自然法斯多亞哲學(xué)家和三分法法學(xué)家烏爾比安給“正義”下的定義：“Iustitia(正義) est(是) constans et perpetua voluntas(永恒不變的意志) ius suum cuique tribuendi(分給每個(gè)人ius).”優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.1.1pr.幾乎原封不動(dòng)地錄入，而且成為開宗明義的第一句。Ius在這里有三層意思，一是倫理上應(yīng)得，二是法律上應(yīng)得(權(quán)利)，三是法。在英語世界，將“ius suum cuique”理解為“應(yīng)得”的，主要有兩種譯法：一是his due，一是his legal due。[1-2]實(shí)際上就是，前者理解為倫理上的應(yīng)得，后者理解為法律上的應(yīng)得。具有應(yīng)得和權(quán)利雙重含義的right正來源于ius的前兩層含義。法是ius的形式，兩種應(yīng)得是ius的內(nèi)容。這句話包含“法”來源于“正義”這層意思，從ius與iustitia的詞源聯(lián)系即可直觀。

這個(gè)定義凝結(jié)了羅馬法學(xué)的最高成就。然而，誰之永恒意志？應(yīng)得什么？本文試圖從西方傳統(tǒng)和羅馬法文本給出一個(gè)更合理的解釋，并由此洞見羅馬法最偉大的法學(xué)建構(gòu)及其當(dāng)下啟示。

一、“正義”何以成為永恒意志？誰之意志？

徐國(guó)棟教授按照一些西方學(xué)者的理解，解釋說：“按斯多亞哲學(xué)，‘意志’是人的一種美德，在斯多亞哲學(xué)看來，除非一個(gè)人具有永遠(yuǎn)有德的不懈的意圖，他是不會(huì)有德的，所以，必須是不懈的、永恒的德，才能構(gòu)成正義。所以，正義必須是不懈的、永恒的行動(dòng)。但這個(gè)正義不是法律上的，而是道德上的，法律上的正義不過是遵守既定的法律?！盵3]29

然而，這類解釋在邏輯上說不通。該解釋下“意志”只能是個(gè)人意志，那就不再是分給每個(gè)人應(yīng)得的，而是分給每個(gè)人他自己認(rèn)為所應(yīng)得的。這將不再是法律思維，而是無法無天的思維。

正義是一種永恒意志，這種永恒意志的內(nèi)容是分給每個(gè)人應(yīng)得的。

那么，到底是誰之意志呢？誰的意志又能永恒呢？

羅馬法上經(jīng)常提到自然理性或自然，但是羅馬法中的自然理性在三分法產(chǎn)生之后，被分為兩種。先來看二分法、三分法羅馬法學(xué)家的分野，然后才能弄清這兩種“自然理性”或“自然”的分野。

僅就二分法、三分法羅馬法學(xué)家而言，他們?cè)谡軐W(xué)上都屬于斯多亞學(xué)派，但有著一個(gè)最關(guān)鍵的區(qū)別：前者認(rèn)為萬民法就是自然法，萬民法上所產(chǎn)生的奴隸制也屬于自然法，其基礎(chǔ)是自然理性；后者認(rèn)為神的理性制定的法才是自然法，依據(jù)神定的自然法，人人永遠(yuǎn)自由平等，永遠(yuǎn)公平善良，而人定的萬民法和市民法分別基于各城邦的共同理性和個(gè)別理性，人有的自由，有的受別人部分支配，有的受別人完全支配(這樣的人是奴隸，不再具有法律人格)，亦即被人為地區(qū)分為正義和不正義，不可能永恒。所謂“二分法”就是萬民法、市民法二分，萬民法也被稱為自然法，代表性人物是西塞羅、蓋尤斯；所謂“三分法”就是自然法、萬民法、市民法三分，自然法、萬民法嚴(yán)格區(qū)分，代表性人物是烏爾比安、保羅、特里佛。他們是在斯多亞學(xué)派六百多年的長(zhǎng)河中表現(xiàn)在羅馬法學(xué)家中諸分支的兩大分支。優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》所采納的“正義”定義不屬于前者，而屬于后者。

自然法是自然理性傳授的，依據(jù)自然法，人人自由平等；萬民法是自然理性制定的，然而，萬民法上人分裂為自由人和奴隸。故以上自然理性不可能是同一種，其中一個(gè)使人人自由平等，另一個(gè)卻使有的人處于他人的支配權(quán)之下，最嚴(yán)重的情況下甚至完全喪失自由權(quán)而變成奴隸。三分法接受了神使人全都自由平等的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)在古希臘已經(jīng)產(chǎn)生。如阿爾基達(dá)馬認(rèn)為：“神創(chuàng)造的人全是自由的，而自然也不讓任何人成為奴隸。”[5]這樣，在三分法羅馬法學(xué)家那里，就有了兩種自然理性，即神的自然理性和人的自然理性，神的自然理性制定了自然法，人的自然理性制定了萬民法。

由上可見，“永恒意志”中的“意志”并非作為德性的個(gè)人意志，而是，要么是神的自然理性，要么是人的自然理性。那么，二者之中又究竟是哪一個(gè)呢？如果指神的自然理性，那么，這個(gè)“正義”定義就是在自然法意義上給出了；如果指人的自然理性，這個(gè)定義就是在萬民法意義上給出的。這之間的差別可就太大了。

在西方傳統(tǒng)，通常認(rèn)為神和人有兩個(gè)關(guān)鍵區(qū)別，除了前面提到的無限理性和有限理性的區(qū)別外，就是神是永恒的或不朽的，人是暫時(shí)的或有死的?！耙庵尽奔由稀坝篮恪?，就只能是神的自然理性了。由此可以確定，羅馬法上的這個(gè)“正義”定義，是從神的理性制定的自然法的意義上進(jìn)行定義的，理解“應(yīng)得”應(yīng)立足于此。特里佛寧在使用“正義”的定義時(shí)說：“我確信正義是這樣，它予每人以應(yīng)得的，以致不可能受到更合理訴求的困擾?！?D.16.3.31.1)這是只有基于神的理性的自然法才可能的事情。保羅也曾指出過這樣的“正義”： “每當(dāng)公平訴求于自然理性質(zhì)疑既定法之時(shí)，就是正義的命令來調(diào)整?！?D.50.17.85.2)事實(shí)上，羅馬法也明確指出，自然法“的確是由某種神的先見制定的，它們總是保持可信和不可變易”(I.1.2.11)。[3]51

正是基于自然法、萬民法的對(duì)立，羅馬法上建構(gòu)了兩種相反的力量，一是代表永恒正義的自由權(quán)，一是代表現(xiàn)實(shí)相反力量的支配權(quán)。特里佛寧指出：“自由權(quán)來自自然法，而人對(duì)人的支配權(quán)來自萬民法?！?D.12.6.64)

二、如何“應(yīng)得”？“應(yīng)得”什么？

“正義是分給每個(gè)人應(yīng)得的永恒意志”中的“應(yīng)得”即原文中的ius究竟是什么？

烏爾比安說，ius(法)來自iustitia(正義)，就像杰爾蘇界定的那樣，ius是耕耘善良和公平的技藝(D.1.1.1pr.)，法律工作者的使命就是耕耘善良和公平以致正義(D.1.1.1.1)。[5]保羅說：“被言說的ius(法)，總是公平和善良，就是指ius naturale(自然法)?！?D.1.1.11)因此，善良和公平是“正義”的倫理性，應(yīng)得是正義的利益性。沒有德性自然法，自由就只能是任性的自由，不僅平等不能保障，就是自由也很容易被葬送。叢林法則式的爭(zhēng)斗以致戰(zhàn)爭(zhēng)，都是對(duì)善良和公平的違反，正是人們的自作自受，產(chǎn)生了人對(duì)人的支配權(quán)，破壞了自由權(quán)。保羅指出：“‘支配權(quán)(potestatis)’一詞有多種含義：對(duì)官員而言，它意味著被賦予的統(tǒng)治權(quán)(imperium)；對(duì)子女而言，它意味著父權(quán)；對(duì)奴隸而言，它意味著所有權(quán)(dominium)?！?D.50.16.215)[6]

支配權(quán)使有的人全部或局部喪失自由權(quán)。奴隸受主人的支配如此之深，以致完全喪失自由能力，從而喪失了人格，因此，奴隸在萬民法和市民法上沒有法律人格，不是人。子女、妻子即使是自由人，也由于處于父權(quán)、夫權(quán)支配之下，僅具有不完整的法律人格。只有全權(quán)自由人，才具有完全的法律人格。由此，羅馬法上用自由能力及其對(duì)立面構(gòu)建了現(xiàn)實(shí)的等級(jí)制和碩果僅存的局部的全權(quán)自由人平等制。在這種人之為人的自由能力層面上，羅馬法上的法律人格用person或persona表示。在康德哲學(xué)中，相應(yīng)的自由能力被稱為“天賦自由”；在黑格爾哲學(xué)中，被稱為“客觀自由”；在馬克思哲學(xué)中，被稱為“一切人的自由”或“類本質(zhì)”。黑格爾把人格界定為客觀自由，他說：“人格一般包含著權(quán)利能力，并且構(gòu)成抽象的從而是形式的法的概念、和這種法的其本身也是抽象的基礎(chǔ)。所以法的命令是：‘成為一個(gè)人，并尊敬他人為人。’”[7]與主觀自由相對(duì)應(yīng)的，他稱為“主體”，屬于個(gè)別的人格。

羅馬法上的個(gè)別人格，稱為caput，即一個(gè)城邦中的主體，由市民權(quán)、家庭權(quán)、自由權(quán)組合界定?？档略谥黧w的意義上即主觀自由的意義上界定人格。他說：“人格是其行為能夠歸責(zé)的主體。因此，道德上的人格性不是別的，就是一個(gè)理性存在者在道德法則之下的自由?！盵8]

除界定本體人格的自由能力、界定主體人格的權(quán)利能力外，自然就是具體權(quán)利了。

其實(shí)，除了本體人格(person或persona)、主體人格(caput)的建構(gòu)外，羅馬法上還有道德人格的建構(gòu)，即善良人(bonus vir)，以誠(chéng)實(shí)信用的倫理能力加以建構(gòu)。如何“應(yīng)得”由善良人解決，“應(yīng)得”什么則由自由能力、權(quán)利能力、具體權(quán)利解決。這樣一種宏大縝密提綱挈領(lǐng)的人格建構(gòu)，無疑是羅馬法上最偉大的法學(xué)建構(gòu)，應(yīng)用精湛的法學(xué)工具實(shí)現(xiàn)了法學(xué)形而上和形而下的有機(jī)結(jié)合。

三、對(duì)當(dāng)下社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的啟示

為推進(jìn)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程，中國(guó)共產(chǎn)黨先后下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》、《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》等重要文件。以上的分析對(duì)于將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)具有重要啟示意義。

把核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)有一個(gè)關(guān)鍵的平臺(tái)，就是法律人格的建構(gòu)。

事實(shí)上，羅馬法自然法和萬民法理論所蘊(yùn)含的“自由權(quán)支配權(quán)善良公平”正是羅馬奴隸社會(huì)的核心價(jià)值觀，就像“自由平等博愛”是資本主義的核心價(jià)值觀、“三綱五?！笔侵袊?guó)封建社會(huì)的核心價(jià)值觀一樣。這三者的結(jié)構(gòu)也是一樣的，“善良公平”、“博愛”、“五常”對(duì)應(yīng)的都是道德人格，“自由權(quán)支配權(quán)”、“自由”、“三綱”對(duì)應(yīng)的都是本體人格、主體人格。核心價(jià)值觀只有通過人格建構(gòu)，才能真正成為相應(yīng)法律制度的靈魂。正因?yàn)槿绱?，羅馬法才成為整個(gè)古代世界最偉大的法律。中國(guó)封建社會(huì)，則通過“以禮入律”，進(jìn)行了天羅地網(wǎng)式的反人格建構(gòu)(以支配秩序而不是自由秩序?yàn)楹诵?，使《唐律》成為封建社會(huì)最偉大的法律。又如資本主義社會(huì)，在自由資本主義階段、壟斷資本主義階段，過分關(guān)注資本自身的利益，在法律上只注重主體人格的建構(gòu)，不注重本體人格的建構(gòu)，最終導(dǎo)致“人吃人”的兩次世界大戰(zhàn)，促成了二戰(zhàn)后法律上的人格轉(zhuǎn)向，表現(xiàn)為人權(quán)的狂飆勃興和人格的全面建構(gòu)。1948年《世界人權(quán)宣言》開宗明義：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對(duì)待?！睂?shí)質(zhì)上就是自由能力、權(quán)利能力、倫理能力的三元人格結(jié)構(gòu)。羅爾斯指出，這是對(duì)“自由平等博愛”的改良。[9]資本主義從康德所概括的“自由并存”發(fā)展到羅爾斯所概括的“自由的平等共存”階段。

新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，融入法治建設(shè)自然也要進(jìn)行相應(yīng)法律人格的建構(gòu)。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》指出：“代替那存在著階級(jí)和階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！盵10]其中，“一切人的自由發(fā)展”就是本體人格，“每個(gè)人的自由發(fā)展”就是主體人格，而“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”不僅包含著二者的地位條件，還包含著實(shí)現(xiàn)二者地位條件的道德條件。這為如何構(gòu)建新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義的法律人格，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的目標(biāo)，提供了原則指引。