［德］尼爾斯·楊森

摘 要：歐洲法是一部關(guān)于法律多元主義的發(fā)展史。早在中世紀的歐洲，羅馬共同法就已吸納了羅馬法、教會法以及地方法的多種元素。當下歐盟法也糅合了官方和非官方規(guī)則，從而形成多元的法律格局。借助歐洲私法整合運動，相應(yīng)的“歐洲私法共同原理”和示范法取得了一定的法源地位。然而歐盟政界不僅沒有很重視這些非正式法源，反而割裂了“歐盟法”與“歐洲私法共同原理”的內(nèi)在聯(lián)系。另一方面，各種示范法文本在促進私法融合的同時也加劇了私法的分歧，因此學(xué)者需要進一步提高文本的邏輯性和協(xié)調(diào)性。

關(guān)鍵詞：歐洲私法;法律多元主義;教會法;羅馬法;歐盟法;共同原理

作者簡介：尼爾斯·楊森（Nils Jansen），男，德國明斯特大學(xué)（Westf?lischen Wilhelms-Universit?tMünster）教授、南非斯坦陵布什大學(xué)（University of Stellenbosch）特聘教授。

譯者簡介：羅瀏虎，男，荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)（Maastricht University）法學(xué)院博士研究生，荷蘭共同法研究院（Ius Commune Research School）研究員。

基金項目：國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項目，留金發(fā)[2013]3009號

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）01-0001-12

一、歐洲法的多元化歷史1

歐洲法是一部關(guān)于法律多元主義的發(fā)展史，具有潛在沖突性的法律規(guī)范、法律體系以及不同的法律權(quán)威共同存在。2在中世紀和近代歐洲，法律淵源的種類和立法群體都具有多樣性，世俗法院和教會法院共相存在，而關(guān)于解決法律沖突的原則也種類繁多。3因此，中世紀法呈現(xiàn)了內(nèi)容各異和局部獨立的法律體例。1羅馬教會宣稱對所有訴因（causae spirituales）具有普遍管轄權(quán)，比如將婚姻視作一種圣禮或要求通過立誓來確認達成契約。然而，羅馬教會也勒令市民接受當?shù)胤傻募s束。貴族的法律地位由封建法規(guī)定，工匠接受行業(yè)條例和城市法規(guī)的調(diào)整，而商人依據(jù)商事法（lex mercatoria）從事交易。2

共同法（ius commune）形塑了歐洲法律的多元性。共同法形成于13世紀，是以羅馬法為主體并融合教會法和地方法的體系，因此也被稱為“羅馬共同法”或“世俗共同法”。3在意大利倫巴第（Lombardy）地區(qū)，《封土之律》（Libri feudorum）這一習慣法匯編，不僅充當了封建法的主要淵源，而且在早期就成為了《國法大全》的一部分。4這意味著羅馬法和地方法開始融合。而因為羅馬共同法的影響，教會法《箴言集》（Law maxims）也吸納了羅馬法的實質(zhì)內(nèi)容。正如以下格言所揭示的那樣，“教會與羅馬法同在（ecclesia vivit lege Romana）”[1]（P17ff）。相似的，商人法亦非完全獨立的跨國商法，而是整合了大量修改自羅馬法的規(guī)則。通常，商事法院依據(jù)共同法來裁決商事糾紛，在實踐中，這種共同法被譽為“商人法之母”5。人們修改羅馬法的相應(yīng)規(guī)則主要是基于商業(yè)發(fā)展的需要，比如促進公平交易。6總之，這是一個合成的法律架構(gòu)，各種規(guī)則間互有沖突也互相補充。比如，教會法與市民法（ius civile）之間的關(guān)系從來不缺乏張力。[2]（P109ff）實質(zhì)上，“共同法”這一理念也包括多層內(nèi)涵，它源自一系列迥異的法律淵源，并將世俗羅馬法以及羅馬教會法整合為一體。對于中世紀法學(xué)家而言，《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani）以及隨后的教會法匯編與《國法大全》一樣，都是共同法的重要淵源。此外，君主立法以及官方對教會法以及自然法的注釋或評論也提供了輔助。[3]（P20ff）甚至，本為法學(xué)家所獨自創(chuàng)制的規(guī)則也可能被當作共同法之組成部分，一個典型的例子是為適用沖突規(guī)范提供指引的學(xué)說——法則區(qū)別說。顯然，這樣一個混合地方法以及共同法的復(fù)合體系很難形成清晰的概念，也增加了適用法律的難度。7

隨后，歸因于政治權(quán)力的集中以及訴訟程序上的統(tǒng)一，上述多元性以及差異性被不斷消弭。不過，私法至少在兩個面向上呈現(xiàn)著復(fù)雜性：一是，不同國家、城市甚至村莊采納不同的法令以及習慣法;二是，私法內(nèi)部依然存在著地方法與共同法的沖突。這種復(fù)雜性在17世紀以及18世紀愈演愈烈，原先統(tǒng)一的共同法被分化為各種區(qū)域法，比如羅馬—荷蘭法、羅馬—德國法、羅馬—西班牙法、羅馬—那不勒斯法以及羅馬—丹麥法等等。1在1896年《德國民法典》頒布之前的德國法律地圖上，人們可以切實感受到近代歐洲的法律多元性。這幅地圖用不同顏色標注了16種最重要的準據(jù)法，而許多城市內(nèi)部不同村落之間也往往施行實質(zhì)內(nèi)容大相徑庭的法律。明斯特地區(qū)巡回法庭認為，在通常情況下，該地區(qū)應(yīng)當適用普魯士法。然而，也存在以下例外情形：迪爾門村（Dülmen）和哈爾滕村（Haltern）適用科隆法，斯泰因福特縣（Steinfurt）適用于1690年頒布的本特海姆縣（Bentheim）法， 博霍爾特（Bocholt）和博爾肯（Borken）地區(qū)采納安哈爾特（Anholt）和葛門縣（Gemen）的部分法律，特克倫堡縣（Tecklenburg）適用經(jīng)其修改過的林根（Lingen）《土地法》。除瓦倫多夫村（Warendorf）做了輕微修改外，明斯特教區(qū)法律適用于所轄巡回法庭所在的其他地區(qū)。[4]（P26）盡管如此，比起其他地區(qū)的法律，明斯特地區(qū)的法律還不是最混雜的。

時間的鏡頭移動到現(xiàn)代，歐洲大陸（尤其是歐盟地區(qū)）呈現(xiàn)出了怎樣的法律格局？本文致力于描繪今日歐洲法制的多元性特征，評價學(xué)界和政界推動歐洲私法一體化的得失，并展望歐洲私法的未來愿景。文章在結(jié)構(gòu)上主要分為五大部分。引言部分勾勒了中世紀歐洲法的多元主義發(fā)展史：羅馬共同法糅合了羅馬法、教會法以及地方法等不同元素。第二部分引介歐洲法律中的“正式權(quán)威”和“非正式權(quán)威”，通過敘述羅馬共同法所具有的非正式特點來表明，法律的權(quán)威不以履行立法程序為必要，民間主體的法律創(chuàng)制活動也有一定的影響力和權(quán)威性。非正式的文本的法源地位得到了認可，這些文本有助于填充和修正法典的內(nèi)容。第三部分描述歐洲私法趨同化之現(xiàn)狀。學(xué)者推動了歐洲私法整合運動，所抽象出來的“歐洲私法共同原理”和出版的示范法著作取得了一定的法律淵源地位。但是歐盟政界不僅沒有很重視這些非正式權(quán)威，反而在促進私法協(xié)同方面試圖割裂“歐盟法”與“歐洲私法共同原理”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。第四部分進一步揭示了當下歐洲私法的多元格局。各種示范法文本提供了不同的歐洲私法融合方案，它們在促進私法融合的同時也加劇了私法的分歧，因此需要進一步提高示范法文本（比如《歐洲示范民法典草案》）的邏輯性和協(xié)調(diào)性。第五部分總結(jié)了中世紀歐洲法和當下歐盟法在結(jié)構(gòu)上的平行性——都吸收了官方和非官方規(guī)則，因而呈現(xiàn)出多元格局。筆者認為，歐洲私法的多元格局不會徹底消失，而推動私法的趨同化需要重視歐盟法和“歐洲私法共同原理”之間的互動性。

二、歐洲法律中的非正式權(quán)威

近代歐洲私法的多元性既體現(xiàn)在“地方法的破碎性”，也展現(xiàn)于地方法律與共同法之間的對立性，私法上存在著許多具有潛在沖突性的法律規(guī)則。但是，法典化運動似乎改變了法律的這種混合形態(tài)。有論者認為，法典化終結(jié)了法律的多元性。[5]誠然，立法者也抱持著相似目的，旨在通過編纂法典來統(tǒng)一內(nèi)國法。為了更好地理解發(fā)生于18世紀至20世紀的法典編纂活動，有必要對長期并存于歐洲法律語境中的兩大法律權(quán)威予以區(qū)分——正式權(quán)威（formal authority）和非正式權(quán)威（informal authority）。2這兩種權(quán)威之間的互相影響既體現(xiàn)在法則區(qū)別說中，也給共同法時代的法律打上了烙印。當然，這個區(qū)分也有助于分析當下歐洲法律的發(fā)展情狀。

（一）正式權(quán)威與非正式權(quán)威

諸多地方法以及習慣法的權(quán)威性都是嚴格而正式的。3這種權(quán)威性賦予法律強制力，無論法官抑或公民皆不可違反相關(guān)法律的命令或者要求。法律權(quán)威的正式性直接回答了民眾為何具有守法義務(wù)這個問題，因為法律的權(quán)威性決定了法律的規(guī)范性。在19世紀至20世紀，法理學(xué)界對法律權(quán)威的正式性進行了連篇累牘的探討。不僅將法律歸納為“法律命令”的學(xué)者參與其中，而且哈特（HLA Hart）、凱爾森（Hans Kelsen）和約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）等研究“法律命令緣何具有拘束力”的學(xué)者也沒有缺席。1這些學(xué)者將法律規(guī)范視作內(nèi)容獨立而具有強制性之理據(jù)（reasons）。2這些絕對理據(jù)（peremptory reasons）的一個核心特征在于其須履行必要程式，其可被識別，而其效力獨立于實質(zhì)內(nèi)容。3絕對法律規(guī)范（peremptory legal norms）建基于立法者的政治意愿以及將這些意愿轉(zhuǎn)化為法律的正式程序。相應(yīng)的文本因此而獲得外觀上的正式性。如果民眾不能便捷地識別法律以及其他形式的有拘束力的命令，那么法律體系將無法運轉(zhuǎn)。[6]（P221）人們通常是借助形式標準來區(qū)分“法律”和“非法律”，或辨別有效的立法、裁決、行政行為以及單純的社會和政治領(lǐng)域。[7]（P18ff）

就對法律的正式性的強調(diào)而言，“法律權(quán)威”這個概念似乎是法律實證主義的天然伙伴。與法律權(quán)威相關(guān)的一個設(shè)想是，法律的有效性僅僅源自國家。[8]（P52）誠然，正式的權(quán)威主要是基于政治統(tǒng)治——合理而正當?shù)匾罁?jù)國家主權(quán)來將政治意圖轉(zhuǎn)化為法律。4例如，法律并非因為其內(nèi)在的理性以及公正而獲得約束力，而是因為立法者獲得憲法的授權(quán)。正式權(quán)威獨立于道德上正確性以及合理性，即使是不公正的法律亦具有的拘束力，一個典型的例子便是稅法。

然而對于共同法而言，這種將法律權(quán)威等同于正式權(quán)威的做法卻是荒謬的，因為共同法尤其是羅馬法的權(quán)威性具有非正式的特點。羅馬法得以適用的原因從來就很難說得清[9]（P121–143），也很難用“政治統(tǒng)治”來說明羅馬法的權(quán)威性。5而且，中世紀法學(xué)家顯然覺得沒有必要去質(zhì)疑羅馬法的適用性或權(quán)威性。對于他們而言，羅馬法是“卓越之法”（law per excellentiam），是所有法律知識的基礎(chǔ)和表述。[3]（P31ff）在17世紀和18世紀，人們發(fā)現(xiàn)很難解釋羅馬法文本得以適用的原因，因此律師們也只好沿襲前人的做法。[10]（P11）無疑，羅馬法的權(quán)威性依賴于兩個互相聯(lián)系的因素：受人推崇的立法價值與質(zhì)量，以及法學(xué)家將羅馬法視作權(quán)威文本。這種關(guān)于權(quán)威的概念與早期羅馬法中的“權(quán)力”（auctoritas）相似。在拉丁語經(jīng)典文獻中，人們對支配權(quán)（potestas）和地方官員的統(tǒng)治權(quán)（imperium）進行了區(qū)分。6非正式的權(quán)威可被描述為具有拘束力的建議（recommendation），比如羅馬元老院法令（senatus consultum）就是這樣的建議。這些“建議”本身并非強制性的法律命令，但是鑒于元老院的推崇以及政治上的影響力，這些建議可被地方官員轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。1非正式權(quán)威并不從形式上強制民眾或法官予以遵守。這種“非正式性”特征是如此的明顯，以至于在談?wù)撨@些規(guī)范的適用性時，律師們不會質(zhì)問這些規(guī)范是否有效抑或是否合憲。這些規(guī)范為法官的裁判以及律師的訴辯提供了廣為接受的理據(jù)。如若這些文本被視作一種“權(quán)威”，那么法學(xué)家們將無須尋找其他的理由來佐證這些文本的有效性。即使是這些文本所蘊含的某些規(guī)則未必比其他理據(jù)更有說服力，這些規(guī)則也會增加法律推論的力度。[11]（P142–173）

從上述觀察可見，法律權(quán)威并不以具有正式性為必要。相反，正式權(quán)威主要是從屬于國家或政治，其次才是依憑于那些建基于政治權(quán)威的法律制度。2就公法而言，正式法律權(quán)威這個概念是相當有意義的。此時，法律可被理解為政治統(tǒng)治的工具，對民眾的未來行為進行規(guī)范。法律的正式性回答了一個核心的法理學(xué)問題：立法者的命令何以被聽從？然而，當法律賦予民眾選擇權(quán)時，這個問題將不再那么重要，因為此時法律并非進行政治統(tǒng)治的手段，而是對民眾的權(quán)利和義務(wù)予以衡平，比如合同法和仲裁法。在進行裁判時，法官需要尋求有說服力的、被普遍接受的理由和原則，而并非僅須仰仗文本的官方權(quán)威地位。

19世紀至20世紀的法理學(xué)忽略了“非正式權(quán)威”這個概念，而這并不令人驚訝。大多數(shù)律師都信任國家，并將國家的命令視作法律。誠然，編纂法典的主要目的即在于創(chuàng)設(shè)單一的正式權(quán)威，以改變?yōu)槿嗽嵅〉姆钦綑?quán)威的混雜性。一部成功的法典將會迅速成為相關(guān)法律領(lǐng)域的唯一官方文本。非正式權(quán)威這種理念依然生動地存在于法律語境中，尤其是當人們談?wù)摲橇⒎ㄐ苑ǖ渚幾牖顒又畷r。所以，雖然美國法學(xué)會（American Law Institute）的先行者們起初考慮在法律重述中引入所有的“權(quán)威、決定、條約以及條款”，但是最后放棄了這種做法。他們認為，美國法律重述應(yīng)該是非官方的權(quán)威。3非正式權(quán)威這種理念也存在于日常生活語言里。比如，當人們談?wù)撃骋粋€體的品格、道德權(quán)威或者一位醫(yī)生的“權(quán)威”時，并非意味著這些個體有權(quán)對他人施加自己的意志，也不意味著他人必須遵循該個體的經(jīng)驗或者建議。相反，這是為了強調(diào)這些權(quán)威是良好而內(nèi)容獨立的理據(jù)。[12]但是其并非絕對的理據(jù)。4通常還存在著相沖突的權(quán)威，因而單純援引非正式權(quán)威并不必然可以免除行為人的責任。5

立法者掌握著法律的正式權(quán)威，而非正式權(quán)威并不為個體所獨占，因為非正式權(quán)威是關(guān)于“法律論證”的范疇。即使是卓越的法學(xué)家，也很難期待其他律師不用考慮其所給予的推論理據(jù)，而聽從其法律意見。作為表達某一法律規(guī)則的非官方文本，它所蘊含的權(quán)威性來源于法學(xué)界對該文本作為最終法源的認可。這樣的權(quán)威在內(nèi)容上是獨立的，這意味著在適用相應(yīng)法律文本時，不需要尋找其他法律理據(jù)。6非正式權(quán)威并非絕對正確的，因為它有可能只是眾多權(quán)威文本中的一個，而且這些權(quán)威有可能是互相抵牾的。實質(zhì)上，共同法時代的律師們每天都感受著不同法律權(quán)威間的沖突，而這也是時下律師們所經(jīng)歷的遭遇。因此，律師有必要表明某一規(guī)制比其他替代方式更為良好。

也許有人質(zhì)疑將這些比作“權(quán)威”的正確性，認為這些相互沖突的文本只不過是對不同論證過程的展開。然而，這種看法沒有注意到非正式權(quán)威所具有的制度特征。恰如正式權(quán)威，非正式權(quán)威也是制度上的社會事實（institutional social facts）。非官方文本在法律論辯中的無力性（forceless force）的根源是，其沒有給出令人信服的論證，而只是法學(xué)家們期待他人將這些文本視作權(quán)威。所以，這些文本的權(quán)威性似乎是獨立于個體法學(xué)家的一種客觀社會事實。1與官方文本不同的是，非官方文本在作為法律淵源方面具有不同的地位。相應(yīng)地，在論證方面的說服力上，各種非官方文本也具有程度上的差別。[11]（P43ff）在這些互相沖突的文本中，人們需要判斷哪個可以作為法律論證的基礎(chǔ)。在進行論證時，各種文本被一一展示和議論，而一個法律文本的權(quán)威性取決于它在法律論證中的分量大小。

（二）非正式權(quán)威在法典化中的作用

通過將非正式權(quán)威從法律陣營里驅(qū)除出去，法典編纂活動實現(xiàn)了法律的統(tǒng)一。法典編纂產(chǎn)生的法律文本成為了該法律領(lǐng)域的唯一權(quán)威。立法者通常會借助特定的措施來保障法典編纂的權(quán)威性，比如禁止人們對法律文本進行評論2，或者禁止法官在判決里援引除了法律之外的法源。[13]如果將大陸法系國家保護立法權(quán)威完整性的措施與19世紀英國普通法的相應(yīng)發(fā)展進行比較，必定饒有趣味。英國普通法踐行嚴格的先例遵循原則，并通過禁止援引學(xué)者著述以保障法官造法的權(quán)威性。[14]（P285-315）

時至今日，非官方文本作為法源的地位得以加強。雖然這些非正式權(quán)威力量曾被立法者趕出了法典編纂活動，它們卻在不久之后偷偷地溜了進來。即使是對于那些不允許民間力量參與法典編纂活動的法律體系而言，法院依然能夠繼續(xù)與法律學(xué)界進行對話，而法典編纂活動也不排除未來的法律變革。3比如說，在古羅馬時期，執(zhí)政官所發(fā)布的“執(zhí)政官法”可以具體說明、擴充甚至更正原有法典的條文。4也就是說，法典的內(nèi)容是多方力量一起不斷填充和修正的。在某些時候，法律共同體或許會從根本上重新開啟法典化之進程，德國憲法的私法化便是一個生動例子。它并非源自《德國憲法》之授權(quán)，而是產(chǎn)生自學(xué)者、律師和法官的確信——在20世紀的社會經(jīng)濟背景下，憲法性權(quán)利所表達的價值觀也理應(yīng)存在于市民的私法關(guān)系之中。[3]（P47ff）即使是在成文法國家，判例也成為了法律之外的補充性法源。人們所討論的話題不再局限于是否應(yīng)該對判例法予以承認，而更多關(guān)注對其地位的認可所將帶來的影響。5相似的，學(xué)者著述（尤其是以“評論”為形式）也在許多國家成為了非正式法律淵源。這可以從法官援引“評論”以及其他形式的文獻的做法而一窺端倪1，也可以從法律學(xué)者對某些“評論”的格外重視中得到說明。[3]（P108-121）一言以蔽之，法典編纂活動離不開民間力量的參與，離不開非正式權(quán)威的助力。

三、歐洲私法之趨同化現(xiàn)狀

國家一般是依靠編纂法典來保持法律的統(tǒng)一性。但是從歐洲的經(jīng)驗來看，這種法典編纂活動的效果并不盡如人意。在歐盟，成員國都已變成了歐盟內(nèi)部市場的一個區(qū)域，各自形成了本土法律體系，這也意味著歐盟在區(qū)域上形成了不同的法律板塊。因而，現(xiàn)代歐洲法律在很大程度上類似于《德國民法典》頒布前德國法律所呈現(xiàn)的多元局面。

在20世紀下半葉，越來越多的學(xué)者、律師和政治家對歐洲私法在地域上的不協(xié)調(diào)和碎裂性感到不滿。自20世紀80年代以來，這種認識開始轉(zhuǎn)化成動力，并促進了歐洲私法統(tǒng)一化運動的開展。歐洲私法（European private law）這個新概念正是在這種語境下產(chǎn)生的。[15]（P536-546）諸如恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）、海因·克茨（Hein Kotz）以及萊因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等學(xué)者引領(lǐng)了關(guān)于歐洲私法基本原則和規(guī)范的學(xué)術(shù)論述。2他們的著作深受共同法理念的影響：關(guān)于私法的基本結(jié)構(gòu)方面的問題，人們可以超乎本國法律體系的相應(yīng)規(guī)定來進行理解。也就是說，歐洲諸國雖然具有不同的法律制度安排，但是在精神意旨上可能具有共享的某些元素。因而，歐洲私法共同原理（acquis commun）所指代的便是歐洲各國私法體系所共同代表的法律傳統(tǒng)。3從比較法的視角觀之，這個傳統(tǒng)表現(xiàn)為不同國別法在結(jié)構(gòu)、學(xué)說以及價值觀上的共性。今天，此前的私法學(xué)術(shù)論著所預(yù)測的一個嶄新的歐洲私法體系已然涌現(xiàn)。

歐洲私法共同原理扮演著非正式權(quán)威的角色。在過去，它表現(xiàn)為學(xué)者編纂的大量教科書和手冊。4近些年來，它更多的是以各種“歐洲私法原則”的形式存在，這種體系化的“法律重述”試圖彌合不同國別法之間的分歧，并為將來的立法提供參照。早期的代表作品是蘭多委員會（Lando Commission）所編纂的《歐洲合同法原則》（PECL）5， 自那時起《國際商事合同通則》（PICC）就得面臨這一強敵的競爭。另外，諸如歐洲民法典研究小組（Study Group on a European Civil Code）和歐洲侵權(quán)法小組（European Group on Tort Law）等學(xué)術(shù)團體相繼出版了大量的歐洲法領(lǐng)域的比較法著作?！稓W洲合同法原則》成為了不同的學(xué)術(shù)小組的研究基石：歐盟法研究小組（Acquis Group）將之用來補充《當下歐盟合同法原則》等研究成果的不足之處1;歐洲民法典研究小組將修正后的《歐洲合同法原則》作為《歐洲示范民法典草案》（DCFR）的核心內(nèi)容;法國亨利·卡皮唐委員會（Association Henri Capitant）聯(lián)袂比較法協(xié)會（Société de Législation Comparée）編纂了法國版的《共同合同法原則》（Principes Contractuels Communs）。

值得注意的是，《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》自出版之后便逐漸在實質(zhì)上獲得了法律淵源的地位。2在法律實踐中，許多人將其視作可據(jù)以做出法律決定的文本。不僅前述“研究小組”將《歐洲合同法原則》作為重述歐洲合同法規(guī)則的起點，而且那些希望起草契合歐洲現(xiàn)狀的法規(guī)或者法典的立法者也逐漸將《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》視作范本。學(xué)者們承認了二者在廣義上的法源地位，而歐洲的法院也開始將《歐洲合同法原則》視為有權(quán)威的參考文本。3時至今日，這些“原則重述”成為了歐洲學(xué)者所研究的客體4，在實質(zhì)上成為了各種綜合性的學(xué)術(shù)評論的研究對象。5

另外一方面，盡管法律實踐者仍對選擇適用《國際商事合同通則》或者其他非官方法律文本稍顯遲疑[16]（P18），但是這些文本逐漸在國際仲裁中被當作權(quán)威性的參考文本。在國際仲裁員看來，《國際商事合同通則》系統(tǒng)化而與時俱進地匯編了國際上所認可的國際商事合同法律規(guī)則。[16]（P91）在申請仲裁者沒有選擇適用的法律之時，仲裁庭將《國際商事合同通則》作為中立或者自動適用的法律（特別是當仲裁涉及一國之時），并運用該通則來補充合同準據(jù)法所不完善之處。[17] 顯然，這些規(guī)則被視為正義的國際中立標準以及關(guān)于全球法律共識的表達。6這就是為什么即使是在判斷何為公正善良原則（ex aequo et bono）之時，仲裁員也依賴于《國際商事合同通則》。[16]（P102）也許更為重要的是，《國際商事合同通則》被仲裁員當作概念上的“元素周期表”而用來分析和適用國內(nèi)法和統(tǒng)一法。7仲裁員也可將之視作備用規(guī)則[16]（P101），或者用以檢視依據(jù)國內(nèi)法所作決定的合理性。1

與非官方的、學(xué)術(shù)的歐洲私法的復(fù)興相伴隨的是，歐洲政治家和法官們開始致力于統(tǒng)一和重塑歐洲私法，并把歐洲私法視作推動歐洲共同市場發(fā)展的工具。一方面，他們借助官方立法活動以促進法律的統(tǒng)一，比如《缺陷產(chǎn)品責任指令》、《保護在非營業(yè)場所締結(jié)合同的消費者指令》、《個體經(jīng)營商務(wù)代理指令》以及《消費信貸指令》。2另外一方面，這些“指令”吸納了私法政策（private-law policies），并且是從私法的視角創(chuàng)設(shè)相關(guān)規(guī)則，代表例子是2005年頒行的《反不當商業(yè)行為指令》。3這種現(xiàn)象同樣存在于部分歐盟基本法律（primary law）之中，比如基本自由以及競爭方面的法律。

然而，這種統(tǒng)一法律的方式難以取得令人滿意的實際效果。帶著工具理性色彩的“歐盟法”（acquis communautaire）4似乎難與秉承傳統(tǒng)法律理性的“歐洲私法共同原理”相調(diào)和。歐盟所頒布的“指令”也經(jīng)常會在法律理念或政策上相互抵牾。[18]（P39-158） 因此，這些指令的頒行經(jīng)常會引起成員國法律體系上的緊張。成員國將這些指令轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法的方式和程度各有差異，這致使歐洲私法產(chǎn)生了更多的分歧。不過，學(xué)者們還是通過編纂綜合性的教科書而重新詮釋了歐盟法的體系，進而在規(guī)則的認知方面取得了更高程度上的一致性。5歐盟法研究小組（Acquis Group）的學(xué)者們更是嘗試著對這些立法進行系統(tǒng)化的歸納，進而整合成綜合性的法律體系。通過致力于歐盟法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，這些學(xué)術(shù)著作抽象出了各個成員國法律體系間的“共同原理”，進而可以在最大限度上獲得非官方的權(quán)威性。不過，學(xué)者們除了詮釋歐盟法外，還需要修正歐盟法的謬誤，如此才能對這些指令進行成功的整合。但是，政治家們似乎忽視了這些學(xué)術(shù)作品的重要性。[19]如若學(xué)者和政治家們不準備借助學(xué)術(shù)性的“歐洲私法共同原理”來進行法律的系統(tǒng)化，那么試圖修正和整合歐洲私法為一個統(tǒng)一法律體系的努力依然會在立法上遭遇困難。6當歐盟委員會在2006年的《消費者法修正綠皮書》中提議將8個相關(guān)指令整合為1個橫向指令時，學(xué)界存在許多批評意見。隨后在2008年的立法草案里，歐盟委員會將整合的指令數(shù)目減少到4個，不過依然存在批評的聲音。7由此可見，在對歐盟法進行重新的統(tǒng)一時，立法者不能忽視諸成員國法律體系間存在的“共同原理”。歐盟法與歐洲私法共同原理并非是水和油這樣的不相容關(guān)系。

綜前所述，一個嶄新的歐洲私法體系正在逐漸成形。問題在于，私法的歐洲化是為了引入一個零碎卻具有官方拘束力的超國家的私法體系（歐盟法），抑或是為了對歐洲共同法或共同原理進行非官方的重構(gòu)？無論是屬于哪種情形，歐洲私法體系都尚未最終成形。就現(xiàn)在而言，它仍存在于政治和學(xué)術(shù)的襁褓之中。實際上，歐盟委員會從政治上所倡導(dǎo)的《歐洲民法典》（Common Frame of Reference）計劃雖然在定位上仍顯含糊不清，但是卻不失為整合政界和學(xué)界努力之有益嘗試。1

四、當下歐洲私法的多元格局

歐洲私法在今天呈現(xiàn)出了多元化格局，這是從政治上和學(xué)術(shù)上構(gòu)建共同歐洲私法的努力所塑造的。許多學(xué)者和法律實踐者將大多數(shù)成員國在內(nèi)國法律上的統(tǒng)一性視作一種區(qū)域法律多元主義。歐盟法的出現(xiàn)以及成員國執(zhí)行歐盟“指令”上的分歧也形塑了歐洲私法的多元性。成員國并非不費吹灰之力即可將歐盟法令納入本國原已協(xié)調(diào)有序的法律體系里。歐盟法令和成員國法律體系彼此獨立，各自擁有不同的法律授權(quán)。歐盟有時會僭越成員國的法律授權(quán)，由此而致使歐盟法令和成員國法律體系互相抵牾。歐盟法院和成員國法院不得不為此種法律沖突爭奪發(fā)言權(quán)。2這是一種典型而使人憂慮的法律多元性，因為在此種情形下，那些互相沖突的規(guī)范本應(yīng)該具有正式的權(quán)威性。[20]學(xué)者們?yōu)榱私鉀Q這種法律沖突發(fā)明了各種技術(shù)，比如依據(jù)歐盟法意旨來解釋成員國法律。3盡管如此，在面對疑難案件時（比如法律沖突無法通過技術(shù)進行解決），政治上的妥協(xié)是必不可少的。

盡管有以上難處，非官方主體所形塑的歐洲私法多元格局似乎是合理的。這種格局與共同法時代的內(nèi)國法具有極大的相似性，但是在大多數(shù)司法區(qū)域中，非官方立法并未取得羅馬法之于早期近代法那樣的法源地位?，F(xiàn)實中，采用《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》來克服本國法律不協(xié)調(diào)現(xiàn)狀的國家仍然很罕見。4這些示范法多數(shù)時候是被作為立法或者學(xué)術(shù)討論的素材。它們也有可能被用來填補內(nèi)國法漏洞，進而對司法發(fā)展產(chǎn)生一定的影響。因此，非官方主體對歐洲私法所造成的額外復(fù)雜性依然是可以接受的。5

但是就歐洲私法共同原理與歐盟法之間的關(guān)系來說，這些非官方編纂的歐洲私法規(guī)則確實展示了多元的法律架構(gòu)?！稓W洲合同法原則》、《國際商事合同通則》以及《歐洲示范民法典草案》等不同示范法都對這些“共同原理”進行了表述，這似乎說明“共同原理”也具有多元性。實際上，這是因為這些示范法都從自身的視角致力于重構(gòu)歐洲私法。通常，現(xiàn)實中或許不存在被這些示范法得以輕而易舉地描述的“法律共同內(nèi)核”（common core of law），因此示范法的作者意識到了這種重構(gòu)或者重述私法活動所帶有的“構(gòu)造性”。[21]而在缺乏一部真正的歐洲私法的背景下，這些示范法也只是對現(xiàn)行法進行重構(gòu)而非創(chuàng)設(shè)一個具有替代性的法律體系。6所以，這些示范法之間的分歧產(chǎn)生的原因通常并非歐洲私法或者全球商法具有不同的特征，而是因為示范法作者們對什么是最佳解決方案，以及如何恰當表述某一規(guī)則具有不同的見解。職是之故，有必要引入合適的法律技術(shù)，以解決或者減少這種歐洲私法重述活動所造成的“新的復(fù)雜性”[22]。

雖然這些示范法為《歐洲示范民法典草案》所吸納，但是該民法典草案僅對現(xiàn)行歐盟法規(guī)則進行簡單匯編，而缺乏對這些規(guī)則的修正和體系化。這種方式無助于將迥然有異的法律規(guī)則、原理和政策從知識上整合為一套協(xié)調(diào)統(tǒng)一的文本。就《歐洲示范民法典草案》而言，體系之間的不連貫性并非罕見，以下兩個例子可以說明這一點?！稓W洲示范民法典草案》整體照搬了歐盟委員會《缺陷產(chǎn)品責任指令》所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，并將之濃縮為一個幾乎占據(jù)了兩頁紙的條文（Art. VI.-3：204）。該草案只是將這些規(guī)則嵌入“共同原理”之中，而無意從體系上對這些規(guī)則予以整合?！峨娮由虅?wù)指令》第11條第2款規(guī)定：服務(wù)提供商有義務(wù)提供恰當技術(shù)設(shè)施以更正輸入錯誤。1《歐洲示范民法典草案》將該款條文措置于“關(guān)于錯誤之一般規(guī)定”（Art II.-7.201）項下。然而就其表述來看，這個規(guī)則或者過于狹隘——在錯誤構(gòu)成基本違約的情形，限制了解除權(quán)的適用，或者顯得累贅——借助撤銷權(quán)（right of withdrawal）或損害賠償規(guī)則即可獲得救濟。無論如何，這個規(guī)則都不應(yīng)該被涵攝于關(guān)于錯誤之一般條款項下，而應(yīng)被措置于傳達失真條款之下（Art. II.-7：202）。[23]從這兩個例子可以看出，示范法典的邏輯性以及協(xié)調(diào)性尚待加強。

結(jié) 論

本文對當下的歐洲私法與歐洲早期法律進行了結(jié)構(gòu)上的比較，揭示了二者的區(qū)別與相似性。也許令人驚奇的是，歐盟法與中世紀教會法以及近代初期地方法在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出平行性。換言之，早期共同法以羅馬教會法為基礎(chǔ)，糅合了官方和非官方所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，因此在結(jié)構(gòu)上具有復(fù)合性。而現(xiàn)代歐洲私法也具有類似的多元性特點，官方頒布的歐盟法與民間學(xué)者重述的共同原理一起塑造了歐洲私法的多元格局。

在今天，應(yīng)對這種結(jié)構(gòu)上的多元性的辦法似乎更多了?，F(xiàn)代案例報告和分析制度有助于確保法律上的穩(wěn)定性。然而，如果不對歐盟法和學(xué)者重述進行系統(tǒng)化的話，很難期待歐盟法規(guī)則會自行建立于合理的基礎(chǔ)之上。相反，私法上的不協(xié)調(diào)性可能會進一步加劇。事實上，現(xiàn)行歐盟法與共同原理之間的知識差距遠甚于共同法時代的法律之間的脫節(jié)情形。然而，歐盟政界忽略了共同原理和學(xué)者貢獻之于私法整合運動的重要性。如果說在羅馬法時代，教會是因為堅持依據(jù)羅馬法來安排生活，而參照羅馬法進行立法設(shè)計的話;在現(xiàn)代，歐盟所應(yīng)秉持的原則是——基于傳統(tǒng)上的歐洲私法共同原理進行立法創(chuàng)制。

另一方面，法學(xué)界也會在不經(jīng)意中忽略歐洲私法共同原理的作用。呼吁修正現(xiàn)代歐盟法中所體現(xiàn)的共同原理的研究還是不多見。但是進行這樣的研究是有必要的，從現(xiàn)代法對“私人自治”的重視便可知曉?，F(xiàn)代消費者保護法賦予消費者多種類型的撤銷權(quán)。除了某些特例外，消費者有權(quán)主張，只有經(jīng)歷了“冷卻期”其方受合同拘束，在此之前，消費合同并未成立。[15]（P545）在這種模式下，消費者不行使撤銷權(quán)的做法可被視作對承諾的認真對待。因而，立法者根據(jù)現(xiàn)代政策理念重新詮釋了契約嚴守原則（pacta sunt servanda），而非通過規(guī)定大量例外情形來拋棄了該原則。本文無意深究這些合同法學(xué)說的細節(jié)，而是想表明，借助于歐盟法和共同原理之間的相互適應(yīng)和修正，可以減少現(xiàn)行法律之間的掣肘和沖突。歐洲私法和成員國法之間無疑會繼續(xù)維持著某些緊張，然而對于歐洲私法的更新和未來而言，這是一種重要的驅(qū)動力。

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[責任編輯 李宏弢]