陳 芹

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

刑事裁判有時會在罪刑法定與個案正義之間面臨“情與法”的兩難抉擇，在輿論關(guān)注的“難辦案件”中尤其如此。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑法與刑法政策之間存在難以逾越的“李斯特鴻溝”，但個案裁判往往要求跨越這個鴻溝。這也引起了人們對刑法教義與刑事政策之間關(guān)系的探討。這種探討在不同的語境下展開，如司法與民意、法教義學(xué)與社科法學(xué)、裁判的法律效果與社會效果等。

較早引發(fā)人們思考的難辦案件是許霆案。當(dāng)時，蘇力教授敏銳地指出，每個司法決定并不是法官個體的法律分析結(jié)論，而要經(jīng)過司法吸納民意的過程，這個過程包括三個階段：依法初判—社會關(guān)注—徇情改判；其中，重要的不是法官的教義分析與法律技能，而是體現(xiàn)為民意的政策性考量與政治性判斷。(1)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。之后，“許霆案模式”迅速擴(kuò)張，黎景全案、趙春華案、于歡案，甚至不少冤案糾錯，都經(jīng)歷了“依法初判—社會關(guān)注—徇情改判”三個階段。最高法也多次強(qiáng)調(diào)，司法裁判要“兼顧法律效果與社會效果”。這表明，“許霆案模式”具有實(shí)踐上的合理性。

但政策考量介入個案裁判是否具有理論上的正當(dāng)性？這個難題長期困擾著我國司法實(shí)踐，法官既希望主動接受政策考量，又擔(dān)心正當(dāng)性問題而不敢輕易接受。轉(zhuǎn)機(jī)是在理論借鑒中產(chǎn)生的。近年來，德國學(xué)者羅克辛“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”(2)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社，2011，第15頁。的觀點(diǎn)傳入我國，我國學(xué)者稱之為跨越“李斯特鴻溝”的“羅克辛貫通”，(3)陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學(xué)》2013年第5期。并由此開啟了政策介入個案的正當(dāng)性論證，讓刑事政策“正當(dāng)?shù)亍苯槿胄谭ㄟm用的“大前提—小前提—處理結(jié)論”過程。這種論證有前后兩個階段(恰與羅克辛思想的兩個階段相對應(yīng))。第一階段，刑事政策可作為例外因素，修改個案裁判的“結(jié)論”。誠如蘇力教授指出的，一般案件需要遵守刑法教義，而個別難辦案件需要刑法教義之外的政治考量。但由于缺乏刑法層面的論證，這種主張雖然被實(shí)務(wù)界采納，卻“只能做、不能說”。直到有人發(fā)現(xiàn)，德國刑法學(xué)者也認(rèn)為，為了個案正義，可“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”，才大大降低了對于政策介入的正當(dāng)性憂慮。第二階段，刑事政策可作為內(nèi)在參數(shù)，通過刑法解釋，修改個案裁判的“大前提”。這種刑法解釋與罪刑法定相矛盾，難以獲得支持。直到羅克辛的功能主義刑法體系理論傳入中國，這種突破罪刑法定的解釋被稱為功能主義解釋，頓時風(fēng)光無限。

然而，這種學(xué)術(shù)借鑒的可靠性是值得懷疑的。首先，這種借鑒是偶然的。羅克辛1970年就在其論文《刑事政策與刑法體系》中提出“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”，2011年該論文才被順帶翻譯至我國，我國學(xué)者才偶然從德國學(xué)說的故紙堆中發(fā)現(xiàn)它，這種偶然與巧合，讓人心生不安。其次，這種借鑒有盲目崇拜的成分。德國是最大的刑法理論輸出國，這導(dǎo)致我國的學(xué)術(shù)借鑒多少有點(diǎn)“唯德是尊”，似乎只要該理論是德國的，就是正確的；而該理論如何解決政策介入與罪刑法定之間的矛盾，在我國的文獻(xiàn)中幾未提及。德國的研究大多是宏觀層面的，這也使得我國的研究“大多流于抽象的坐而論道”，“語焉不詳，給人蜻蜓點(diǎn)水的感覺”。(4)勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。

為此，本文將對這種學(xué)說借鑒進(jìn)行澄清，從微觀的個案層面對刑事政策與刑法教義的關(guān)系展開探討，這將涉及：(1)刑事政策能否成為影響個案裁判“結(jié)論”的例外因素？(2)刑事政策能否成為影響個案裁判“大前提”的內(nèi)在參數(shù)？(3)如何正確對待個案裁判中的刑事政策？這關(guān)系到我國刑事司法長期以來的難題：如何處理政策考量(民意、法直覺、社會效果、司法公正性)與教義分析(司法、法規(guī)范、法律效果、司法公信力)之間的關(guān)系。

二、刑事政策能否成為影響個案裁判的例外因素

一般案件依刑法教義得出結(jié)論，難辦案件則以刑事政策例外地修正裁判“結(jié)論”，這是我國的慣常做法。為了論證這種做法的正當(dāng)性，我國借鑒了德國的“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”學(xué)說，但這種借鑒其實(shí)源于誤解，有必要澄清。

(一)誤解：由“刑事政策進(jìn)入刑法體系”到“刑事政策進(jìn)入個案裁判”

這種主張認(rèn)為，從裁判結(jié)果看，原則上只依據(jù)刑法，考慮法律效果，例外情況則要依據(jù)刑事政策，考慮社會效果，“社會效果是評判案件裁判最終效果的標(biāo)準(zhǔn)”(5)張軍：《落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策切實(shí)保障案件質(zhì)量》，正義網(wǎng)，http://news.jcrb.com/zfdt/200910/t20091026_275330.html，訪問日期：2021年11月23日。；從裁判思路看，原則上堅持教義分析與體系思維，由因至果地得出結(jié)論，例外情況下則進(jìn)行政策考量，采用問題思維(又稱論點(diǎn)思維)，由果至因地思考，先確定合乎政策需要的處理結(jié)果，再據(jù)此尋找裁判理由，最典型的是“量刑反制定罪”(6)高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009 年第5期；金澤剛、顏毅：《以刑制罪的學(xué)理闡釋》，《政治與法律》2010年第7期。。

對于政策“例外”介入個案的正當(dāng)性，存在四種觀點(diǎn)。其一，刑法之例外：“刑事政策已經(jīng)成為一種新的法源”(7)姜濤：《刑法解釋的刑事政策化》，《刑事法評論》2012年第1期。，是一種得到普遍承認(rèn)的“非正式法源”(8)李冠煜：《公共政策介入刑事法治實(shí)踐研究：路徑、判例與方法》，《人大法律評論》2018年第2期。。其二，憲法之例外：依據(jù)政策而突破法律甚至憲法的司法裁判是合理的，是“良性違憲”(9)郝鐵川：《論良性違憲》,《法學(xué)研究》1996年第2期。。其三，原則之例外：“原則可以為更緊迫的道德考慮所突破”(10)勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。，因?yàn)椤霸瓌t不是神明……任何原則都是可以突破的，都可以存在例外——只要需要、可行并且結(jié)果好”(11)勞東燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社，2008，第38頁。。其四，司法之例外：司法是能動的，不必恪守法條主義，而應(yīng)從裁判結(jié)論上考慮社會效果，確立并踐行“大局觀”(12)顧培東：《能動司法若干問題研究》，《中國法學(xué)》2010年第4期。。為了取得“良好的社會效果”，刑事政策作為例外，是“創(chuàng)造性適用法律的審判藝術(shù)”(13)同④。。

然而，這些論證沒有正面解決政策介入與罪刑法定的矛盾，我國司法人員對這種做法仍然心存疑慮。后來，隨著德國刑法譯著的引入，我國學(xué)者驚喜地發(fā)現(xiàn)，刑法教義與個案正義的矛盾同樣發(fā)生在德國，德國學(xué)者提出的解決方案是“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”，這對于一直苦苦尋求政策介入正當(dāng)性依據(jù)的我國學(xué)者而言，簡直如獲至寶。

我國學(xué)者對德國學(xué)者的理論借鑒內(nèi)容如下。就裁判結(jié)果而言，德國學(xué)者耶賽克曾指出，法官機(jī)械地依賴于理論上的概念，存在忽視個案特殊性的風(fēng)險。(14)耶賽克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社，2001，第242頁。羅克辛認(rèn)為，恪守刑法教義，有時會無法顧及個案正義，為了獲得妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果，“應(yīng)讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”。這切合了我國“兼顧法律效果與社會效果”的司法要求。就裁判思路而言，普珀認(rèn)為，體系思維為了“體系與概念一致性，而罔顧個案中所出現(xiàn)的個別問題”，而問題思維(論點(diǎn)式思維)在解決個案問題上具有優(yōu)勢，它是由果至因的，“證立這個解答的論據(jù)，并不是從某個體系關(guān)聯(lián)當(dāng)中導(dǎo)出”，而是“直接從被提出的問題著手”。(15)普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社，2011，第179-181頁。羅克辛也指出，論點(diǎn)學(xué)通過衡量利弊而作出一致的決定，符合“健康人的理解”和“公道”的標(biāo)準(zhǔn)。(16)羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社，2005，第132頁。這與我國“量刑反制定罪”的方案吻合，不是通過體系推導(dǎo)，而是“通過考慮‘全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)’或者根據(jù)常識來得到解決”(17)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。。

然而，這些借鑒只是說明了政策介入個案具有合理性，仍然沒有回答政策介入個案為什么具有正當(dāng)性的問題。

(二)澄清：“刑事政策進(jìn)入刑法體系”不同于“刑事政策進(jìn)入個案裁判”

為了探明德國理論如何論證政策介入個案的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)查明其對“刑事政策進(jìn)入刑法體系”是如何論證的。這個查明顯示，所謂理論借鑒完全是誤解。

1.刑事政策只能進(jìn)入刑法體系，而非個案裁判

誤解的根源在于，我們對“刑事政策進(jìn)入刑法體系”中的“刑法體系”存在誤解。我國學(xué)者普遍地(也是下意識地)將“刑法體系”理解為“刑法學(xué)體系”或“刑法知識體系”;但在德國刑法的語境中，“刑法體系”特指以三階層為代表的犯罪論體系。一位德語學(xué)者明確指出，“刑法體系”(Strfrechtssystem)是德國刑法中的專有名詞，沒有一個能與之對應(yīng)的英文詞匯。(18)Wolfgang Naucke, “An Insider’s Perspective on the Significance of the German Criminal Theory’s General System for Analyzing Criminal Acts,” Brigham Young University Law Review, no.3(1984): 305-322.德國學(xué)者均在三階層的意義上使用“刑法體系”的概念，羅克辛也是如此。在其論文中，他先對原有的以實(shí)證主義為中心的三階層提出批判，認(rèn)為“這種體系阻塞了教義學(xué)與刑事政策價值選擇之間的關(guān)系”，再提出“只有允許刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道”，之后分別從三個階層展開自己的體系建構(gòu)設(shè)想。(19)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第15、22-49頁。刑法體系的論戰(zhàn)是德國刑法學(xué)最為激烈、影響最深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，創(chuàng)建一種更合理的刑法體系正是羅克辛的學(xué)術(shù)雄心。

刑法體系的功能就在于，它阻隔了刑法與個案裁判的直接聯(lián)系，使得刑法適用的流程不再是“刑法條文—個案裁判”，而變成“刑法條文—刑法體系—個案裁判”。詳言之，1804年費(fèi)爾巴哈提出罪刑法定，實(shí)現(xiàn)了“有法可依”，拉開了近代刑法學(xué)的序幕，法官根據(jù)刑法條文直接進(jìn)行個案裁判(刑法條文—個案裁判)；但法官恣意仍然存在，以政策修正裁判結(jié)果的現(xiàn)象時有發(fā)生。直至1904年，李斯特提出“在刑法學(xué)上的下一步任務(wù)”就是構(gòu)建一個普遍化的刑法體系，(20)同上書，第5頁。用以規(guī)制法官思維，保證“有法必依”。此后，法官對刑法的適用不再是任意的，而是必須按照刑法體系來進(jìn)行，刑法適用的流程變?yōu)椤靶谭l文—刑法體系—個案裁判”，刑事政策只能存在于立法階段，無法再直接介入個案裁判，刑法學(xué)與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”才正式形成。

厘清“刑法體系”的概念和功能之后，就可以區(qū)分以下三種表述：(1)“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”——這是羅克辛主張的；(2)“讓刑事政策進(jìn)入刑法學(xué)”——這不是羅克辛所主張的，而是在其之前的新古典體系就已提出的(刑事政策通過實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)入刑法學(xué))，羅克辛不反對這種表述，但這種表述不能體現(xiàn)其學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)；(3)“讓刑事政策介入個案裁判”——這就是我國現(xiàn)有的“例外”思維，它恰恰是羅克辛所極力反對的。

在裁判結(jié)果上，刑事政策對個案裁判的修正是不能支持的，原因有二。其一，就刑法體系而言，“倘若人們允許進(jìn)行修正，那么體系性概念建構(gòu)的功能就是令人質(zhì)疑的了”，這種做法“肯定會使我們的(刑法)科學(xué)倒退幾百年；準(zhǔn)確地說，就是倒退到‘偶然’和‘專斷’的那種狀態(tài)”。(21)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第8-9頁。其二，就刑事政策而言，“如果評價的理由僅僅是出于法感情或者選擇性的目標(biāo)設(shè)定，而不是在法條的評價關(guān)系中找尋可論證的支撐的話，那么，這種評價的理由就是模糊和任意的，而且缺乏學(xué)術(shù)上的說服力”(22)同上書，第7-9、13-14頁。。我國對于刑法體系(三階層或四要件)的研究尚不成熟，法官恣意仍然存在，此時就弱化刑法體系的地位，允許政策考量對個案裁判進(jìn)行調(diào)整，并不明智。

在裁判思維上，由果至因的問題思維也遭到反對。羅克辛指出，問題思維的“各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作”，是被 “憲法性禁止”的，而且“這項(xiàng)禁止性任務(wù)還仍然相當(dāng)緊迫”。(23)羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，第132頁。這就明確否定了“量刑反制定罪”的做法。普珀雖然對體系思維提出批評，但也拒絕論點(diǎn)式思維，因?yàn)檫@種思維會導(dǎo)致對“相同的事物，作出不平等的處理”(24)普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，第179-181頁。。在我國現(xiàn)階段，同案同判是司法正義的基本要求，如允許民意等政策考量打破這一要求，是得不償失的，并不是每個案件都能借助輿論壓力進(jìn)入法官的考量范圍。

2.刑事政策如何進(jìn)入刑法體系，實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)論的妥當(dāng)性？

刑法體系是刑法適用不可逾越的中介環(huán)節(jié)，在面臨“體系推導(dǎo)和直接價值評判之間的緊張關(guān)系”時，不能“脫離體系，并專門針對個案上的判決”，但“也必須從刑事政策上主動放棄那些過于僵硬的規(guī)則”。(25)同①書，第7、19頁。因此，正確的做法是“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”，如前所述，這是羅克辛的學(xué)術(shù)雄心。他的做法是，刑法體系的三個階層均“以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定作為指導(dǎo)”：構(gòu)成要件階層以明確性為原則；違法性階層以利益衡量為指導(dǎo)原則，以便解決社會沖突；罪責(zé)階層要遵循刑罰目的。

這種做法如何實(shí)現(xiàn)刑法體系與個案正義的統(tǒng)一呢？羅克辛舉了一個例子：對兒童的侵害能否防衛(wèi)？如果嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，兒童的侵害也是不法侵害，“法對不法，無需退讓”，因而可以防衛(wèi)，但這樣的結(jié)果讓人難以接受。我國的刑法理論與司法實(shí)踐均認(rèn)為，原則上可以防衛(wèi)，但“有條件用逃跑等其他方法避免侵害時，則不得實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)”(26)高銘暄：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2010，第142-143頁。，或“采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”(27)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2016，第199頁。。

這種“例外”式的處理是羅克辛明確反對的。他的處理方式是：不直接修正正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)則”或適用結(jié)論，而是“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”。他認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的具體內(nèi)容是由權(quán)利證明(Rechtsbew?hrung)與自我保護(hù)(Selbstschutz)兩原則所確定的，權(quán)利證明是“正對不正”，即使利益失衡，亦“無須讓步”。但這些“原則”的“刑事政策的基礎(chǔ)”是貫穿整個法秩序的比例原則(新增加的第三個原則)，如果在相沖突的法益之間出現(xiàn)嚴(yán)重的失調(diào)，比例原則就會否定正當(dāng)防衛(wèi)。對于兒童的侵害，之所以要求盡量回避，是因?yàn)閺?qiáng)調(diào)比例原則的法秩序并不需要在兒童那里“確證”自己的效力。(28)同①書，第13-14、34-37頁。

因此，刑事政策可以進(jìn)入刑法體系，從而間接地影響個案裁判，達(dá)成個案正義的結(jié)論；但不能直接介入個案裁判，改變個案的處理結(jié)論。

三、刑事政策能否成為影響個案裁判的內(nèi)在參數(shù)

公共政策介入司法裁判的途徑往往是經(jīng)由司法解釋，(29)宋亞輝：《公共政策如何進(jìn)入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期。此時，刑事政策被視為刑法適用的內(nèi)在參數(shù)，通過影響刑法解釋，修正裁判的“大前提”——構(gòu)成要件之內(nèi)涵，進(jìn)而影響裁判結(jié)果。(30)勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。有學(xué)者稱之為“刑法解釋刑事政策化”(31)歐陽本祺：《論刑法解釋的刑事政策化》，《刑事法評論》2010年第1期。。這種解釋與罪刑法定仍然存在矛盾，但我國有學(xué)者從德國的“功能主義刑法體系”理論中獲得啟發(fā)，將之稱為“功能主義刑法解釋”。“功能主義刑法解釋”認(rèn)為刑法解釋不能僅遵循立法原意，而應(yīng)以實(shí)用性與功能性作為司法的價值追求，強(qiáng)調(diào)價值判斷與利益衡量，以獲得一個各方滿意的結(jié)果；在思維方法上，是先確定合乎政策的解釋結(jié)論，再尋找合適的解釋方法。(32)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期。那么，德國的“功能主義刑法體系”能為這種“功能主義刑法解釋”提供正當(dāng)性理由嗎？答案是否定的，有必要澄清這種誤解。

(一)誤解：由“功能主義刑法體系”到“功能主義刑法解釋”

1.功能主義解釋論的核心思想：功能主義、目的理性

羅克辛在提出“讓刑事政策進(jìn)入刑法體系”的主張之后，進(jìn)一步提出了建構(gòu)“目的理性的”(zweckrationalen)或“功能性的”(funktionalen)刑法體系的設(shè)想。(33)羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，第124頁。此后，目的理性與功能主義成為功能主義解釋論的基礎(chǔ)，但其確切涵義是什么、與之相對立的概念又是什么，卻沒有被仔細(xì)探究。這恰恰是本文澄清誤解的切入點(diǎn)。

功能主義是與自由主義相對的概念。傳統(tǒng)理論中，刑法以自由主義為基本立場，注重保障犯罪人的人權(quán)，恪守罪刑法定，刑法典是“犯罪人的大憲章”，不是對“整體”，而是為“叛逆的個人”提供保護(hù)，保障法律的平等適用和個體自由免受“利維坦”的干涉。而刑事政策站在功能主義一端，注重通過與犯罪作斗爭來維護(hù)社會秩序，它探討的“僅僅”是“為了和犯罪作斗爭，人們需要采取哪些必要的和合目的性的刑事上的反應(yīng)”(34)羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》，第4頁。。由于立場對立，刑法與刑事政策存在不可逾越的“李斯特鴻溝”。

目的理性是與價值理性相對應(yīng)的概念，二者是韋伯對理性的社會行動提出的分類。價值理性關(guān)心行動本身是否符合絕對價值，至于行動可能會引出什么后果，則在所不計；目的理性考慮的是目的設(shè)定的合宜程度以及目的和手段間的關(guān)系，側(cè)重行動后果的利弊得失。(35)韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社，2005，第31-32頁。二者分別代表了刑法與刑事政策的思維模式。刑法強(qiáng)調(diào)價值理性，要求裁判過程受刑法體系的約束，即使有時會推導(dǎo)出不合乎政策目的的結(jié)論?！霸诜煽茖W(xué)本來的意義上，刑法僅僅需要在實(shí)在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。刑事政策則包括刑法的社會內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！?36)同⑥書，第10頁。刑事政策注重目的理性，受“目的性思想 ”(zweckgedankeh)的指導(dǎo)，拒絕刑法體系這種“形式束縛”(formel-krimskrams)，要求針對“單個個體”作出裁決，希望這些裁決有助于“社會整體”。(37)羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》，第4、10、53頁。

從李斯特提出第一個刑法體系開始，刑法學(xué)就一直沿著自由主義與價值理性的道路前進(jìn)，而羅克辛要求將刑法體系的發(fā)展進(jìn)路轉(zhuǎn)向它的對立面——功能主義與目的理性，這在德國是極具沖擊力的，但這種功能主義轉(zhuǎn)向主要集中在刑法體系層面。

2.功能主義解釋論的發(fā)展進(jìn)路：從自由主義到功能主義

功能主義解釋論認(rèn)為，探明法條所保護(hù)法益的目的性解釋、實(shí)質(zhì)解釋都是功能主義解釋。(38)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期。我國“刑法解釋的刑事政策化”經(jīng)歷了由實(shí)質(zhì)解釋到功能解釋的發(fā)展過程，目的理性是其發(fā)展的方向，功能主義則是其發(fā)展的終點(diǎn)，從刑法解釋的“目的”變化可清晰揭示這種發(fā)展歷程。

(1)傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)解釋：作為解釋標(biāo)準(zhǔn)的是立法原意(立法者目的)，即構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益。這并不是新鮮事，即使李斯特也是贊同的。(39)李斯特: 《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社，2006，第4頁。這種實(shí)質(zhì)解釋以自由主義為立場，旨在保障人權(quán)，將原本較寬泛的形式解釋限縮在立法者原意的范圍內(nèi)。

(2)過度的實(shí)質(zhì)解釋：這是功能解釋的初級階段，作為解釋標(biāo)準(zhǔn)的不再是立法者所保護(hù)的法益，而是“刑罰必要性”“法益保護(hù)的必要性”。其理由是：不可能存在一部完美的刑法典，為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，應(yīng)盡可能減少和避免刑法的漏洞，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。(40)張明楷：《刑法學(xué)》，第56-57頁。雖然這種解釋也聲稱“必須在不違反罪刑法定原則的前提下”進(jìn)行，但有偷換概念的嫌疑：它將解釋標(biāo)準(zhǔn)由“實(shí)然的立法目的”偷換為“應(yīng)然的立法目的”，由“所保護(hù)的法益”(構(gòu)成要件之法益)偷換為“應(yīng)保護(hù)的法益”(存在法益保護(hù)之必要性)；前一個法益概念是刑法解釋性的法益概念，后一個法益概念則是刑事政策性的法益概念。這種實(shí)質(zhì)解釋已經(jīng)開始“刑事政策化”，其立場一定程度上突破了傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)解釋的自由主義，轉(zhuǎn)向與之相反的功能主義，不再以人權(quán)保障為目的，而以更好地保護(hù)法益為目的。

(3)功能主義解釋：功能解釋強(qiáng)調(diào)刑法解釋應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一定的社會功能，更多地擺脫了罪刑法定的束縛，“形式邏輯應(yīng)受價值判斷的支配，服務(wù)于合理解釋結(jié)論的得出”。它的解釋目的也更為廣泛，可以表現(xiàn)為“有益于社會總體目標(biāo)”，“刑法的目的乃至整個法秩序的目的”， 甚至是“應(yīng)以最能達(dá)成該經(jīng)濟(jì)政治目標(biāo)的方式解釋法律”。(41)同②。至此，刑法解釋的立場完全從自由主義轉(zhuǎn)向功能主義，從價值理性轉(zhuǎn)向目的理性。

(二)澄清：“功能主義刑法體系”不能推導(dǎo)出“功能主義刑法解釋”

表面上，功能主義刑法解釋是借鑒德國的功能主義刑法體系，但實(shí)際上，德國刑法學(xué)與法理學(xué)一致反對功能主義刑法解釋，功能主義刑法體系也根本無法推導(dǎo)出功能主義刑法解釋。以下分別以“功能主義”和“刑法體系”為中心進(jìn)行澄清。

1.以“功能主義”為中心：功能主義解釋論無法獲得支持

從傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)解釋，到過度的實(shí)質(zhì)解釋，再到功能主義解釋，刑法的規(guī)制范圍不斷擴(kuò)大，越來越多地由自由主義轉(zhuǎn)向功能主義。但刑法解釋是存在邊界的，不可超過罪刑法定，而且解釋的立場不應(yīng)是功能主義，而應(yīng)是自由主義。

(1)刑法解釋的邊界與立場。首先，刑法解釋應(yīng)以罪刑法定為邊界。普珀提出，雖然“目的論解釋方法體現(xiàn)為法律人最重要、要求最高并且也是最具創(chuàng)造性的行為”，但“不應(yīng)將之理解為：目的論解釋無論如何都必須貫徹，甚至當(dāng)其與法條文義抵觸時亦應(yīng)得到貫徹”。(42)普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，第78頁。羅克辛認(rèn)為，“對構(gòu)成要件進(jìn)行法益上的、寬泛的目的性上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能”(43)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第58頁。?；诖?，實(shí)質(zhì)解釋不可能超過罪刑法定的邊界。其次，刑法解釋應(yīng)以自由主義為立場。羅克辛指出，在構(gòu)成要件解釋中，功能主義立場為維護(hù)一個“盡可能廣泛的、無漏洞的法網(wǎng)”,會導(dǎo)致擴(kuò)大處罰，并不足取，“從罪刑法定的角度來看，其相反的做法反而是正確的：也就是說，落實(shí)刑法之‘大憲章’機(jī)能和刑法之‘不完整性’的限制性解釋”。(44)同上書，第30、57-58頁。

(2)功能主義解釋論在邊界與立場上都違反了上述原則，因而被德國的刑法學(xué)與法理學(xué)一致反對。首先，對于以“刑罰必要性”為標(biāo)準(zhǔn)的過度實(shí)質(zhì)解釋，羅克辛特別提出批判。他指出，刑罰必要性是一種刑事政策的考量，但這是立法者的事，在構(gòu)成要件確定之后，“各個構(gòu)成要件主要涉及的便不是刑事可罰性的內(nèi)容了，而是考慮如何貫徹罪刑法定的基本原則：超越字詞的可能含義的類推是禁止的，即便在立法論上存在支持這種類推并科以刑罰的理由”(45)同上書，第21頁。。對于強(qiáng)調(diào)“法益保護(hù)必要性”的功能主義立場，德國法理學(xué)界一致反對?？埔笾赋觯ㄟ^法律續(xù)造來彌補(bǔ)缺漏是法官的任務(wù)，但在刑法領(lǐng)域則是例外，這一例外并不是為了保護(hù)立法者獨(dú)一無二的權(quán)限，而是為了保護(hù)單一的公民的自由。(46)科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯, 華夏出版社，2002，第226-227頁。魏德士指出，禁止拒絕裁判是法院在漏洞領(lǐng)域進(jìn)行立法的依據(jù)，但在刑法領(lǐng)域，如果法律沒有明確規(guī)定，法院只能“無規(guī)定者不罰”，而不能(通過類推)填補(bǔ)漏洞，否則就會擴(kuò)大被告受到刑罰的可能性。(47)魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2013，第343-344頁。其次，對于所謂的“功能主義刑法解釋”，德國刑法文獻(xiàn)并沒有提出批判。這是因?yàn)椋聡谭ń绺静毁澇梢浴靶塘P必要性”“法益保護(hù)必要性”為目的的過度實(shí)質(zhì)解釋，就更不可能贊成更為激進(jìn)的“功能主義刑法解釋”，因而從來沒人提出功能解釋的觀點(diǎn)，也就沒有必要進(jìn)行批評。但在法理學(xué)層面的提醒比比皆是，例如，拉倫茨指出，對于目的解釋而言，在“法律的目的”之外，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“法律政治”為另一種解釋標(biāo)準(zhǔn)，這是按“最能達(dá)成該經(jīng)濟(jì)政治目標(biāo)的方式解釋法律”，但這主要適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。(48)拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2004，第210-211頁。

2.以“刑法體系”為中心：功能主義刑法體系不能推導(dǎo)出功能主義刑法解釋

功能主義、目的理性的刑法體系根本不可能改變刑法解釋的結(jié)論，不可能推導(dǎo)出功能主義的刑法解釋。羅克辛對刑法體系的變革主要體現(xiàn)在兩方面，其一，功能主義：將構(gòu)成要件與違法性合并為“不法”階層。因?yàn)闃?gòu)成要件體現(xiàn)罪刑法定思想，重在人權(quán)保障(自由主義)，并無刑事政策上的功能，在根據(jù)刑法目的(法益保護(hù))構(gòu)建的刑法體系中，并不適合作為一個獨(dú)立的階層；因此，羅克辛將構(gòu)成要件與違法性合并為“刑法上的不法”這個單獨(dú)的階層。不法就是對法益的侵害，產(chǎn)生不法時，就需要啟動刑法來保護(hù)法益。其二，目的理性：將原來的罪責(zé)階層增加“預(yù)防必要性”的內(nèi)容，擴(kuò)充為答責(zé)性階層。因?yàn)樽镓?zé)以道義非難為核心，體現(xiàn)的是對過去行為的報應(yīng)，并不具有目的性。為了實(shí)現(xiàn)刑罰目的(犯罪預(yù)防)，羅克辛就將預(yù)防必要性納入這一階層。

但上述變化根本不可能導(dǎo)致刑法解釋的變化，因?yàn)闃?gòu)成要件只是體系地位發(fā)生變化，由一級要素變?yōu)槎壱兀瑟?dú)立階層變?yōu)椤安环ā彪A層的下位概念，而構(gòu)成要件的內(nèi)涵從未發(fā)生變化，無論如何不會影響到構(gòu)成要件的解釋結(jié)論。因此，“功能主義的刑法體系”并不能推導(dǎo)出“功能主義的刑法解釋”。

四、如何正確對待個案裁判中的刑事政策

刑事政策介入個案裁判，不需要復(fù)雜的論證技能就能獲得妥當(dāng)結(jié)論，對于司法實(shí)踐是極具誘惑力的，但這種做法并不具有正當(dāng)性，無論是本土研究還是國外理論借鑒，都無法證明其正當(dāng)性。至此，仍需要正面回答：應(yīng)當(dāng)如何正確對待個案裁判中的刑事政策？這實(shí)際上是在個案裁判中如何處理法教義學(xué)與社科法學(xué)關(guān)系的問題，也是司法如何吸引民意、如何兼顧法律效果與社會效果的問題——而這恰恰是我國司法實(shí)踐久思無解的難題。對此，應(yīng)當(dāng)首先厘清刑事政策對于個案裁判的功能，然后再探討如何在個案裁判中發(fā)揮其功能。

(一)個案裁判中刑事政策的具體功能

首先，應(yīng)當(dāng)肯定刑事政策在個案裁判中具有重要作用。這種作用不僅是實(shí)然的，而且是應(yīng)然的。蘇力指出“司法的最終正當(dāng)性在于民意”，波斯納說“判案要靠直覺”，(49)吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克制之間》，《法學(xué)研究》2009年第5期。均表明政策考量的正確性是有根據(jù)的，刑法領(lǐng)域尤其如此。刑法體系是以違法、罪責(zé)為支柱架構(gòu)的，作為違法核心的法益侵害性(或社會相當(dāng)性)和作為罪責(zé)核心的非難可能性都是由社會的文化倫理或道德觀念決定的，因此，這種刑法體系及其適用結(jié)果必然是合乎社會公眾的法感情與社會個體的法直覺的。這就是在個案裁判中必須尊重直覺、尊重常識的理由，也是“兼顧法律效果與社會效果”的理由。

其次，如何正確發(fā)揮政策考量的作用？這才是問題的關(guān)鍵。面對刑法體系與個案正義的兩難，羅克辛主張讓“刑事政策進(jìn)入刑法體系”，雖然他是從宏觀的體系構(gòu)建上展開論證的，但將這種宏觀論證延伸至微觀的個案裁判層面并不困難。個案裁判過程是刑法體系的適用過程，只需將“刑法體系之構(gòu)建”具體化為“刑法體系之適用”，不但可以“站在巨人的肩膀上”，還能得出契合實(shí)踐需要的本土化解決方案，主要包括兩個方面。

一是糾正關(guān)于體系僵化的錯誤觀念。當(dāng)裁判結(jié)果不妥當(dāng)時，常見的抱怨是“機(jī)械司法”“體系僵化”。但“刑事政策進(jìn)入刑法體系”的做法被普遍接受之后，我們有理由相信：只要正確適用刑法體系，就必然能獲得合乎政策需求的裁判結(jié)果。因?yàn)閷τ谶@種新的刑法體系來說，“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合在一起”(50)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第15頁。。

二是政策考量對于刑法體系的適用具有批判功能。既然刑法體系與政策考量具有一致性，那么當(dāng)適用刑法體系得出的個案裁判結(jié)論并不合乎政策考量時，我們有理由懷疑是刑法體系的適用過程產(chǎn)生了錯誤，應(yīng)檢查裁判者的思考過程是否偏離了刑法體系，而不應(yīng)當(dāng)將精力無謂地消耗在對立法或刑法教義的批判上，也不應(yīng)由果至因逆體系性地尋找裁判理由。只有由因至果地檢查，不斷修正刑法體系之適用(而不是刑法體系本身)，才能提高教義分析的水平，增強(qiáng)裁判說理的能力。

(二)個案裁判中如何運(yùn)用政策考量——基于典型案例的再分析

當(dāng)刑事政策進(jìn)入刑法體系后，適用刑法體系一定能實(shí)現(xiàn)情與法的統(tǒng)一。對于這一結(jié)論，羅克辛等德國學(xué)者已從宏觀層面完成論證，為了增加說服力，這種論證應(yīng)當(dāng)在具體個案中獲得印證。本文選擇許霆案與陸勇案進(jìn)行檢驗(yàn)，這兩個案例都在民意的壓力下，通過刑法體系之外的政策考量，才獲得妥當(dāng)結(jié)論。

1.許霆案的再分析：個案裁判的“處理結(jié)論”無需政策介入

許霆案中，如不考慮刑罰效果，許霆盜竊了金融機(jī)構(gòu)的資金，明顯成立盜竊罪，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的最低法定刑為無期徒刑，但由于ATM機(jī)的故障在一定程度上“引誘”了許霆的犯意，因而民眾法感情都傾向于輕判。這是一個現(xiàn)實(shí)存在的政策考量因素，這時不應(yīng)當(dāng)讓這種政策考量成為改變個案裁判“結(jié)論”的例外因素，根據(jù)期望的輕刑結(jié)果由果至因地去選擇較輕的罪名，或選擇平時極少適用的“特別減輕”條款(刑法第63條第2款)。

正確的做法是：基于政策考量的批判功能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到無期徒刑的“重判”結(jié)果可能有誤，這表明刑法體系的適用過程可能存在錯誤，應(yīng)返回去檢查體系適用過程。

許霆案“重判”的原因在于，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的法定刑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般盜竊，這時應(yīng)檢查：該行為是否該當(dāng)“盜竊金融機(jī)構(gòu)”？這就要從立法原意上思考：“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的法定刑為什么會遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般盜竊？我國《憲法》確立了財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)原則，不能認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)就更值得保護(hù)。不法內(nèi)涵包括結(jié)果無價值與行為無價值兩方面，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的法定刑更重，只能是因?yàn)槠渌[含的行為無價值更大。金融機(jī)構(gòu)對其經(jīng)營的資產(chǎn)(如儲戶存款)往往采取了十分嚴(yán)格的安保措施，盜竊的難度更大，如行為人仍執(zhí)意盜竊，就表明了其更大的犯罪決心，體現(xiàn)了更大的主觀“惡”(行為無價值)，這就是對“盜竊金融機(jī)構(gòu)”設(shè)置更重法定刑的理由。如果行為人對無嚴(yán)密安保措施的金融機(jī)構(gòu)財產(chǎn)(如車輛)進(jìn)行盜竊，與一般盜竊無異，不能表明更大的主觀“惡”，就不該當(dāng)“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。這種解釋已被最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條所認(rèn)可。同理，ATM機(jī)嚴(yán)密的安保設(shè)施失靈，知悉這一情況的人進(jìn)行盜竊的，也不能體現(xiàn)立法所要求的行為無價值，就不該當(dāng)“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的構(gòu)成要件，只能認(rèn)定為一般盜竊。一般盜竊“數(shù)額特別巨大”的，對應(yīng)法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，完全可以判處十年有期徒刑。這就符合了“輕判”的政策預(yù)期，這個結(jié)果完全是按照刑法教義而得出，并不需要政策的介入和修正。

2.陸勇案的再分析：個案裁判的“大前提”無需政策介入

案情簡介：陸勇患白血病，需連續(xù)服用昂貴的抗癌藥，2004年偶然了解到印度類似抗癌藥價格相對便宜，遂開始購買并服用，后多名白血病患者委托陸勇從印度代購這種廉價抗癌藥，但該抗癌藥系未經(jīng)我國批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，陸勇因而被檢察機(jī)關(guān)以“銷售假藥罪”起訴。近千名白血病患者聯(lián)名寫信，請求對陸勇免予刑事處罰。后檢察機(jī)關(guān)撤回了起訴。

顯然，從政策考量上看，陸勇的行為不應(yīng)構(gòu)成銷售假藥罪?；谡呖剂康呐泄δ埽J(rèn)定陸勇的行為成立銷售假藥罪的起訴決定極可能是錯誤的。對此，正確的做法是返回去檢查刑法體系的適用過程，而非讓政策介入裁判。具體而言，對本案的處理，存在三種方案。

第一，改變對“銷售”的解釋，這是檢察機(jī)關(guān)的方案。在民意壓力下，檢察機(jī)關(guān)改稱“陸勇的行為不是銷售行為”，理由是：陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是抗癌藥品的使用價值，而非商品價值。但這一理由是檢察機(jī)關(guān)一開始就明知的，為什么在民意壓力下才拋出來？實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)的真實(shí)想法是，陸勇的行為屬于“幫助銷售”，只不過在民意壓力下才隱藏了這一真實(shí)想法，改變了通常的解釋結(jié)論。也正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)對自己的說理并不自信，才不得不借助政策考量來進(jìn)行說理：“如果認(rèn)定陸勇的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價值觀”，“與司法為民的價值觀相?！保芭c司法的人文關(guān)懷相?！?。(51)參見湖南省沅江市人民檢察院《不起訴決定書》(沅檢公刑不訴[2015]1號)；《關(guān)于對陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說理書》。

第二，改變對“假藥”的解釋，這是功能主義解釋論的方案。正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)否定“銷售”卻未能自圓其說，功能主義解釋論通過否定“假藥”來否定本罪。本案中的抗癌藥雖不是“純正的假藥”，但卻是未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的，根據(jù)我國《藥品管理法》，應(yīng)“按假藥論處”，屬“擬制的假藥”。然而，功能解釋論認(rèn)為，“在進(jìn)口專利藥價格昂貴，而我國醫(yī)療保障體制又不夠完善的現(xiàn)實(shí)語境下，倘若對前項(xiàng)所規(guī)定的擬制假藥不作限定……必然會將眾多的病患及其家庭逼入絕境”，故應(yīng)改變原有解釋結(jié)論，認(rèn)為該藥不屬“擬制的假藥”，這樣“會更有利于對公權(quán)力的制約，也有利于保護(hù)弱勢群體的權(quán)利，維護(hù)社會的穩(wěn)定”。(52)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期?？梢姡δ苄越忉屗紤]的“社會經(jīng)濟(jì)政治目的”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑法范疇，將本來由其他社會制度來實(shí)現(xiàn)的目的和任務(wù)(如平抑藥價、救治病人、提高執(zhí)法人員素質(zhì)等)，完全交由刑法的一個具體罪名(銷售假藥罪)來承擔(dān)，顯然是不合適的。

第三，正確的方案?；谡呖剂康呐?，需檢驗(yàn)原來的刑法教義分析有無錯誤，而不是改變刑法教義本身，由此可以得出三種思路：(1)如將構(gòu)成要件與違法分開判斷，則即使存在銷售假藥的行為，在違法性階層亦可考慮被害人承諾(患者自愿要求買藥治病)、緊急避險(患者生命法益重于社會經(jīng)濟(jì)秩序)；(2)如按功能主義刑法體系，將構(gòu)成要件與違法合為不法階層，則陸勇的行為即使在客觀上是幫助銷售假藥，但銷售的對象并不是經(jīng)營者(如藥店)或不特定的人，而是特定的、委托訂購的患者，無論是對經(jīng)濟(jì)秩序，還是對生命健康，都未創(chuàng)設(shè)法所不容許的危險，不成立銷售假藥罪；(3)對于本案，更合適的選擇是從主觀要件展開的，陸勇未必認(rèn)識到這是“擬制的假藥”，從而是對規(guī)范性構(gòu)成要件的認(rèn)識錯誤，或陸勇認(rèn)為自己的行為是“買便宜藥救人”而不是“銷售假藥危害社會”，從而存在違法性認(rèn)識錯誤。

以上對兩個典型案例的分析表明：對于個案裁判而言，刑事政策的作用不是作為外在因素去調(diào)整刑法適用的“結(jié)論”(許霆案)，也不是作為內(nèi)在參數(shù)去改變刑法適用的“大前提”(陸勇案)，而是作為批判性標(biāo)準(zhǔn)指引裁判者在堅持刑法體系的同時，不斷修正刑法體系適用過程中的錯誤，從而得到正確結(jié)論，并提高刑法體系的適用水平。

在長期的刑事司法實(shí)踐中，我國的司法人員為了突破刑法教義的“僵化”、獲得個案正義，不得不讓刑事政策介入個案裁判，又為了消彌這種做法和罪刑法定的矛盾，借鑒德國理論進(jìn)行正當(dāng)性論證。但這種借鑒多出于誤解，它使得政策考量在個案裁判中肆無忌憚地長驅(qū)直入，導(dǎo)致司法恣意的盛行與司法公信的下降，渴望司法公正的人們只有寄希望于外力的監(jiān)督，或近乎乞求地呼吁“司法的溫度”與“法官的良心”。只有澄清這種理論借鑒中的誤解，才能獲得走出迷途的機(jī)會。個案裁判只能依據(jù)刑法體系，拒絕政策介入。由于前人的努力，現(xiàn)有的刑法體系已包含刑事政策的考量，必然能達(dá)到個案正義，實(shí)現(xiàn)情與法的統(tǒng)一。要證明這個結(jié)論，無疑是極為艱巨的，所幸本文無需進(jìn)行這項(xiàng)工作，它已由羅克辛等眾多德國學(xué)者完成，只不過其觀點(diǎn)在我國曾被誤解。本文的貢獻(xiàn)(如果可以說有那么一點(diǎn)貢獻(xiàn)的話)只是澄清這種誤解，并嘗試將這些德國學(xué)者的論證從宏觀的體系建構(gòu)層面，演繹運(yùn)用至微觀的個案裁判層面。在個案裁判中，必須堅持刑法體系、拒絕政策介入，同時要認(rèn)識到政策考量對刑法體系的適用具有批判功能。如果教義分析無法得出政策考量所提示的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)檢討刑法體系的適用過程是否出錯，從而提高教義分析能力，而不能隨意批評或變更刑法教義。將這一原則貫穿個案裁判，可以增強(qiáng)司法人員的裁判說理能力，提高司法公信力，實(shí)現(xiàn)“兼顧法律效果與社會效果”的司法要求。