李 策

目 次

一、重作決定典型案例的考察

二、重作決定理論基礎(chǔ)的剖析

三、重作決定適用要件的“三層次構(gòu)造”

四、重作決定法律效力的強(qiáng)化措施

五、結(jié)語

修改行政復(fù)議法，發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，是貫徹落實(shí)習(xí)近平法治思想的重要舉措?！?〕參見馬懷德：《論習(xí)近平法治思想中的法治政府理論》，載《政法論壇》2020年第6期，第18-19頁；馬懷德：《習(xí)近平法治思想中法治政府理論的核心命題》，載《行政法學(xué)研究》2020年第6期，第22頁。2020年2月5日中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議審議通過《行政復(fù)議體制改革方案》，要求修訂相關(guān)法律法規(guī)，發(fā)揮行政復(fù)議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢(shì)和化解行政爭議的主渠道作用?！?〕參見《全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障》，載《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月6日，第1版。行政復(fù)議決定是行政復(fù)議制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。附隨于撤銷決定的重作決定，對(duì)于實(shí)現(xiàn)撤銷決定的效力具有重要意義。由于行政復(fù)議法及其配套法規(guī)的規(guī)定較為原則，〔3〕參見《行政復(fù)議法》第28條。實(shí)踐中重作決定的必要性被忽視、適用比例較低，適用要件不明確、適用隨意混亂，法律效力不統(tǒng)一、法律效力有限。這種亂象既不利于保障相對(duì)人的合法權(quán)益，也損害了行政復(fù)議的公信力，亟需從學(xué)理和立法層面進(jìn)行檢討與回應(yīng)。

已有研究中，有學(xué)者指出了重作決定的性質(zhì)及其兩項(xiàng)適用條件，〔4〕參見蔣杰：《行政復(fù)議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復(fù)議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期，第70頁。也有學(xué)者肯定了重作決定存在的必要性并分析了重作決定的法律規(guī)范和典型案例。〔5〕參見沈?？　⒋迚?mèng)豪：《行政復(fù)議責(zé)令重作決定的反思與完善》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第3期，第35-45頁。同時(shí)，訴訟法上對(duì)于重作判決的理論基礎(chǔ)、適用要件和法律效力等已經(jīng)有了較為系統(tǒng)的探討，可資借鑒?！?〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第140-148頁；鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎(chǔ)與完善》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期，第80-88頁。既有研究深化了對(duì)重作決定的認(rèn)識(shí)，為進(jìn)一步完善重作決定提供了重要的理論資源。但從總體上看，既有研究對(duì)重作決定的理論基礎(chǔ)缺乏系統(tǒng)完整的反思，對(duì)適用要件的理解較混亂，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也忽視對(duì)于重作決定法律效力的檢討與完善。實(shí)踐中行政復(fù)議典型案例對(duì)于重作決定進(jìn)行了積極有益的探索，有很多經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)值得總結(jié)。本文梳理司法部（原）行政復(fù)議司、國務(wù)院（原）法制辦公布的238個(gè)典型案例，得到81個(gè)作出撤銷決定的案例，其中24個(gè)案例作出了重作決定。〔7〕數(shù)據(jù)來源于：國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第1輯），中國法制出版社2010年版；國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版；國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版；國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議年度案例選評(píng)》（2014-2015），中國法制出版社2015年版；司法部行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018年版。在此基礎(chǔ)上，系統(tǒng)梳理重作決定在復(fù)議實(shí)踐中的困境，論證其存在的理論基礎(chǔ)，結(jié)合我國行政復(fù)議法立法目的的嬗變，重新審視重作決定的適用要件和法律效力。希望借此推動(dòng)《行政復(fù)議法》和“行政基本法典”行政復(fù)議與行政訴訟編相關(guān)條款的完善，〔8〕參見馬懷德：《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》，載《政法論壇》2022年第3期，第55、57頁。從立法層面破解重作決定的現(xiàn)實(shí)困境，并為復(fù)議實(shí)踐提供學(xué)理支撐。

一、重作決定典型案例的考察

相比于其他復(fù)議決定，重作決定具有鮮明的特色，也存在很大的爭議。其是否有存在的必要性，適用要件和效力如何，究竟存在何種問題，均需要通過實(shí)踐來檢視。

（一）典型案例中的重作決定

通過對(duì)案例的考察可以發(fā)現(xiàn)，在每個(gè)案件中復(fù)議機(jī)關(guān)基本都對(duì)重作決定的適用要件、法律效力等作出了分析和歸納?？傮w上說，這24個(gè)作出重作決定的案例具有以下五個(gè)特征。

第一，被申請(qǐng)人具有重作職責(zé)是作出重作決定的必要條件。重作行為本質(zhì)上是在履行法定職責(zé)，如果沒有重作職責(zé)則屬違法重作。第二，被復(fù)議行為的性質(zhì)有（拒絕）授益行為、侵益行為、中立裁決三種。被復(fù)議行為包括行政許可、行政處罰、行政裁決、征稅、信息公開、工傷認(rèn)定等多種行政行為類型。第三，在撤銷理由方面，除了明顯不當(dāng)和濫用職權(quán)沒有相關(guān)案例外，行政行為因?yàn)槭聦?shí)不清、適用法律錯(cuò)誤、程序違法、超越職權(quán)、未向復(fù)議機(jī)關(guān)提供證據(jù)而被撤銷的，均可以責(zé)令重作。第四，在重作期限方面，只有少數(shù)案例對(duì)被申請(qǐng)人重新作出行政行為限定了期限或做了籠統(tǒng)限制。第五，在重作內(nèi)容方面，有籠統(tǒng)責(zé)令重作行政行為、責(zé)令重作某類行為（如行政處罰）、責(zé)令作出內(nèi)容明確的特定行政行為，以及僅責(zé)令重新作出、依照法定程序重新作出處理決定、回應(yīng)申請(qǐng)人請(qǐng)求、回應(yīng)請(qǐng)求并作出行政行為、回應(yīng)請(qǐng)求并作出某類行政行為的情形。

（二）重作決定的實(shí)踐困境

1.適用必要性被忽視，適用比例低

《行政復(fù)議法》第28條的規(guī)定是“可以”責(zé)令重作。從法規(guī)范性質(zhì)上講，該規(guī)定屬于授權(quán)規(guī)范而非命令規(guī)范，意指復(fù)議機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)，可責(zé)令也可不責(zé)令。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)不存在必須責(zé)令重作的義務(wù)，再加上重作決定適用要件模糊等原因，實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)作出重作決定的比例較低。

重作決定適用比例低的具體表現(xiàn)有兩個(gè)。一是可以責(zé)令重作而僅撤銷不責(zé)令重作。如在王某不服某區(qū)勞動(dòng)局工傷認(rèn)定案中，復(fù)議機(jī)關(guān)查清事實(shí)后撤銷了被申請(qǐng)人的不予工傷認(rèn)定決定，但沒有責(zé)令重作。而事實(shí)上，復(fù)議決定作出后，被申請(qǐng)人主動(dòng)對(duì)王某的工傷重新作出認(rèn)定?！?〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第1輯），中國法制出版社2010年版，第179-180頁。二是以履行決定、變更決定等其他決定代替重作決定?！?0〕要解決該問題，還需要厘清重作決定與履行決定、變更決定的適用邊界。參見馬懷德、李策：《關(guān)照時(shí)代命題的行政法學(xué)》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第4期，第164-174頁。如在丁某不服保監(jiān)會(huì)信訪投訴處理案中，被申請(qǐng)人保監(jiān)會(huì)明確拒絕履行查處職責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)依據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)撤銷告知書，但沒有作出重作決定，而是依據(jù)第2項(xiàng)作出決定責(zé)令履行職責(zé)?！?1〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版，第37-41頁。重作較低的適用率，導(dǎo)致其難以有效發(fā)揮督促行政、保護(hù)公民合法權(quán)益的作用。

2.適用要件不明確，適用隨意混亂

根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)，重作決定的適用前提為“決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。這種規(guī)定非常抽象和原則，實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于重作決定適用要件的認(rèn)定比較混亂。

重作決定適用的隨意和混亂具體表現(xiàn)有三個(gè)。一是選擇適用，即不存在確認(rèn)違法附加重作決定的案例。根據(jù)行政復(fù)議法，重作決定可以附隨于撤銷決定和確認(rèn)違法決定。但是在筆者梳理的24個(gè)作出重作決定的案例中，重作決定都是附隨于撤銷決定。二是隨意適用，即在相似案件中，有的撤銷并責(zé)令重作，有的則僅決定撤銷。例如，同樣是以事實(shí)不清為由撤銷不予工傷認(rèn)定決定，在凌某等不服某市人力資源和社會(huì)保障局不予認(rèn)定工傷案中，復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重作工傷認(rèn)定?！?2〕參見司法部行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018年版，第133-134頁。但在徐某不服某市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案中，復(fù)議機(jī)關(guān)沒有責(zé)令重作?！?3〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第2輯），中國法制出版社2011年版，第149頁。三是混淆適用，即與履行決定混淆。重新作出行政行為本身就是履行法定職責(zé)，因此重作決定和履行決定具有很強(qiáng)的相似性。在某有限責(zé)任公司不服工商行政管理機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)公司變更登記案中，復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷了被申請(qǐng)人作出的《不通過通知書》，并責(zé)令其依法核準(zhǔn)申請(qǐng)人的變更登記申請(qǐng)?！?4〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版，第68-69頁。本案中，責(zé)令核準(zhǔn)變更登記申請(qǐng)既可以理解為撤銷后的重作決定，也可以理解為履行決定。重作決定適用的隨意和混亂，導(dǎo)致行政復(fù)議同案不同判等弊端，不僅嚴(yán)重?fù)p害了復(fù)議的公信力，也不利于保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

3.法律效力不統(tǒng)一，法律效力有限

關(guān)于重作決定的法律效力，《行政復(fù)議法》 第28條的規(guī)定是“一定期限+重新作出具體行政行為”，且不得以同一事實(shí)和理由作出與原行為相同或基本相同的行政行為，這種規(guī)定比較抽象?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第49條也沒有明確重作內(nèi)容，而僅對(duì)重作期限作了限定。實(shí)踐中，重作決定的期限和內(nèi)容不統(tǒng)一、不規(guī)范，法律效力十分有限。

具體而言，一是不限定期限，或者隨意限定期限。在24個(gè)典型案例中有17個(gè)案例沒有限定期限，其中2個(gè)案例籠統(tǒng)要求“一定”“及時(shí)”，15個(gè)案例沒有限定任何期限，這與行政復(fù)議法及其實(shí)施實(shí)施條例的規(guī)定不符。二是重作的內(nèi)容具有模糊性。在24個(gè)典型案例中有19個(gè)案例僅責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出行政行為，而沒有明確被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)如何作出、作出什么樣的行為。由于重作期限的缺失和內(nèi)容的模糊性，被申請(qǐng)人可能以基本相同的事實(shí)和理由重新作出與原行為基本一致的行為，申請(qǐng)人可能因?yàn)椴粷M而再次復(fù)議或者起訴，導(dǎo)致復(fù)議程序空轉(zhuǎn)，無法實(shí)質(zhì)化解行政爭議。

二、重作決定理論基礎(chǔ)的剖析

剖析理論基礎(chǔ)問題，能夠明確重作決定適用的必要性，還能夠?yàn)橐貥?gòu)和效力增強(qiáng)提供理論支撐，從而間接促進(jìn)適用比例的提升。這對(duì)于彌補(bǔ)撤銷決定的不足，優(yōu)化行政復(fù)議決定體系也將產(chǎn)生積極影響。

（一）重作決定的邏輯證成

從邏輯上證成重作決定存在的必要性，是改革重作決定的首要問題?？紤]到重作決定和行政訴訟重作判決的相似性，因此可以首先對(duì)重作判決進(jìn)行考察。相關(guān)研究者否定重作判決必要性的理由有六個(gè)。一是撤銷判決本身蘊(yùn)含了責(zé)令重作的效力，不必再責(zé)令重作。撤銷判決的形成力要求行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行本就負(fù)有的法定職責(zé)即重作行政行為。〔15〕參見張宏、高辰年：《反思行政訴訟之重作判決》，載《行政法學(xué)研究》2003年第3期，第25-26頁。二是重作判決違背了訴判一致的訴訟法理，屬于“無訴而判”?！?6〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第140頁。三是撤銷及重作判決只能適用于負(fù)擔(dān)行為，授益行為應(yīng)當(dāng)適用履行判決。四是行政訴訟的目的是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，重作判決督促行政的目的與之不符合?！?7〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構(gòu)》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第115頁。五是重作判決是司法權(quán)與檢察權(quán)的錯(cuò)位，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)通過公益訴訟督促行政機(jī)關(guān)積極行政。六是司法權(quán)的職責(zé)是判斷是非曲直，行政權(quán)的職責(zé)是執(zhí)行法律，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守二者的界限，重作判決是法院對(duì)行政權(quán)的干預(yù)。〔18〕參見鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎(chǔ)與完善》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期，第81頁。

上述觀點(diǎn)，除了第五、六項(xiàng)明顯不適用于行政復(fù)議外，前四點(diǎn)對(duì)于行政復(fù)議重作決定大體也是適用的。結(jié)合我國行政復(fù)議的現(xiàn)狀和上述意見，筆者認(rèn)為，我國行政復(fù)議制度實(shí)有堅(jiān)持重作決定的必要，其邏輯基礎(chǔ)體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

首先，基于行政隸屬和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)主動(dòng)作出重作決定。《行政復(fù)議法》第1條強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議的內(nèi)部監(jiān)督定位。立法者的論述指出，“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度”?！?9〕楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）〉的說明》，1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上。因此，在復(fù)議程序中，復(fù)議決定不必以當(dāng)事人的請(qǐng)求為前提。同理，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)超越訴判一致的束縛，主動(dòng)作出重作決定，不必以當(dāng)事人的請(qǐng)求為前提。其主要目的在于督促行政機(jī)關(guān)積極行政、維護(hù)客觀法律秩序?！?0〕參見［日］美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第155頁；李策：《行政法治的新發(fā)展與行政法法典化——中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2021年年會(huì)綜述》，載《行政法學(xué)研究》2022年第3期，第34-35頁。

其次，重作決定能夠彌補(bǔ)撤銷決定的不足。誠然，撤銷決定的形成力使法律關(guān)系恢復(fù)到行政行為作出前的狀態(tài)，〔21〕參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第466頁。撤銷決定的拘束力能防止行政機(jī)關(guān)在事實(shí)和法律狀況無變化時(shí)重作相同的行為?！?2〕參見［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第288頁。但是，一方面，由于這種效力是蘊(yùn)含在撤銷決定中的，缺乏明確性，而重作決定直接將撤銷決定的效力明確化，更加有利于撤銷決定的執(zhí)行和落實(shí)。另一方面，撤銷決定作出后法律關(guān)系即回到最初的狀態(tài)，〔23〕參見王名揚(yáng)：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁。此時(shí)行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)是概括的、抽象的，行政機(jī)關(guān)對(duì)是否行使、如何行使擁有裁量權(quán)。而重作決定使得行政機(jī)關(guān)必須行使該職權(quán)，且對(duì)如何行使提出了一定的要求。因此，重作決定能夠發(fā)揮督促行政、規(guī)范行政的獨(dú)立價(jià)值，這是撤銷決定所不具備的。

最后，重作決定符合行政復(fù)議監(jiān)督行政、保護(hù)權(quán)益、化解爭議的立法目的?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議具有保護(hù)公民合法權(quán)益、保障和監(jiān)督行政的立法目的，司法部《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第1條將發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用增加為立法目的。〔24〕參見馬懷德、李策：《行政復(fù)議委員會(huì)的檢討與改革》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第4期，第17-19頁；馬懷德、李淮：《聚焦行政權(quán)力規(guī)范運(yùn)行的行政法學(xué)——2019年行政法學(xué)研究述評(píng)》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期，第122-123頁。無論是適用于授益行為還是負(fù)擔(dān)行為，重作決定明確被申請(qǐng)人必須履行法定職責(zé)，都有利于實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議監(jiān)督行政的立法目的。當(dāng)適用于負(fù)擔(dān)行為時(shí)，尤其是適用于行政處罰等制裁行為時(shí)，重作決定還能夠通過督促行政進(jìn)而保護(hù)被相對(duì)人的違法行為侵犯的第三人的利益和公共利益。〔25〕參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋解》，中國言實(shí)出版社1999年版，第155頁。當(dāng)適用于有爭議的授益行為時(shí)，重作決定可以通過督促行政直接給相對(duì)人授益，同樣有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民合法權(quán)益的立法目的。

（二）重作決定的性質(zhì)與定位

“每一個(gè)法條，都緊密交織在法體系中，構(gòu)成一個(gè)有意義的整體關(guān)系?！薄?6〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第344頁?！缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定了行政復(fù)議決定的類型。《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第43條至第48條對(duì)之進(jìn)行細(xì)化，并增加了駁回復(fù)議申請(qǐng)決定。在此基礎(chǔ)上，厘清重作決定的性質(zhì)與定位，對(duì)于促進(jìn)重作決定的實(shí)踐適用、明晰復(fù)議決定體系的邏輯性大有裨益。

第一，重作決定是附屬于撤銷決定的非必要性決定。重作決定乃是為實(shí)現(xiàn)撤銷決定的效力而設(shè)置，并且課予被申請(qǐng)人重作義務(wù)，被申請(qǐng)人對(duì)是否重作無裁量權(quán)。《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，撤銷或者確認(rèn)違法的，〔27〕重作決定不能附屬于確認(rèn)違法決定，這一點(diǎn)筆者將在下文詳述。可以責(zé)令重作行政行為?？梢?，與變更、履行等決定不同的是，重作決定不能單獨(dú)作出，必須附隨于撤銷或者確認(rèn)違法決定，具有附屬性，可稱之為“從決定”。〔28〕參見郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第259頁。而且撤銷、履行等決定都是“必須”作出，只有重作決定是“可以”作出，也即“可作可不作”，因此重作決定屬于非必要的決定。

第二，重作決定在行政復(fù)議決定體系中的定位是給付類決定。在民事訴訟法上，民事判決一般有三種類型：形成類判決、給付類判決、確認(rèn)類判決。行政訴訟上亦有類似的分類。〔29〕參見黃鍇：《行政訴訟給付判決的構(gòu)造與功能》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第73頁。如果用這種分類來審視行政復(fù)議決定的話，那么撤銷決定和變更決定屬于形成類決定，確認(rèn)違法決定屬于確認(rèn)類決定，履行決定屬于給付類決定。雖然重作決定附屬于撤銷決定，但重作決定不能產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系，因此不屬于形成類決定。也不是確認(rèn)法律關(guān)系或法律效力，因此不屬于確認(rèn)類決定。重作決定是法院要求被申請(qǐng)人履行義務(wù)，因此屬于給付類決定。

第三，重作決定在本質(zhì)上是履行決定。重作決定不僅和履行決定同屬給付類決定，而且兩者在適用要件上，都要求行政機(jī)關(guān)尚未履行職責(zé)；在法律效力上，都要求行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行職責(zé)。但履行決定一般需要當(dāng)事人申請(qǐng)，重作決定則無須當(dāng)事人申請(qǐng)；履行決定中法定職責(zé)的范圍包括但不限于重新作出行政行為，還可以包括調(diào)查行為等。〔30〕參見李策：《行政投訴案件中原告資格的本土邏輯與實(shí)踐反思》，載《行政法學(xué)研究》2022年第1期，第146-157頁。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第91條規(guī)定，在適用履行判決時(shí)，尚需被告調(diào)查或裁量的，應(yīng)判決“重新作出處理”。這種“表述”也表明履行決定和重作決定的適用和效力極為相近。因此，除了不需要當(dāng)事人申請(qǐng)外，重作決定完全可以被視為履行決定的一種特殊類型，其在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是履行決定。

（三）重作決定規(guī)范對(duì)象的性質(zhì)

重作行為是重作決定的結(jié)果和規(guī)范對(duì)象。重作行為的性質(zhì)關(guān)系到被申請(qǐng)人能夠重作的行為的范圍，進(jìn)而關(guān)系到復(fù)議機(jī)關(guān)能否責(zé)令重作、如何責(zé)令重作。對(duì)于重作行為的性質(zhì)，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，重作的行為是一個(gè)新的行政行為，如果原行為因證據(jù)不足被撤銷的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)重新收集證據(jù)，復(fù)議機(jī)關(guān)可以作出重作決定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，重作的行為是原行為的延續(xù)，實(shí)質(zhì)上是復(fù)議程序的延續(xù)，根據(jù)“先取證，后裁決”的原則，行政機(jī)關(guān)無權(quán)重新收集證據(jù)，也不能依據(jù)新的證據(jù)重新作出行政行為?！?1〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第145頁。上述觀點(diǎn)爭議的焦點(diǎn)是原行為因證據(jù)不足被撤銷能否責(zé)令重作的問題。但第一種觀點(diǎn)忽視了重作的行為與重作決定關(guān)系，第二種觀點(diǎn)忽視了行政機(jī)關(guān)在重作行為中的裁量權(quán)。

其實(shí)，無論從法理還是從立法角度講，重作行為都具有雙重性質(zhì)。一方面，重作行為是根據(jù)重作決定而為之，重作行為要受到重作決定的限制?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第62條也規(guī)定，被申請(qǐng)人未在規(guī)定期限內(nèi)按照復(fù)議決定重作或違反規(guī)定重作的，依照《行政復(fù)議法》第37條〔32〕《行政復(fù)議法》第37條規(guī)定：“被申請(qǐng)人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經(jīng)責(zé)令履行仍拒不履行的，依法給予降級(jí)、撤職、開除的行政處分。”有關(guān)不履行復(fù)議決定的法律責(zé)任的規(guī)定追究責(zé)任。因此可以認(rèn)為重作行為是在履行復(fù)議決定、是復(fù)議程序的延續(xù)。另一方面，行政機(jī)關(guān)在重作行為中對(duì)于重作的內(nèi)容、時(shí)間、方式等有一定的裁量權(quán)，并不完全受復(fù)議決定的束縛，重新作出的行為在主體、職權(quán)、程序、效力等方面也符合行政行為的構(gòu)成要件?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第49條第2款規(guī)定，對(duì)重新作出的行政行為不服，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，這是將重作行為當(dāng)作新行為對(duì)待。因此也可以將重作行為視為新的行政行為。

從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益、實(shí)質(zhì)化解爭議的角度觀察，對(duì)于授益行為，為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令重作；對(duì)于中立裁決行為，為了盡快確定法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)化解爭議，也應(yīng)允許重作；對(duì)于負(fù)擔(dān)行為，由于涉及相對(duì)人、其他利害關(guān)系人和公共秩序，需要作進(jìn)一步深入細(xì)致的考察。行政復(fù)議重作決定的一系列具體的制度安排，也需要結(jié)合重作決定的性質(zhì)和行政復(fù)議的目的進(jìn)行建構(gòu)。〔33〕參見王萬華：《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實(shí)質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第99-117頁。

三、重作決定適用要件的“三層次構(gòu)造”

重作決定有其存在的理論基礎(chǔ)，但立法的抽象和學(xué)界的爭議使適用者在實(shí)踐中對(duì)重作決定的適用要件存在不同理解，這是重作決定適用混亂隨意的根源所在。重作決定本質(zhì)上是履行決定，據(jù)此可以將其適用要件重構(gòu)為呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系的“三層次構(gòu)造”：行政行為被撤銷—重作職責(zé)的存在—具有重作可能性。

（一）重作決定適用要件的重構(gòu)

如有學(xué)者認(rèn)為，重作決定的適用條件包括以下兩項(xiàng)：一是行政行為被撤銷或確認(rèn)違法；二是撤銷或確認(rèn)違法的理由是且只是違反法定程序。〔34〕參見蔣杰：《行政復(fù)議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復(fù)議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期，第70頁。訴訟法上的觀點(diǎn)或許更加值得參考。相關(guān)研究結(jié)論有重作判決的適用要考慮行政行為被撤銷、撤銷理由和被訴行為的性質(zhì)；〔35〕參見沈?？?、崔夢(mèng)豪：《行政復(fù)議責(zé)令重作決定的反思與完善》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第3期，第41-44頁。重作決定的要件有行政行為被撤銷、重作可能性以及維護(hù)公益或者公民權(quán)益；〔36〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構(gòu)》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第149-152頁。重作決定的要件有行政行為被撤銷、維護(hù)公益或者公民權(quán)益、具有重作職權(quán)；〔37〕參見鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎(chǔ)與完善》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》 2014年第4期，第86-87頁。重作決定的要件要考慮行政行為被撤銷、維護(hù)公益或者公民權(quán)益、行政程序?！?8〕參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決適用探析》，載《政治與法律》2016年第5期，第144-145頁。

既有研究深化了對(duì)重作決定適用要件的認(rèn)識(shí)，為進(jìn)一步完善其適用要件奠定了堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)，但存在以下不足。首先，既有研究對(duì)于將行政行為被撤銷作為要件形成共識(shí)，但對(duì)確認(rèn)違法是否可責(zé)令重作有爭議。其次，“維護(hù)公益或公民權(quán)益”也可以作為不得責(zé)令重作的條件，如公民沒有違法行為不能責(zé)令重新處罰，其目的也在于保護(hù)該公民的權(quán)益。因此該要件缺乏一致性和確定性。最后，行政行為因?yàn)槟撤N理由被撤銷的，往往存在可責(zé)令重作以及不可責(zé)令重作的相反情形，自相矛盾，因此將撤銷理由作為適用要件也缺乏一致性和確定性。例如，被復(fù)議行為因事實(shí)不清被撤銷的，如果復(fù)議機(jī)關(guān)查明申請(qǐng)人有違法事實(shí)，可以責(zé)令重作；如果查明沒有違法事實(shí)，則不可責(zé)令重作。

依據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)，“行政行為被撤銷”是重作決定的前提。參考履行決定的要件，可將“重作職責(zé)的存在”作為重作決定的第二個(gè)要件，由于履行重作職責(zé)本身就是在維護(hù)公益或公民權(quán)益，且履職的外化表現(xiàn)即為行政行為，因此該要件可以涵蓋所謂的“行政程序”“維護(hù)公益或公民權(quán)益”“被訴行為性質(zhì)”“撤銷理由”等要件。重作行為還必須具有可能性，否則屬于重作不能，故“具有重作可能性”應(yīng)作為第三個(gè)要件。雖然行政復(fù)議法及配套法規(guī)并沒有規(guī)定該要件，但考慮到具有履行可能性是履行決定的要件，而重作決定本質(zhì)上是履行決定，故可將重作可能性作為重作決定的適用要件。〔39〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第186頁。綜上，可以將重作決定的適用要件歸納為呈現(xiàn)遞進(jìn)關(guān)系的“三層次構(gòu)造”：行政行為被撤銷—重作職責(zé)的存在—具有重作可能性。

（二）要件一：行政行為被撤銷

《行政復(fù)議法》 第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，撤銷或確認(rèn)違法的，可責(zé)令重作。對(duì)于撤銷可責(zé)令重作，沒有爭議，本文的24個(gè)典型案例都是撤銷并責(zé)令重作的案例。行政行為被撤銷，意味著申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系回到最初狀態(tài)?！?0〕參見王名揚(yáng)：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁。這是責(zé)令重作的前提，類似于履行決定要件中的“不履行”，無論是重作決定還是履行決定都是在要求履行職責(zé)調(diào)整法律關(guān)系。

關(guān)于確認(rèn)違法是否可以責(zé)令重作，目前尚有爭議?！墩髑笠庖姼濉返?6條規(guī)定重作決定只附隨于撤銷決定而不附隨于確認(rèn)違法決定。有學(xué)者根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定認(rèn)為，重作決定也可以附屬于確認(rèn)違法決定。〔41〕參見蔣杰：《行政復(fù)議各類決定的適用條件辨析──兼議〈行政復(fù)議法〉第28條的缺陷》，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期，第70頁。其理由在于，確認(rèn)違法決定使得行政行為客觀上沒有意義，只有責(zé)令重作才能督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)作出合法有意義的行為。〔42〕參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋解》，中國言實(shí)出版社1999年版，第155頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，重作決定只能附隨于撤銷決定，不能附隨于確認(rèn)違法決定?！?3〕參見沈福俊、崔夢(mèng)豪：《行政復(fù)議責(zé)令重作決定的反思與完善》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第3期，第41頁。訴訟法上，根據(jù)《行政訴訟法》第70條規(guī)定，重作判決也只能附隨于撤銷判決而不包括確認(rèn)違法判決，學(xué)界也基本持同樣觀點(diǎn)?！?4〕如劉顯鵬：《行政訴訟重作判決探析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第127頁。

確認(rèn)違法決定一般適用于以下的兩種情況：一是雖確認(rèn)違法，但行政行為仍然存在并具有效力；二是被申請(qǐng)人不履行或者拖延履行法定職責(zé)，此時(shí)不存在行政行為，但決定履行無意義的?！?5〕參見郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第258-259頁。對(duì)于第一種情況，由于存在有效的行政行為，責(zé)令重作屬于重復(fù)處理，故不能責(zé)令重作。對(duì)于第二種情況，由于重作決定本質(zhì)上是履行決定，履行沒有意義也就是責(zé)令重作沒有意義，故也不能責(zé)令重作。據(jù)此，在俞霞金、徐存鏢等6人訴浙江省寧波市鄞州區(qū)人民政府土地行政復(fù)議案〔46〕參見中國指導(dǎo)案例編委會(huì)：《人民法院指導(dǎo)案例裁判要旨匯覽（行政卷）》，中國法制出版社2014年版，第123-126頁。中，法院確認(rèn)行政行為部分違法意味著違法部分仍存在并有效，此時(shí)責(zé)令重作會(huì)出現(xiàn)針對(duì)同一法律關(guān)系的兩個(gè)矛盾的行為，因此不應(yīng)責(zé)令重作，而應(yīng)先撤銷違法部分然后再責(zé)令針對(duì)該部分重作。

（三）要件二：重作職責(zé)的存在

所謂重作職責(zé)，是指被申請(qǐng)人依據(jù)行政法律規(guī)范有重新作出行政行為的職責(zé)。該要件類似于履行決定中的“法定職責(zé)”要件，如果沒有法定職責(zé)，則不能責(zé)令履行。根據(jù)本文對(duì)24個(gè)典型案例的分析，重作職責(zé)（行為）可以分為三種：授益性職責(zé)、中立裁決職責(zé)、侵益性職責(zé)。其中，前兩種是有主觀公權(quán)利對(duì)應(yīng)的職責(zé)?！?7〕“沒有無法律義務(wù)的主觀權(quán)利，但沒有相應(yīng)主觀權(quán)利的義務(wù)卻是大有可能的。”參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第154頁；李策：《行政投訴案件中原告資格的本土邏輯與實(shí)踐反思》，載《行政法學(xué)研究》2022年第1期，第147-150頁。

對(duì)于授益性職責(zé)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作以保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，但從實(shí)質(zhì)化解爭議角度講，適用履行決定更為妥當(dāng)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)沒有任何答復(fù)，則應(yīng)適用履行決定，此點(diǎn)無甚爭議。當(dāng)行政機(jī)關(guān)明示拒絕申請(qǐng)人時(shí)，便涉及撤銷加重作決定和履行決定的界分。有學(xué)者指出，區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)是否已經(jīng)作出處分相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為?！?8〕參見章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第29頁。如果已經(jīng)作出的，通常是拒絕授益申請(qǐng)行為，只能撤銷并責(zé)令重作，反之則應(yīng)當(dāng)作出履行決定。因?yàn)槿绻幸粋€(gè)行政行為存在，必須通過撤銷來消滅其效力，然后才可以再作出新行為。但是，重作決定只是抽象要求重新作出行為，而不能為被申請(qǐng)人設(shè)定具體義務(wù)，被申請(qǐng)人重作后當(dāng)事人可能因不服而再次復(fù)議起訴，不利于實(shí)質(zhì)化解行政爭議。

在德國法上，對(duì)申請(qǐng)的否定性決定涉及否定決定之訴，其仍是要求履行義務(wù)，不包含對(duì)否定決定的撤銷，因此應(yīng)適用義務(wù)之訴?！?9〕不過，在義務(wù)之訴的判決中通常都會(huì)宣布對(duì)否定決定或者復(fù)議決定的撤銷。參見［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第283頁。日本《行政案件訴訟法》將對(duì)于拒絕申請(qǐng)決定的撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟合并提起?！?0〕參見［日］鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第119頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第5條規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)拒絕申請(qǐng)的行政行為，得提起履行之訴，法院可以直接作出履行判決。其背后的邏輯是，以是否按照申請(qǐng)人的申請(qǐng)履行授益性職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，拒絕履行也屬于“不履行”，應(yīng)適用履行決定而非撤銷和重作決定。這樣也更加有利于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益，實(shí)質(zhì)化解行政爭議。

對(duì)于侵益性職責(zé)，為督促行政應(yīng)責(zé)令重作，但從保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的角度講，應(yīng)提升責(zé)令重作的規(guī)范性。對(duì)此，訴訟法上有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于侵益性職責(zé)并非在保護(hù)申請(qǐng)人權(quán)益，故原則上沒必要責(zé)令重作，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第59條，撤銷將會(huì)給國家利益、公共利益或者他人權(quán)益造成損失的，可例外責(zé)令重作?！?1〕參見張旭勇：《行政判決的分析與重構(gòu)》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第151頁。但是，責(zé)令重作本身就是在要求被申請(qǐng)人行使侵益性職權(quán)，而行使職權(quán)總是在維護(hù)私益或公益。因此上述主張可例外責(zé)令重作的觀點(diǎn)其實(shí)自相矛盾。

侵益性職責(zé)（如行政處罰）針對(duì)申請(qǐng)人的違法行為，而該違法行為往往又侵犯第三人權(quán)益和公益。因此，侵益性職責(zé)涉及申請(qǐng)人、第三人或公益、被申請(qǐng)人三方法律關(guān)系，其間利害比較復(fù)雜。考慮到行政復(fù)議監(jiān)督行政的立法目的，以及當(dāng)下違法行為滋生、行政不作為的嚴(yán)峻形勢(shì)，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機(jī)關(guān)作出重作決定以督促行政、懲罰違法行為。〔52〕參見楊小君：《我國行政復(fù)議制度研究》，法律出版社2002年版，第295頁。不過，由于此時(shí)重作決定可能侵害相對(duì)人的權(quán)益，所以應(yīng)提高責(zé)令重作的規(guī)范性，嚴(yán)格要求合法合理重作。

對(duì)于中立裁決職責(zé)，為實(shí)質(zhì)化解爭議，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作以盡快確定法律關(guān)系。此類案件中，相對(duì)人具有要求行政機(jī)關(guān)中立裁決的主觀公權(quán)利，撤銷決定使得裁決行為效力消滅，但相對(duì)人的申請(qǐng)仍然存在。作為對(duì)申請(qǐng)的回應(yīng)，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作以實(shí)現(xiàn)其主觀公權(quán)利。

（四）要件三：具有重作可能性

具有重作可能性意指被申請(qǐng)人在事實(shí)上能夠重作行政行為。這種可能性是一種現(xiàn)實(shí)的、實(shí)際的可行性。如在某村民小組不服某市人民政府土地權(quán)屬爭議確權(quán)決定案中，某村民小組不服某市政府的土地確權(quán)決定而申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以事實(shí)不清為由撤銷確權(quán)決定，在被申請(qǐng)人具有重作職責(zé)情況下，確認(rèn)被申請(qǐng)人能夠重新調(diào)查事實(shí)、適用法律，于是作出重作決定?！?3〕參見國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司編：《行政復(fù)議典型案例選編》（第3輯），中國法制出版社2013年版，第160-161頁。如果重作不可能，則不應(yīng)作出重作決定。重作不可能一般是指由于客觀事實(shí)而導(dǎo)致無法重作，主要是指由于時(shí)空條件變化導(dǎo)致被申請(qǐng)人無法重新履行程序或者搜集證據(jù)等。

四、重作決定法律效力的強(qiáng)化措施

重作決定的價(jià)值最終是以法律效力的形式體現(xiàn)的，面對(duì)當(dāng)前重作決定效力疲軟的現(xiàn)狀，有必要從重作內(nèi)容、重作期限、對(duì)重作行為的監(jiān)督三方面強(qiáng)化重作決定的效力。

（一）重作內(nèi)容的明確

在行政訴訟理論上，根據(jù)內(nèi)容的明晰度，可以將司法判決分為實(shí)體性裁判和程序性裁判。程序性裁判僅籠統(tǒng)判決被告履行義務(wù)，不明確義務(wù)的具體內(nèi)容；實(shí)體性裁判則要求被告履行內(nèi)容明確的義務(wù)。〔54〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（下卷），法律出版社2014年版，第878-880頁。同理，在復(fù)議決定體系中也存在實(shí)體性決定和程序性決定的區(qū)分。除了不得以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為相同或基本相同的行政行為外，《行政復(fù)議法》并沒有對(duì)重作決定內(nèi)容作出限制，因此重作決定是典型的程序性決定。

1.以實(shí)體性重作決定為原則

程序性重作決定的內(nèi)容具有模糊性，導(dǎo)致其法律效力不足。原因在于，片面地將重作決定僅僅理解為撤銷決定的補(bǔ)充，忽視了其獨(dú)立價(jià)值，即重作決定要求被申請(qǐng)人必須履行義務(wù)，并對(duì)義務(wù)內(nèi)容提出具體的要求。從實(shí)質(zhì)性化解爭議、保障合法權(quán)益的角度講，重作決定原則上應(yīng)當(dāng)是實(shí)體性重作決定，這意味著復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確被申請(qǐng)人重作的具體內(nèi)容，即被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)作出特定的行政行為。被申請(qǐng)人直接執(zhí)行即可，無須再次啟動(dòng)行政程序，也無須裁量，如此才能防止程序空轉(zhuǎn)。

在符合重作決定的適用要件的前提下，只要事實(shí)清楚，復(fù)議機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體性重作決定。如果案件事實(shí)已經(jīng)查明，被申請(qǐng)人沒有裁量余地的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體性重作決定，責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出特定行政行為。〔55〕我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第200條第3款規(guī)定，“三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應(yīng)判命行政機(jī)關(guān)作成原告所申請(qǐng)內(nèi)容之行政處分”。如果案件事實(shí)查明，但被申請(qǐng)人有裁量余地，那么可否作出實(shí)體性決定呢？復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人存在隸屬和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，〔56〕Cf. Peter Leyland & Terry Woodseds., Administrative Law Facing the Future： Old Constraints & New Horizons, Blackstone Press Limited, 1997, pp.246-247.復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)人具有層級(jí)監(jiān)督權(quán)，〔57〕參見楊偉東：《關(guān)于創(chuàng)新行政層級(jí)監(jiān)督新機(jī)制的思考》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期，第41頁。有權(quán)改變或者撤銷其不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令和指示。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)可以全面審查被申請(qǐng)人的行為，既審查事實(shí)問題也審查法律問題，既審查合法性也審查合理性，審查廣度和深度都遠(yuǎn)超行政訴訟?！?8〕參見耿寶建：《行政復(fù)議法修改展望》，法律出版社2016年版，第137頁。在對(duì)相關(guān)行政管理領(lǐng)域事實(shí)問題的判斷上，復(fù)議機(jī)關(guān)也具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)具備相當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)能力，〔59〕See Jeffrey Jowell, “Judicial Deference and Human Rights: A Question of Competence”, in Paul Craig & Richard Rawlings eds., Law and Administration in Europe: Essays in Honour of Carol Harlow, Oxford University Press, 2003, p.73.與被申請(qǐng)人之間也不存在首次判斷權(quán)的問題。〔60〕參見黃先雄：《行政首次判斷權(quán)理論及其適用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第5期，第114頁。即使被申請(qǐng)人有裁量空間，復(fù)議機(jī)關(guān)也有權(quán)依據(jù)全面審查原則尤其是合理性審查原則行使該裁量權(quán)，進(jìn)而作出實(shí)體性決定，責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出特定行政行為。

2.以程序性重作決定為例外

如果復(fù)議機(jī)關(guān)客觀上無法作出實(shí)體性重作決定，應(yīng)當(dāng)作出程序性重作決定。復(fù)議機(jī)關(guān)作出程序性重作決定的條件是尚需被申請(qǐng)人調(diào)查事實(shí)，也即雖然被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)重作的事實(shí)已經(jīng)查清，但具體如何重作的事實(shí)尚未查清。復(fù)議機(jī)關(guān)主要是案件審理機(jī)關(guān)，雖然有權(quán)調(diào)查事實(shí)，但受限于復(fù)議機(jī)關(guān)的人員經(jīng)費(fèi)、專業(yè)性等，許多事實(shí)仍需被申請(qǐng)人調(diào)查?！?1〕不過需要特別說明的是，鑒于復(fù)議機(jī)關(guān)是被申請(qǐng)人的上級(jí)機(jī)關(guān)，故復(fù)議機(jī)關(guān)查明事實(shí)的能力要強(qiáng)于法院。因此，復(fù)議法中“尚需被申請(qǐng)人調(diào)查事實(shí)的案件”的范圍應(yīng)當(dāng)小于訴訟法中“尚需被告調(diào)查事實(shí)的案件”的范圍?！墩髑笠庖姼濉返?6條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，被復(fù)議行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用撤銷決定；第75條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)查明事實(shí)的，適用變更決定，而變更決定是典型的實(shí)體性決定。同理可知，復(fù)議機(jī)關(guān)能查清案件事實(shí)的，作出實(shí)體性重作決定，否則，作出程序性重作決定。

程序性重作決定的法律效力較差，對(duì)被申請(qǐng)人行為約束有限，因此需作若干限制，以防止被申請(qǐng)人偏離復(fù)議機(jī)關(guān)意志，再次作出違法、不當(dāng)?shù)男袨椤Ｒ环矫?，違法行為被撤銷后，行政機(jī)關(guān)重作行政行為的法律依據(jù)往往比較明確，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確被申請(qǐng)人重作的法律依據(jù)。既要明確重作依據(jù)的法律文件，如某一部法律，還要明確該法律中的具體條款，又要對(duì)這些條款進(jìn)行法律解釋。如此，被申請(qǐng)人才能按照復(fù)議機(jī)關(guān)的“法律觀”正確重作?！?2〕參見梁鳳云編著：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第577-578頁。另一方面，明確被申請(qǐng)人重作的行為的類型和特征，也即責(zé)令重作某個(gè)具體的行為，以限縮被申請(qǐng)人的裁量權(quán)。此外，如果被申請(qǐng)人是否應(yīng)當(dāng)重作的事實(shí)未查清，復(fù)議機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上決定是否重作，而不能僅撤銷不責(zé)令重作。

（二）重作期限的厘定

由于法律規(guī)定的模糊性，復(fù)議實(shí)踐中很多案例根本不限定重作期限，或者對(duì)重作期限的限定較為隨意，嚴(yán)重影響了重作決定的法律效力。因此必須重新厘定重作期限。

重作決定必須限定期限。從保障申請(qǐng)人合法權(quán)益角度講，即使案件十分復(fù)雜，也必須限定重作期限，這也有利于監(jiān)督復(fù)議決定的執(zhí)行?！稄V東省行政復(fù)議工作規(guī)定》第17條第1款規(guī)定，重作期限為60日，復(fù)雜案件為180日?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》第67條規(guī)定，重作期限最長不超過60日。上述觀點(diǎn)有一定的參考價(jià)值，但是沒有區(qū)分重作決定的具體情況，有“一刀切”的嫌疑，無法回應(yīng)紛繁復(fù)雜的復(fù)議實(shí)踐。

考慮到實(shí)體性重作決定和程序性重作決定在重作難易程度上的不同，應(yīng)當(dāng)為二者分別設(shè)定不同的期限。第一，對(duì)于實(shí)體性重作決定，重作期限應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于法定期限和60日期限。在緊急情況下，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即重作。理由在于，一方面，重作內(nèi)容非常明確，被申請(qǐng)人只需要直接執(zhí)行，程序簡便。另一方面，經(jīng)過復(fù)議后，耽誤的期限已經(jīng)較長，應(yīng)當(dāng)盡快重作。第二，對(duì)于程序性重作決定，由于需要被申請(qǐng)人再次啟動(dòng)執(zhí)法程序，調(diào)查事實(shí)、適用法律等，因此可以適用《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第49條的規(guī)定，即依照法定期限，沒有法定期限的為60日。〔63〕《行政復(fù)議法（專家建議稿）》（2020年5月15日整合版）也持同樣觀點(diǎn)，其第65條第4款規(guī)定：“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)重新作出行政行為；法律、法規(guī)、規(guī)章未規(guī)定期限的，重新作出行政行為的期限為60日?！庇捎诮?jīng)過復(fù)議耽誤不少時(shí)間，故實(shí)踐中具體期限可以略短。即使案件復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，原則上也不可以延長期限，以督促被申請(qǐng)人盡快重作。

（三）重作行為的監(jiān)督

為了防止被申請(qǐng)人違背復(fù)議機(jī)關(guān)的意志，再次作出違法或不當(dāng)?shù)男袨?，有必要?duì)重作行為進(jìn)行全方位的監(jiān)督，以保障申請(qǐng)人的合法權(quán)益。如上文所述，重作行為具有雙重性質(zhì)，既是執(zhí)行重作決定的行為，也可以被視為一個(gè)新行政行為。因此，對(duì)重作行為的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用對(duì)復(fù)議決定的監(jiān)督和對(duì)行政行為的監(jiān)督兩種監(jiān)督方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)重作行為的全方位監(jiān)督，強(qiáng)化重作決定的法律效力。

首先，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)就重作行為向復(fù)議機(jī)關(guān)備案。不同于法院與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，由此產(chǎn)生了層級(jí)監(jiān)督權(quán)，〔64〕參見楊偉東：《關(guān)于創(chuàng)新行政層級(jí)監(jiān)督新機(jī)制的思考》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期，第41頁。因此復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督重作的行政行為。而且重作行為是在履行重作決定，故為了確保復(fù)議決定得到執(zhí)行，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向復(fù)議機(jī)關(guān)備案，接受復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督。《公安機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》提供了先例，其第67條第2款規(guī)定，被申請(qǐng)人重新作出行政行為，應(yīng)當(dāng)書面報(bào)公安行政復(fù)議機(jī)關(guān)備案。

其次，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)主動(dòng)審查重作行為是否合法與適當(dāng)。一方面，重作行為是執(zhí)行重作決定的行為，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)主動(dòng)審查、監(jiān)督、撤銷，但這種監(jiān)督僅限于依據(jù)行政復(fù)議法及復(fù)議決定的監(jiān)督，也即限于被申請(qǐng)人“以同一的事實(shí)和理由作出與原行為相同或基本相同的行為”以及重作決定明確提出的其他要求。如《吉林省行政復(fù)議條例》第30條規(guī)定，被申請(qǐng)人違反行政復(fù)議法，以同一事實(shí)和理由作出與原行為相同或基本相同的行為，復(fù)議機(jī)關(guān)可直接撤銷。此外，復(fù)議機(jī)關(guān)還可以給與相關(guān)人員行政處分。另一方面，除執(zhí)行復(fù)議決定之外，依據(jù)復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間的隸屬和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，〔65〕參見馬懷德：《論我國行政復(fù)議管轄體制的完善——〈行政復(fù)議法（征求意見稿）〉第30-34條評(píng)介》，載《法學(xué)》2021年第5期，第19-21頁；王青斌：《行政復(fù)議制度的變革與重構(gòu)——兼論〈行政復(fù)議法〉的修改》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第125-128頁。復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)人具有層級(jí)監(jiān)督權(quán)，可以主動(dòng)審查重作的行為，有權(quán)改變或者撤銷違法或不當(dāng)?shù)闹刈餍袨椤?/p>

最后，當(dāng)事人對(duì)重作行為不服的，可以再次申請(qǐng)行政復(fù)議。當(dāng)事人對(duì)重作行為不服的，如果重作行為違反“以同一的事實(shí)和理由作出與原行為相同或基本相同的行為”以及重作決定明確提出的其他要求的，應(yīng)當(dāng)按照上述情況由復(fù)議機(jī)關(guān)按照復(fù)議決定執(zhí)行程序主動(dòng)審查。如果重作決定發(fā)生上述情況以外的違法或不當(dāng)?shù)模捎谥刈鳑Q定可以視為新行政行為，而且這些違法或不當(dāng)情況不屬于復(fù)議決定的規(guī)范內(nèi)容，因此不應(yīng)當(dāng)按照重作決定的執(zhí)行程序處理，而應(yīng)當(dāng)按照行政復(fù)議程序處理?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第49條第2款也規(guī)定，對(duì)重新作出的行政行為不服，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

五、結(jié)語

“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功。”〔66〕《韓非子?心度》。本文嘗試剖析了重作決定的理論基礎(chǔ)，重構(gòu)重作決定的適用要件，進(jìn)而從重作內(nèi)容、重作期限、對(duì)重作行為的監(jiān)督三方面強(qiáng)化了重作決定的法律效力。隨著法治中國建設(shè)邁向“規(guī)劃”時(shí)代，〔67〕參見馬懷德：《邁向“規(guī)劃”時(shí)代的法治中國建設(shè)》，載《中國法學(xué)》2021年第3期，第18-37頁。重作決定需要進(jìn)一步發(fā)展，既需要通過修改《行政復(fù)議法》對(duì)之進(jìn)行調(diào)整，并在配套法規(guī)中細(xì)化和完善；又需要實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)充分行使層級(jí)監(jiān)督權(quán)，強(qiáng)化重作決定的效力；還需要行政法學(xué)理論不斷回應(yīng)復(fù)議實(shí)踐，為重作決定的發(fā)展提供源源不斷的理論基礎(chǔ)。重作決定的完善必將推動(dòng)行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)保障權(quán)益、化解爭議、監(jiān)督行政的立法目的。