袁 野

目 次

一、問題的提出

二、死者人格利益保護(hù)之理論重構(gòu)

三、法律后果之具體展開

四、保護(hù)期限之區(qū)分適用

五、特殊死者情形下之利益衡量

六、結(jié)論

一、問題的提出

人格標(biāo)識系民事主體標(biāo)表其個性特征的人身識別要素?！?〕參見楊立新、林旭霞：《論人格標(biāo)識商品化權(quán)及其民法保護(hù)》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第1期，第74頁。作為“標(biāo)表型人格權(quán)”的客體，姓名和肖像是為典型，聲音、個人信息等人格要素次之?！?〕參見溫世揚：《標(biāo)表型人格權(quán)的制度價值與規(guī)范構(gòu)造》，載《法律科學(xué)》2021年第6期，第144頁。隨著人格標(biāo)識的商業(yè)化利用成為實踐常態(tài)，與之相關(guān)的民法研究可謂沛然。〔3〕筆者在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫以“人格權(quán)商品化（商業(yè)化）”等相類表達(dá)為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，僅發(fā)表在CSSCI期刊的主題論文數(shù)量便不少于160篇，2021年6月22日訪問。據(jù)筆者總結(jié)，既有研究整體呈現(xiàn)出如下特征。其一，域外法制或?qū)W說作為重要引鑒來源。典型如德國法的一元模式和美國法的二元模式，〔4〕參見張紅：《人格權(quán)總論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第189-193頁。其中美國法中的“公開權(quán)”或“形象權(quán)”尤為突出?！?〕“公開權(quán)”或“形象權(quán)”系對美國法中“Right of Publicity”的不同迻譯?！肮_權(quán)”的代表性文章，參見李丹：《試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因》，載《比較法研究》2011年第3期，第66-74頁；陳龍江：《美國公開權(quán)理論發(fā)展史考察——以經(jīng)典案例為線索》，載《北方法學(xué)》2011年第2期，第149-160頁?！靶蜗髾?quán)”的代表性文章，參見董炳和：《論形象權(quán)》，載《法律科學(xué)》1998年第4期，第65-72頁；朱廣新：《形象權(quán)在美國的發(fā)展?fàn)顩r及對我國的立法啟示》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第3期，第24-32頁。其二，部門法域交叉明顯。人格標(biāo)識的商業(yè)化利用雖屬人格權(quán)法范疇，但財產(chǎn)屬性昭然。此中，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)說有之，〔6〕人格標(biāo)識與知識產(chǎn)權(quán)的淵源，參見徐國棟：《人格權(quán)制度歷史沿革考》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期，第6頁；形象權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系，參見吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，載《法學(xué)》2004年第10期，第77-89頁。準(zhǔn)用定限物權(quán)的權(quán)能分離理論有之，〔7〕參見黃芬：《商品化人格權(quán)的定限轉(zhuǎn)讓》，載《河北法學(xué)》2017年第1期，第59-67頁。商事人格權(quán)說有之，〔8〕參見程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，載《中國法學(xué)》2000年第5期，第86-97頁；劉訓(xùn)智：《商事人格權(quán)的理論詮釋與制度構(gòu)造》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第6期，第75-85頁。特殊財產(chǎn)權(quán)說亦有之?！?〕參見溫世揚：《論“標(biāo)表型人格權(quán)”》，載《政治與法律》2014年第4期，第69頁。其三，受以上特質(zhì)影響，加之不同學(xué)者對域內(nèi)外學(xué)說的揚棄與創(chuàng)新，各說之間的辯與立十分常見，〔10〕參見溫世揚：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》， 載《法學(xué)論壇》2013年第5期，第107-111頁；房紹坤、曹相見：《標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判》，載《中國社會科學(xué)》2018年第7期，第158頁；黃芬：《人格要素的財產(chǎn)價值與人格權(quán)關(guān)系之辨》，載《法律科學(xué)》2016年第4期，第69-76頁。乃至于連基本概念選用及法律性質(zhì)界定都未成一致。〔11〕關(guān)于因人格標(biāo)識之商業(yè)化利用所生的權(quán)利名稱便有7種，參見于曉：《自然人人格標(biāo)識商業(yè)利用民事權(quán)利的創(chuàng)設(shè)與保護(hù)》，載《法學(xué)論壇》2017年第1期，第65頁；此種權(quán)利的法律性質(zhì)各說，參見姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第360-364頁。循此，在民法典出臺之前，各家學(xué)者所提立法論自是人言人殊，與之相關(guān)的概念命名、體系定位及具體內(nèi)容互有不同。

另一方面，死者系民法上的特殊保護(hù)對象。既有研究主要集中于死者人格利益的一般性保護(hù)，〔12〕代表性論文，參見張紅：《死者生前人格上財產(chǎn)利益之保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第100-112頁；張紅：《死者人格精神利益保護(hù)：案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期，第143-152頁；劉國濤：《死者生前人格利益民法保護(hù)的法理基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2004年第4期，第136-146頁；葛云松：《死者生前人格利益的民法保護(hù)》，載《比較法研究》2002年第4期，第22-34頁。其中尤以死者名譽(yù)保護(hù)為重點，〔13〕參見楊立新等：《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1995年第2期，第21-29頁；麻昌華：《論死者名譽(yù)的法律保護(hù)——兼與楊立新諸先生商榷》，載《法商研究》1996年第6期，第34-40頁；董炳和：《論死者名譽(yù)的法律保護(hù)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1998年第2期，第41-46頁。其次，“荷花女案”“海燈案”“李四光案”等典型案例的發(fā)布和《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》等司法解釋的出臺，無疑表明我國關(guān)于死者人格利益保護(hù)從無到有的法制沿革系以死者名譽(yù)（權(quán)）保護(hù)為基本脈絡(luò)。此外，在民法典視域下仍有學(xué)者主張，死者“人格”的保護(hù)范圍宜限于死者生前形象的“名譽(yù)”，參見曹相見：《死者“人格”的規(guī)范本旨與體系保護(hù)》，載《法學(xué)家》2021年第2期，第13頁。死者人格標(biāo)識保護(hù)的專門研究相對匱乏。同時，除立法論之外，關(guān)于損害賠償?shù)惹趾λ勒呷烁窭娴姆珊蠊?，相?dāng)部分研究多以原單行法模式下的解釋論展開?！?4〕參見岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第77-89頁；黃芬：《人格權(quán)侵權(quán)獲利賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)研究》，載《法商研究》2019年第4期，第138-148頁；瞿靈敏：《商品化人格權(quán)的保護(hù)：損害賠償與保護(hù)路徑——基于現(xiàn)行民事立法的回應(yīng)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第4期，第89-100頁?，F(xiàn)《民法典》已審議通過，《民法典》第994條明確規(guī)定了死者人格利益保護(hù)，《民法典》人格權(quán)編（第995條至第1000條）和《民法典》侵權(quán)責(zé)任編（第1164條及以下條文）分設(shè)了人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)。于此新體系和新內(nèi)容之下，死者人格標(biāo)識的民法保護(hù)如何實現(xiàn)體系協(xié)調(diào)和教義展開，殊值深究。

綜上，文題一直處于人格權(quán)研究領(lǐng)域的重要位置，與之相關(guān)的現(xiàn)有研究范式各異，學(xué)說紛紜?！睹穹ǖ洹烦雠_后，新的法典解釋時代已然來臨。再探死者人格標(biāo)識保護(hù)在《民法典》中的理論基礎(chǔ)和規(guī)范構(gòu)造，為理論和實務(wù)提供最新的“中國方案”，此即本文意旨所在。

二、死者人格利益保護(hù)之理論重構(gòu)

死者已逝，侵權(quán)人對死者人格標(biāo)識的侵害究竟系對死者自身的侵害抑或?qū)λ勒呓H屬的侵害？此為死者人格標(biāo)識保護(hù)須回答的首要問題。此項論爭，亦即學(xué)界“直接說”與“間接說”之爭。其中，“直接說”又以兩種學(xué)說為要。第一，“死者權(quán)利保護(hù)說”。該說認(rèn)為，權(quán)利能力消滅和權(quán)利消滅并不等同，自然人死亡，權(quán)利能力消滅，但部分人格權(quán)利并不消滅，此類人格權(quán)在權(quán)利人死后仍有延伸保護(hù)必要?！?5〕參見龍衛(wèi)球：《民法總則》（第2版），中國法制出版社2002年版，第299-300頁。第二，法益保護(hù)說。此說主張，死者人格利益仍屬法益，出于維護(hù)社會道德、近親屬感情及社會公共利益的需要，應(yīng)予保護(hù)。〔16〕參見王利明：《人格權(quán)法研究》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第172頁?！伴g接說”集中體現(xiàn)為近親屬保護(hù)說?！?7〕除“近親屬保護(hù)說”外，另有“家庭保護(hù)說”，該說將死者名譽(yù)與家庭名譽(yù)綁定，對死者的名譽(yù)侵害視為對家庭名譽(yù)的侵害，但鑒于該說代表性極少，且與“近親屬保護(hù)說”并無實質(zhì)差異，故在此不贅。參見張善斌：《死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)和立法選擇》，載《江漢論壇》2016年第12期，第133頁。該說認(rèn)為，自然人一旦死后便無權(quán)利能力，故無法享有人格權(quán)，只得由其近親屬享有。〔18〕參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第318頁。

（一）“間接說”保護(hù)之不足

從學(xué)界既有觀點來看，持“間接說”者居多?！?9〕相關(guān)學(xué)說綜述，參見楊巍：《死者人格利益之保護(hù)期限》，載《法學(xué)》2012年第4期，第149頁。根據(jù)《民法典》第994條之規(guī)定，當(dāng)死者的人格標(biāo)識受到侵害時，死者的配偶、子女、父母有權(quán)主張行為人承擔(dān)民事責(zé)任；前述主體不存在時，其他近親屬可代替為之。鑒于該條規(guī)定將主要近親屬和其他近親屬作為主張行為人承擔(dān)民事責(zé)任的主體，故有學(xué)者指出，《民法典》第994條的立場為“間接說”?！?0〕參見楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第697頁。對此，法工委和最高法院的民法典釋義均未表態(tài)，僅闡明死者人格利益值得保護(hù)的必要性?！?1〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第27頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第65-66頁。另值一提的是，在關(guān)于侵害死者人格利益的典型案例裁判中，實務(wù)觀點亦是在“直接說”與“間接說”之間搖擺不定。〔22〕詳見張紅：《死者人格精神利益保護(hù)：案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期，第144-146頁。例如，在最近一起侵犯死者肖像的案例中，北京高級人民法院依然采“直接說”?！?3〕參見北京市高級人民法院（2020）京民申2602號民事裁定書。

不僅立法和司法層面未對“間接說”蓋棺定論，“間接說”的自身缺陷亦不可忽視。具言之，在近親屬蔑視或不尊重地談?wù)撍勒?，或死者生前根本不信任自己的近親屬，抑或死者無近親屬的情形下，不僅無法自動從死者人格利益受損導(dǎo)出近親屬權(quán)利被侵犯，死者人格利益保護(hù)亦將面臨空白?！?4〕Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 28.另有學(xué)者從方法上將“間接說”稱為“推定式擬制”，即直接由被侵權(quán)人死亡的事實推定近親屬的固有利益受到損害，無須指明二者之間的邏輯轉(zhuǎn)換過程，且無法經(jīng)反證推翻。〔25〕參見稅兵：《身后損害的法律擬制》，載《中國社會科學(xué)》2011年第6期，第102-103頁。但嚴(yán)格而言，此種“推定式擬制”并非規(guī)范層面法律后果的擬制，而是學(xué)說解釋層面的擬制。質(zhì)言之，擬制是對不同法律事實采同一法律后果處理，須以另一項擬引用的法條作為參照對象，通常伴以“視為”作為立法用語?！?6〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第194頁。而《民法典》第994條本身并無此種立法特征，在既有民法典體系中亦難覓得被擬制的對象。事實上，學(xué)界對于由死者近親屬主張相應(yīng)民事責(zé)任的處理方式并無異議，只是在如何由死者被侵權(quán)轉(zhuǎn)換至近親屬主張權(quán)利的理據(jù)支撐層面存在分歧?？芍祬⒄盏氖?，拉倫茨區(qū)分了法律擬制和作為法院裁判說理手段的擬制。后者是指法官假定案件事實中存在某種構(gòu)成要件要素，他可以從中得出某種法律后果，盡管法官意識到事實并非如此。此種說理層面的擬制“掩蓋了決定性的裁判理由，它將說理貶低為虛有其表的說理”，〔27〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第336頁。在方法上應(yīng)予避免。顯然，“間接說”并非法律擬制，而是說理層面的擬制，此種擬制在方法上的風(fēng)險，須值警惕。例如，王利明教授指出，將死者人格利益等同于生者利益，法律上難以明確侵權(quán)人究竟侵犯了何種權(quán)利，侵權(quán)行為與生者權(quán)益受損之間的因果關(guān)系亦不明朗。〔28〕參見王利明：《人格權(quán)法研究》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第170頁。職是之故，“間接說”在論理層面采用看似緊密的關(guān)聯(lián)方式來掩蓋邏輯上的連貫性，以此來解讀《民法典》第994條的立法者立場，頗顯牽強(qiáng)。

（二）“直接說”在精神利益和財產(chǎn)利益的雙層重構(gòu)

人格標(biāo)識之上既存在基于人格要素本體的精神利益，亦可借由商業(yè)化利用產(chǎn)生財產(chǎn)利益。對人格標(biāo)識之上精神利益和財產(chǎn)利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，洵有必要。〔29〕關(guān)于精神利益與財產(chǎn)利益予以區(qū)分保護(hù)的詳細(xì)論證，參見王葉剛：《論侵害死者人格利益的請求權(quán)主體——兼評〈民法典〉第994條》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第185-188頁。在此前提下，方可更為精準(zhǔn)地尋得死者人格利益保護(hù)的理論及規(guī)范依托。

1.精神利益層面的代行模式

首需回答的前置性問題為：死者精神利益依托何種路徑受到保護(hù)？若采“死者權(quán)利保護(hù)說”，則死者的肖像權(quán)、姓名權(quán)等“標(biāo)表型人格權(quán)”并不因死亡而消滅。但是，自然人死后便無權(quán)利能力，永久喪失享有權(quán)利的主體資格，此說明顯與權(quán)利能力制度相齟齬（《民法典》第13條）。同時，此種無主體的權(quán)利亦與法律關(guān)系只存在于人與人之間的基本理念相沖突。〔30〕Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 28.并且，從規(guī)范分析來看，在“人格權(quán)”概念及具體人格權(quán)名稱遍布的《民法典》人格權(quán)編中，《民法典》第994條的立法用語為“死者的姓名、肖像”而非“死者的姓名權(quán)、肖像權(quán)”，可見立法者有意避免死者人格權(quán)的保護(hù)路徑。同時，《民法典》第994條位于人格權(quán)編“第一章 一般規(guī)定”之下，難以從體系解釋角度得出該條系突破《民法典》第13條關(guān)于權(quán)利能力的特殊規(guī)定。是以，“死者權(quán)利保護(hù)說”于《民法典》語境下無法證立。

更為可行的是“法益保護(hù)說”。死者人格利益受法律保護(hù)的正當(dāng)性已無需贅言，從最初的司法判例肯認(rèn)到今日正式入典，保護(hù)模式日趨體系化和規(guī)范化。相較于“死者權(quán)利保護(hù)說”，“法益保護(hù)說”的首要優(yōu)勢在于避開了死者權(quán)利能力之桎梏，將其作為一種死后延伸利益加以確認(rèn)并保護(hù)。例如在“奧黛麗?赫本侵權(quán)案”中，蘇州中院法官在區(qū)分權(quán)利和法益的基礎(chǔ)上指出，死者的姓名、肖像屬于死者人格利益，應(yīng)納入《民法總則》第3條中的“其他合法權(quán)益”和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條中的“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”范疇，此種人格利益延伸應(yīng)受民法保護(hù)?！?1〕參見江蘇省中級市人民法院（2019）蘇05民終7190號民事判決書。參酌比較法經(jīng)驗，德國Mephistio案首次肯認(rèn)死者之精神利益受法律保護(hù)。對此，德國聯(lián)邦最高法院明確指出，權(quán)利能力雖因主體死亡而消滅，但人格作為受保護(hù)的價值仍應(yīng)存續(xù)?！?2〕具體案情及裁判理由，參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第284-285頁。日本亦不乏判例認(rèn)可直接保護(hù)死者人格法益的重要性，但囿于現(xiàn)行法依據(jù)闕如，未能貫徹?！?3〕參見［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，［日］鈴木賢，葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁。另值比照的是，《民法典》第1183條第2款明確肯認(rèn)對侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償。該款規(guī)定顯然涵蓋特定物作為逝者精神遺存載體之情形，此時特定物于物主而言極具精神上的價值或意義。同理，死者的姓名、肖像等人格標(biāo)識作為如物一般的客觀存在，亦可被賦予其主觀意義上的精神利益，并受到民法保護(hù)。

至于權(quán)利救濟(jì)的法律構(gòu)造，德國Mephistio案確立了代行模式，即近親屬或其他死者指定之人為維護(hù)死者利益，享有代為行使保護(hù)死者人格利益的權(quán)限（Wahrnehmungsbefugnis）?！?4〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第286頁。德國通說認(rèn)為，此種代行模式的內(nèi)在理論構(gòu)造為（準(zhǔn)）信托關(guān)系?！?5〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.532; J?rg Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl, 2020, § 11 Rn. 29.依信托法原理，在信托內(nèi)部關(guān)系中，委托人須將信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于受托人，以滿足財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的外觀規(guī)定?！?6〕參見王志誠：《信托法》（增訂第七版），五南圖書出版股份有限公司2018年版，第31頁。但是，在死者人格利益保護(hù)情形下，基于人格權(quán)的不可讓與性，精神性的人格權(quán)不能作為死者生前被移轉(zhuǎn)的權(quán)利，無法滿足信托關(guān)系的要件。同時，作為信托客體的死者的權(quán)利應(yīng)從何處推導(dǎo)亦未可知。因此，此種所謂“（準(zhǔn)）信托關(guān)系”只得停留在道德層面，難以在法律層面承接無礙?！?7〕Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.23.

本文認(rèn)為，與代行模式更為契合的是“訴訟擔(dān)當(dāng)（Prozessstandschaft）理論”。訴訟擔(dān)當(dāng)是指一方訴訟當(dāng)事人以自己的名義為他人主張權(quán)益。〔38〕Lindacher/Hau, Münchener Kommentar zur ZPO, Vorbemerkung zu § 50ff, 6. Aufl. 2020, Rn.46.從德國死者精神利益保護(hù)實踐來看，集中體現(xiàn)為類推適用《德國刑法典》第77條第2款、第194條第2款、第205條第2款和《德國美術(shù)與攝影作品著作權(quán)法》第22條第3句之規(guī)定，通常由設(shè)有順位規(guī)定的死者近親屬代替死者在程序法上主張救濟(jì)。〔39〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.534.拓言之，訴訟上的當(dāng)事人概念不必與實體法上利益歸屬的當(dāng)事人形成必然對應(yīng)之關(guān)系。蓋依實體法或訴訟法之規(guī)定，有若干權(quán)利人或義務(wù)人的權(quán)利或義務(wù)無法自己行使或處分，此時僅得由法律規(guī)定的第三人以其名義行使或處分，此謂之第三人的訴訟擔(dān)當(dāng)?！?0〕參見姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第169頁。此種由法律規(guī)定擔(dān)當(dāng)人為保護(hù)被擔(dān)當(dāng)人的利益而進(jìn)行訴訟之情形為法定訴訟擔(dān)當(dāng)?！?1〕參見姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第179頁。死者近親屬作為死者利益保護(hù)的代行權(quán)人即為適例。

揆諸我國，首先，從《民法典》第994條的文義來看，該條的整體表述明顯偏向于請求權(quán)救濟(jì)風(fēng)格，并設(shè)有主要近親屬和其他近親屬的位次順序。另值參照的是《民法典》第1181條。該條規(guī)定，被侵權(quán)人死亡的，其近親屬作為主張侵權(quán)責(zé)任的主體。對此，法工委和最高法院的民法典釋義均指出，該條旨在解決被侵權(quán)人死后，請求權(quán)主體確定的問題。〔42〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第70頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第156頁。此類請求權(quán)主體的規(guī)定首先體現(xiàn)為訴權(quán)主體的確定，并不必然與權(quán)利義務(wù)的承受者相對應(yīng)，尤其在被侵權(quán)人已死亡的情形下，只得另尋生者代為主張。

還可比照的是死者的著作人身權(quán)保護(hù)。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第15條第1款規(guī)定，作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)。從該款的司法適用現(xiàn)狀觀之，該款中的“由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)”系指作者的繼承人或受遺贈人屬于適格的原告主體，他們有權(quán)就已故作者的署名權(quán)等著作人身權(quán)被侵害主張救濟(jì)。〔43〕參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初1749號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終749號民事判決書；重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00160號民事判決書等。其中，相當(dāng)部分法院進(jìn)一步指出，署名權(quán)等著作權(quán)屬于著作人身權(quán)，只得由死者繼承人保護(hù)，而著作財產(chǎn)權(quán)則可由死者繼承人享有?！?4〕參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2016）桂民終409號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1263號民事判決書；北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第3830號民事判決書；北京市高級人民法院（2014）高民終字第1152號民事判決書；廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2013）穗海法知民初字第497號民事判決書等。此種“保護(hù)”和“享有”的用語區(qū)分凸顯出司法實踐中死者著作權(quán)在精神利益和財產(chǎn)利益層面保護(hù)模式的差異。亦即，以上法院對于個案中具體著作人身權(quán)侵權(quán)事實的認(rèn)定仍是以已故作者作為直接利害關(guān)系人展開，已故作者的繼承人或受遺贈人只是代為在程序上主張救濟(jì)，不若“間接說”系以死者近親屬的權(quán)益受損來間接保護(hù)死者利益。準(zhǔn)此，《著作權(quán)法實施條例》第15條第1款中的“保護(hù)”無疑是指作者的繼承人或受遺贈人作為適格訴訟主體有權(quán)為已故作者主張著作人身權(quán)之救濟(jì)，與上文所言的訴訟擔(dān)當(dāng)高度契合。參酌域外經(jīng)驗，德國對死者的作者人格權(quán)保護(hù)同樣采用“訴訟擔(dān)當(dāng)理論”，將已故作者的近親屬作為死者利益救濟(jì)的法定訴訟擔(dān)當(dāng)?！?5〕Vgl. Schack, Das Pers?nlichkeitsrecht der Urheber und ausübenden Künstler nach dem Tode, GRUR 1985, S.352.另，我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第86條規(guī)定了著作人死亡后侵害其著作人格權(quán)的請求權(quán)人范圍。立法釋義明確指出，“本條所定順序之人所取得的并非著作人格權(quán)，而是本法特別賦予相關(guān)之人的特定請求權(quán)。此等請求救濟(jì)之權(quán)利，并非繼承自著作人，而是依本法特別規(guī)定的原始取得?！薄?6〕章忠信：《著作權(quán)法逐條釋義》，五南圖書出版有限公司2009年版，第201頁。

再者，訴訟擔(dān)當(dāng)與法定代理的訴訟構(gòu)造亦不相同。盡管二者都是為他人利益行事，但訴訟擔(dān)當(dāng)中代行權(quán)人系以自己名義提出訴請，而法定代理則須以被代理人的名義提出訴請。對此，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第260條第1款規(guī)定明確區(qū)分了“告訴”和“代為告訴”。自訴案件中被害人死亡的，其近親屬可以“告訴”而非“代為告訴”，近親屬本身便是自訴人，這與法定代理人代理他人提起自訴相區(qū)分?！?7〕參見江必新主編：《刑事訴訟法司法解釋理解與適用（下）》，人民法院出版社2015年版，第768頁。

此外，與法定訴訟擔(dān)當(dāng)相對應(yīng)的為意定訴訟擔(dān)當(dāng)，即第三人的訴訟實施權(quán)系基于利益歸屬主體的自由意思授權(quán)而取得?！?8〕姜世明：《民事訴訟法》（上冊），新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第180頁。在死者人格利益保護(hù)的情形下，基于民法的自愿原則（《民法典》第5條）和意思自治要義，當(dāng)死者生前授權(quán)他人為代行權(quán)人時，應(yīng)予肯認(rèn)此種意定授權(quán)行為的效力。上文中《著作權(quán)法實施條例》第15條第1款允許“受遺贈人”作為對已故作者之著作人身權(quán)的適格訴訟主體便是范例。尤其在死者與其近親屬關(guān)系惡劣或從未聯(lián)系以及死者無近親屬情形下，《民法典》第994條將面臨評價失衡之困境。易言之，此時《民法典》第994條存在“開放型漏洞”，即制定法出現(xiàn)了對特定案件類型未設(shè)適用規(guī)定之場合，但根據(jù)制定法目的，此種規(guī)則本應(yīng)包含在內(nèi)。〔49〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第473頁?？芍祬⒄盏氖?，依《民法典》第174條第1款第3項規(guī)定，被代理人死亡后，若授權(quán)中明確代理權(quán)在代理實務(wù)完成時終止的，委托代理人實施的代理行為仍然有效。且結(jié)合該款第2項來看，若被代理人生前有此授權(quán)，無須被代理人的繼承人對此進(jìn)行承認(rèn)，可見意思自治在代理法領(lǐng)域的貫徹。準(zhǔn)此，上述情形下可類推適用《民法典》第174條第1款第3項規(guī)定來填補(bǔ)此項“開放型漏洞”。

2. 財產(chǎn)利益層面死者近親屬的繼承

從體系解釋來看，《民法典》第993條作為人格標(biāo)識許可使用的一般規(guī)定，在立法層面正式肯認(rèn)人格權(quán)的積極權(quán)能，并與“姓名權(quán)與名稱權(quán)”“肖像權(quán)”分章中的具體規(guī)定形成對應(yīng)（《民法典》第1012條、第1013條、第1018條、第1021條和第1022條）。顯然，我國法并未采取類似于“公開權(quán)（形象權(quán)）”的獨立財產(chǎn)權(quán)模式來保護(hù)人格標(biāo)識上的財產(chǎn)利益，而是將精神利益和財產(chǎn)利益統(tǒng)歸于具體人格標(biāo)識之上，可謂一元保護(hù)模式。但是，一元保護(hù)模式并不代表精神利益和財產(chǎn)利益的一體保護(hù)，其在實踐中仍應(yīng)區(qū)別對待。尤其體現(xiàn)在：《民法典》第992條規(guī)定“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承?！薄睹穹ǖ洹返?93條緊承其后便放開對人格標(biāo)識的可利用性，進(jìn)一步表明立法層面對精神利益和財產(chǎn)利益的區(qū)分。對此，最高法院的民法典釋義指明，人格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性和不可繼承性僅限于固有權(quán)利本身，因人格標(biāo)識的商業(yè)化利用及其保護(hù)所生的財產(chǎn)性權(quán)利既許轉(zhuǎn)讓，又可繼承?！?0〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第48-50頁。易言之，在體系上，《民法典》第993條既屬突破傳統(tǒng)人格權(quán)法僅保護(hù)精神性固有權(quán)利的“特殊規(guī)定”，亦是人格標(biāo)識之財產(chǎn)性利用在整個“人格權(quán)編”的“一般規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返?94條作為尾隨第993條的一般規(guī)定，對于死者人格標(biāo)識之保護(hù)，顯然涵蓋人格標(biāo)識商業(yè)化利用所生之財產(chǎn)利益。尤其對于此類純粹財產(chǎn)性質(zhì)的請求權(quán)，當(dāng)然具有可繼承性。

循此，就死者人格標(biāo)識之財產(chǎn)利益而言，此時并非間接保護(hù)，而是死者近親屬繼承死者對財產(chǎn)利益的損害賠償請求權(quán)。按照《民法典》第1045條對“近親屬”范圍的規(guī)定，《民法典》第994條中“其他近親屬”系指除主要近親屬（配偶、子女、父母）之外的兄弟姐妹、（外）祖父母和（外）孫子女。除（外）孫子女以外，該請求權(quán)主體及其順位與《民法典》繼承編中的法定繼承主體及其順位相對應(yīng)（《民法典》第1127條）。出于意思自治考量，若死者生前就人格標(biāo)識之上財產(chǎn)利益的處分有遺囑或遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的，應(yīng)按死者意思處理（《民法典》第1123條）。

三、法律后果之具體展開

侵害死者人格標(biāo)識的法律后果，因精神利益或財產(chǎn)利益受損而有所區(qū)分，具體主要包括以下三個方面。

（一）人格權(quán)請求權(quán)

學(xué)界通說認(rèn)為，《民法典》第995條確立了獨立的人格權(quán)請求權(quán)，其在損害后果、主觀過錯等構(gòu)成要件上通常不同于侵權(quán)請求權(quán)?！?1〕參見王利明、程嘯：《中國民法典釋評 人格權(quán)編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第81-83頁；楊立新：《我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展》，載《法商研究》2020年第4期，第24頁；張紅：《〈民法典（人格權(quán)編）〉一般規(guī)定的體系構(gòu)建》，載《武漢大學(xué)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期，第162-163頁。另有學(xué)者指出，《民法典》第995條賦予受害人的請求權(quán)屬于侵權(quán)請求權(quán)。〔52〕參見陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注 人格權(quán)編》，中國法制出版社2020年版，第42頁。還有學(xué)者主張，該條第2句列舉的諸項請求權(quán)屬于絕對權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)之集合?！?3〕參見朱曉峰：《論〈民法典〉人格權(quán)編法律規(guī)則的適用范圍》，載《荊楚法學(xué)》2021年第2期，第51頁。本文認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第995條第1句之文義，人格權(quán)受到侵害時的規(guī)范依托最終在于“本法和其他法律的規(guī)定”。簡言之，該款本身無法構(gòu)成獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而屬于參引性規(guī)范。其中“本法的規(guī)定”首先對應(yīng)總則編“第八章”之下的民事責(zé)任規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。而在侵權(quán)責(zé)任編中，既有基于過錯的侵權(quán)請求權(quán)的一般條款（《民法典》第1165條第1款），也有不考慮過錯的防御性請求權(quán)的一般條款（《民法典》第1167條）。所謂的“人格權(quán)請求權(quán)”，實系人格權(quán)受到侵害時被害人可能主張的請求權(quán)之集合，是侵權(quán)責(zé)任編中侵權(quán)請求權(quán)和防御性請求權(quán)在人格權(quán)編的特別規(guī)定?！?4〕參見溫世揚、朱海榮：《中國民法典對潘德克頓體系的揚棄》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期，第17-18頁。故此，在《民法典》第995條第2句所列舉的請求權(quán)中，前三項屬于防御性請求權(quán)，后三項屬于侵權(quán)請求權(quán)。

前已述及，死者法益保護(hù)有別于死者權(quán)利保護(hù)，死者因其權(quán)利主體已然消亡而無法直接適用人格權(quán)請求權(quán)。但是，既然《民法典》第994條已然肯認(rèn)死者人格利益保護(hù)，基于體系解釋和當(dāng)然解釋，死者近親屬不僅能夠通過《民法典》第995條第1句準(zhǔn)用總則編和侵權(quán)責(zé)任編中的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)涵蓋人格權(quán)編內(nèi)部第995條及以下的相應(yīng)規(guī)定。具言之，除損害賠償外，侵害人格標(biāo)識的民事責(zé)任承擔(dān)方式主要包括預(yù)防型的停止侵害和填補(bǔ)型的賠禮道歉。停止侵害僅要求侵害人格標(biāo)識的行為正在進(jìn)行即可，例如，擅自使用死者肖像作為商品標(biāo)志或擅自將死者聲音作為導(dǎo)航語音。賠禮道歉系恢復(fù)原狀方式在非財產(chǎn)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)?！?5〕參見張紅：《我國民法中恢復(fù)原狀的再體系化》，載《荊楚法學(xué)》2022年第2期，第73頁。除死者生前須遭受精神痛苦之外，賠禮道歉還要求行為人存在一定的過錯，此種過錯并不局限于故意乃至惡意，且過錯程度通常與受害人遭受的精神痛苦成正比?！?6〕參見葛云松：《賠禮道歉民事責(zé)任的適用》，載《法學(xué)》2013年第5期，第98頁。至于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)之責(zé)任承擔(dān)方式，在侵害死者肖像利益時亦有涉及，但通常需要和賠禮道歉合并適用?！?7〕參見張紅：《民法典之肖像權(quán)立法論》，載《學(xué)術(shù)研究》2019年第9期，第73頁?？傮w而言，賠禮道歉的單獨或合并適用須與行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)（《民法典》第1000條第1款）；行為人拒不履行的，可采用在媒體上發(fā)布公告或公布生效裁判文書替之（《民法典》第1000條第2款）。并且，依《民法典》第995條第2句規(guī)定，以上請求權(quán)不受訴訟時效限制。

此外，侵害死者人格標(biāo)識行為還可準(zhǔn)用侵害人格權(quán)的禁令制度（《民法典》第997條）。此種訴請禁令制度旨在及時制止行為人的不法行為，防止損害發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大。其不同于停止侵害的民事責(zé)任承擔(dān)方式，尤其體現(xiàn)在訴請禁令具有緊急性和臨時性，有別于法院的終局判決?！?8〕關(guān)于訴請禁令與停止侵害的詳細(xì)區(qū)分，參見王利明：《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第4期，第8-9頁。適格民事主體須舉證證明行為人正在實施或即將實施侵害死者人格標(biāo)識行為（《民事訴訟法》第100條第1款）。

（二）精神損害賠償請求權(quán)

關(guān)于死者得否主張精神損害賠償須依情形而論。（1）若行為人侵害人格標(biāo)識時被侵權(quán)人已死亡的，此時死者已然喪失權(quán)利能力并無法感知精神痛苦，精神損害賠償無法發(fā)揮對死者的填補(bǔ)功能，故此時無從產(chǎn)生死者的精神損害賠償請求權(quán)?？芍祬⒄盏氖牵诖饲樾蜗?，德國法院僅認(rèn)可死者近親屬提起消除影響和停止侵害之訴，尤其否認(rèn)對死者的非財產(chǎn)損失賠償請求權(quán)。〔59〕參見［德］克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上）》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第151頁。（2）若行為人在被害人生前侵害其人格標(biāo)識的，德國法對此存在爭議。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，即算侵權(quán)行為發(fā)生在死者生前，在被侵權(quán)人死后仍然無法得到補(bǔ)償，故此種非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)是不可繼承的。〔60〕Vgl. BGH NJW 2017, 800.另有德國學(xué)者指出，此種非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)與《德國民法典》第253條第2款的撫慰金請求權(quán)并無二致，鑒于在損害賠償法改革中《德國民法典》第253條第2款已然取代原《德國民法典》第847條，肯認(rèn)了撫慰金請求權(quán)的可繼承性和可讓與性，〔61〕Vgl. Oetker, Münchener Kommentar zum BGB, § 253, 2012, Rn.66.故死者亦可就其生前遭受的精神痛苦主張補(bǔ)償。

本文認(rèn)為，對侵權(quán)行為的法律后果評價應(yīng)以行為時為準(zhǔn)，惟對死者生前的侵權(quán)行為達(dá)到“造成嚴(yán)重精神損害”之程度（《民法典》第1183條第1款），死者當(dāng)時所受精神痛苦確然存在，與之對應(yīng)的精神損害賠償之填補(bǔ)功能亦可發(fā)揮。至于侵害人格標(biāo)識行為何時達(dá)至“嚴(yán)重精神損害賠償”之程度，應(yīng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素（《民法典》第998條）。至于精神損害賠償請求權(quán)得否繼承，牽涉到精神損害賠償請求權(quán)的功能變動。具言之，1955年德國聯(lián)邦最高法院確立了精神損害賠償請求權(quán)（撫慰金請求權(quán)）的填補(bǔ)功能（Ausgleichsfunktion）和撫慰功能（Genugtuungsfunktion）。〔62〕BGHZ 18, 149, 154.鑒于撫慰功能旨在慰藉或滿足被害人自身，應(yīng)由受害人自主決定是否主張，故導(dǎo)致最初通說中精神損害賠償請求權(quán)原則上不得讓與或繼承?！?3〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第253頁。但是，撫慰功能在德國學(xué)界一直備受批判。一方面，撫慰功能導(dǎo)致懲罰功能不當(dāng)引入私法；另一方面，撫慰功能之實效最終體現(xiàn)為計算撫慰金時考慮行為人的過錯程度，實質(zhì)上完全融入了填補(bǔ)功能?！?4〕Vgl. Fuchs/Pauker, Delikts- und Schadensersatzrecht, 8.Aufl. 2012, S.228f.對此，拉倫茨更是直言，“撫慰功能僅涉及撫慰金的‘更多’或‘更少’，無法作為與填補(bǔ)功能相區(qū)分的計算標(biāo)準(zhǔn)。因此，撫慰功能只是填補(bǔ)功能中一個較為重要的考量點?！薄?5〕Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl, 1994, S.592.恰恰因為撫慰功能實際上為填補(bǔ)功能所吸納，而填補(bǔ)功能又以金錢賠償為常態(tài)，德國、日本和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行通說已然發(fā)生轉(zhuǎn)變，認(rèn)為此種精神損害賠償請求權(quán)與一般財產(chǎn)利益損害賠償請求權(quán)并無實質(zhì)差異，具有可繼承性?！?6〕參見陳聰富：《侵權(quán)行為法原理》，元照出版公司2018年版，第466-467頁。史尚寬先生同樣指出，“加害人的賠償義務(wù)，不因被害人死亡而消滅，則被害人受賠償之地位，當(dāng)然由其繼承人繼承。”〔67〕史尚寬：《債法總論》，中國政法出版社2000年版，第146頁。對此，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第18條第2款已然肯認(rèn)在一定條件下精神損害賠償請求權(quán)的可繼承性：（1）賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償；（2）賠償權(quán)利人已經(jīng)向法院起訴。事實上，2003年《人身損害賠償解釋》第18條第2款參考了我國臺灣地區(qū)“民法”第195條第2款之立法例，二者皆屬德國法原有通說影響之下的產(chǎn)物。〔68〕參見葉金強(qiáng)：《精神損害賠償制度的解釋論框架》，載《法學(xué)家》2011年第5期，第91頁。鑒于肯認(rèn)精神損害賠償?shù)目衫^承性和可讓與性已成比較法制之通例，且2020年修正的《人身損害賠償解釋》已然刪去了上述款項，對此宜認(rèn)定我國最新司法實踐默認(rèn)了精神損害賠償?shù)目衫^承性。

另一方面，根據(jù)《民法典》第994條和第1183條第1款規(guī)定，死者近親屬亦可因侵害死者人格標(biāo)識行為遭受精神痛苦，進(jìn)而主張精神損害賠償。對此，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第3條第1項明確肯認(rèn)死者近親屬可因侵害死者肖像或姓名的行為主張精神損害賠償。但是，從既有實務(wù)裁判觀之，因侵害死者人格利益所生之死者近親屬的損害賠償請求權(quán)主要集中于侵害死者名譽(yù)、遺體、遺骨等情形，尤其因為《精神損害賠償解釋》第3條第1項中“侮辱、誹謗、貶損、丑化”作為侵害死者肖像、姓名的限定語，容易將侵害死者肖像、姓名等人格標(biāo)識的行為最終引向是否侵害死者名譽(yù)之判定，以至于實務(wù)中因侵害死者人格標(biāo)識產(chǎn)生的死者近親屬的精神損害賠償極為少見?！?9〕據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索，因侵害死者人格標(biāo)識行為導(dǎo)致的近親屬精神損害賠償獲法院支持的僅1例，且該例在二審中因程序不當(dāng)、認(rèn)定事實不清被裁定發(fā)回重審。參見北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民初字第13750號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第07221號民事裁定書。還需強(qiáng)調(diào)的是，此處討論的死者近親屬之精神損害賠償請求權(quán)乃填補(bǔ)其自身精神痛苦的獨立請求權(quán)基礎(chǔ)，并非如“間接說”一般服務(wù)于死者人格利益保護(hù)。是以，為秉承精神損害賠償不得濫用原則，因侵害死者人格標(biāo)識行為所生之死者近親屬的精神損害賠償請求權(quán)應(yīng)從嚴(yán)把握，具體考量因素仍以《民法典》第998條為準(zhǔn)。

此外，《民法典》第996條明確肯認(rèn)了違約精神損害賠償規(guī)則，這在侵害死者人格標(biāo)識行為中同樣適用。例如，死者生前與某公司締結(jié)關(guān)于將死者聲音作為導(dǎo)航語音的許可使用合同，但該公司卻違反約定將死者聲音用于色情場所的淫穢性語音播報，此時死者近親屬可繼承死者的違約責(zé)任請求權(quán)和精神損害賠償請求權(quán)。

（三）財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)

在人格標(biāo)識商業(yè)化利用的常態(tài)化背景下，對侵害死者人格標(biāo)識之財產(chǎn)利益的損害賠償乃不可繞離的重要組成部分。對此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第20條創(chuàng)設(shè)了實際損失賠償、獲利賠償和法定賠償?shù)娜N方式?！睹穹ǖ洹返?182條系在《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的基礎(chǔ)上完善而成，其主要調(diào)整之處在于將實際損失賠償和獲利賠償從先后關(guān)系轉(zhuǎn)換為擇一的并列關(guān)系。若二者皆無法確定且當(dāng)事人無法協(xié)商一致的，則適用法定賠償。

誠然，傳統(tǒng)損害賠償法的首要功能在于填補(bǔ)損害，故在構(gòu)成要件上通常要求發(fā)生實際損失，例如物件毀損、收入減少。準(zhǔn)此，《民法典》第1182條中“被侵權(quán)人因此遭受的損失”本意系指被侵權(quán)人遭受的實際損失，以此作為賠償方式系對完全賠償原則之貫徹。但是，在擅自利用他人人格標(biāo)識謀取經(jīng)濟(jì)利益的行為中，基于人格標(biāo)識的無形性和易受侵犯性，權(quán)利人往往難以證明自身遭受了何種財產(chǎn)損失及其具體數(shù)額。〔70〕參見黃芬：《人格權(quán)侵權(quán)獲利賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)研究》，載《法商研究》2019年第4期，第138頁。與之相對的是，侵權(quán)人往往因其侵權(quán)行為大發(fā)橫財，因此所獲利潤不乏超出被侵權(quán)人所受損失。為秉持損害賠償?shù)念A(yù)防和震懾功能，獲利賠償應(yīng)運而生，并一度成為學(xué)界最具爭議的賠償方式。究其性質(zhì)而言，學(xué)界共計四說：（1）侵權(quán)請求權(quán)說；（2）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說；（3）不法管理請求權(quán)說；（4）獨立請求權(quán)說?！?1〕相關(guān)學(xué)說綜述，參見王葉剛：《論人格權(quán)擅自商業(yè)化利用中的獲利賠償請求權(quán)》，載《法學(xué)評論》2016年第4期，第56頁。

本文認(rèn)為，從解釋論角度而言，獲利賠償請求權(quán)應(yīng)屬侵權(quán)請求權(quán)，理由如下。首先，從體系解釋來看，《民法典》第1182條位于侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”之下，該條前段中“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的”表明此類侵權(quán)行為原則上仍須滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即侵害行為、損害和因果關(guān)系及過錯?！?2〕參見程嘯：《論〈民法典〉對人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第6期，第146頁。惟因侵害人格標(biāo)識行為之特殊性，只要行為人未經(jīng)許可而對死者人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)化利用，便可推定“財產(chǎn)損失”存在，無須證明其實際損失?！?3〕參見岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第82頁。相反，不當(dāng)?shù)美荚诔C正欠缺法律關(guān)系的財貨變動，保護(hù)財貨歸屬?！?4〕參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚本┐髮W(xué)出版社2009年版，第3頁。故其并無制裁和預(yù)防功能，行為人因侵權(quán)行為所獲利潤難以納入不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。〔75〕參見繆宇：《獲利返還論——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法商研究》2017年第4期，第81頁。正基于此，違法性和過錯皆非不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之構(gòu)成要件，此與獲利賠償之要件不符?！?6〕參見朱巖：《“利潤剝奪”的請求權(quán)基礎(chǔ)——兼評〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第20條》，載《法商研究》2011年第3期，第141頁。同理，《民法典》第980條雖可涵蓋不法管理情形下受益人的管理利益返還，但該條中的“管理利益”不限于凈利潤，而是指與管理具有因果關(guān)系的全部獲利。原因在于，從調(diào)整機(jī)制來看，管理人的成本不從“管理利益”中扣除，而是基于《民法典》第979條第1款中的“費用”請求受益人償還。〔77〕參見金可可：《〈民法典〉無因管理規(guī)定的解釋論方案》，載《法學(xué)》2020年第8期，第52頁。與之相對的是，通說認(rèn)為，《民法典》第1182條（《侵權(quán)責(zé)任法》第20條）下的獲利賠償范圍僅限于凈利潤?！?8〕參見王利明：《侵權(quán)獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》，載《廣東社會科學(xué)》2019年第4期，第220頁；孫良國：《論人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)男再|(zhì)、功能與適用》，載《法律科學(xué)》2011年第4期，第162頁。二者關(guān)于獲利賠償/返還范圍之不同亦可折射出各自請求權(quán)的功能差異。要言之，《民法典》已然確立了侵權(quán)獲利、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理各自的體系定位，不宜輕易對其進(jìn)行跨越內(nèi)部體系的串聯(lián)或嫁接，否則容易導(dǎo)致無謂的體系紊亂?！?9〕參見張家勇：《基于得利的侵權(quán)損害賠償之規(guī)范再造》，載《法學(xué)》2019年第2期，第64-66頁。至于將其作為獨立的請求權(quán)類型，更是幾無必要。蓋因獲利賠償請求權(quán)應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件為準(zhǔn)，若無獨立的構(gòu)成要件，談何獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)？況且法工委和最高法院的立法釋義業(yè)已指明，該條旨在確定侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)，〔80〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第72頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第168頁。故其本質(zhì)上仍屬侵權(quán)請求權(quán)內(nèi)部損失賠償?shù)挠嬎惴绞街弧?/p>

此外，若死者近親屬無法證實死者生前所受實際損失或行為人因侵害死者人格標(biāo)識行為所獲利潤，且死者近親屬與行為人無法就賠償數(shù)額協(xié)商一致的，法定賠償則須發(fā)揮兜底性功能。一方面，法定賠償名為兜底規(guī)則，但在人格權(quán)益侵權(quán)實務(wù)認(rèn)定中卻成為法院確定賠償數(shù)額的首選和主要規(guī)則，實際損失賠償和獲利賠償少有運用?！?1〕王若冰：《論獲利返還請求權(quán)中的法官酌定——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期，第67頁。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)實務(wù)認(rèn)定中亦是如此，參見詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第193頁。另一方面，從《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的實踐效果來看，法院在確定賠償數(shù)額時主要參酌《精神損害賠償解釋》第10條中侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)情節(jié)等因素，由此導(dǎo)致法定賠償數(shù)額過低，〔82〕參見岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第87頁。難以達(dá)到預(yù)防和震懾效果。準(zhǔn)此，在未來針對侵害死者人格標(biāo)識行為的實務(wù)裁判中，《民法典》第1182條的法定賠償確定標(biāo)準(zhǔn)建議進(jìn)行如下調(diào)整。首先，宜將行為人因侵權(quán)行為所獲利潤作為首要考量因素，行為人的過錯程度、情節(jié)輕重只得作為輔助性因素加以考量?！?3〕參見王利明：《侵權(quán)獲利返還若干問題探討——兼評民法典分編草案二審稿第959條》，載《廣東社會科學(xué)》2019年第4期，第222頁。其次，《民法典》第1182條前段中的實際損失賠償和獲利賠償都是事實層面的賠償，即損失多少賠償多少或獲利多少賠償多少，故其舉證責(zé)任在于被侵權(quán)人一方。但無論是當(dāng)事人抑或法院，事實層面的損失/獲利往往難以精確測量，故《民法典》第1182條后段中由法院確定的賠償數(shù)額應(yīng)屬規(guī)范層面的賠償。此種規(guī)范層面的賠償體現(xiàn)為行為人擅自利用權(quán)利人的人格標(biāo)識牟利本應(yīng)支付的通常合理對價。此種通常合理對價在侵害人格標(biāo)識領(lǐng)域又被稱為擬制授權(quán)金（許可使用費），系以理性侵權(quán)人與權(quán)利人依可預(yù)見的未來發(fā)展趨勢所能達(dá)成的使用授權(quán)金額作為計算基準(zhǔn)?！?4〕參見黃芬：《人格權(quán)侵權(quán)中的許可使用費賠償研究》，載《社會科學(xué)》2020年第1期，第122頁。以許可使用費作為損失計算基準(zhǔn)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域已然普及（《著作權(quán)法》第49條第1款、《專利法》第65條第1款和《商標(biāo)法》第63條第1款）。依《民法典》第1184條規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，損失發(fā)生時的市場價格可作為確定財產(chǎn)損失的重要方式。擬制授權(quán)金作為客觀的財產(chǎn)損失計算方式，無疑與此種市場化導(dǎo)向和人格標(biāo)識的商業(yè)化背景相契合。在具體適用過程中，許可使用費的確定主要考量以下要素?！?5〕參見黃芬：《人格權(quán)侵權(quán)中的許可使用費賠償研究》，載《社會科學(xué)》2020年第1期，第130頁。（1）被侵權(quán)人同時期相同或相類人格標(biāo)識的許可使用費。尤其在被侵權(quán)人為明星藝人等知名人士之情形下，既可參考該知名人士之前已經(jīng)締結(jié)的許可使用費，亦可參照同時期與該知名人士相同或相類的行業(yè)領(lǐng)域、流量級別、市場定價等因素。例如，在“樊少皇、廣東融駿智能科技有限公司肖像權(quán)糾紛案”中，侵權(quán)公司在與演員樊少皇的《肖像權(quán)授權(quán)使用合同》到期后未經(jīng)其同意繼續(xù)對其肖像進(jìn)行商業(yè)化利用，一審和二審法院將之前雙方協(xié)議約定的使用費作為財產(chǎn)損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。〔86〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終262號民事判決書。在“湘水謠餐飲店與汪某肖像權(quán)糾紛案”中，一審法院以“汪某代言類似行業(yè)肖像使用費的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容”作為在認(rèn)定損失數(shù)額時的因素之一?！?7〕從案情推知，該案中的“汪某”為湖南衛(wèi)視著名主持人汪涵，參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2015）天民初字第03908號民事判決書。（2）被侵權(quán)人人格標(biāo)識的商業(yè)價值。商業(yè)價值評估主要結(jié)合被侵權(quán)人個人的影響力、知名度等因素加以判斷。例如，在“北京趣拿軟件科技有限公司與李小璐肖像權(quán)糾紛案”中，一審和二審法院都將被侵權(quán)人李小璐的知名度作為確定賠償金額的考量因素之一。〔88〕參見北京市第二中級人民法院（2017）京02民終10443號民事判決書。

還須指出的是，《民法典》第1182條的侵權(quán)損害賠償不屬于懲罰性賠償。從功能來看，懲罰性賠償打破了傳統(tǒng)民法的損害填補(bǔ)原則，屬于懲罰功能介入私法之產(chǎn)物，故其適用條件應(yīng)十分嚴(yán)格，且適用情形只得由法律明確規(guī)定（《民法典》第179條第2款）。在侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”一般規(guī)定下，惟《民法典》第1185條規(guī)定了對侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償，并限于“情節(jié)嚴(yán)重的故意侵權(quán)”情形?？芍祵φ盏氖牵瑢τ凇肮室馇址干虡?biāo)權(quán)（專利權(quán)）且情節(jié)嚴(yán)重的行為”，2019年最新修正的《商標(biāo)法》第63條第1款和2020年最新修正的《專利法》第71條第1款在實際損失賠償、獲利賠償和合理許可使用費賠償?shù)幕A(chǔ)上另設(shè)以許可使用費為基準(zhǔn)的特定倍數(shù)的懲罰性賠償。由此可見，懲罰性賠償應(yīng)屬區(qū)別于前三項財產(chǎn)損失計算的單獨類型，在威懾程度和賠償力度方面更甚于《民法典》第1182條的侵權(quán)損害賠償。是以，為維持懲罰性賠償體系的特殊性和穩(wěn)定性，侵害死者人格標(biāo)識行為無法適用或類推適用《民法典》第1185條的懲罰性賠償規(guī)定。就算出現(xiàn)惡意侵害死者人格標(biāo)識且情節(jié)嚴(yán)重之情形，在財產(chǎn)損害賠償方面至多限于返還侵權(quán)人所獲的全部利潤，對其主觀過錯、情節(jié)嚴(yán)重等因素可納入精神損害賠償加以評價。

四、保護(hù)期限之區(qū)分適用

關(guān)于侵害死者人格標(biāo)識的保護(hù)期限，國內(nèi)學(xué)界可分為統(tǒng)一說和區(qū)分說。統(tǒng)一說系指統(tǒng)一確定侵害死者人格標(biāo)識之精神利益和財產(chǎn)利益的保護(hù)期限。該說內(nèi)部又分兩種代表性觀點。（1）死者近親屬生存期限說。該說受“間接說”影響，原則上以死者近親屬在世時間作為保護(hù)期限（英雄烈士的例外情形見下文）。〔89〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第68頁；楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第697頁；王葉剛：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)見》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2020年第4期，第40頁。（2）被侵權(quán)人死后50年說。該說立足于死者人格利益與著作權(quán)保護(hù)的相類性，主張類推適用《著作權(quán)法》第21條，即在被侵權(quán)人死后50年以內(nèi)受保護(hù)?！?0〕參見張紅：《人格權(quán)總論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第395-396頁。區(qū)分說則主張，死者的精神利益和財產(chǎn)利益的保護(hù)期限應(yīng)區(qū)分對待，前者實質(zhì)上是對死者近親屬精神利益之保護(hù)，故保護(hù)期限應(yīng)以死者近親屬的生存期限為準(zhǔn)；而對死者人格之財產(chǎn)利益的保護(hù)期限，須以被利用的人格標(biāo)識的商業(yè)化程度為標(biāo)準(zhǔn)來確定保護(hù)期限?！?1〕參見楊?。骸端勒呷烁窭嬷Ｗo(hù)期限》，載《法學(xué)》2012年第4期，第147頁。如前所述，侵害死者人格標(biāo)識之精神利益，系對死者生前法益之侵害，由此所生的非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)由死者近親屬代為主張。而侵害死者人格標(biāo)識之財產(chǎn)利益，基于財產(chǎn)利益的可繼承性，實系對死者繼承人財產(chǎn)利益之侵害?；诖朔N差異，侵害死者人格標(biāo)識的保護(hù)期限須根據(jù)精神利益和財產(chǎn)利益之不同作區(qū)分處理。

（一）死者精神利益的保護(hù)期限

參酌域外經(jīng)驗，德國民法最初在判例中類推適用《德國美術(shù)與攝影作品著作權(quán)法》第22條第3句之規(guī)定，采10年保護(hù)期限。但因此種保護(hù)期限較短而被判例和學(xué)說廣泛拒絕，此后德國學(xué)界關(guān)于死者精神利益之保護(hù)期限的觀點呈現(xiàn)出多元化的特征。有的主張借鑒原《德國著作權(quán)法》第83條第2款規(guī)定，采死后25年的保護(hù)期限；有的主張借鑒《德國著作權(quán)法》第64條規(guī)定，采70年保護(hù)期限；亦有學(xué)者主張一般性的合理裁量，其中70年有之，70-80年有之，以死者遺族在世期限亦有之。最終德國實務(wù)界拋棄了抽象的固定保護(hù)期限，主張應(yīng)結(jié)合個案加以確定?！?2〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.28f.

本文認(rèn)為，德國目前采依個案酌定之做法可值借鑒，理由在于以下兩方面。一方面，若單以近親屬生存期限作為死者利益保護(hù)期限，不僅會產(chǎn)生將保護(hù)機(jī)制引回“間接說”之風(fēng)險（例如，遺漏死者生前意定的代行權(quán)人），而且此舉無異于以程序上的救濟(jì)便宜作為實體上的劃一界限，實質(zhì)上回避了個案中死者人格利益保護(hù)必要性之評價，顯然與本文的“直接說”導(dǎo)向不符。另一方面，若另行擇取“一刀切”式的固定保護(hù)期限，難免陷入立法者的自我想象，10年、50年抑或70年何者方為最佳，實難抉擇?！?3〕參見稅兵：《身后損害的法律擬制》，載《中國社會科學(xué)》2011年第6期，第107頁。是以，為實現(xiàn)更為妥洽的利益衡量，宜設(shè)考量因素作為個案中法官評價死者精神利益保護(hù)必要性之標(biāo)準(zhǔn)。對此，關(guān)鍵要素有二。一為時間因素。時間因素是指侵權(quán)發(fā)生時與被侵權(quán)人死亡時的相隔時間。〔94〕參見楊?。骸端勒呷烁窭嬷Ｗo(hù)期限》，載《法學(xué)》2012年第4期，第151頁。原則上，時間相隔愈發(fā)久遠(yuǎn)，死者家屬及公眾對死者的記憶會逐漸削弱，死者精神利益保護(hù)的必要性亦隨之動搖乃至瓦解。二是死者的知名度和影響力。在時間流逝過程中，死者的知名度和影響力將直接牽涉死者精神利益保護(hù)必要性消減的速率。例如，在演藝群體中，模特藝人通常比戲劇演員的保護(hù)期限更久，因為前者的肖像通常在死后十余年后依然被使用和傳播，此種差異源于特定行業(yè)內(nèi)的群體知名度差別?！?5〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.30.要言之，這兩項因素構(gòu)成法院判定保護(hù)期限長短必要的關(guān)鍵要素，在實務(wù)中通常需要結(jié)合運用。例如，在德國一起案例中，法院結(jié)合侵權(quán)行為發(fā)生時間和死者作為醫(yī)生的知名程度，授予對死者人格利益29年的保護(hù)期限。〔96〕OLG München, NJW-RR 1994, 925ff.另須指出的是，（意定和法定）代行權(quán)人的生存期限系事實層面能夠替死者主張精神利益救濟(jì)的最大可能性，具體個案中法院如何認(rèn)定死者人格利益的保護(hù)期限，仍須以上開兩項要素為主要判定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）死者財產(chǎn)利益的保護(hù)期限

參照比較法經(jīng)驗，關(guān)于死者財產(chǎn)利益的保護(hù)期限，最初德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，死者財產(chǎn)利益保護(hù)系從死者精神利益保護(hù)發(fā)展而來，故死者財產(chǎn)利益保護(hù)以精神利益保護(hù)期限為準(zhǔn)?！?7〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第290頁。但是如上所示，德國民法中死者精神利益保護(hù)期限趨向個案酌定化，若死者財產(chǎn)利益保護(hù)期限依舊亦步亦趨，此種法律的不確定性不利于死者財產(chǎn)利益保護(hù)期限的統(tǒng)一認(rèn)定。〔98〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.141.申言之，死者財產(chǎn)利益保護(hù)與死者精神利益保護(hù)存在本質(zhì)差異，人格標(biāo)識的商業(yè)化利用權(quán)屬于獨立于人格權(quán)之外的財產(chǎn)性權(quán)利，對其造成的財產(chǎn)損失賠償必要性不會因時間流逝而遭至消損，“死者知名度和影響力”在財產(chǎn)損害賠償中只會作為“賠多少”的考量因素，不若精神利益受損情形下關(guān)系到“保護(hù)與否”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。更為關(guān)鍵的是，基于金錢賠償作為財產(chǎn)利益保護(hù)的普適化方式，特定法政策下確定的保護(hù)期限不會在個案運用過程中造成救濟(jì)差異或利益失衡。正基于此，德國學(xué)界和實務(wù)界一直在探求關(guān)于死者財產(chǎn)利益的最佳保護(hù)期限。最終，2006年德國聯(lián)邦最高法院確定類推適用《德國美術(shù)與攝影作品著作權(quán)法》第22條第3句之規(guī)定，對死者財產(chǎn)利益保護(hù)采10年的固定保護(hù)期限，與死者精神利益的個案酌定式保護(hù)期限形成鮮明對比。〔99〕Vgl. Sch?nberger Simone, Postmortaler Pers?nlichkeitsschutz, Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2011, S.141.另，美國各州的制定法和判例法對死者人格標(biāo)識之上的財產(chǎn)利益亦采不同固定年限的保護(hù)期限?！?00〕參見楊巍：《死者人格利益之保護(hù)期限》，載《法學(xué)》2012年第4期，第153頁。我國臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張，對死者財產(chǎn)利益的保護(hù)期限，目前宜參考臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第30條第1項，以被侵權(quán)人死亡后50年為準(zhǔn)。但50年得否妥洽，不無疑問。〔101〕參見劉春堂：《民商法論文集（三）：人格權(quán)法專論》，元照出版有限公司2016年版，第258頁。準(zhǔn)此，本文建議依循比較法通例，就現(xiàn)行法而言，對于侵害死者人格標(biāo)識之財產(chǎn)利益的保護(hù)期限，宜類推適用《著作權(quán)法》第21條規(guī)定，以被侵權(quán)人死亡后50年為準(zhǔn)。當(dāng)然，后續(xù)立法過程中可結(jié)合最新的社會發(fā)展情況、司法實踐經(jīng)驗等因素確定其他更為妥洽的固定保護(hù)期限?！?02〕例如，近來不少學(xué)者主張迎合國際趨勢，將著作權(quán)保護(hù)期限延長至著作權(quán)人死后70年。參見喻玲：《著作權(quán)保護(hù)期限標(biāo)準(zhǔn)的審視與重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2020年第3期，第157頁。

五、特殊死者情形下之利益衡量

《民法典》第185條承繼于《民法總則》第185條，規(guī)定了侵害英雄烈士〔103〕法條原文為“英雄烈士等”，表明保護(hù)對象除英雄烈士之外，還包括與英雄烈士同等評價的其他人士。本文為論述方便，以“英雄烈士”代之。人格利益的民事責(zé)任。關(guān)于該條中“英雄烈士”之解釋，學(xué)界存在爭議。一說將其僅限于已故的“英雄烈士”；〔104〕參見張新寶：《侵害英烈人格權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)便權(quán)責(zé)任的規(guī)定解讀》，載《法制日報》2017年3月22日，第12版；房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，載《檢察日報》2017年4月25日，第3版；劉穎：《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，載《法律科學(xué)》2018年第2期，第105頁。一說則主張在世的“英雄烈士”同樣包含其中?！?05〕參見王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第419頁；王葉剛：《論侵害英雄烈士等人格權(quán)益的民事責(zé)任》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2017年第4期，第33頁。本文認(rèn)為，該條的保護(hù)宜限于已經(jīng)犧牲的“英雄烈士”。主要理由在于兩點。一方面，本條旨在規(guī)范侵害英雄烈士人格利益之行為，若被侵害的英雄烈士依然在世，自己依一般規(guī)定主張相應(yīng)的民事責(zé)任已足，無須另擇特殊條款主張救濟(jì)，否則有違民法的平等原則（《民法典》第4條）。另一方面，從《英雄烈士保護(hù)法》的整體規(guī)定來看，該法不乏使用“悼念”“遺屬”“遺骸”“遺物”等字眼，立法者明顯傾向于將“英雄烈士”限于已故者范疇。尤其是該法第25條第1款和第2款分別將英雄烈士的近親屬和檢察機(jī)關(guān)規(guī)定為民事責(zé)任的提請主體，以此作為死者人格利益保護(hù)的特殊規(guī)定可謂昭然?！?06〕法工委和最高法院的民法典釋義均采此解，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第609頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第932頁。準(zhǔn)此，《民法典》第185條及《英雄烈士保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定與《民法典》第994條之間乃特殊規(guī)則與一般規(guī)則之關(guān)系。亦即，除《民法典》第185條自帶的“損害社會公共利益”要件之外，侵害英雄烈士人格標(biāo)識的構(gòu)成要件須與侵害一般死者人格標(biāo)識的構(gòu)成要件保持一致。同時，“損害社會公共利益”要件成為檢察機(jī)關(guān)作為補(bǔ)位型法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)年P(guān)鍵，在無近親屬或近親屬怠于主張時，可借此要件將私益被侵與公益受害相關(guān)聯(lián)，由此檢察機(jī)關(guān)提請公益訴訟成為可能（《英雄烈士保護(hù)法》第25條第2款）。

此外，對英雄烈士人格標(biāo)識的保護(hù)同樣包括精神利益和財產(chǎn)利益。尤須指出的是，《英雄烈士保護(hù)法》第22條第2款第2句規(guī)定，“任何組織和個人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標(biāo)、商業(yè)廣告。”該項英雄烈士人格標(biāo)識的商業(yè)化利用禁令并非絕對禁令，符合英雄烈士明示或可推知的意思的商業(yè)化利用仍應(yīng)準(zhǔn)許。例如，某英雄烈士生前已對其肖像進(jìn)行商業(yè)化利用，并在遺囑中言明，由其后人繼續(xù)利用。此時若以此禁令加以規(guī)制，無異于截斷英雄烈士及其遺屬的正當(dāng)財產(chǎn)收益而強(qiáng)行將其束縛于道德高地，顯然有違民法的平等原則。換言之，該句中的“任何組織和個人”存在“隱蔽型漏洞”，結(jié)合該條的規(guī)范目的，應(yīng)將其限縮解釋為違背英雄烈士明示或可推知意思的“組織和個人”?！?07〕“隱蔽型漏洞”是指制定法雖然設(shè)有適用于此類案件的規(guī)則，但根據(jù)該規(guī)則的意義與目的，它在這里不適合適用，因為在評價上這一規(guī)則并未慮及此類案件的特質(zhì)。“隱蔽型漏洞”通常借由目的性限縮加以填補(bǔ)。參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第474頁。是以，既然英雄烈士同樣存在對其人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)化利用的可能性，對其肖像、姓名等人格標(biāo)識之上的財產(chǎn)利益加以保護(hù)可謂理所應(yīng)當(dāng)。

六、結(jié)論

人格標(biāo)識兼具精神利益與財產(chǎn)利益，已成通論。但在民法典視域下，此種二元利益的區(qū)分保護(hù)于死者之上如何實現(xiàn)理論構(gòu)造和規(guī)范展開，尤待細(xì)究。對此，學(xué)界流行的“間接說”回避了受損權(quán)益歸屬主體的直接性，企圖以事實上死者近親屬的在世可能性統(tǒng)一回答請求權(quán)主體、保護(hù)期限等諸項關(guān)鍵問題，偏離了法理構(gòu)造的要點所在。這一法理層面的基礎(chǔ)定位若未擺正，民法典時代下的規(guī)范適用難免行差踏錯，誠非所盼。鑒此，本文嘗試重新構(gòu)造死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，釋明死者精神利益和財產(chǎn)利益的不同保護(hù)模式以及在救濟(jì)主體、保護(hù)期限等方面的對應(yīng)差異，以期為民法典時代下死者人格標(biāo)識乃至死者人格利益的一般性保護(hù)提供參考。

第一，死者精神利益不可讓與或繼承，其保護(hù)只得依托代行模式得以實現(xiàn)。代行模式背后的理論基礎(chǔ)在于訴訟擔(dān)當(dāng)學(xué)說，據(jù)此承接意定情形下死者生前的自主安排和法定情形下死者的利益保護(hù)。就死者財產(chǎn)利益而言，則由其近親屬繼承死者對相應(yīng)財產(chǎn)利益的損害賠償請求權(quán)。

第二，法律后果方面，死者近親屬首先可以代為主張人格權(quán)請求權(quán)。其主要包括預(yù)防型的停止侵害和填補(bǔ)型的賠禮道歉。對此，《民法典》第995條至第1000條的相應(yīng)規(guī)定可予準(zhǔn)用。死者的精神損害賠償請求權(quán)（《民法典》第1183條第1款）屬于財產(chǎn)性質(zhì)的金錢賠償，可由其近親屬繼承。侵害死者人格標(biāo)識尤其涉及到獲利賠償請求權(quán)（《民法典》第1182條）。在裁判實務(wù)中，首先應(yīng)考量侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利潤；若所獲利潤難以查明，則須注重以許可使用費為基準(zhǔn)的規(guī)范性賠償。

第三，死者精神利益和財產(chǎn)利益的保護(hù)期限不宜一概而論。死者精神利益的保護(hù)期限宜采個案酌定模式，主要考量因素有二：一是侵權(quán)發(fā)生時與被侵權(quán)人死亡時的相隔時間；二是死者的知名度和影響力。死者財產(chǎn)利益的保護(hù)期限則采固定期限模式。當(dāng)前宜類推適用《著作權(quán)法》第21條規(guī)定，以被侵權(quán)人死亡后50年為準(zhǔn)。

第四，至于英雄烈士等特殊死者之保護(hù)，既不得突破平等原則，亦需注意其在構(gòu)成要件和補(bǔ)位訴訟擔(dān)當(dāng)方面的特殊性。