朱大明

一、序言

2019年我國(guó)啟動(dòng)了對(duì)公司法的修改。2021年12月20日召開的第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議第一次審議了公司法修訂草案。2021年12月24日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)公布了本次公司法的修訂草案(以下簡(jiǎn)稱為公司法修訂草案)，并向社會(huì)公開征求意見。我國(guó)公司法在2005年修改之后雖然經(jīng)歷了2014年以及2018年的修改，但由于這兩次修改規(guī)模都非常小，因此可以說在2005年以后，特別是近年來公司法的實(shí)踐中出現(xiàn)的大量問題迫切地需要在本次公司法修改中加以回應(yīng)。從這個(gè)意義上而言，本次公司法的修改集聚了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注與期望。仔細(xì)閱讀公司法修訂草案，可以看到本次公司法修改所涉及的內(nèi)容極為豐富，由此也能感受到立法者對(duì)于解決問題、建立完善公司法制的巨大決心。但是，在大量的制度修改中，很難清晰地捕捉到本次公司法的修改理念(立法指導(dǎo)原則)與整體思路，因此難免讓人或多或少地產(chǎn)生一種雜亂無序的感受，并茫然于中國(guó)公司法修改的方向。

在公司法的修改中，毫無質(zhì)疑，立法的指導(dǎo)原則作為其靈魂，對(duì)于立法活動(dòng)將會(huì)產(chǎn)生重大的影響。關(guān)于公司法的立法指導(dǎo)原則，雖然從完善公司法制度本身而言，不同的國(guó)家之間存在一定的共通性，但是由于不同的國(guó)家存在不同的法律體系、不同的傳統(tǒng)與文化、不同的立法需求等因素，所以事實(shí)上不同的國(guó)家在公司法修改時(shí)所采用的立法指導(dǎo)原則并不是一致的，甚至還可能是完全對(duì)立的。例如，在美國(guó)法中，事后規(guī)制被作為一項(xiàng)重要的公司法立法原則，而日本的公司法修改中卻是將事前規(guī)制作為了立法原則。(1)玉井利幸『會(huì)社法の規(guī)制緩和における司法の役割』(中央経済社，2009年)266頁參照。

日本是我國(guó)的鄰國(guó)，也是成文法系的代表國(guó)家之一。2021年3月1日日本開始實(shí)施了最新修改后的新公司法。這已經(jīng)是2005年日本公司法出臺(tái)后的第二次大規(guī)模修改。從2005年日本公司法出臺(tái)到今天為止，在這近15年的時(shí)間里，我們可以看到日本公司法發(fā)生了足以稱之為翻天覆地的巨大變化。而支撐著日本公司法最終實(shí)現(xiàn)巨大變化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力是一場(chǎng)被稱之為“公司法現(xiàn)代化”的改革。

日本的“公司法現(xiàn)代化”最早是于1974年提出的。(2)稲葉威雄=尾崎安央『改正史から読み解く會(huì)社法の論點(diǎn)』(中央経済社，2008年)4頁參照。但是，從理念的構(gòu)建到制度的設(shè)想經(jīng)過了數(shù)十年、幾代人的努力，從2005年制訂公司法典到2014年以及2019年兩次對(duì)公司法進(jìn)行修改，經(jīng)過了三次立法活動(dòng)、近15年的時(shí)間才宣告公司法現(xiàn)代化改革的完成。(3)在日本的立法中有一個(gè)很特別的制度，那就是日本國(guó)會(huì)在通過法律草案時(shí)，同時(shí)還可以通過附帶決議。附帶決議的內(nèi)容一般是對(duì)本次立法中沒有完成的部分或是對(duì)本次立法內(nèi)容中需要完善的部分希望在下次立法時(shí)進(jìn)行修改。簡(jiǎn)單而言附帶決議是對(duì)下次立法內(nèi)容的一種制度性安排。 在2005年6月29日日本公司法頒布時(shí)(該公司法于2006年5月1日起正式實(shí)施)，在日本國(guó)會(huì)的決議中有一個(gè)附帶決議。根據(jù)該附帶決議的規(guī)定，在公司法實(shí)施10年之后需要對(duì)公司法進(jìn)行檢證。也就是說，2014年日本公司法修改其實(shí)是在2005年日本公司法成立時(shí)就已經(jīng)做出的一個(gè)既定安排。在2014年日本公司法修改時(shí)(該公司法修改草案于2014年6月20日成立，正式實(shí)施于2015年5月1日)，在日本國(guó)會(huì)通過公司法修改草案的決議中也做了一個(gè)附帶決議。根據(jù)該附帶決議的規(guī)定，2014年修改后的日本公司法需要在實(shí)施兩年之后，根據(jù)日本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化等情況，對(duì)如何完善公司治理相關(guān)的法制度進(jìn)行研究，并進(jìn)行相應(yīng)的立法。因此，2019年日本公司法的修改其實(shí)是在2014年日本公司法修改完成時(shí)就已經(jīng)確定的。2019年日本公司法修改時(shí)(該日本公司法修改草案于2019年12月4日正式成立，正式實(shí)施于2021年3月1日)，在國(guó)會(huì)決議中沒有附帶決議?？梢哉f2014年以及2019年日本公司法的兩次修改事實(shí)上都是2005年日本公司法的延伸。也正是因此，日本公司法現(xiàn)代化改革可以說始于2005年公司法制訂，到2019年日本公司法修改完成后才正式宣告結(jié)束。今天的這部日本公司法凝聚了日本對(duì)于公司制度百余年實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的總結(jié)，作為日本公司法百年以來最耀眼的作品，(4)參見同前注〔2〕，稲葉威雄等書，第22頁。雖然其成色仍然需要更多的時(shí)間來進(jìn)行檢證，但是不能否認(rèn)的是，日本公司法現(xiàn)代化改革為日本打造的這部全新的公司法，將會(huì)對(duì)今后日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮重要作用。

值得注意的是日本公司法典形成于2005年，與我國(guó)在2005年全面修改公司法的時(shí)間幾乎是相同的。雖然這是一個(gè)偶然的現(xiàn)象，但是，在幾乎同樣的時(shí)空與相似的時(shí)代背景之下，同樣作為成文法國(guó)家，面對(duì)同時(shí)期的國(guó)際環(huán)境，甚至和我國(guó)擁有相似的傳統(tǒng)與文化，日本公司法從2005年起用了大約15年的時(shí)間完成的這場(chǎng)巨大變革，特別是其中失敗的教訓(xùn)，對(duì)于當(dāng)前我國(guó)正在進(jìn)行的公司法改革而言，具有重要的借鑒與參考價(jià)值。

本文希望全面梳理2005年以來日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的立法指導(dǎo)原則，深入考察其實(shí)施的效果，并對(duì)日本公司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的問題進(jìn)行歸納與分析。同時(shí)，從公司法指導(dǎo)原則的角度對(duì)我國(guó)公司法修訂草案進(jìn)行探討，希望能為我國(guó)正在進(jìn)行的公司法修改提供有益的參考。

二、日本公司法現(xiàn)代化改革中的立法指導(dǎo)原則

(一)日本公司法現(xiàn)代化改革的意義與內(nèi)容

始于2005年的日本公司法現(xiàn)代化改革對(duì)于日本公司法的發(fā)展具有極為深遠(yuǎn)的影響，它不僅為日本打造了一部全新的公司法，也奠定了日本公司法今后發(fā)展的基本格局。2019年日本公司法現(xiàn)代化改革的完成，標(biāo)志著日本公司法從此邁進(jìn)了一個(gè)新的時(shí)代。

日本公司法現(xiàn)代化改革的內(nèi)容大致包括兩個(gè)部分，第一是語言的現(xiàn)代化，第二是制度的現(xiàn)代化。(5)神田秀樹『會(huì)社法の入門(新版)』(巖波書店，2015年)15頁參照。語言現(xiàn)代化的部分又可以進(jìn)一步區(qū)分為外在的要求與內(nèi)在的要求。外在的要求是指要采用現(xiàn)代體的日語(6)《商法》《有限公司法》《商法特例法》是采用文言體的日語編纂而成的，因此不論閱讀還是理解都非常不方便。把原先分別規(guī)定在《商法》《有限公司法》《商法特例法》中的有關(guān)公司法的規(guī)定全部匯集在一部公司法之中。(7)神田秀樹『會(huì)社法(第23版)』(弘文堂，2021年)36頁參照。內(nèi)在的要求是指，通過現(xiàn)代體日語的編纂，讓公司法的內(nèi)容更容易被大眾理解。因此，這要求公司法的編纂要盡可能地避免晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語、盡可能地采用通俗易懂的語言。(8)參見同上注。

制度現(xiàn)代化的內(nèi)容大致也可以區(qū)分為兩個(gè)方面。第一是對(duì)公司法的內(nèi)容進(jìn)行梳理與統(tǒng)合。(9)稲葉威雄『會(huì)社法の解明』(中央経済社，2010年)10頁參照。具體而言，在編纂公司法典的過程中，必須要對(duì)原先規(guī)定在《商法》第二編的股份公司制度與原先規(guī)定在《有限公司法》中的有限公司制度進(jìn)行全面梳理。此外，日本公司法從進(jìn)入90年代后期開始，為了回應(yīng)實(shí)踐中的需求幾乎每年都進(jìn)行修改。(10)僅從1997年開始到2005年日本公司法頒布期間來看，日本公司法就分別在1997年、1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年進(jìn)行了多次修改。頻繁的法律修改導(dǎo)致日本公司法迫切地需要對(duì)制度之間由于不協(xié)調(diào)、不合理甚至相互沖突等原因而造成的結(jié)構(gòu)性問題進(jìn)行全面的梳理。(11)參見同前注〔5〕，神田秀樹書，第16頁。第二，制度現(xiàn)代化要求日本必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等的變化，建立符合日本經(jīng)濟(jì)需要的公司法制度。(12)參見同前注〔9〕，稲葉威雄書，第8頁。第二點(diǎn)作為一種實(shí)質(zhì)性要求，是制度現(xiàn)代化的核心內(nèi)容，同時(shí)也是公司法修改的永恒課題。

(二)日本公司法現(xiàn)代化改革中的三大原則

在日本公司法現(xiàn)代化改革的一系列立法活動(dòng)中，雖然至今為止并沒有官方資料明確對(duì)基本立法指導(dǎo)原則進(jìn)行全面的說明，(13)新山雄三『株式會(huì)社法の基礎(chǔ)理論——その體系的性質(zhì)と任務(wù)』(東北大學(xué)出版會(huì)，2021年)86頁；浜辺陽一郎『會(huì)社法はこれでいいのか』(平凡社，2007年)36頁參照。但是根據(jù)每次立法中法務(wù)省的負(fù)責(zé)官員以及學(xué)術(shù)界的總結(jié)，可以非常清晰地看到日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的主要的立法指導(dǎo)原則包括三個(gè)，即“放松管制”“事前規(guī)制”與“精細(xì)化立法”。以下，筆者將圍繞這三大立法指導(dǎo)原則進(jìn)行詳細(xì)說明。

1.放松管制

放松管制是日本公司法現(xiàn)代化改革中的最為重要的一項(xiàng)立法指導(dǎo)原則。(14)相澤哲=郡谷大輔「新會(huì)社法の解説(1)」商事法務(wù)1737號(hào)(2005年)16頁參照；參見同前注〔1〕，玉井利幸書。對(duì)于日本而言，自泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰以后為了振興日本經(jīng)濟(jì)，在不斷的摸索中，根植于自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論的放松管制逐漸成為日本經(jīng)濟(jì)政策中的一個(gè)重要方向。(15)巖原紳作『會(huì)社法論集』(商事法務(wù)，2016年)8頁；小松善雄「日本における規(guī)制撤廃·緩和をどう考えたらよいか一一規(guī)制撤廃·緩和の経済理論とその検証を中心に一」企業(yè)環(huán)境研究年報(bào)第1號(hào)(1996年)21頁參照。但是日本最終在經(jīng)濟(jì)政策層面全面采納放松管制的原因中除了日本內(nèi)部的驅(qū)動(dòng)以外，還有來自于外部的作用力。從90年代初開始美國(guó)政府不斷給日本政府施加壓力強(qiáng)烈地要求日本開放市場(chǎng)，這也影響了日本政府最終的決策。(16)內(nèi)橋克人とグループ2001『規(guī)制緩和という悪夢(mèng)』(文藝春秋，1995年)18頁參照。在公司法的領(lǐng)域，受經(jīng)濟(jì)政策等多方面的影響，事實(shí)上在公司法現(xiàn)代化改革之前，日本就已經(jīng)開始逐漸地接受放松管制的理念。但是即使如此，在公司法現(xiàn)代化改革中全面、徹底地采納放松管制的立法指導(dǎo)原則仍然是一個(gè)立法理念上的重大變化。

關(guān)于日本公司法現(xiàn)代化改革中將放松管制作為立法指導(dǎo)原則的具體原因，有必要從以下三個(gè)方面來說明。第一，經(jīng)濟(jì)界的強(qiáng)烈要求。從90年代末開始，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)之下，國(guó)際市場(chǎng)中競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，為了提高日本企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，日本經(jīng)濟(jì)界(17)日本的經(jīng)濟(jì)團(tuán)體在日本經(jīng)濟(jì)社會(huì)中擁有巨大的影響力，日本經(jīng)濟(jì)團(tuán)體會(huì)積極地參與立法，對(duì)日本的立法發(fā)揮其影響力，這可以說是日本經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的一個(gè)非常突出的特點(diǎn)[江頭憲治郎『會(huì)社法の基本問題』(有斐閣，2011年)17頁參照]。認(rèn)為日本公司法中管制的規(guī)則過多，限制了公司的自由，嚴(yán)重影響了公司的經(jīng)營(yíng)效率。因此經(jīng)濟(jì)界強(qiáng)烈呼吁日本立法機(jī)關(guān)放松管制，減少?gòu)?qiáng)制性的要求，擴(kuò)大公司章程自治的范圍，甚至還指出公司法的屬性也應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)制性法規(guī)轉(zhuǎn)向任意性法規(guī)，以便更全面地為公司制度松綁，提升公司的自由度。(18)中村芳夫「商法全面改正への基本的な視點(diǎn)：経済界の見方」商事法務(wù)1574號(hào)(2000年)19頁參照。第二，學(xué)術(shù)界的主張。日本公司法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)下，國(guó)際的競(jìng)爭(zhēng)在很大程度上也是制度的競(jìng)爭(zhēng)，而公司法已經(jīng)成為一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策中重要的制度基礎(chǔ)。因此，在日益激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中，日本必須要建立更有競(jìng)爭(zhēng)力、更完備的公司法制度。而日本公司法的發(fā)展中，長(zhǎng)期以來過于關(guān)注公正性的問題，而缺少對(duì)效率問題的考量。因此應(yīng)該調(diào)整公司法的基本立場(chǎng)，更多地從提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率的角度去關(guān)注公司法的制度設(shè)計(jì)。(19)落合誠(chéng)一=神田秀樹=斎藤靜樹=深尾光洋「座談會(huì)——會(huì)社法の意義」ジュリスト1206號(hào)(2001年)10頁參照。在這樣的基本理念下，日本公司法學(xué)界認(rèn)為，為了應(yīng)對(duì)激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)與全球經(jīng)濟(jì)的一體化趨勢(shì)，公司法應(yīng)當(dāng)提高公司的自由度，賦予公司更多的靈活性，讓公司可以自行建立更多符合自身需求的制度，從而提高公司運(yùn)行的效率。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，公司法必須進(jìn)行“放松管制”，大幅度調(diào)整公司法中設(shè)定的在事前進(jìn)行限制或禁止的規(guī)則。(20)淺木愼一=小林量=中東正文=今井克典『検証會(huì)社法——浜田道代先生還暦記念』(信山社，2007年)11頁參照。第三，立法者的支持。雖然有經(jīng)濟(jì)界的強(qiáng)烈呼吁，以及公司法學(xué)術(shù)界眾多的學(xué)者在理論上的支持，但是最終將放松管制確立為公司法立法指導(dǎo)原則，當(dāng)然還需要作為公司法主管機(jī)關(guān)的日本法務(wù)省的贊成。從法務(wù)省的態(tài)度來看，法務(wù)省可以說是非常積極地支持將放松管制作為2005年日本公司法制訂的立法指導(dǎo)原則。究其原因，法務(wù)省認(rèn)為建立一部理想的公司法，作為一項(xiàng)重要的要求，必須站在公司法使用者的角度去考慮，盡可能地去滿足公司法使用者的需要。從這個(gè)意義上而言，如果采用放松管制是公司法使用者的需要，同時(shí)又可以提高日本公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，這符合日本的國(guó)家利益，法務(wù)省對(duì)此當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)全力支持。(21)巖原紳作「新會(huì)社法の意義と問題點(diǎn)」商事法務(wù)1775號(hào)(2006年)8頁參照。

放松管制意味著對(duì)原來的公司法中嚴(yán)格加以禁止或者限制的事項(xiàng)，不再加以禁止或限制。因此，在實(shí)施放松管制的時(shí)候，有三個(gè)方面的問題必須要進(jìn)行考慮。①如果將放松管制作為公司法的立法指導(dǎo)原則將會(huì)導(dǎo)致公司糾紛解決中以法院審判為中心的事后解決機(jī)制的壓力驟然增加。②作為成文法系國(guó)家，在實(shí)施放松管制之后，將會(huì)導(dǎo)致法律的可預(yù)測(cè)性大幅降低、公司的經(jīng)營(yíng)成本增加等問題，從而極大地削弱成文法系立法體系的優(yōu)勢(shì)。③放松管制將意味著需要通過公司章程來確立大量的公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)。對(duì)于這三個(gè)方面的問題，日本公司法現(xiàn)代化改革的過程中也采取了相應(yīng)的對(duì)策。日本的做法是，將放松管制內(nèi)容的詳細(xì)情況，例如如何放松(是取消還是放松)、放松到什么程度等問題，盡可能地通過事前規(guī)制的方式加以明確，這一點(diǎn)也可以說是日本公司法現(xiàn)代化改革中采用的放松管制的立法指導(dǎo)原則的核心特征(關(guān)于事前規(guī)制的原則，將會(huì)在下文中詳細(xì)說明)。

雖然日本公司法現(xiàn)代化改革中將放松管制作為了一項(xiàng)立法指導(dǎo)原則，但是事實(shí)上日本公司法學(xué)界對(duì)此并沒有形成統(tǒng)一的意見，在日本公司法現(xiàn)代化過程中，有很多學(xué)者對(duì)于放松管制提出了激烈的反對(duì)意見。這些反對(duì)意見大致是圍繞著以下三個(gè)方面展開的：①對(duì)放松管制背后的法理提出的質(zhì)疑；②對(duì)放松管制的范圍提出的質(zhì)疑；③對(duì)放松管制的效果提出的質(zhì)疑。關(guān)于①，通過放松管制，公司的自由度將大幅度提高。從這個(gè)意義上而言放松管制的最重要意義在于實(shí)現(xiàn)公司法的自由化。關(guān)于公司法自由化的理論基礎(chǔ)，主要是來自于美國(guó)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。不同于傳統(tǒng)成文法系公司法的理論，受到美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論影響的大量的日本學(xué)者、特別是年輕學(xué)者大多主張將公司法的本質(zhì)解釋為合同之束(nexus of contract)。這種理論主張結(jié)合日本公司法提高企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的迫切需要，極大地促進(jìn)了日本最終在公司法現(xiàn)代化改革中將放松管制確立為一項(xiàng)基本的立法指導(dǎo)原則。(22)參見同上注，第6頁。但是，日本公司法與美國(guó)公司法之間存在根本的不同，日本公司法作為成文法，是一部以所有權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)筑而來、具有強(qiáng)行法屬性的法典。此外，與美國(guó)法不同，日本缺乏美國(guó)式的對(duì)證券市場(chǎng)強(qiáng)有力的監(jiān)管體制。因此，有學(xué)者認(rèn)為，采用放松管制的立法指導(dǎo)原則，將會(huì)引導(dǎo)日本公司法的根基從強(qiáng)制性法規(guī)轉(zhuǎn)向任意性法規(guī)的發(fā)展路徑，這不符合日本的實(shí)際情況(23)參見同前注〔13〕，新山雄三書，第4頁。。關(guān)于②，作為成文法系國(guó)家，日本公司法中不區(qū)分具體內(nèi)容而進(jìn)行放松管制的做法顯然是不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于如何來區(qū)分哪些公司法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行放松管制的問題，日本有學(xué)者指出，從公司法的內(nèi)容來看公司法制度大致可以劃分為公司金融、公司治理、公司重組三大部分，(24)參見同前注〔5〕，神田秀樹書，第20頁；黒沼悅郎『會(huì)社法(第2版)』(商事法務(wù)，2002年)13頁。在這三個(gè)部分中，根據(jù)日本公司法的傳統(tǒng)與實(shí)際情況，如果說公司金融與公司重組的部分進(jìn)行放松管制會(huì)有利于提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的話，那么公司治理的部分不僅不適宜放松管制，反而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化管制。(25)參見同前注〔5〕，神田秀樹書，第21頁。關(guān)于③，放松管制涉及眾多利害關(guān)系人的利益調(diào)整，如果沒有對(duì)利害關(guān)系人的利益保護(hù)進(jìn)行充分的評(píng)估，沒有建立有效的防范措施，可能會(huì)導(dǎo)致制度被濫用(關(guān)于這一點(diǎn)在本文的第四節(jié)中將會(huì)進(jìn)行詳細(xì)說明)。

值得注意的是，觀察日本公司法現(xiàn)代化改革中所涵蓋的三次立法活動(dòng)，可以發(fā)現(xiàn)日本公司法的立法對(duì)于放松管制的態(tài)度是存在變化的。具體而言，日本公司法立法對(duì)于放松管制的態(tài)度大致可以分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段可以稱之為放松管制至上主義，主要包括2005年日本公司法的制訂。日本通過全面的放松管制，對(duì)公司法整體進(jìn)行了全面的整理與調(diào)整。第二個(gè)階段可以稱之為放松管制理性主義，主要包括2014年以及2019年的日本公司法修改。在這兩次公司法修改中，日本公司法立法對(duì)于放松管制的態(tài)度從至上主義的立場(chǎng)，開始轉(zhuǎn)向理性主義的立場(chǎng)。甚至在公司治理等部分的法制度修改中，不僅沒有放松管制反而加強(qiáng)了管制。(26)神田秀樹『論點(diǎn)詳解——平成26年會(huì)社法改正』(商事法務(wù)，2015年)9頁參照。具體的例子如在2014年日本引入了多重代表訴訟制度、(27)2014年修改后的《日本公司法》第847條之3。2019年日本公司法中正式建立了強(qiáng)制性的獨(dú)立董事制度。(28)2019年修改后的《日本公司法》第327條之2。

綜上所述，日本公司法現(xiàn)代化改革中采用放松管制作為立法指導(dǎo)原則，最直接的原因就是經(jīng)濟(jì)界對(duì)于公司法自由化的迫切要求。雖然在實(shí)施放松管制的過程中經(jīng)歷了重大的調(diào)整，但是不可否認(rèn)的是，放松管制仍然是日本公司法現(xiàn)代化改革中的核心指導(dǎo)原則。

2.事前規(guī)制

在日本公司法現(xiàn)代化改革中將事前規(guī)制作為了一項(xiàng)立法指導(dǎo)原則。(29)玉井利幸「會(huì)社法立法の日米比較(1)——行政主導(dǎo)モデルと司法依存モデル」商學(xué)討究58巻1號(hào)(2007年)61頁參照。事前規(guī)制可以說是成文法體系的一種天然特征。但是，日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的事前規(guī)制的特點(diǎn)其實(shí)并不在于日本作為一個(gè)成文法系的國(guó)家，基于維護(hù)成文法體系的基本立場(chǎng)而采用事前規(guī)制。事實(shí)上，日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的事前規(guī)制的最重要特點(diǎn)是將事前規(guī)制與放松管制進(jìn)行搭配，通過這種立法模式為事前規(guī)制賦予了新的內(nèi)涵。正是這一點(diǎn)使日本公司法與美國(guó)法之間出現(xiàn)了顯著的區(qū)別。與美國(guó)法中放松管制深度依賴于事后規(guī)制不同，日本公司法是采用事前規(guī)制的方式，通過增加公司法制度供給等手段來實(shí)現(xiàn)對(duì)放松管制后出現(xiàn)的制度空白進(jìn)行規(guī)范。這也從根本上形成了日本式放松管制的特色。(30)參見同前注〔1〕，玉井利幸書，第267頁。

具體而言，日本公司法現(xiàn)代化改革中的事前規(guī)制具有三個(gè)層面的含義。第一，擴(kuò)大章程自治的范圍。放松管制在提高公司自由度的同時(shí)，也釋放出大量的制度空白。對(duì)于這些制度空白，作為成文法系國(guó)家，日本并不希望其全部都游離于法律規(guī)范之外，因此需要在很大程度上或者是認(rèn)為有必要的部分通過授權(quán)公司章程規(guī)定的方式來填補(bǔ)這些制度空白。換言之，擴(kuò)大公司章程自治的范圍是事前規(guī)制的重要方法。

在擴(kuò)大公司章程自治范圍的過程中，圍繞著公司章程自治邊界的問題，日本公司法學(xué)界進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。公司章程是否可以對(duì)公司法明確規(guī)定以外的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定是一個(gè)涉及公司法屬性的重大問題。對(duì)于這個(gè)問題，2005年日本公司法制訂時(shí)，為了防止章程自治范圍擴(kuò)大后可能會(huì)導(dǎo)致公司法規(guī)則作為強(qiáng)制性規(guī)定的基本屬性發(fā)生動(dòng)搖，因此明確規(guī)定了公司章程自治并非沒有邊界的自治，公司章程自治的范圍必須限定在公司法明確規(guī)定的范圍之內(nèi)，由此來維系成文法體系中作為組織法的公司法與公司章程自治之間的平衡。這一點(diǎn)對(duì)于日本公司法的發(fā)展具有極其重要的意義。

此外，在明確公司章程自治邊界的背后，呈現(xiàn)日本公司法的一個(gè)重要思想，那就是充分尊重股東的意思表示。從某種意義而言，日本公司法對(duì)于公司章程邊界的安排體現(xiàn)出日本公司法作為強(qiáng)制性法規(guī)的立場(chǎng)雖然沒有動(dòng)搖，但卻最大限度地容納了合同之束的理論。(31)也有學(xué)者指出，雖然日本的放松管制搭配了事前規(guī)制，但是即使如此，從將放松管制作為一個(gè)基本立法原則這一點(diǎn)來說，日本公司法事實(shí)上是被美國(guó)法化了。這一點(diǎn)將會(huì)對(duì)日本公司法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響(同前注〔21〕，巖原紳作書，第6頁)。

第二，增加公司法的制度供給。如前文所述，日本公司法現(xiàn)代化改革中的重要內(nèi)容是公司法的自由化。在日本公司法現(xiàn)代化改革中，公司法的自由化被賦予了兩個(gè)含義：①提高公司的自由度；②增加公司法的制度供給。這兩點(diǎn)的實(shí)現(xiàn)、特別是②必須依賴于事前規(guī)制。從事前規(guī)制的角度來說，增加公司法的制度供給可以說是其最核心的內(nèi)容。

第三，授權(quán)法務(wù)省令對(duì)公司法事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。在日本公司法現(xiàn)代化改革中，不僅需要對(duì)既有法制度進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)還要對(duì)公司法的實(shí)踐與理論進(jìn)行全面總結(jié)，將大量實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的問題，以及理論中存在的問題甚至是可能出現(xiàn)的問題也全部進(jìn)行了整理，將必要的內(nèi)容按照事前規(guī)制的立法指導(dǎo)原則通過成文化的方式進(jìn)行規(guī)范。(32)關(guān)于這方面的例子有許多，例如股東平等原則的成文法化。關(guān)于日本公司法中股東平等原則成文化的具體內(nèi)容與日本公司法中的討論，可以參考村田敏一「會(huì)社法における株主平等原則(109條1項(xiàng))の意義と解釈」立命館法學(xué)6號(hào)(2007年)400頁。但是，由于公司法本身所具有的高度復(fù)雜性、公司法立法技術(shù)的局限性以及立法過程中存在的一些客觀因素，對(duì)于一些無法事前進(jìn)行規(guī)定以及立法過程中由于時(shí)間等原因沒有做出規(guī)定的事項(xiàng)，日本采用了授權(quán)法務(wù)省(33)法務(wù)省是日本中央政府設(shè)置的行政機(jī)關(guān)，其地位類似于我國(guó)的司法部。通過制訂法務(wù)省令的方式來解決這些問題。(34)參見同前注〔9〕，稲葉威雄書，第73頁。所謂法務(wù)省令是指，日本法務(wù)省依照法律的授權(quán)或政令(35)日本法律體系中的政令是指內(nèi)閣頒布的命令，在所有由行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)定中處于最高的地位。其地位類似于我國(guó)國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)。的特別委托，針對(duì)某部法律的實(shí)施等相關(guān)問題制訂、頒布的相關(guān)規(guī)定的統(tǒng)稱。目前，日本法務(wù)省頒布的與公司法有關(guān)的法務(wù)省令中主要包括《公司法實(shí)施規(guī)則》《公司會(huì)計(jì)計(jì)算規(guī)則》和《電子公告規(guī)則》。(36)日本法務(wù)省令的效力低于憲法、法律以及由內(nèi)閣制訂的政令，大致和我國(guó)法律體系中的部門規(guī)章的地位相類似。必須要說明的是，即使是通過授權(quán)立法，要求法務(wù)省通過制訂法務(wù)省令來對(duì)公司法事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定的方式從本質(zhì)上而言仍然屬于事前規(guī)制。(37)玉井利幸「會(huì)社法立法の日米比較(2)——行政主導(dǎo)モデルと司法依存モデル」商學(xué)討究58巻2號(hào)(2007年)177頁參照。

3.精細(xì)化立法

日本公司法現(xiàn)代化改革中精細(xì)化立法被作為一項(xiàng)重要的立法指導(dǎo)原則。(38)參見同前注〔1〕，玉井利幸書，第267頁。精細(xì)化立法對(duì)于實(shí)現(xiàn)事前規(guī)制具有重要的意義。日本公司法中所確立的精細(xì)化立法原則是一種極致化的精細(xì)化要求，它對(duì)于立法精細(xì)化程度的要求并非一種一般意義上的精細(xì)化程度，而是要求盡到最大限度的努力、窮盡一切可能性的精細(xì)化程度。這一點(diǎn)也正是日本公司法中精細(xì)化立法的核心精華所在。關(guān)于這種“窮盡一切可能性的精細(xì)化”，從公司法的整體結(jié)構(gòu)安排到具體的條文設(shè)計(jì)這兩個(gè)角度分別舉一個(gè)例子來說明這種精細(xì)化的程度，也許可以使讀者有一個(gè)更為直觀的了解。例如，在公司法的整體結(jié)構(gòu)上，為了使公司法的概念更為清晰、明確，日本公司法中在總則部分規(guī)定的概念定義就達(dá)到了38個(gè)。(39)關(guān)于日本公司法總則中規(guī)定的概念定義，具體可以參考《日本公司法》第2條。如果再加上分則中的定義，日本公司法中僅定義就接近300個(gè)。(40)參見同前注〔37〕，玉井利幸文，第176頁。在具體的條文設(shè)計(jì)上，例如，日本公司法規(guī)定股份公司中董事的報(bào)酬必須經(jīng)過公司章程規(guī)定或是通過股東大會(huì)決議，(41)參見《日本公司法》第361條第1款。但是對(duì)于現(xiàn)金以外的股票以及新股預(yù)約權(quán)作為董事報(bào)酬時(shí)是否應(yīng)該經(jīng)過股東大會(huì)決議通過或是章程規(guī)定并沒有明確地說明。此外，對(duì)于將股票或是新股預(yù)約權(quán)作為董事報(bào)酬時(shí)的對(duì)價(jià)也沒有明確進(jìn)行規(guī)定。(42)關(guān)于這一點(diǎn)，在日本的法律實(shí)務(wù)中主要包括實(shí)物出資方式、抵消方式等方式。為了明確這些問題，消除潛在的隱患，2019年日本公司法修改中對(duì)董事報(bào)酬制度在原有規(guī)定的基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，明確要求：①如果上市公司在公司章程或是股東大會(huì)決議中沒有規(guī)定董事報(bào)酬具體數(shù)額的話，那么必須明確規(guī)定董事報(bào)酬的決定方法；②如果董事報(bào)酬中包括股票或是新股預(yù)約權(quán)，那么該公司必須在公司章程或是股東大會(huì)決議中明確規(guī)定支付的股票或新股預(yù)約權(quán)的上限；③為了使董事的報(bào)酬與公司的業(yè)績(jī)有效地聯(lián)動(dòng)起來，上市公司通過發(fā)行新股的方式向董事支付報(bào)酬的話，董事可以不支付對(duì)價(jià)。(43)2019年修改后的《日本公司法》第202條之2。通過上述兩個(gè)例子，日本公司法中精細(xì)化立法的程度可見一斑?？梢哉f精細(xì)化立法不僅是日本公司法現(xiàn)代化改革中的一項(xiàng)重要立法原則，更是日本公司法現(xiàn)代化改革中最為重要的一項(xiàng)特征。(44)近年來，精細(xì)化立法的指導(dǎo)原則不僅應(yīng)用在公司法中，同時(shí)也應(yīng)用在證券法等其他的商法領(lǐng)域中的立法活動(dòng)中。因此，可以說精細(xì)化立法已經(jīng)成為近年來商事立法活動(dòng)中深具日本立法特色的一個(gè)立法指導(dǎo)原則。

以現(xiàn)有的立法技術(shù)以及從成文法系國(guó)家過往的立法經(jīng)驗(yàn)來看，將法制度中所涉及的所有問題都詳細(xì)地加以規(guī)定事實(shí)上是不可能完成的任務(wù)。(45)參見同前注〔9〕，稲葉威雄書，第23頁。因此，日本也有學(xué)者明確批評(píng)，認(rèn)為人類的才智是有局限性的，精細(xì)化立法的理念雖好，但是卻難以實(shí)現(xiàn)。因此將精細(xì)化立法強(qiáng)行作為日本公司法的立法指導(dǎo)原則，反而會(huì)給日本公司法的發(fā)展帶來巨大的混亂。(46)參見同上注，第23頁。

那么，日本為什么在明知這些問題的前提下仍然采用這樣的立法原則？關(guān)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為可以從理想到現(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面來進(jìn)行剖析。首先，從理想來看，“窮盡一切可能的精細(xì)化立法”可以說是作為成文法系國(guó)家的日本在立法史上從未有過的挑戰(zhàn)，也是日本對(duì)理想立法的一次極具勇氣的嘗試。雖然窮盡一切可能將公司法制度中所有的問題都在事前盡可能地規(guī)定清楚、規(guī)定詳細(xì)的精細(xì)化立法的最終目標(biāo)可能永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)，但是無限地接近這個(gè)目標(biāo)本身就是具有重要意義的。隨著2005年規(guī)模達(dá)到近千個(gè)條文的日本公司法面世，精細(xì)化立法可以說已經(jīng)成為了日本公司法發(fā)展道路上不可逆轉(zhuǎn)的制度安排。日本通過公司法現(xiàn)代化改革，使得精細(xì)化立法已經(jīng)融入到了公司法這部龐大法典的血液之中，成為了這部法典的根本性特征。日本公司法典也終將會(huì)在精細(xì)化立法指導(dǎo)原則的引領(lǐng)下一步一步走向完備。而這也許才是日本公司法現(xiàn)代化改革中將精細(xì)化立法作為一項(xiàng)重要指導(dǎo)原則的真正意義所在。其次，從現(xiàn)實(shí)來看，精細(xì)化立法是日本公司法現(xiàn)代化改革中無法避免的選擇。如前所述，日本公司法現(xiàn)代化的內(nèi)容可以分為語言的現(xiàn)代化與制度的現(xiàn)代化。不論是語言現(xiàn)代化還是制度現(xiàn)代化，事實(shí)上都離不開精細(xì)化立法的支撐。

精細(xì)化立法結(jié)合事前規(guī)制的指導(dǎo)原則，形成了日本公司法現(xiàn)代化改革的獨(dú)特方向。同時(shí)，也明確地體現(xiàn)出日本公司法修改中堅(jiān)持走成文法化道路的基本立場(chǎng)，明確了日本公司法在屬性的問題上堅(jiān)持作為強(qiáng)制法規(guī)的基本態(tài)度，而這兩點(diǎn)的明確也奠定了日本公司法今后的發(fā)展基礎(chǔ)。

三、對(duì)立法指導(dǎo)原則實(shí)施效果的考察

為了更好地了解日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的立法指導(dǎo)原則的效果，以下筆者將從宏觀和微觀兩個(gè)角度進(jìn)行考察與分析。

(一)改革整體效果的考察

首先從外觀上來看，日本在2005年順利完成了對(duì)《商法》第二編、《有限公司法》等法律的整合，推出了作為單行法的《公司法》。這部《公司法》采用了現(xiàn)代體日語進(jìn)行編纂，經(jīng)過2014年與2019年修改，目前共計(jì)979個(gè)條文。從法典的規(guī)模上來看，顯著體現(xiàn)出三大立法指導(dǎo)原則的效果，特別是精細(xì)化立法原則的效果可以說是彰顯無遺。從立法的效果而言，在大幅度提高了公司自由度的同時(shí)，極大地豐富公司法的制度供給，可以說實(shí)現(xiàn)了公司法現(xiàn)代化改革的基本目標(biāo)。

其次從公司法典的結(jié)構(gòu)來看，作為一部重新編纂的法典，它并非簡(jiǎn)單的制度疊加，在事前規(guī)制與精細(xì)化立法的原則之下，日本通過尋找制度之間存在的共通性，將法制度進(jìn)行了細(xì)致的梳理與歸納，這種細(xì)致的分類歸納方法在日本被稱之為公司法的記號(hào)化改革。(47)參見同前注〔5〕，神田秀樹書，第36頁。例如，在日本公司法中可轉(zhuǎn)換公司債以及新股認(rèn)購(gòu)權(quán)的制度中，作為共通的內(nèi)容，都有通過行權(quán)獲取股票的部分，因此在日本公司法現(xiàn)代化中將這些制度進(jìn)行了統(tǒng)合，并建立了新股預(yù)約權(quán)的上位概念，將可轉(zhuǎn)換公司債與新股認(rèn)購(gòu)權(quán)等制度全部歸納在新股預(yù)約權(quán)的制度之中。(48)《日本公司法》第二編第三章為新股預(yù)約權(quán)(第236條至第294條)，在該章中詳細(xì)規(guī)定了新股預(yù)約權(quán)的具體類型以及新股預(yù)約權(quán)發(fā)行的程序等內(nèi)容。這樣的記號(hào)化改革，一方面使公司法更為清晰、也更容易被理解，另一方面也為公司法今后的修改提供了便捷。

(二)具體制度效果的考察

日本公司法現(xiàn)代化改革影響到了日本公司法中大量的制度設(shè)計(jì)，本文受篇幅的限制無法對(duì)所有的制度進(jìn)行考察，以下筆者梳理了對(duì)公司法結(jié)構(gòu)具有重大影響的制度，希望從側(cè)面一窺三大立法指導(dǎo)原則的實(shí)施效果。

1.取消了最低注冊(cè)資本金

日本在1990年通過商法修改，在公司法中引入了最低注冊(cè)資本金制度。在放松管制的立法指導(dǎo)原則之下，日本在2005年制訂公司法的時(shí)候廢除了最低注冊(cè)資本金制度。根據(jù)現(xiàn)行的日本公司法，只需要出資1日元就可以設(shè)立股份公司。

本來，在日本公司法的理論中，關(guān)于公司設(shè)立時(shí)如何保護(hù)債權(quán)人的問題，日本是通過最低注冊(cè)資本金制度與會(huì)計(jì)文件披露制度以及董事責(zé)任追究制度三者構(gòu)成的一種三位一體的機(jī)制來實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)。在公司法現(xiàn)代化改革中，在放松管制的立法指導(dǎo)原則之下，日本從振興中小企業(yè)的視角，為了進(jìn)一步降低公司設(shè)立的門檻，廢除取消了最低注冊(cè)資本金制度。與此同時(shí)，關(guān)于公司債權(quán)人保護(hù)的問題，日本建立了全新的會(huì)計(jì)參與制度，(49)會(huì)計(jì)參與是2005年日本公司法中建立的一項(xiàng)全新的制度。簡(jiǎn)單而言，會(huì)計(jì)參與作為一個(gè)任意制度，股份公司可以聘請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、稅務(wù)師、稅務(wù)師事務(wù)所(僅限于這四種主體)擔(dān)任會(huì)計(jì)參與。作為公司機(jī)關(guān)，會(huì)計(jì)參與與公司的董事共同負(fù)責(zé)制訂公司賬目的相關(guān)工作。關(guān)于會(huì)計(jì)參與制度的詳細(xì)介紹，可以參考齋藤孝一『會(huì)計(jì)參與制度の法的検討』(中央経済社，2013年)。希望通過強(qiáng)化對(duì)公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督，建立一種對(duì)公司債權(quán)人的間接保護(hù)機(jī)制。(50)『新春座談會(huì)「會(huì)社法制の現(xiàn)代化に関する要綱案」の基本的な考え方』商事法務(wù)1719號(hào)(2005年)11頁參照。

2.重新調(diào)整了公司類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

在2005年日本公司法頒布之前，日本公司法中主要的公司形態(tài)包括有限公司與股份公司。本來，有限公司在日本被定位為一種小型的股份公司。(51)有限公司是日本在1938年以德國(guó)法中定位于簡(jiǎn)易股份公司的有限公司(GmbH)為藍(lán)本通過制訂《有限公司法》而正式引入到了日本公司法中的[高橋英治『會(huì)社法の継受と収斂』(有斐閣，2016年)262頁]。但是在公司法的理論與實(shí)踐中，有限公司與股份公司之間界限并不清晰，而實(shí)踐中很多的小規(guī)模公司因?yàn)橛邢薰驹谏鐣?huì)上的信用等各方面的形象不如股份公司，(52)關(guān)于有限公司在社會(huì)上的形象不如股份公司的問題，在1990年日本商法修改時(shí)對(duì)于“為什么不愿意選擇有限公司”進(jìn)行了一些調(diào)查，有公司甚至提到因?yàn)槭怯邢薰舅哉衅笐?yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生時(shí)都會(huì)出現(xiàn)困難。這在一定程度上也反映了日本社會(huì)對(duì)于有限公司的評(píng)價(jià)[江頭憲治郎「會(huì)社法制の現(xiàn)代化に関する要綱案の解説」『會(huì)社法現(xiàn)代化の概要』別冊(cè)商事法務(wù)288號(hào)(2005年)3頁]。而更愿意選擇股份公司的形態(tài)，因此導(dǎo)致了有限公司與股份公司在功能上存在一定重疊。在2005年日本制訂公司法的時(shí)候，最終日本決定廢除了有限公司，將本來在立法上與有限公司對(duì)應(yīng)的小規(guī)模公司全部統(tǒng)合到了股份公司之中。(53)江頭憲治郎=森本滋『拾遺會(huì)社法』(商事法務(wù)，2021年)9頁參照。與此同時(shí)，日本創(chuàng)設(shè)了“持份公司”作為一種新的公司類型，(54)在持份公司中具體包括三種公司形態(tài)，分別為①合名公司、②合資公司、③合同公司。其中合同公司是2005年日本公司法中新創(chuàng)設(shè)的公司形態(tài)。關(guān)于合同公司的基本特點(diǎn)，合同公司中全部的投資人都對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，這一點(diǎn)與股份公司相同。合同公司中每個(gè)投資人都享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)以及公司代表權(quán)，同時(shí)，合同公司適用的強(qiáng)行性法規(guī)較少，公司章程自治的范圍極為寬泛。并在公司法中規(guī)定了公開公司與非公開公司、大公司與中小公司等新的概念，并以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建了一整套全新的公司類型區(qū)分方法。

改革后的日本公司法中規(guī)定的公司類型的區(qū)分方法有三個(gè)。第一，從是否應(yīng)當(dāng)遵守公司法規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)則的角度，區(qū)分了股份公司與持份公司(持份公司的幾乎所有經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)都可以章程自治)。(55)關(guān)于股份公司與持份公司之間的差異，除了公司章程自治的范圍上存在顯著的不同之外，在所有與經(jīng)營(yíng)相分離的問題上也存在顯著的不同[田中亙『會(huì)社法(第3版)』(東京大學(xué)出版會(huì)，2021年)763頁]。第二，從是否可以利用資本市場(chǎng)的角度，區(qū)分了公開公司與非公開公司(發(fā)行股份中存在不能自由轉(zhuǎn)讓的公司為非公開公司)。第三，從公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的角度，區(qū)分了大公司與中小公司[例如，大公司可以選擇美國(guó)式的委員會(huì)設(shè)置公司(單層制模式)與監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司，也被強(qiáng)制要求必須設(shè)置董事會(huì)]。

從不同的角度設(shè)計(jì)的公司類型區(qū)分方法不僅是事前規(guī)制與精細(xì)化立法指導(dǎo)原則的具體體現(xiàn)，也是公司法實(shí)現(xiàn)制度供給多樣化的基礎(chǔ)。

3.公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了自由化

日本的公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)采用三角制模式。所謂三角制模式是指在股東大會(huì)之下設(shè)置董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)處于平行的關(guān)系，其成員的選聘與解聘都需要經(jīng)過股東大會(huì)的決議。這種三角制模式是日本在1899年制訂商法典時(shí)依照三權(quán)分立的理念創(chuàng)立而來。(56)倉(cāng)沢康一郎=奧島孝康『昭和商法學(xué)史』(日本評(píng)論社，1996年)391頁參照。但是，由于三角制模式中存在諸多問題，特別是作為三角中的一角，監(jiān)事制度一直沒能發(fā)揮出令人滿意的效果，以監(jiān)事制度為中心的公司監(jiān)督機(jī)制一直被公司法學(xué)者詬病，因此，日本有很多學(xué)者都主張應(yīng)當(dāng)對(duì)三角制模式進(jìn)行徹底改造，采用美國(guó)公司法中的單層制模式。(57)江頭憲治郎『株式會(huì)社法(第8版)』(有斐閣，2021年)550頁參照。

事實(shí)上，早在2003年的日本商法修改中，日本就在全球范圍內(nèi)首先創(chuàng)立了公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的選擇制，使符合一定條件的公司可以選擇傳統(tǒng)的三角制模式、也可以選擇美國(guó)式的單層制模式。(58)公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的選擇制的最重要意義在于公司可以自由選擇公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的模式。通過這樣一種巧妙的設(shè)計(jì)，在維護(hù)了傳統(tǒng)的三角制模式的前提下引入了美國(guó)法中的單層制模式。(59)單層制是指在股東大會(huì)下只設(shè)置董事會(huì)，不設(shè)置監(jiān)事會(huì)，同時(shí)在董事會(huì)內(nèi)部設(shè)立提名委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)、監(jiān)查委員會(huì)等委員會(huì)的一種機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)模式。2005年日本制訂公司法的時(shí)候，由于全面調(diào)整了公司類型，所以將單層制模式改稱為“委員會(huì)設(shè)置公司”。但是在實(shí)踐中日本發(fā)現(xiàn)，美國(guó)式的單層制模式在日本并沒有被日本公司青睞，選擇單層制模式的公司屈指可數(shù)。(60)參見同前注〔57〕，江頭憲治郎書，第579頁。日本公司不愿意選擇單層制模式的主要原因在于，單層制模式需要在董事會(huì)內(nèi)部設(shè)置提名、報(bào)酬、監(jiān)查等各種委員會(huì)，這些委員會(huì)掌控了人事、財(cái)務(wù)等公司的重要權(quán)利，從而嚴(yán)重地影響了公司最高層(例如社長(zhǎng)或控制股東)對(duì)公司的控制。因此，很多符合條件的公司也并不愿意選擇單層制模式。(61)參見同上注，第579頁。

為了進(jìn)一步改善公司治理結(jié)構(gòu)，增加公司法的制度供給，提高公司的自由度，日本在2014年公司法的修改中，在選擇制的基礎(chǔ)之上，對(duì)單層制模式(委員會(huì)設(shè)置公司)進(jìn)行了改造，創(chuàng)設(shè)了“監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司”的全新模式。新創(chuàng)立的“監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司”相比委員會(huì)設(shè)置公司(單層制模式)，允許股份公司可以只在董事會(huì)中設(shè)置一個(gè)“監(jiān)查等委員會(huì)”，不需要設(shè)立提名委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)等其它委員會(huì)，從而確保了公司的人事以及財(cái)務(wù)等權(quán)利仍然由公司最高層掌握。相比傳統(tǒng)的三角制模式，監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司中設(shè)置的監(jiān)查等委員會(huì)作為董事會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其成員全部為董事，因此也必須適用獨(dú)立董事制度。因此可以說“監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司”是一種介于三角制與單層制之間的中間模式。簡(jiǎn)單而言，日本通過公司法現(xiàn)代化改革，為公司提供了三種機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)模式，即①傳統(tǒng)的三角制模式；②美國(guó)式的單層制模式；③介于三角制與單層制之間中間模式。特別是③的推出，受到廣泛的好評(píng)，取得了良好的效果。(62)到2020年9月為止，在日本約3771家的上市公司中有超過1100家公司選擇了監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司。監(jiān)查等委員會(huì)設(shè)置公司作為日本創(chuàng)設(shè)的一種全新的公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)模式，可以說得到資本市場(chǎng)的青睞(同前注〔7〕，神田秀樹書，第265頁)。

4.建立了全新的公司監(jiān)督機(jī)制

在傳統(tǒng)的日本公司法學(xué)界，以監(jiān)事制度為中心的公司監(jiān)督機(jī)制一直沒能發(fā)揮出令人滿意的效果，因此如何改造監(jiān)事制度一直是日本公司法中的重大課題。(63)參見同前注〔13〕，新山雄三書，第136頁；同前注〔15〕，巖原紳作書，第167頁。

在日本公司法現(xiàn)代化改革中，日本在全面豐富了公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)模式的同時(shí)，也全面改造了公司監(jiān)督機(jī)制。在放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法三大指導(dǎo)原則的作用下，日本公司法中設(shè)計(jì)了全新的監(jiān)督機(jī)制。新的監(jiān)督機(jī)制的核心理念在于充分尊重公司的意愿，為股份公司提供多樣化的制度，供股份公司自由選擇自己的監(jiān)督機(jī)制。

在新的監(jiān)督機(jī)制中，公司法提供的選項(xiàng)多達(dá)24種。為了便于理解，這24種選項(xiàng)可以從股份公司的規(guī)模與是否屬于封閉公司的角度來區(qū)分為四大類。關(guān)于股份公司的規(guī)模，根據(jù)《日本公司法》第2條的規(guī)定，大公司是指資本金5億以上日元或負(fù)債200億日元以上的股份公司。不滿足該標(biāo)準(zhǔn)的都屬于中小公司。關(guān)于封閉公司的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《日本公司法》第2條的規(guī)定，如果公司股份中存在轉(zhuǎn)讓的限制(哪怕只有一股)，那么該公司就屬于封閉公司。反之，所有的股票都可以自由交易的公司為公開公司。(64)參見同前注〔7〕，神田秀樹書，第187頁。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，第一類為封閉型的中小公司。公司法提供的選項(xiàng)包括：①僅設(shè)置董事；②設(shè)置董事、監(jiān)事；③設(shè)置董事、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；④設(shè)置董事會(huì)、會(huì)計(jì)參與；⑤設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事；⑥設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；⑦設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；⑧設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；⑨設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)查等委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；⑩設(shè)置董事會(huì)、提名委員會(huì)等3個(gè)委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人。第二類為公開型的大公司。公司法提供的選項(xiàng)包括：設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)查等委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、提名委員會(huì)等3個(gè)委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人。第三類為封閉型的大公司。公司法提供的選項(xiàng)包括：設(shè)置董事、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)查等委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、提名委員會(huì)等3個(gè)委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人。第四類為公開型的大公司。公司法提供的選項(xiàng)包括：設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)查等委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人；設(shè)置董事會(huì)、提名委員會(huì)等3個(gè)委員會(huì)、會(huì)計(jì)監(jiān)查人。

在上述24種選擇模式中，股份公司的選擇權(quán)不僅體現(xiàn)在是否設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)，股份公司還可以自行決定監(jiān)督內(nèi)容(是對(duì)業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督還是對(duì)會(huì)計(jì)進(jìn)行監(jiān)督)。再加上符合一定條件的股份公司還可以自行決定公司的機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)模式，這種新的監(jiān)督機(jī)制的最大特點(diǎn)無疑是賦予了公司極大的自主權(quán)，有效地提高了公司的自由度。

5.設(shè)計(jì)了種類極為豐富的類別股份制度

股票融資制度是公司法中的重要制度。日本公司法作為成文法體系必須遵循法定主義的基本原則，所以公司可以發(fā)行的股票類型遠(yuǎn)沒有英美法系國(guó)家豐富，這一問題也導(dǎo)致日本的公司特別是中小公司的融資較為困難。在日本公司法現(xiàn)代化改革中，在放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法的三大原則之下，2005年頒布的日本公司法對(duì)于股票類型進(jìn)行了全面的調(diào)整，將類別股的種類擴(kuò)大到了九種，并且還可以組合使用。在放松規(guī)制的同時(shí)，極大地豐富了公司法對(duì)于股票融資方面的制度供給。(65)關(guān)于類別股的具體類型規(guī)定在日本公司法第108條。關(guān)于類別股制度的具體內(nèi)容，可以參考太田洋=松尾拓也『種類株式ハンドブック』(商事法務(wù)，2017年)。

關(guān)于日本公司法中建立的新的類別股的具體內(nèi)容，九種類型的類別股按照其內(nèi)容大致可以分為四大類，第一類為“從公司獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)利的類別股”，具體包括：①與公司利潤(rùn)分配相關(guān)的種類股；②與公司剩余財(cái)產(chǎn)分配相關(guān)的類別股。第二類為“與公司控制權(quán)相關(guān)的類別股”，具體包括：③限制表決權(quán)的類別股；④附帶拒絕權(quán)的類別股；⑤與董事監(jiān)事選任相關(guān)的類別股。第三類為“與股票轉(zhuǎn)讓限制相關(guān)的類別股”，具體包括：⑥限制轉(zhuǎn)讓的類別股。第四類為“與股份存續(xù)期間相關(guān)的類別股”，具體包括：⑦附帶取得請(qǐng)求權(quán)的類別股；⑧附帶取得條件的類別股；⑨附帶全部取得條件的類別股。豐富的類別股制度的建立有效地促進(jìn)了中小企業(yè)的融資。

6.健全了股份轉(zhuǎn)移的手法

日本公司法在2000年商法修改中建立了股份轉(zhuǎn)換制度。股份轉(zhuǎn)換制度中包括股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度兩種具體手段。股份轉(zhuǎn)換制度作為公司重組的手段，在構(gòu)建母子公司、實(shí)施公司收購(gòu)以及對(duì)抗敵意收購(gòu)等方面都具有重要的意義。所謂股份交換或股份轉(zhuǎn)移制度是將公司已發(fā)行的全部股份通過股東大會(huì)決議的方式強(qiáng)制性支付給一家既存公司(股份交換)或者新設(shè)公司(股份轉(zhuǎn)移)，作為對(duì)價(jià)獲得本公司全部股份的既存公司或新設(shè)公司向?qū)嵤┕煞萁粨Q或股份轉(zhuǎn)移的公司的股東支付本公司股份。2000年日本公司法中建立的股份轉(zhuǎn)換制度的重要特征是當(dāng)事人公司之間最終將形成百分之百的純粹控股關(guān)系。(66)2000年日本商法修改前的商法第2條第1款第31項(xiàng)。

在日本的公司法實(shí)踐中，也有股份公司通過股份交換的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的收購(gòu)。如果通過股份交換制度來收購(gòu)目標(biāo)公司的話，作為收購(gòu)方的公司必須獲取作為被收購(gòu)公司的全部的股份，最終實(shí)現(xiàn)收購(gòu)方公司百分之百控制目標(biāo)公司的目標(biāo)。在這樣的制度之下，如果不希望構(gòu)建百分之百控股關(guān)系的話，收購(gòu)一家公司事實(shí)上存在諸多困難。

在日本公司法現(xiàn)代化改革中，為了解決上述問題，進(jìn)一步豐富公司法的制度供給，在2019年日本公司法修改中創(chuàng)設(shè)了股份交付制度。根據(jù)修改后的日本公司法，所謂股份交付制度是指收購(gòu)公司在對(duì)目標(biāo)公司展開收購(gòu)的時(shí)候，可以根據(jù)自身的需要設(shè)定所需要購(gòu)買股票數(shù)量的下限，然后向目標(biāo)公司的股東以實(shí)物出資為對(duì)價(jià)發(fā)行股票，從而獲取全部或一部分的目標(biāo)公司股份的制度(《日本公司法》第2條第1款第32項(xiàng)之2)。與股份交換制度相比較，股份交付制度最大的特點(diǎn)在于不強(qiáng)制要求收購(gòu)公司必須獲得目標(biāo)公司百分之百的股票，可以根據(jù)自己的需要設(shè)定一個(gè)收購(gòu)股票數(shù)量的下限，獲取目標(biāo)公司一部分的股票。從結(jié)果上來看，收購(gòu)公司與目標(biāo)公司之間最終形成的是控股關(guān)系，但并非百分之百的控股關(guān)系，這也是股份交付制度區(qū)別于股份交換以及股份轉(zhuǎn)移的最重要區(qū)別。從這個(gè)意義上來說，也可以說股份交付是“任意的股份交換制度”或是“部分的股份交換制度”。根據(jù)修改后的日本公司法，日本公司法中的股份轉(zhuǎn)換制度中包括股份交換、股份轉(zhuǎn)移、股份交付三個(gè)具體手段，為構(gòu)建百分之百的母子關(guān)系或是控股關(guān)系提供了全方位的制度供給。(67)關(guān)于股份交付制度的詳細(xì)內(nèi)容，可以參考別冊(cè)商事法務(wù)編集部編『令和元年改正會(huì)社法2——立案擔(dān)當(dāng)者·研究者による解説と実務(wù)対応』(商事法務(wù)，2020年)。

四、對(duì)立法指導(dǎo)原則的反省

對(duì)于日本公司法現(xiàn)代化改革的效果，從日本國(guó)內(nèi)的反響來看，持肯定態(tài)度的學(xué)者是主流的、也是多數(shù)的。但是，仍然有很多學(xué)者從不同的角度對(duì)這場(chǎng)深刻改變?nèi)毡竟痉ǖ淖兏镞M(jìn)行著反思。以下，筆者主要圍繞放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法這三大立法指導(dǎo)原則的具體實(shí)施，對(duì)其在實(shí)踐中產(chǎn)生的問題進(jìn)行梳理與探討。

(一)公司法的正義基石受損

2005年日本完成公司法的制訂，此后又按照既定步驟在2014年以及2019年對(duì)這部法典進(jìn)行了大規(guī)模的修改，可以說這部公司法典已經(jīng)開始進(jìn)入了相對(duì)穩(wěn)定、并逐漸成熟的階段。

對(duì)比2005年日本實(shí)施公司法現(xiàn)代化改革之前的情況，毫無質(zhì)疑今天的日本公司法從形式到內(nèi)容都發(fā)生了翻天覆地的巨大變化。針對(duì)日本公司法發(fā)生的巨大變化，有學(xué)者指出，在放松管制的指導(dǎo)原則之下，日本公司法的修改強(qiáng)烈地受到了經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的影響，效率、成本等要素已經(jīng)越來越多地從不同層面影響了公司法的制度設(shè)計(jì)。(68)草野耕一『會(huì)社法の正義』(商事法務(wù)，2011年)19頁；柴田和史『會(huì)社法詳解(第3版)』(商事法務(wù)，2021年)9頁參照。公司法作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)重要的基礎(chǔ)，追求效率可以說是公司法本應(yīng)具有的一種天然屬性，從某種意義上而言，正是由于股份公司制度本身所具有的效率性才使得公司作為一種組織在世界范圍內(nèi)迅速得以普及。(69)參見同前注〔9〕，稲葉威雄書，第9頁。但是，效率必須以公平與公正為前提。在日本公司法現(xiàn)代化改革的過程中，過度強(qiáng)調(diào)了效率，而忽略了公平與公正。雖然日本通過精細(xì)化立法希望盡可能地去填補(bǔ)放松管制之后所出現(xiàn)的制度空白，但是，由于日本公司法在進(jìn)行修改的過程中并沒有對(duì)制度濫用可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)、特別是在保護(hù)公司利害關(guān)系人的問題上沒有進(jìn)行充分的評(píng)估與考慮，(70)參見同上注，第12頁。導(dǎo)致了制度濫用、損害公司利害關(guān)系人利益的風(fēng)險(xiǎn)陡增。作為一個(gè)典型的例子，2005年日本公司法中允許吸收分立中分立公司可以不經(jīng)過債權(quán)人同意就實(shí)施分立，對(duì)于公司分立實(shí)施后可能導(dǎo)致的損害債權(quán)人利益的情形并沒有建立充分的防范措施。立法上考慮的不周全迅速影響了法律實(shí)踐，日本開始出現(xiàn)濫用公司分立制度損害債權(quán)人利益的情形。為了解決該問題，2014年日本公司法修改中將公司分立中債權(quán)人保護(hù)的問題作為了一個(gè)議題對(duì)公司分立制度進(jìn)行了完善。(71)在2005年日本公司法規(guī)定的吸收分立制度中，當(dāng)分立公司將其一部分或全部的事業(yè)轉(zhuǎn)讓給另一家既存公司的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將公司分立的方案以公告或單獨(dú)通知的方式通知公司的全部債權(quán)人。獲得了通知的分立公司的債權(quán)人可以向分立公司提出異議申告。除了分立公司認(rèn)為公司分立不會(huì)影響公司債權(quán)人利益的情況以外，分立公司應(yīng)當(dāng)對(duì)提出異議的公司債權(quán)人提前清償其債務(wù)或?qū)ζ鋫鶆?wù)提供擔(dān)保。沒有提出異議的公司債權(quán)人視為同意公司分立。在該公司分立的過程中，如果公司債權(quán)人沒有獲得單獨(dú)的通知，例如由于公司不知道該債權(quán)人的信息，那么該債權(quán)人當(dāng)然也不可能獲得公司的單獨(dú)通知，在這種情況下，該債權(quán)人由于沒有獲得單獨(dú)的通知，因此也就不能對(duì)公司分立提出異議。這樣的制度設(shè)計(jì)，顯然是在設(shè)計(jì)時(shí)忽略了無法獲得單獨(dú)通知的公司債權(quán)人的利益保護(hù)。 在2014年日本公司法修改中，對(duì)于有權(quán)向分立公司提出異議的股東，刪除了其必須“獲得單獨(dú)通知”的適格條件，由此，將沒有獲得單獨(dú)通知的股東也納入到了享有提出異議權(quán)利的股東的范圍之內(nèi)，從而解決了2005年公司法規(guī)定中留下的問題[坂本三郎『立案擔(dān)當(dāng)者による平成26年改正會(huì)社法の解説』(商事法務(wù)，2015年)207頁]。

公司法現(xiàn)代化改革中，在沒有充分對(duì)制度濫用進(jìn)行評(píng)估的前提之下，(72)參見同前注〔9〕，稲葉威雄書，第12頁。過度地實(shí)施了放松管制，(73)參見同上注，第12頁。嚴(yán)重地?fù)p害了日本公司法的正義基石。因此，日本公司法必須重新回歸到正義這個(gè)公司法的原點(diǎn)，全面梳理公司法的制度，修復(fù)受到損害的公司法正義基石。(74)參見同上注，第11頁。

(二)行政權(quán)對(duì)于公司法立法的影響擴(kuò)大

在放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法的立法指導(dǎo)原則之下，日本公司法現(xiàn)代化在推進(jìn)的過程中逐漸呈現(xiàn)出一個(gè)問題，那就是行政權(quán)對(duì)公司法立法的影響顯著擴(kuò)大，(75)參見同前注〔1〕，玉井利幸書，第272頁。甚至有學(xué)者認(rèn)為日本公司法已經(jīng)變成了一種行政主導(dǎo)模式。(76)參見同前注〔37〕，玉井利幸文，第175頁。

出現(xiàn)“行政權(quán)對(duì)公司法立法的影響顯著擴(kuò)大”的原因主要是公司法修改作為一個(gè)立法活動(dòng)，由于公司法制度的復(fù)雜性以及不得不受到時(shí)間、人員等一些客觀因素的影響，因此對(duì)于在一次立法活動(dòng)中無法完成的部分，為了保證立法的效果，不得不制訂大量的授權(quán)立法規(guī)定，通過授權(quán)法務(wù)省制訂法務(wù)省令的方式來進(jìn)行規(guī)定。結(jié)果就導(dǎo)致了日本法務(wù)省制訂的法務(wù)省令的數(shù)量急劇增加。

在2005年公司法頒布之前，當(dāng)時(shí)的日本商法第二編公司編的規(guī)定中，明確授權(quán)法務(wù)省令進(jìn)行規(guī)定的地方只有69處。而在2005年頒布的日本公司法中，授權(quán)法務(wù)省令進(jìn)行規(guī)定的地方共計(jì)320處。法務(wù)省令的條文數(shù)量也從公司法制訂前的約200條增加到了公司法制訂后的445條。(77)參見同前注〔1〕，玉井利幸書，第270頁。

更重要的是，本來，法務(wù)省令只能在公司法規(guī)定的原則之下，對(duì)于一些技術(shù)性問題或者是程序性的問題進(jìn)行規(guī)定，但是，值得注意的是，在公司法現(xiàn)代化改革中法務(wù)省制訂的法務(wù)省令的內(nèi)容已經(jīng)不僅僅只停留在技術(shù)性或程序性問題的層面，而開始大量地涉及日本公司法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。(78)參見同上注，第270頁。例如，在今天的日本公司法中，母子公司的概念、(79)參見日本公司法實(shí)施規(guī)則第3條。股份相互持有情況下對(duì)公司實(shí)質(zhì)控制問題的判斷、(80)日本公司法實(shí)施規(guī)則第67條。公司內(nèi)部統(tǒng)治系統(tǒng)的詳細(xì)要求、(81)日本公司法實(shí)施規(guī)則第98條。違法進(jìn)行利潤(rùn)分配情況下承擔(dān)責(zé)任的主體范圍(82)日本公司計(jì)算規(guī)則第187條。等相關(guān)問題都是由法務(wù)省令規(guī)定的。

綜上所述，在三大立法指導(dǎo)原則的作用下，由于種種原因，日本公司法中授權(quán)立法的數(shù)量以及內(nèi)容都發(fā)生了巨大的變化。隨著公司法中授權(quán)立法規(guī)定大幅度增加，公司法立法的決定權(quán)或者說是立法權(quán)，至少有一部分已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了作為行政機(jī)關(guān)的法務(wù)省手中恐怕是無法否認(rèn)的事實(shí)。(83)關(guān)于日本公司法現(xiàn)代化中大量委托法務(wù)省令進(jìn)行規(guī)定的問題，在日本有許多學(xué)者對(duì)此提出了批評(píng)(江頭憲治郎「新會(huì)社法制定の意義」ジュリスト1295號(hào)5頁；同前注〔21〕，巖原紳作書，第6頁；上村達(dá)男「新會(huì)社法の性格と法務(wù)條令」ジュリスト1315號(hào)2頁；同前注〔2〕，稲葉威雄等書，第21頁)。

(三)難以避免的公司法結(jié)構(gòu)性問題

在放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法三大指導(dǎo)原則之下，今天的日本公司法典已經(jīng)成為了一部極其龐大的法典。在近千條的內(nèi)容中，除了法條的內(nèi)容本身以外，這部龐大法典的結(jié)構(gòu)上以及法條之間銜接性與協(xié)調(diào)性上都仍然存在或潛在著許多問題。在前文中已經(jīng)說明，公司法現(xiàn)代化中的一個(gè)重要內(nèi)容就是消除公司法中存在的結(jié)構(gòu)性問題，但是，從結(jié)果上來看，可以說公司法現(xiàn)代化消除了“公司法的結(jié)構(gòu)性問題”的同時(shí)，作為一部全新且龐大的法典，又產(chǎn)生了新的“結(jié)構(gòu)性問題”。(84)關(guān)于“新的結(jié)構(gòu)性問題”的具體內(nèi)容，舉一個(gè)例子來進(jìn)行說明。在2005年日本公司法中，獨(dú)立董事被定為是“非業(yè)務(wù)執(zhí)行董事”(《日本公司法》第2條第1款第15項(xiàng))。因此，在原則上，如果獨(dú)立董事執(zhí)行了公司的具體業(yè)務(wù)，那么該獨(dú)立董事就不再符合獨(dú)立董事適格要件的要求。但是，另一方面，在管理層收購(gòu)(MBO)或母子公司之間進(jìn)行交易等特殊情況下，獨(dú)立董事又要從業(yè)務(wù)執(zhí)行者的立場(chǎng)出發(fā)獨(dú)立地履行某些業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)。如果因此而認(rèn)為獨(dú)立董事已經(jīng)不再符合獨(dú)立董事適格要件的要求，這樣的結(jié)論顯然是不合理的。從本質(zhì)上來看，這并不是一個(gè)實(shí)質(zhì)問題，而是一個(gè)典型的結(jié)構(gòu)性問題。為了解決該問題，在2019年日本公司法修改中，明確規(guī)定在管理層收購(gòu)或者是母子公司之間的交易等公司與董事之間存在利益沖突的情況下，雖然董事來行使職權(quán)的做法會(huì)違反獨(dú)立董事適格要件中關(guān)于“獨(dú)立性”的要求，但是公司可以通過董事會(huì)決議的方式，將公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行委托給獨(dú)立董事。換言之，受到董事會(huì)委托的獨(dú)立董事不會(huì)因?yàn)閳?zhí)行了具體業(yè)務(wù)而被認(rèn)定為違反了“獨(dú)立性”的要求(2019年修改后的《日本公司法》第348條之2)。從某種意義上而言，今天日本公司法典中出現(xiàn)的“結(jié)構(gòu)性問題”可以說是日本公司法現(xiàn)代化中采用精細(xì)化立法指導(dǎo)原則而產(chǎn)生的無法避免的一個(gè)結(jié)果。

2014年以及2019年日本公司法的修改中已經(jīng)針對(duì)這部公司法典中的“結(jié)構(gòu)性問題”進(jìn)行了大量的完善與修改。但是，無法否認(rèn)的是這部龐大法典本身仍然存在已經(jīng)發(fā)現(xiàn)以及還沒有發(fā)現(xiàn)的結(jié)構(gòu)性問題，因此，在今后日本公司法的發(fā)展中，仍然需要在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)地去解決這個(gè)問題。

五、對(duì)我國(guó)的啟示

日本公司法現(xiàn)代化改革中所采用的放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法等三個(gè)基本原則對(duì)于我國(guó)而言雖然并不陌生，但是即使如此，日本對(duì)這些原則全面實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)以及教訓(xùn)可以給我們提供一幅關(guān)于這三大原則實(shí)踐的全景圖，讓我們對(duì)這些原則可以有一個(gè)全面、深入的了解，特別是對(duì)于其中可能產(chǎn)生的問題能有一個(gè)深刻的認(rèn)識(shí)。從這個(gè)意義上而言，日本對(duì)于立法指導(dǎo)原則實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)以及失敗的教訓(xùn)，對(duì)我國(guó)當(dāng)下的公司法修改是一個(gè)難得的參考素材，應(yīng)當(dāng)引起我們高度的關(guān)注。

另一方面，日本對(duì)立法指導(dǎo)原則實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)給我國(guó)公司法修改帶來的啟示也是全方位的，以下筆者將圍繞這一點(diǎn)并結(jié)合我國(guó)公司法修訂草案以及我國(guó)的實(shí)際情況進(jìn)行詳細(xì)說明。

(一)關(guān)于放松管制

放松管制是三大原則中的核心。對(duì)于放松管制，我國(guó)公司法理論中也多有探討。(85)從整體而言，對(duì)于放松管制，我國(guó)的學(xué)術(shù)界幾乎全部持支持的態(tài)度(劉俊海：《新〈公司法〉的設(shè)計(jì)理念與框架建議》，載《法學(xué)雜志》2021年第2期，第6頁；趙旭東：《強(qiáng)化自治、弱化強(qiáng)制依然是公司法修訂的重要方向》，載《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第1期，第90頁；馮果：《整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期，第68頁；趙萬一：《公司法修改的目標(biāo)、理念及其實(shí)現(xiàn)路徑》，載《人民司法》2014年第5期，第4頁)。在2013年我國(guó)公司法廢除最低注冊(cè)資本金制度時(shí)，也有不少的學(xué)者從放松管制的角度提出了批評(píng)或憂慮。(86)參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第20頁；施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學(xué)》2014年第5期，第135頁。但是從整體來看，鮮有學(xué)者從宏觀上對(duì)放松管制的弊端進(jìn)行系統(tǒng)性論述。

觀察我國(guó)的公司法修訂草案，可以看到公司法修訂草案中雖然存在為數(shù)不少的放松管制內(nèi)容，(87)例如，在公司法修訂草案中，公司機(jī)關(guān)設(shè)置更為靈活(草案第64條、第125條)，擴(kuò)大了擔(dān)任法定代表人的主體范圍(草案第10條)，引入了一人股份公司(草案第93條)，豐富了股票類型(草案第157條)，降低了股份公司股東提案權(quán)的適格要件(草案第118條)，增加了簡(jiǎn)易合并(草案第215條)等。但是同時(shí)也有大量強(qiáng)化管制的內(nèi)容。(88)例如，在公司法修訂草案中，強(qiáng)化了實(shí)際控制人的責(zé)任(草案第191條)，設(shè)置了獨(dú)立董事任職資格要求(草案第140條)，明確了董事注意義務(wù)的內(nèi)涵(草案第180條)，新增了多重代表訴訟(草案第188條)，董事對(duì)第三人責(zé)任(草案第190條)以及股東大會(huì)定足數(shù)(草案第105條)等。因此，也許可以說我國(guó)的公司法修改并沒有唯放松管制是從，對(duì)于放松管制采用的是一種理性的態(tài)度。從這個(gè)意義上而言，似乎本次公司法修改中我國(guó)對(duì)于放松管制的態(tài)度與日本有相似之處。但是，從實(shí)際的內(nèi)涵與形成的原因來看，事實(shí)上中日兩國(guó)差別明顯。日本經(jīng)歷了從放松管制至上主義轉(zhuǎn)向放松管制理性主義的過程，同時(shí)在這個(gè)過程中，日本學(xué)術(shù)界在堅(jiān)持放松管制的前提下，一直在嘗試著為放松管制確立一個(gè)明確范圍。而我國(guó)本次公司法修改中，放松管制與強(qiáng)化管制之間的標(biāo)準(zhǔn)以及放松管制的界限并不明確，而這種不明確將會(huì)影響到公司法修改的整體效果。

從具體的制度設(shè)計(jì)而言，結(jié)合公司法修訂草案，對(duì)于我國(guó)而言在日本公司法的經(jīng)驗(yàn)中有以下三點(diǎn)問題值得注意。

第一，放松管制不能突破成文法體系的基本要求，不能改變以所有權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建而成的公司法的基本屬性。從日本的經(jīng)驗(yàn)來看，日本在實(shí)踐中并沒有機(jī)械地堅(jiān)持放松管制的原則，而是堅(jiān)持以所有權(quán)為基礎(chǔ)的公司法制的基本立場(chǎng)，回歸公司法的私法本性，在堅(jiān)持公司法具有強(qiáng)制屬性的原則之下，最大限度地尊重作為公司所有者的股東的意思自治。(89)參見同前注〔17〕，江頭憲治郎書，第17頁。這種對(duì)股東意思自治的尊重包括對(duì)章程自治的尊重以及對(duì)需要股東確認(rèn)的尊重。這一點(diǎn)對(duì)于同樣屬于成文法國(guó)家的我國(guó)也是非常重要的。(90)圍繞公司法的屬性問題，在我國(guó)公司法中理論中也有諸多的探討，多數(shù)的學(xué)者都支持公司法具有合同屬性的觀點(diǎn)，或是在一定程度或范圍內(nèi)容應(yīng)當(dāng)尊重公司法的合同屬性(同前注〔85〕，馮果文，第68頁；同前注〔85〕，趙旭東文，第90頁；湯欣：《論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期，第109頁)。第二，放松管制不應(yīng)當(dāng)作為絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)施放松管制的過程中，應(yīng)當(dāng)合理地設(shè)定放松管制的邊界，理性地對(duì)待放松管制。日本公司法現(xiàn)代化改革的過程中，從放松管制至上主義到放松管制理性主義的轉(zhuǎn)變背后，我們可以看到日本的教訓(xùn)與反省。吸取日本的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在實(shí)施放松管制的過程中，要在理念上摒棄放松管制至上主義的思想，根據(jù)具體事項(xiàng)的不同，要既有放松管制、又有強(qiáng)化管制，做到有張有弛、進(jìn)退有據(jù)。關(guān)于放松管制的范圍，根據(jù)日本法的經(jīng)驗(yàn)，在公司金融與公司重組部分實(shí)施放松管制，在公司治理部分實(shí)施強(qiáng)化管制的方式是值得我國(guó)參考的。第三，實(shí)施放松管制必須要高度關(guān)注利害關(guān)系人的保護(hù)問題，以防止制度被濫用造成公司利害關(guān)系人的利益受損。這一點(diǎn)事關(guān)公司與利害關(guān)系人之間利益的平衡，如果不能引起充分的重視，將會(huì)動(dòng)搖公司法的根基。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以看到日本在實(shí)踐中的挫折與教訓(xùn)。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，雖然理想的狀態(tài)是在事前對(duì)制度濫用的問題進(jìn)行充分評(píng)估，建立行之有效的利害關(guān)系人保護(hù)措施。但是，考慮到公司法的復(fù)雜性與立法活動(dòng)的期限要求等要素，對(duì)事前的評(píng)估中沒有發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行事后的補(bǔ)救(例如在下一次公司法修改或司法解釋中進(jìn)行規(guī)定)恐怕也是在所難免。因此，從這個(gè)意義上而言，這將會(huì)是一項(xiàng)非常艱巨而長(zhǎng)期的工作。

(二)關(guān)于事前規(guī)制

堅(jiān)持事前規(guī)制的基本立場(chǎng)本是成文法系的應(yīng)有內(nèi)容。對(duì)于事前規(guī)制，在我國(guó)公司法理論中少有討論。觀察我國(guó)公司法修訂草案，在全國(guó)人大法工委對(duì)本次公司法修訂草案的說明中明確指出“……修改公司法，為方便公司設(shè)立、退出提供制度保障，為便利公司融資投資、優(yōu)化治理機(jī)制提供更為豐富的制度性選擇，降低公司運(yùn)行成本，是推動(dòng)打造市場(chǎng)化、法治化、國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境，更好激發(fā)市場(chǎng)創(chuàng)新動(dòng)能和活力的客觀需要”。(91)全國(guó)人大常委會(huì)法工委公布的《關(guān)于中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)的說明》中關(guān)于公司法修改的必要性的說明中第二點(diǎn)。根據(jù)該說明，可以認(rèn)為，“提供豐富的制度性選擇”作為事前規(guī)制的重要功能，在本次公司法修改中至少在公司融資投資、優(yōu)化治理機(jī)制的部分，事前規(guī)制是一項(xiàng)重要的基本指導(dǎo)原則。

結(jié)合我國(guó)公司法修訂草案的具體內(nèi)容，日本的經(jīng)驗(yàn)中，最值得我國(guó)注意的是在日本法的實(shí)踐中事前規(guī)制被賦予了更為豐富的內(nèi)涵。關(guān)于這一點(diǎn)，具體而言可以分為以下兩個(gè)層面。首先，以事前規(guī)制搭配放松管制的方式構(gòu)建一個(gè)組合模式，這將會(huì)給公司法的立法帶來深遠(yuǎn)的影響。在實(shí)施放松管制后，必然會(huì)釋放出制度自治的空間，考慮到在我國(guó)當(dāng)前的公司法實(shí)踐中，司法裁判面臨著巨大的壓力，同時(shí)公司法規(guī)則的適用中同案不同判的情形依然嚴(yán)峻。因此，對(duì)于作為成文法系的我國(guó)而言，這種自治顯然不宜是沒有邊界的自治。如果我國(guó)要采用放松管制的原則的話，參考日本法的經(jīng)驗(yàn)，可以有兩條路徑來實(shí)現(xiàn)對(duì)上述自治空間的有效規(guī)范，第一，通過章程自治來進(jìn)行填補(bǔ)；第二，大力增加公司法的制度供給。而這兩點(diǎn)都離不開事前規(guī)制的支撐。從這個(gè)意義上而言，日本法采用的放松管制搭配事前規(guī)制的模式是非常值得我國(guó)注意的。

其次，事前規(guī)制為解決公司章程自治的范圍問題提供了解決路徑。關(guān)于這一點(diǎn)，日本確立的“公司章程的范圍不得超過公司法授權(quán)范圍”的做法，對(duì)于同為成文法系的我國(guó)而言具有極為重要的參考價(jià)值。

(三)關(guān)于精細(xì)化立法

可以清晰地看到精細(xì)化立法的指導(dǎo)原則給日本公司法帶來了巨大的影響?！案F盡一切可能進(jìn)行立法”的精細(xì)化程度的要求在令我們驚訝的同時(shí)也值得我們深思。同樣作為成文法系國(guó)家，我國(guó)公司法的立法一直秉承著宜“粗”不宜“細(xì)”的立法理念，這是符合資本市場(chǎng)發(fā)展初期的經(jīng)濟(jì)水平以及法制環(huán)境的。但是，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)以及法制水平不斷地發(fā)展，這種宜“粗”不宜“細(xì)”的立法理念的弊端也逐漸顯現(xiàn)，在我國(guó)公司法學(xué)界中也開始出現(xiàn)越來越多批評(píng)的聲音。(92)參見同前注〔85〕，劉俊海文，第6頁；劉斌：《中國(guó)公司法的立法技術(shù)革新——以立法技術(shù)瑕疵評(píng)估為中心》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第3期，第83頁。對(duì)于我國(guó)而言，雖然對(duì)于精細(xì)化立法多有討論，(93)關(guān)于公司法立法的長(zhǎng)期規(guī)劃的問題，也有學(xué)者指出我國(guó)公司法立法應(yīng)當(dāng)具有前瞻性與連續(xù)性(同上注，劉俊海文，第8頁)。但是幾乎沒有人對(duì)于公司法立法指導(dǎo)原則由“粗”轉(zhuǎn)“細(xì)”之后，如何把握精細(xì)化程度以及對(duì)實(shí)現(xiàn)單次立法活動(dòng)的目標(biāo)可能造成的影響等問題進(jìn)行討論。觀察公司法修訂草案，不僅條文的總數(shù)有所增加，而且有些制度也規(guī)定得非常詳細(xì)。這是立法者的無意而為，還是我國(guó)的公司法立法指導(dǎo)原則正在由“粗”轉(zhuǎn)“細(xì)”，目前尚不得知。

關(guān)于精細(xì)化立法的問題，筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，我國(guó)不需要、事實(shí)上也很難采用“日本式的窮盡一切可能的精細(xì)化立法”，也無需設(shè)定在一次公司法中必須完成精細(xì)化立法的目標(biāo)。因?yàn)橄啾冗@些，就當(dāng)前而言，努力實(shí)現(xiàn)由“粗”轉(zhuǎn)“細(xì)”，從根本上改變公司法的立法指導(dǎo)原則才是重中之重。

從日本公司法現(xiàn)代化改革的經(jīng)驗(yàn)來看，公司法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)也絕非一蹴而就、一朝功成。在日本公司法現(xiàn)代化改革的過程中，設(shè)定了相對(duì)長(zhǎng)期的立法規(guī)劃，有計(jì)劃、分步驟地實(shí)施公司法的修改，一方面可以給公司法立法留出更為充分的時(shí)間，另一方面也可以通過一定時(shí)間的沉淀，更為準(zhǔn)確地把握公司法的問題。此外，在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間中堅(jiān)持一貫的立法原則，在每次的公司法修改之間保持連貫性，對(duì)于實(shí)現(xiàn)宏大的立法目標(biāo)具有重要的意義。

關(guān)于公司法立法長(zhǎng)期規(guī)劃的保障，從日本的做法來看，可以分為一條明線和一條暗線。明線是指日本公司法通過附帶決議的方式保持了立法活動(dòng)的連貫性；暗線是指日本通過精細(xì)化立法的指導(dǎo)原則，在理念上保持了公司法在發(fā)展中的一致性。這條暗線的作用值得我國(guó)關(guān)注。從這個(gè)角度來看，雖然根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，像日本那樣制定長(zhǎng)期的立法規(guī)劃恐怕是困難的，但是如果實(shí)現(xiàn)了公司法的立法指導(dǎo)原則由“粗”轉(zhuǎn)“細(xì)”，將會(huì)有力地促進(jìn)公司法修改方向的一致，而這種立法方向的一致性隨著時(shí)間的推移在中國(guó)公司法未來的發(fā)展中將會(huì)逐漸地彰顯出它巨大的意義。

六、結(jié)語

日本通過一場(chǎng)公司法現(xiàn)代化改革花了15年的時(shí)間打造了一部全新的公司法，為日本未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)提供了重要的制度支撐。這場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的改革背后，其立法指導(dǎo)原則所發(fā)揮的巨大作用足以讓我們重視到立法指導(dǎo)原則的重大意義，認(rèn)真去思考公司法的立法指導(dǎo)原則。對(duì)于中國(guó)公司法而言，中國(guó)公司法的未來不僅要努力探索符合我國(guó)國(guó)情的公司法制度，也終將要為世界的公司法發(fā)展提供中國(guó)的智慧、做出中國(guó)的貢獻(xiàn)。從這個(gè)意義上而言，本次公司法的修改固然是重要的，但是同時(shí)不能忘記的是我們還需要從長(zhǎng)遠(yuǎn)處來設(shè)計(jì)中國(guó)公司法的未來。