趙偉中

? 趙偉中，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)2021級博士研究生（100088）。

一、第三方支付帶來的疑難及其思考

目前，以第三方支付為代表的新型電子貨幣總量快速增加，截至2016年，我國已經(jīng)約有五分之一的現(xiàn)金已經(jīng)被電子貨幣所替代，并且這種趨勢仍在不斷上升。[1]“從2012年的4306億元人民幣增加到2016年的13229億元人民幣，占當(dāng)年現(xiàn)金流通總量的比例則由8.3%上升到20.2%……而且這一替代比例還有不斷升高的趨勢。新型電子貨幣作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的產(chǎn)物，將在整個(gè)貨幣流通格局中占據(jù)越來越大的比重?！眳⒁娡鯈槪骸兜谌街Ц兑暯窍码娮迂泿艑ΜF(xiàn)金替代作用的實(shí)證研究》，載《上海金融》2018年第6期，第87頁。盡管出現(xiàn)了新的支付方式以及生活形式，但法律仍然要將其納入制度性的軌道；而“‘工業(yè)社會’越是復(fù)雜，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)與其他變化對人類的生活環(huán)境以及人類自身的改變就越多，法律制度及其理論越復(fù)雜”[2][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第20-21頁。。刑法理論也同樣如此，其精細(xì)化與復(fù)雜化的趨勢不可避免。在傳統(tǒng)法教義學(xué)理論中，詐騙罪產(chǎn)生了處分意識必要說和處分意識不要說的兩大陣營。盡管存在陣營的對立，但處分意識必要時(shí)仍在通說的地位上取得了勝利。[3]參見林山田：《刑法各罪論》（上）（修訂5版），北京大學(xué)出版社2012年版，第321頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1307-1308頁；王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4期，第35頁。伴隨著社會信息化發(fā)展以及第三方支付平臺的興起，如何使法教義學(xué)和司法實(shí)踐面對新的變化便成了新的任務(wù)。這要求刑法理論對解決方案的基礎(chǔ)進(jìn)行再思考：傳統(tǒng)的處分意識必要說能夠勝任嗎？如今面對面地實(shí)施欺騙行為已較為少見，更多的是，行為人的手段已經(jīng)超越了時(shí)空的限制，通過電話、網(wǎng)絡(luò)等途徑操控交易信息，足不出戶便能誘使被害人做出處分行為，達(dá)到其獲取財(cái)產(chǎn)的目的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人確實(shí)采取了欺詐手段使得被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識而交付了財(cái)物，若僅因被害人沒有所謂的處分意識，否定詐騙罪的成立，顯然不符合常理。[4]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期，第171頁。故以處分行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷詐騙罪的成立的處分意識不要說也成為了學(xué)界的關(guān)注對象。[5]參見秦新承：《認(rèn)定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實(shí)施的詐騙案為例》，載《法學(xué)》2012年第3期，第158-159頁；陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2013年第6期，第134-137頁；劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學(xué)》2017年第4期，第938頁；徐凌波：《置換二維碼行為與財(cái)產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期，第38頁。

基于此，本文首先試圖分析實(shí)務(wù)中相關(guān)案例的判決要點(diǎn)以體現(xiàn)爭議之所在，表明當(dāng)前司法實(shí)務(wù)在此問題上產(chǎn)生困境的主要原因是對處分意識的概念及其內(nèi)容本身的理解并未達(dá)成一致，同時(shí)亦未對影響罪名成立的規(guī)范因素作出積極回應(yīng)；其次，對處分意識的概念及內(nèi)容進(jìn)行剖析，從創(chuàng)制處分意識的規(guī)范目的出發(fā)，論證騙盜絕對區(qū)分存在的獨(dú)斷論色彩并對處分意識不要說的合理性進(jìn)行證成；再次，體系性的思考方式是法教義學(xué)的應(yīng)有之義，處理相關(guān)問題，首先應(yīng)當(dāng)解釋詐騙罪欺騙行為的規(guī)范涵義；最后，對前述實(shí)踐中第三方支付機(jī)構(gòu)以及冒用個(gè)人信用產(chǎn)品等問題作出合理解釋。本文挑選實(shí)務(wù)中有爭議的案例如下。

案例1：被告人臧某與被害人金某進(jìn)行網(wǎng)上交易，臧某給金某發(fā)送了名為1元實(shí)為30.5萬元的虛假鏈接，金某受到誘騙點(diǎn)擊了該鏈接。初審法院認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪并上訴，二審法院最終亦支持了一審法院的觀點(diǎn)。[6]參見臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案，最高人民法院指導(dǎo)案例27號。

案例2：被告人李某將多家店鋪的收款二維碼偷換為自己掌控的二維碼，造成商家的財(cái)產(chǎn)損失共7792.49元。一審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控盜竊罪罪名不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪?？乖V機(jī)關(guān)認(rèn)為，商家雖讓顧客進(jìn)行掃碼，但這僅是向顧客收取費(fèi)用的意思，并非具有處分意識，根本沒有做出處分行為，故應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。二審法院認(rèn)為商家和顧客均屬于欺騙的對象，李某采取虛構(gòu)事實(shí)的手段使二者皆陷入錯(cuò)誤，故符合詐騙罪的構(gòu)成要件。[7]參見福建省寧德市中級人民法院刑事判決書，（2019）閩09刑終263號。

案例3：被告人陳某登錄程某的支付寶賬號并冒用其名義透過“借唄”借款7000元，控方認(rèn)為，被告人陳某登錄他人網(wǎng)絡(luò)支付平臺賬號，以他人名義消費(fèi)和轉(zhuǎn)出財(cái)產(chǎn)，其行為構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)為，被害人處于不知情狀態(tài)，難以論為陷入錯(cuò)誤；第三方支付平臺不具有處分意識，其本身無法產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，不可能作為欺騙行為的對象，被告人的行為屬于竊取他人財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)成立盜竊罪。[8]參見武漢鐵路運(yùn)輸法院刑事判決書，（2018）鄂7101刑初37號。，即法院看來，本案重點(diǎn)是轉(zhuǎn)出財(cái)產(chǎn)行為的規(guī)范評價(jià)，而對“借唄”本身，包括冒用身份“借款”的行為并不重要。

從上訴案例可以看出，法院大都持處分意識必要說的觀點(diǎn)，但在實(shí)踐中卻暴露出了一些問題，具體分析如下：

第一，對處分意識的概念及其內(nèi)容缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。例如，在案例3中，法院表明“第三方支付平臺不具有處分意識，無法產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識”。法院的說法隱含了一個(gè)邏輯順位，即錯(cuò)誤認(rèn)識由處分意識產(chǎn)生，但是這并不符合詐騙罪中基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)物的基本構(gòu)造。另外，實(shí)務(wù)中將處分意識視為區(qū)分詐騙與盜竊的重要標(biāo)準(zhǔn)并且在態(tài)度上保持相當(dāng)?shù)匾恢拢琜9]筆者以“詐騙罪”“處分意識”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，共檢索出30篇裁判文書，其中沒有一篇文書否定處分意識是處分行為必不可少的要素，包括辯護(hù)人的意見。但這種一致性源于指導(dǎo)案例（案例1）推行之有效，并不能說明各法院對處分意識的認(rèn)定具有相同理解，因?yàn)樯鲜霾门形臅鶝]有解釋為何處分意識具備如此重要的界分功能，甚至對于處分意識的概念本身都沒有達(dá)成很好的共識。裁判者運(yùn)用規(guī)范概念斷案，首先得從規(guī)范上理解該概念，這并不是說裁判者能力有限，相反，他們只是將其作為一個(gè)不可置疑的大前提進(jìn)行適用。問題就在于處分意識這個(gè)概念是可以進(jìn)行反思的。

第二，對實(shí)行行為（尤其是欺騙行為）缺乏足夠的認(rèn)識。案例1中，最高人民法院采用“決定性作用的手段說”作為騙盜區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。[10]“如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有‘自愿’交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識而‘自愿’交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙?！眳⒁娊獫骸毒W(wǎng)絡(luò)型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第697頁?？傮w而言，“決定性作用的手段說”值得堅(jiān)守。因?yàn)檫@類案件中，本就需要根據(jù)實(shí)行行為的不同來判斷應(yīng)當(dāng)符合何種構(gòu)成要件。盜竊罪中，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為始終應(yīng)當(dāng)聚焦行為人打破占有并建立占有的行為；而詐騙罪中，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為始終應(yīng)當(dāng)聚焦行為人是否存有實(shí)質(zhì)意義上的欺騙行為，被害人是否因受騙陷入錯(cuò)誤、是否因錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)、是否因處分行為而直接遭受財(cái)產(chǎn)損失，每個(gè)客觀構(gòu)成要件要素皆是論述的重點(diǎn)，不可偏廢。若總是以“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”加以說明，不免給人以機(jī)械適用條文之感。

第三，未對第三方支付機(jī)構(gòu)及其衍生支付方式進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。如果否定第三方支付平臺可以被騙，那么涉及第三方支付的案件最終只會在詐騙罪或盜竊罪之間定性。但從法益侵害性和保護(hù)必要性來說，第三方支付平臺并非單純的轉(zhuǎn)賬機(jī)器，還包括發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、信托投資等金融功能；當(dāng)其下屬個(gè)人信用產(chǎn)品，如“花唄”“借唄”等，遭受大范圍的侵害時(shí)，亦對相關(guān)金融秩序造成沖擊；同時(shí)，基于民營企業(yè)同等保護(hù)的要求，是否將其定位為金融機(jī)構(gòu)，不僅會存在此罪與彼罪的區(qū)分（貸款詐騙罪、合同詐騙罪亦或普通詐騙罪），而且相關(guān)保護(hù)力度還具有刑事政策上的重要性。

綜上，實(shí)務(wù)中對于涉及第三方支付案件的定性確實(shí)存有不少疑問。本文將站在處分意識不要說的立場結(jié)合詐騙罪的本質(zhì)對欺騙行為進(jìn)行重新審視，并結(jié)合上述爭議點(diǎn)分別展開論述，首當(dāng)其沖的便是處分意識這一矛盾的結(jié)合體。

二、處分意識必要說的反思

（一）概念尚未統(tǒng)一

處分意識的經(jīng)典表述是：“陷入認(rèn)知錯(cuò)誤的人，必須有財(cái)產(chǎn)處分的意識，行為人才可能成立詐欺罪。”[11]林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第326頁。大塚仁認(rèn)為，處分行為是一個(gè)主客觀統(tǒng)一的要件，財(cái)產(chǎn)處分的事實(shí)就是客觀性要件，處分財(cái)產(chǎn)的意思就是主觀性要件，缺一不可。[12]參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第247頁。故上述觀點(diǎn)的影響，我國有學(xué)者試圖對處分意識的概念作出相對具體的定義，如“指處分人意識到將自己占有的財(cái)物或享有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方占有或享有”[13]柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期，第97頁。，“被騙者在對財(cái)物進(jìn)行處分時(shí)的主觀認(rèn)識和決意，即被騙者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其行為的性質(zhì)，并基于此而決意處分其財(cái)物”[14]張亞平：《認(rèn)定詐騙罪不需要處分意識》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第3期，第169頁。。簡言之，處分意識被定義為受騙人實(shí)施處分行為時(shí)應(yīng)當(dāng)具備的意識。在筆者看來，這仍舊與傳統(tǒng)解釋無異，這些觀點(diǎn)仍將處分意識視作反映處分行為的主觀要件，于某種程度上將二者綁定，缺一不可。簡言之，處分行為在他們眼中是一個(gè)混合的、主客一體的概念，而經(jīng)由從客觀到主觀的慣常做法，處分行為的客觀面[15]如無特別說明，下文所指的處分行為均指客觀上的、純粹的處分行為，懇請讀者識別。便是首先要厘清的概念。

關(guān)于處分行為，德日刑法教義學(xué)理論分別給出了不同的定義。根據(jù)《日本刑法典》第246條第1項(xiàng)的規(guī)定，交付（財(cái)產(chǎn)處分）被視為構(gòu)成要件要素，指的是受騙人將財(cái)物或利益轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有的行為；而《德國刑法典》第263條的條文中沒有規(guī)定財(cái)產(chǎn)處分（Verm?gensverfügung）這個(gè)構(gòu)成要件要素，但是德國學(xué)界卻一致認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)處分行為是詐騙罪的不成文構(gòu)成要件要素，并將處分行為定義為直接使自己或第三人經(jīng)濟(jì)意義上的財(cái)產(chǎn)價(jià)值減低的所有法律上或者事實(shí)上作為、忍受與不作為。[16]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3版），法律出版社2020年版，第535頁。從上述定義來看，似乎可以說德日刑法理論關(guān)于處分行為的概念大體上是一致的。于是，對處分行為是什么這一命題，我們大致可以認(rèn)為：處分行為指的是受騙人把自己或自己有處分權(quán)限的財(cái)產(chǎn)處分給他人，并且它比法律行為意義上的處分要寬泛得多，指一切事實(shí)上導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少的行為。但在判斷方法上，德日卻走了截然不同的兩條道路，日本刑法理論采取的是有無占有轉(zhuǎn)移的方法，德國刑法理論采取的是處分前后整體財(cái)產(chǎn)發(fā)生損失的方法。由于日本將處分行為定義為將財(cái)物或者利益轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有的行為，故在判斷財(cái)產(chǎn)是否被處分時(shí)，必然要采用占有移轉(zhuǎn)的判斷方法，不然就不能滿足概念上的定義，故在財(cái)物處分上采取了占有范式；而在第2款利益詐騙中，由于作為抽象權(quán)利的債權(quán)難以想象為被占有，便采取債權(quán)人事實(shí)上喪失了能夠強(qiáng)制對方履行債務(wù)的能力的標(biāo)準(zhǔn)。[17]參見[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的交付行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第3期，第196頁。但這仍然是一種“占有范式”，因?yàn)椴徽撠?cái)物或債權(quán)，這種方法始終以內(nèi)部性的視角著眼于“某個(gè)財(cái)產(chǎn)本身”的轉(zhuǎn)移，只不過在債權(quán)這里換成了能夠有效支配的說法。德國刑法理論在判斷方法上并未采用“占有范式”，而是以一種外部性的視角將處分行為看成一種純粹事實(shí)上的處分，并且必須直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。[18]參見林山田：《刑法各罪論》（上）（修訂5版），北京大學(xué)出版社2012年版，第320頁。處分行為是一個(gè)節(jié)點(diǎn)，以這個(gè)節(jié)點(diǎn)為界限可以前后衡量整體財(cái)產(chǎn)的損失情況，當(dāng)不存在財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，這個(gè)事實(shí)上的處分行為在詐騙罪中也就沒有了意義。易言之，處分行為是判斷衡量財(cái)產(chǎn)損失的工具，所以才會要求處分行為是能夠直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害的行為，而正是這種直接性將財(cái)產(chǎn)損失與處分行為緊密地聯(lián)系在一起，這也與詐騙罪屬于侵犯整體財(cái)產(chǎn)犯罪相符。[19]筆者認(rèn)為詐騙罪是對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，契合我國關(guān)于刑法詐騙罪的規(guī)定，相關(guān)論述參見江溯：《財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益：法律——經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》2016年第6期，第90頁。所以德日在處分行為的認(rèn)定存在相當(dāng)程度的不同，不能因?yàn)楸砻嫔系慕贫隙▽?shí)質(zhì)上的趨同，亦如一開始本文所言，處分意識是建立處分行為之上的概念，既然“培育土壤”不同，那么由此孕育出的“果實(shí)”必然存有差異。

另外，便是主客觀統(tǒng)一原則的錯(cuò)位適用。上文提到，根據(jù)主客觀統(tǒng)一原則，客觀上的處分行為必須有主觀上的處分意識與之配套，只有這樣才能說是完整的處分行為。但是所謂主客觀統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)是行為人主觀故意的知與欲與客觀構(gòu)成要件要素之間的對應(yīng)關(guān)系的檢驗(yàn)，是主客觀要件之必要對應(yīng)。[20]關(guān)于對應(yīng)關(guān)系的論述，參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第151-156頁。而不是說受騙人的行為也存在所謂的主客觀統(tǒng)一。雖然從日常經(jīng)驗(yàn)上來說，人均受意志支配，但這明顯是以直觀的認(rèn)識代替了刑法上的規(guī)范概念，若持該理念一貫，恐將導(dǎo)致主客觀統(tǒng)一概念之濫用。

（二）內(nèi)容亦不明晰

關(guān)于處分意識的內(nèi)容，文獻(xiàn)上爭議已久。[21]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3版），法律出版社2020年版，第538-539頁。存在處分意識不要說與必要說兩大陣營對立，處分意識必要說項(xiàng)下還存在諸多理論：如嚴(yán)格的處分意識必要說，緩和的處分意識必要說，還有所謂的擇一的處分意識必要說。[22]有關(guān)各種處分意識內(nèi)容的不同學(xué)說的介紹，參見姜濤、楊睿雍：《新型支付手段下詐騙罪的處分意識再定義》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第1期，第3頁。簡言之，對處分意識內(nèi)容的爭論可以概括為：處分意識的內(nèi)容具體應(yīng)到何種程度。筆者便以魚箱案做一個(gè)簡要的回顧：

行為人意圖僅付一箱鯽魚（10條）的價(jià)格，但該魚箱的實(shí)際情況是：（1）多了2條鯽魚；（2）裝了10條金槍魚；（3）多了老板錢包；（4）店主誤以為空箱。[23]本案的詳細(xì)內(nèi)容參見[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的交付行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第3期，第192頁。

按照處分意識不要說的觀點(diǎn)，情況（1）-（4）均成立詐騙罪；按照嚴(yán)格的處分意識必要說的觀點(diǎn)，以上均成立盜竊罪。緩和的處分意識必要說，也就是中間道路，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分，若將財(cái)物的種類作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則情況（1）構(gòu)成盜竊罪，（3）（4）構(gòu)成詐騙罪。但在情況（2）中判斷種類會出現(xiàn)疑難，因?yàn)榻饦岕~在經(jīng)濟(jì)意義上與鯽魚是不同種的商品。為解決這一問題，另一種更寬泛的處分意識必要說出現(xiàn)了（所謂擇一的處分意識必要說），只要認(rèn)識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前的財(cái)物便具有處分意識，[24]參見柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期，第103頁。故情況（2）應(yīng)成立詐騙罪。但這種更為寬泛化的要求，很難說堅(jiān)持了處分意識必要的立場，僅知曉在處分財(cái)產(chǎn)掏空了處分意識的內(nèi)容，這實(shí)際上是冠以處分意識必要說之名的遮羞布罷了。這正如有學(xué)者所言，實(shí)際上是對處分意識必要說的放棄。[25]參見王瑩：《詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第245頁。通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，該問題理論上有三種解釋路徑：路徑一認(rèn)為全部應(yīng)當(dāng)解釋為盜竊罪，路徑二認(rèn)為全部應(yīng)當(dāng)解釋為詐騙罪，路徑三則試圖在兩者間尋求折中之法。但問題是尋取平衡之法的標(biāo)準(zhǔn)完全受到價(jià)值判斷的影響。若以財(cái)物種類為區(qū)分點(diǎn)，其并沒有給出如此選擇的理由，這只是預(yù)設(shè)了判斷者的某種價(jià)值傾向。而由于價(jià)值傾向的多元化勢必會導(dǎo)致不同人對待相同問題產(chǎn)生不同的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是無法達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或者屈服于某種學(xué)術(shù)權(quán)威定下的標(biāo)準(zhǔn)。于是筆者更傾向于在這個(gè)問題上做更簡明的切割，即要么有要么無的解釋，否則只是徒增煩惱。同時(shí)，若以歷史的視角加以審視，會發(fā)現(xiàn)徹底區(qū)分盜竊與詐騙觀點(diǎn)其實(shí)并不可取。

翻開詐騙罪的歷史可知，相較于古老的盜竊罪，詐騙罪無疑是一個(gè)年輕的罪名，現(xiàn)代詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)是19世紀(jì)才慢慢確立的。欺騙行為只有在不合于其他犯罪的情況下造成損害結(jié)果才得以被例外地當(dāng)成法律明文以外的犯罪?？梢哉f，詐騙罪是經(jīng)立法者之手將其與盜竊罪和其他相關(guān)罪名（偽造罪）分立開來。[26]參見惲純良：《不法意圖在詐欺罪的定位、功能與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》第27卷第2期，第148頁。因此，徹底區(qū)分盜竊與詐騙顯然是難以做到的，二者在“基因序列”上就有了相同的構(gòu)造。正如有的學(xué)者所言，“如果說在盜竊與詐騙之間‘切一刀’是人類立法技術(shù)精細(xì)化的體現(xiàn)，那么‘只切一刀’則是人類立法技術(shù)高明化的征表”[27]劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學(xué)》2017年第4期，第940頁。。筆者并不青睞中間道路，第一，上述4種情形都是往魚箱里放了被害人想不到的物體，就此而言，不應(yīng)當(dāng)存在如此大的差別。第二，亦如上文所批判的那樣，折中說取的區(qū)分點(diǎn)不具備規(guī)范意義上的穩(wěn)定性。而針對嚴(yán)格的處分意識必要說，筆者也難以贊同。這種嚴(yán)格要求處分人認(rèn)識“一切”的規(guī)范性要素，不僅過于嚴(yán)苛，高估了人的認(rèn)識能力，而且也會導(dǎo)致詐騙罪的成立范圍大幅縮減，很有可能將處分行為由詐騙罪的構(gòu)成要件異化為詐騙罪的阻卻要件。下面筆者將立足處分意識不要說的立場，為處分意識不要說正名。

三、處分意識不要說的合理性展開

（一）對處分行為的正確認(rèn)識需結(jié)合詐騙罪的不法本質(zhì)

1. 爭論原因：將“溝通犯”與“自損犯”理解為一體兩面

認(rèn)識處分行為應(yīng)當(dāng)從詐騙罪的不法本質(zhì)出發(fā)。被害人所需要的法律保護(hù)，并非在于使其保有或追回該物，其法益保護(hù)的必要性在于使得被害人不會因?yàn)槭茯_而做出背離原本目的的交易，進(jìn)而損害到自身的整體財(cái)產(chǎn)總值，這就是詐騙罪的本質(zhì)所必然得出的結(jié)論。[28]參見蔡圣偉：《財(cái)產(chǎn)犯罪第一講——概說：所有權(quán)犯罪與侵害整體財(cái)產(chǎn)之犯罪（下）》，載《月旦法學(xué)教室》2008年第8期，第51頁。被害人看上去與行為人達(dá)成了交易，但其實(shí)這種緊密的財(cái)產(chǎn)讓渡關(guān)系實(shí)際上與典型的財(cái)產(chǎn)交易并不相同，原因是交易相對方因受到欺騙而遭受了財(cái)產(chǎn)損失，與其原本交易目的南轅北轍，從這一點(diǎn)出發(fā)，傳統(tǒng)刑法教義學(xué)理論便將詐騙罪理解為“自損犯”。[29]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1003頁。立法者在分則各罪預(yù)設(shè)了一定的禁止規(guī)范，而承載著這種禁止的不法行為屬于一種規(guī)范性的評價(jià)對象。詐騙罪作為一種結(jié)果犯，刑法以禁止規(guī)范要求行為人不為特定的欺騙行為，無非是著眼于該行為本身內(nèi)含了足以引起外部世界變化的風(fēng)險(xiǎn)性。故此，可以確認(rèn)，詐騙罪真正想要防止欺騙行為引起的結(jié)果是：讓被害人使自己遭受財(cái)產(chǎn)損害，這是詐騙罪作為“自損犯”的主要理由。[30]參見古承宗：《捐助欺詐與施用詐術(shù)》，載《月旦法學(xué)教室》第147期，第25頁。

但在筆者看來，所謂“自損”的概念只不過是描述性的概念，實(shí)際上并未切中要害。所謂“自損”的概念不過是幫助我們理解詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)，語義上仍處在財(cái)產(chǎn)損失的涵射范圍，只不過是被害人認(rèn)可后產(chǎn)生了其未曾設(shè)想過的損失。縱觀詐騙罪的全過程，僅將“自我損害”理解為詐騙罪的本質(zhì)有以偏概全之嫌。事實(shí)上，盡管《中華人民共和國刑法》第266條詐騙罪屬于簡單罪狀，但依舊著重強(qiáng)調(diào)了“詐騙公私財(cái)物”，故理應(yīng)也將重點(diǎn)置于“詐騙”要件上考慮。于是，另一種詐騙罪本質(zhì)觀點(diǎn)，即“溝通犯”便呼之欲出。

“溝通”指向的就是欺騙行為。這種觀點(diǎn)認(rèn)為“真正表征詐騙罪法益侵害的核心要素是‘欺騙’”。[31]陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實(shí)質(zhì)認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2021年第1期，第293頁。而我們作整體性思考時(shí)，很容易將“交往溝通”與“自我損害”共同描述為詐騙罪的整體不法內(nèi)涵，將詐騙罪本質(zhì)上理解為“溝通犯”與“自損犯”的結(jié)合?！敖煌鶞贤ā贬槍Φ氖遣环ㄐ袨?，“自我損害”針對的是行為后果。然而，若以這種整體視角來看待詐騙罪，或許才是“溝通犯”與“自損犯”爭論的根源。若以上述作為隱藏前提，則不管從行為出發(fā)，還是從結(jié)果出發(fā)，“溝通犯”與“自損犯”都必然無法說服對方，因?yàn)閺牟煌嵌瘸霭l(fā)，以局部的視角觀察，必然是“公說公有理，婆說婆有理”。

2. 本質(zhì)：“自損”緣起于“溝通”

關(guān)于詐騙罪本質(zhì)的理解，存在“溝通犯”與“自損犯”兩種觀點(diǎn)，上文已經(jīng)梳理了綜合二者視為本質(zhì)的不足，那么從規(guī)范論的角度看，詐騙罪的本質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為，所謂“自損”的說法，顯然未觸及到這一領(lǐng)域。原因在于，“自損”體現(xiàn)出的財(cái)產(chǎn)損害風(fēng)險(xiǎn)乃是由欺騙行為所間接創(chuàng)設(shè)。從因果上看，被害人因陷入錯(cuò)誤導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)損害，那么就不禁要問哪些情況屬于“陷入錯(cuò)誤”的范疇，當(dāng)被害人產(chǎn)生的認(rèn)識偏離了最初的財(cái)產(chǎn)交換目的，才認(rèn)為屬于錯(cuò)誤認(rèn)識。這種偏離的基礎(chǔ)則在于欺騙行為，所以對錯(cuò)誤認(rèn)識的考察往往借助于欺騙行為，看其內(nèi)容是否歪曲了作為交易過程中重要的基礎(chǔ)性信息。[32]日本刑法學(xué)界已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，詳細(xì)請參見陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實(shí)質(zhì)認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2021年第1期，第287-288頁。簡言之，行為人實(shí)際上是藉由被害人自我決定來實(shí)現(xiàn)詐騙罪，詐騙罪的被害人之所以著手自損行為，則是源于行為人與被害人進(jìn)行溝通的欺騙行為所致。

或許這里會產(chǎn)生一定的疑問：“交往溝通”作為整個(gè)因果鏈條的原因何以成為本質(zhì)？如果從目的論看，使被害人財(cái)產(chǎn)損失并使自己獲益才是行為人的最終目的，只有最終目的才能作為某個(gè)事物的本質(zhì)看待，這是康德（Kant）早在實(shí)踐理性中告訴人們的至理名言，[33]參見[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館2003年版，第95頁。而交往溝通只不過是實(shí)現(xiàn)目的的手段罷了，談不上本質(zhì)。筆者以為，這種“手段—目的”的說法還是有些欠妥，反而局限在了一種本體論的論域之中。放眼所有的財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人的最終目的或說計(jì)劃都是希望被害人遭受損失并進(jìn)而獲利，可規(guī)范上此罪與彼罪的劃分就在于構(gòu)成要件行為的定型性，而詐騙罪的特殊性就在于“手段”的特殊性，就像在綁架罪中，綁架行為也是該罪的核心，而非目的論上的目的達(dá)成行為。以“溝通”這樣的交易信息干擾行為使被害人陷入錯(cuò)誤而處分財(cái)物的方式已經(jīng)成為行為人計(jì)劃中必不可少的組成要素，被害人因自決遭受財(cái)產(chǎn)損失的目的被這一行為所包裹，缺乏了這一行為，詐騙罪也就不成其“騙”。換言之，原本被害人有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)，處分效果在規(guī)范上本應(yīng)由自己承擔(dān)?？稍谛袨槿藢?shí)施欺騙行為使被害人陷入錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的情形下，被害人處分所產(chǎn)生的不利益則是透過詐騙罪的規(guī)定轉(zhuǎn)由行為人承擔(dān)責(zé)任。[34]參見古承宗：《刑法分則：財(cái)產(chǎn)犯罪篇》（修訂2版），臺灣三民書局股份有限公司2020年版，第240頁。

有學(xué)者對“交往溝通”這一說法提出了質(zhì)疑，并舉出一例反駁詐騙罪“溝通犯”的特征，例如：“甲打電話給乙謊稱去收購乙收藏的古董，并就該古董談好價(jià)格，但甲其實(shí)是想去確認(rèn)該古董是否為真以及具體的存放地點(diǎn)，然后趁乙不在家之際，潛入家中取走古董?！盵35]姜濤：《網(wǎng)絡(luò)型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第699頁。但在筆者看來，此例仍有待商榷。首先，先行磋商不等于交易本身。本案尚處商談階段，并沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)上的交易過程，此意義上的交往溝通并不涉及交易上的重要信息；其次，退一步說，即使承認(rèn)這屬于重要的交易基礎(chǔ)信息，也不滿足詐騙罪中財(cái)產(chǎn)處分的直接性要求。本案中行為人存有兩個(gè)行為，前一個(gè)行為實(shí)際上沒有創(chuàng)設(shè)使他人陷入交易重要性信息的認(rèn)識錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)；即使存在，也不滿足詐騙罪意義上的財(cái)產(chǎn)損失要件，因?yàn)樵p騙罪的欺騙行為還包裹著一個(gè)“引發(fā)財(cái)產(chǎn)損害的風(fēng)險(xiǎn)”，詐騙罪最終的規(guī)范保護(hù)目的是防止被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害，而此時(shí)被害人正在進(jìn)行磋商，并沒有意識到磋商行為會帶來相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)交換價(jià)值，這就表示了行為人所為的欺騙行為不具有財(cái)產(chǎn)損害意義的風(fēng)險(xiǎn)，并不能將結(jié)果歸責(zé)于第一行為。相反，甲取走古董只能歸責(zé)于第二個(gè)盜竊行為。其實(shí)，該案運(yùn)用案例1中法院提及的“決定性作用的手段說”亦可分辨，起決定性作用的手段是第二個(gè)行為，即竊取行為直接導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)損失。這樣一來，處分行為實(shí)際上是因欺騙行為影響下的事實(shí)行為，這種行為仍舊應(yīng)當(dāng)視為行為人的作品而歸責(zé)于行為人。處分行為是詐騙罪中因果流程的一環(huán)，不應(yīng)當(dāng)由被害人的主觀意識決定客觀的因果流程發(fā)展，因果流程宛如放映的無聲的黑白電影，內(nèi)心獨(dú)白無處可知，只能通過神態(tài)、手勢、動作由社會一般標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價(jià)。否則詐騙罪的成立與否不是源于欺詐，而是受制于被害人的內(nèi)心想法。正如有學(xué)者正確指出，處分行為所存在的意義只是指向財(cái)產(chǎn)損失的一個(gè)因果契機(jī)而已。[36]參見王俊：《非法占有目的的不同意義——基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第5期，第1381頁。另外，值得進(jìn)一步說明的是，處分意識不要說給人直觀的感受是，如果不承認(rèn)處分財(cái)物的意思，很難想象被害人在無意識的情況下自愿處分財(cái)產(chǎn)，若將處分意識排除，有將被害人等同于冰冷機(jī)器之感。這種觀點(diǎn)應(yīng)該是受到“人是主體而不是客體”思想的影響，可有時(shí)候人并不一定永遠(yuǎn)是目的，可能被不法的人或行為所利用。

如果將詐騙罪的本質(zhì)理解為“自損犯”還會導(dǎo)致另一個(gè)問題：即受害人責(zé)任承擔(dān)問題。按照筆者的見解，“自損”這一概念的重音是在“自”上，而不是“損”。（為何不是損害，上文已提及，不再贅述）。這種“自我決定”無形之中使被害人負(fù)有了一種保管“好”財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。這是“自損犯”的概念把被害人拉進(jìn)詐騙罪視域的必然結(jié)果，如果承認(rèn)被害人自我損害，就等于說被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)是存在某種意識的，必然會承認(rèn)處分意識必要說，這實(shí)際上是肯定了詐騙罪中被害人存在一定程度的財(cái)產(chǎn)處分自由權(quán)。但這種自由恰恰是不自由的，是被決定的，這種自由是被行為人干擾過后的假象。而“溝通犯”的概念就是要將被害人排除出詐騙罪的視域，讓焦點(diǎn)集中在行為人的行為上。“溝通”也非單純的雙向溝通，而是單向度的、指向性的，是行為人精心為被害人設(shè)計(jì)的“自由的深淵”：一種交易信息的操縱。一旦被害人受到干擾，就像一只卷入巨大旋渦的小船，越陷越深，難以自拔。所以，如果堅(jiān)持必要說，堅(jiān)持“自損犯”的概念，一定會從量刑制裁的視角論證騙盜的區(qū)別。例如：正是由于我國對盜竊罪的量刑制裁重于詐騙罪，詐騙罪自我損害的本質(zhì)才得以凸顯。[37]參見袁國何：《詐騙罪中的處分意識：必要性及判別》，載《法學(xué)研究》2021年第3期，第135頁。不像盜竊罪中行為人的手段存在強(qiáng)制性，[38]即使被害人熟睡的情況下，行為人取走被害人財(cái)物，也具備強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性體現(xiàn)在未經(jīng)被害人同意（consent）。在詐騙罪中，其本質(zhì)是被害人自我損害，被害人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)擁有一定的自決權(quán)。所以，必要說或者“自損犯”概念首要的發(fā)問方式是：“你為什么會上當(dāng)受騙？”而不是“他是如何騙你的？”。正因如此，從這個(gè)角度出發(fā)，被害人在詐騙罪中無形地承擔(dān)了一定的責(zé)任，或許是因?yàn)樨潏D便宜，或許是因?yàn)椴粔蜃⒁?，不管什么理由，總之先從被害人身上找原因，這就是詐騙罪的量刑輕于盜竊罪的原因。這是一種受害者有罪論的典型思考方式，是將規(guī)范判斷異化為道德判斷，而處分意識必要說或者自損犯的概念為這種思考方式提供了完美的遮羞布。林東茂曾告誡道，勿將心田種滿無數(shù)請求權(quán)的根苗，不留為人設(shè)想的余地，習(xí)得爭斗而失去悲憫。[39]參見林東茂：《刑法綜覽》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，序言第7頁。當(dāng)以這種居高臨下的態(tài)勢要求人們在道德上達(dá)到一種趨同性時(shí)，需要思考的是：外在的、普遍性的規(guī)范準(zhǔn)則該如何實(shí)現(xiàn)。哈特（H.L.A.Hart）指出：“所以如果有人主張，……法律還必須符合某些道德，這時(shí)候我們就要特別小心檢視這些主張。許多這樣的說法，不是沒有搞清楚法律與道德之間所謂必然關(guān)聯(lián)的意義，就是在指出某些重要的事實(shí)時(shí)，卻誤以為那就是兩者的必然關(guān)系?！盵40][英]哈特：《法律的概念》（第3版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第268-269頁。

（二）處分意識不要說應(yīng)堅(jiān)持處分行為的客觀性

在傳統(tǒng)的刑法理論中，處分意識不要說存在不徹底性，像擇一的處分意識必要說一樣，沒有否認(rèn)被害人存在對財(cái)產(chǎn)外觀的認(rèn)識。如西田典之教授贊成處分意識不要說，其認(rèn)為，不要說也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守一個(gè)前提，即“要認(rèn)定存在處分行為，首先，必須是基于受騙者的存在瑕疵的意思表示，財(cái)物的占有發(fā)生了終局性轉(zhuǎn)移”[41][日]西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第203頁。。筆者不同意這種看法。筆者認(rèn)為，堅(jiān)守處分意識不要說應(yīng)當(dāng)更徹底，處分行為就是一種事實(shí)上會造成財(cái)產(chǎn)減少的行為。其一是如上文所述，處分行為應(yīng)當(dāng)作為因果流程的一種，不該再添加主觀的要素，是一種經(jīng)由社會一般觀念評價(jià)下的客觀處分行為。其二，正如有學(xué)者所言，如此做法其實(shí)就是對處分意識作出了要求，這恰恰是等于放棄了該說而轉(zhuǎn)向了必要說。[42]參見王瑩：《詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第245頁。

客觀的處分行為要求被告人除實(shí)施欺騙行為，使受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識外，不必再另外實(shí)施其他行為，就可直接取得財(cái)物。換言之，從客觀上看，經(jīng)過規(guī)范評價(jià)，可以認(rèn)為被害人本人事實(shí)上做出了財(cái)產(chǎn)減損的行為，因此，除非這個(gè)減少財(cái)產(chǎn)的行為能夠相對應(yīng)而有價(jià)值的給付或期待，否則必然會因?yàn)樘幏中袨槎l(fā)生處分前后整體財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生差異的結(jié)果，下面結(jié)合案例1說明如何來認(rèn)定客觀的處分行為。

案例1之所以復(fù)雜，是因?yàn)楸桓嫒诉€實(shí)施了另一個(gè)行為，即植入虛假的鏈接。一般而言，作為擔(dān)保交易雙方的支付寶平臺應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)有效的交易鏈接，但是這里被害人突破了作為具備管理支付功能的支付系統(tǒng)的管控，利用技術(shù)手段，攻破原有的計(jì)算機(jī)程序，是以不正指令輸入計(jì)算機(jī)或其相關(guān)設(shè)備，造成數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)處理之錯(cuò)誤結(jié)果而取得他人財(cái)產(chǎn)。這符合德日刑法中的“計(jì)算機(jī)詐騙罪”構(gòu)成要件的規(guī)定。但由于我國沒有規(guī)定計(jì)算機(jī)詐騙罪，故有學(xué)者認(rèn)為這種行為尚只能論以盜竊罪。[43]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期，第173頁。但筆者以為這并不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，如果將案情改為：被告人向計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)送虛假數(shù)據(jù)，直接對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，從而轉(zhuǎn)移了被害人賬戶內(nèi)的資金，如此才符合盜竊罪的構(gòu)成，且計(jì)算機(jī)詐騙罪就其罪質(zhì)而論，應(yīng)屬獲利罪，而非如盜竊罪屬于取得罪，其在不法意圖上，與盜竊罪有所不同。[44]參見林山田：《刑法各罪論》（修訂5版），北京大學(xué)出版社2012年版，第334頁。本案中，被告人盡管實(shí)施了操縱計(jì)算機(jī)的行為，但是當(dāng)其要求被害人點(diǎn)擊時(shí)，操縱物體和變更事物就對被害人產(chǎn)生了影響力，這體現(xiàn)為被害人相信了行為人的表述，點(diǎn)擊了該鏈接并輸入賬號與密碼。一旦對被害人創(chuàng)設(shè)了陷入錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，就可視為溝通的完成。故從客觀上看，被告人是以被害人的名義向銀行請求支付相應(yīng)價(jià)款。處分行為的判斷不需要用主觀的處分意識判斷，只需要站在客觀的外部視角，以社會一般觀念來觀察被害人行為的社會意義。由此觀之，被害人已經(jīng)做出了處分行為，一個(gè)在整體社會符號系統(tǒng)中的具有意義的行為，事實(shí)上表示了債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

行文至此，本文的立場已逐漸清晰：從保護(hù)整體財(cái)產(chǎn)的詐騙罪意旨來看，“重點(diǎn)是在以詐術(shù)使為財(cái)產(chǎn)處分而發(fā)生總額上的財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果，至于所移轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容或財(cái)產(chǎn)處分的方式是什么，并不重要”。[45]黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第49頁。但這樣不禁要問，處分行為通過純客觀的判斷，是否會導(dǎo)致詐騙罪的范圍無限擴(kuò)張，進(jìn)而模糊盜竊與詐騙的界限？采取不要說之后，其與盜竊的區(qū)別界限在哪里？

筆者認(rèn)為，這類疑問是對處分意識不要說的最大誤解。之所以會產(chǎn)生這種疑慮，是因?yàn)檫^于強(qiáng)化處分行為的功能。正如有學(xué)者所言：“決定兩者不同范圍的關(guān)鍵在于詐騙罪的客觀要素(例如詐騙行為、被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤等)已足以限制處罰范圍?！盵46]王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x——基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第5期，第1382頁。對于騙盜區(qū)分，不能孤立、靜止、片面地看待，而應(yīng)當(dāng)以全面、發(fā)展、整體的眼光看待。筆者主張的處分意識不要說的前提是必須完成對欺騙行為的審查，[47]上文曾提到，對錯(cuò)誤認(rèn)識的實(shí)質(zhì)性審查往往都會回到對欺騙行為的實(shí)質(zhì)性審查當(dāng)中，故二者異曲同工，下文僅討論對欺騙行為的審查?！啊e(cuò)誤’的實(shí)質(zhì)化與‘欺騙’的實(shí)質(zhì)化殊途同歸都要求欺騙內(nèi)容屬于作為判斷交付基礎(chǔ)的重要事實(shí)，只有構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺騙的場合才成立詐騙罪。”參見陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實(shí)質(zhì)認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2021年第1期，第288頁。才可以進(jìn)入處分意識不要說的視角判斷：客觀上的處分主體是否為被騙人。但是實(shí)務(wù)或理論的論述中，這種邏輯上的位階性并未得到嚴(yán)格的貫徹，經(jīng)常出現(xiàn)的錯(cuò)誤便是“將第二步置于第一步之前”，跳過欺騙行為而先審查其他成立要件，或者將欺騙行為內(nèi)含于其他要件之中進(jìn)行審查等。故在對處分行為進(jìn)行判斷之前，需要對欺騙行為進(jìn)行審查，以減輕處分行為的重?fù)?dān)。

（三）處分意識不要說應(yīng)堅(jiān)持對欺騙行為的實(shí)質(zhì)審查

1. 欺騙行為的內(nèi)容：交易上的重要信息

欺騙不是錯(cuò)誤的事實(shí)，因?yàn)槭聦?shí)沒有所謂的真實(shí)或錯(cuò)誤，只有行為人的主張才有真假之分。欺騙行為就是對特定的事實(shí)（交易相關(guān)基礎(chǔ)信息）提出虛偽的陳述，只不過從方法上來說，欺騙行為具有多樣性，可以是錯(cuò)誤事實(shí)的詐稱；可以是真相的扭曲；也可以是壓制事實(shí)讓他人無法取得真相，只不過行為人佯稱某事實(shí)時(shí)，同時(shí)也可以是壓制真相、改變事實(shí)。所以從規(guī)范的角度而言，行為人透過各種行為模式誤導(dǎo)被害人對于交易事實(shí)的想象，皆有誤導(dǎo)令被害人陷入錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，如同作為犯一樣，行為人可以是基于自己的行為對他人制造不容許的風(fēng)險(xiǎn)，這是一個(gè)經(jīng)由誤導(dǎo)的欺騙；也可以是基于特別理由，對財(cái)產(chǎn)所有人負(fù)有免于陷入錯(cuò)誤的義務(wù)，行為人卻沒有告知正確的信息或不阻止被害人獲得錯(cuò)誤的信息，例如基于特別的信賴關(guān)系，這是一種經(jīng)由違反作為義務(wù)的欺騙。詐騙罪的任何一種形式的欺騙都含有對事或?qū)ξ锏氖聦?shí)，詐騙罪的構(gòu)成要件又以事實(shí)連接欺騙行為與財(cái)產(chǎn)處分。因此，只有當(dāng)被害人處分財(cái)產(chǎn)之重要性決定是建立在此事實(shí)上，才有保護(hù)的必要。[48]參見黃惠婷：《冒領(lǐng)存折存款行為之歸屬——評“最高法院”一百年度臺上字3232號判決》，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第8期，第236頁。什么是交易上的重要信息？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取一種實(shí)質(zhì)化的解釋路徑，即結(jié)合交易習(xí)慣對欺騙行為的內(nèi)容進(jìn)行限縮，例如，在“借打手機(jī)”等所謂的占有弛緩案件中。通說認(rèn)為成立盜竊罪的理由在于，用占有弛緩的概念說明占有并未移轉(zhuǎn)的事實(shí)，以證明處分人沒有處分意識，進(jìn)而沒有處分行為。但依筆者的看法，行為人謊稱借打手機(jī)的行為并不具備交易上的重要性，不屬于欺騙行為。欺騙行為的內(nèi)容不能理解為如果被害人知道實(shí)際情況就不會交付財(cái)產(chǎn)，不能說只要存有這種條件關(guān)系就可以認(rèn)為屬于“交易的重要基礎(chǔ)性信息”。這種形式上的標(biāo)準(zhǔn)明顯過于寬泛。故需要進(jìn)一步結(jié)合交易的性質(zhì)或者目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，觀察那些一般性地、類型性地具有重要性的事實(shí)。[49]參見[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期，第170頁。即交易習(xí)慣確立的經(jīng)驗(yàn)法則，如錢貨交易中，需要了解交易對象的價(jià)格、種類、品質(zhì)；借貸交易中，需要了解借款期限、利率以及借款人的信用等。交易習(xí)慣是前人在各類型的交易模式中總結(jié)、確認(rèn)下的經(jīng)驗(yàn)法則，是建立在具體現(xiàn)象上的規(guī)律。其中有些則被人們廣泛承認(rèn)并經(jīng)立法確認(rèn)為典型性合同（買賣合同等），而有些則沒有被法律涵蓋，但這并不意味著他們是不清晰的、不存在的，而是存在于那些具體的交易實(shí)踐當(dāng)中。本案中，雖說行為人是“借打”手機(jī)，可這并非屬借用合同范疇，而屬于“好意施惠”。行為人并非出于交易上信息操控影響被害人，被害人也非出于交換手機(jī)的想法，也就表示此一決定與欺騙行為和陷入錯(cuò)誤等要件事實(shí)之間根本不具備客觀可歸責(zé)性。行為人之“撒謊”欠缺交換價(jià)值的意義，即屬沒有制造財(cái)產(chǎn)損害的風(fēng)險(xiǎn)，因而無法論為詐騙罪所欲非難的不法行為，無需到處分行為要件進(jìn)行判斷。

2. 欺騙行為的前階段：單純操縱變更事物狀態(tài)

出于詐騙罪“溝通犯”的特征，欺騙行為應(yīng)限于影響他人形成特定認(rèn)知或想法的行為。人對事物的純粹的操縱本身并不屬于欺騙行為。單純的物體操縱和事實(shí)變更，在不產(chǎn)生任何影響的時(shí)候，僅為欺騙之預(yù)備被害人之所以存有錯(cuò)誤認(rèn)知或想法，是因?yàn)樾袨槿瞬倏乇缓θ巳绾涡纬梢馑甲鳛榍疤帷９试p騙罪的規(guī)范目的不在于保護(hù)我們?nèi)绾握_地感知現(xiàn)實(shí)，而是對于那些具體描述現(xiàn)實(shí)交易信息的信賴。

這對于評價(jià)案例2（偷換二維碼）而言具有重要的意義。

案例2中，理論上否定該行為構(gòu)成詐騙罪的多數(shù)理由是：被害人沒有處分意識。因?yàn)楸缓θ耍ㄉ碳遥┥形匆庾R到自身在處分財(cái)產(chǎn)，又怎能說其存在處分行為？[50]參見周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期，第112頁；柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期，第106頁?？傻贸鲈摻Y(jié)論的前提是，對欺騙行為所創(chuàng)設(shè)的錯(cuò)誤認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)已在中間結(jié)果（他人陷入錯(cuò)誤）中實(shí)現(xiàn)的承認(rèn)。本文也同意本案不成立詐騙罪，但是所采取的不是處分行為式的分析方法，而是分析行為人的欺騙行為。如上文所指出，體系化的解釋方法要求將欺騙行為視為首要的分析對象，而在本案中，認(rèn)定行為人實(shí)施了規(guī)范上的欺騙行為恰恰是存有疑問的?？v觀整個(gè)過程，商家與偷換二維碼的行為人之間并沒有對引起整體財(cái)產(chǎn)損害的決定進(jìn)行溝通交流。[51]參見徐凌波：《置換二維碼行為與財(cái)產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期，第42頁。

具體來說，首先，按照本文的觀點(diǎn)，如果承認(rèn)詐騙罪的本質(zhì)是“溝通犯”，那么行為人制造的交易信息必須“能”干擾到被害人（即商家[52]在偷換二維碼案件中，理論上較為一致的認(rèn)為本案的被害人是商家，因?yàn)轭櫩妥罱K沒有財(cái)產(chǎn)損失，本文亦同意這種觀點(diǎn)。對偷換二維碼案件的理論梳理，參見蔡穎：《偷換二維碼案件的刑法定性》，載《法學(xué)》2020年第1期，第124-137頁。），而偷換二維碼本身的行為是一個(gè)純粹的物理上的置換問題，即使放到社會符號學(xué)系統(tǒng)里面觀察，也無法直接推出該行為的社會意義指向的是直接影響店家思維的意義。對物操縱僅是預(yù)備手段，難以滿足信息干擾具備的一定程度的交互性。其次，退一步說，該前提存在：即存在某種交互性，存在欺騙行為，使得商家對二維碼的權(quán)屬產(chǎn)生了誤認(rèn)。然后商家基于該認(rèn)識錯(cuò)誤（積極或消極地）指向這個(gè)二維碼請求顧客支付價(jià)款，最終使得合法債權(quán)滅失。[53]參見蔡穎：《偷換二維碼案件的刑法定性》，載《法學(xué)》2020年第1期，第134-137頁。但這種說法也欠妥。第一，這里的交互性是如何存在的。因?yàn)樵诠P者看來，本案唯一的交互性場景只在商家與顧客之間。如果該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人和商家之間也存有交互性，則應(yīng)當(dāng)給出理由，或者至少說明這種交互性場景的特殊之處。第二，若按此邏輯一貫，行為人先欺騙店家，然后利用不知情的店家再實(shí)施對顧客的欺騙行為，這實(shí)際上是一種間接正犯的模式。但是恰恰因?yàn)槭情g接正犯的模式使得該文在這里陷入了矛盾，因?yàn)樵p騙罪的間接正犯中受騙者與最終財(cái)產(chǎn)損失者的地位無法兼容，而這也與該文持有的“商家受騙說”矛盾。[54]有觀點(diǎn)認(rèn)為偷換二維碼案件屬于一種新型的三角詐騙類型，參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017年第1期，第9頁。限于篇幅所限，這里不打算展開論述。但本文也不贊成本案成立三角詐騙，因?yàn)槿窃p騙的構(gòu)造是受騙人和財(cái)產(chǎn)損失人不一致，這里同樣不滿足，而該文創(chuàng)設(shè)出一種新型的三角詐騙模式似乎給人的感覺是為了解決本案特意創(chuàng)制出的構(gòu)造。

對欺騙行為分析完成之后，下面將對開頭案例的特殊形態(tài)——冒用他人的信用產(chǎn)品（借唄等案件）的問題給出解決之道，以期待為司法實(shí)踐提供較為穩(wěn)定的方案。

四、認(rèn)定冒用他人信用產(chǎn)品侵財(cái)?shù)男乱暯?/h2>

（一）功能導(dǎo)向的解釋：第三方支付機(jī)構(gòu)以及個(gè)人信用產(chǎn)品的規(guī)范評價(jià)

在對案例3分析之前，首要任務(wù)便是解決第三方支付機(jī)構(gòu)和個(gè)人信用產(chǎn)品（花唄、借唄）的規(guī)范評價(jià)問題。作為個(gè)人信用產(chǎn)品最典型的兩種模式，“借唄”“花唄”在規(guī)范評價(jià)上有何不同之處？個(gè)人信用產(chǎn)品皆具有類似信用卡（貸記卡）“先消費(fèi)后還款”的特性，能否將其等同于信用卡或信用卡資料？第三方機(jī)構(gòu)能否被評價(jià)為金融機(jī)構(gòu)？以上對于案件定性（合同詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪亦或普通詐騙罪）具有決定性影響，這些問題都需要在后文進(jìn)行詳細(xì)展開。

首先梳理一下二者的交易模式?！盎▎h”與“借唄”屬于消費(fèi)信貸合同關(guān)系，理論上進(jìn)行了較為深入的研究，[55]參見顧芳芳、陸珩填：《消費(fèi)信貸合同的內(nèi)涵及法律特征研究》，載《商業(yè)研究》2007年第7期，第161-164頁。這里便不再贅述。詐騙罪重在規(guī)制侵害財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系的行為，故“花唄”或“借唄”交易模式的差異則是關(guān)注對象。通過消費(fèi)信貸關(guān)系的本質(zhì)以及“花唄”與“借唄”的服務(wù)合同可知，[56]《花唄消費(fèi)貸款服務(wù)合同》第3條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：“貨款發(fā)放和支付：若通過放款審核，貸款人通過支付寶公司將您申請的消費(fèi)貸款資金支付給您制定的交易對手（賣家）；您同意由支部寶公司根據(jù)您的支付指令按照交易所使用的支付寶形式完成向您的交易對手（賣家）的支付。支付寶在擔(dān)保交易服務(wù)形式下，貸款人將于您確認(rèn)收貨后進(jìn)行貸款發(fā)放?！薄督鑶h服務(wù)協(xié)議》第6條第1款規(guī)定：“您申請使用授信資金且授信機(jī)構(gòu)審核通過的，當(dāng)授信資金支付給您的指定收款賬戶后，即視為您對授信資金的使用。授信資金的發(fā)放時(shí)間將由我們根據(jù)貸款協(xié)議規(guī)則分別予以執(zhí)行。”兩者最大不同在于：若消費(fèi)者采取花唄模式進(jìn)行交易，支付寶（螞蟻小貸公司）將資金直接轉(zhuǎn)入特約商家的賬戶而不經(jīng)過用戶的賬戶；若消費(fèi)者采取借唄模式進(jìn)行交易，支付寶（螞蟻小貸公司）將資金直接轉(zhuǎn)入用戶指定的賬戶（如支付寶賬戶）中，然后用戶在交易中自行使用。所以，就“花唄”而言，其特征類似于信用卡（貸記卡）的交易模式；就“借唄”而言，則類似于行為人向金融機(jī)構(gòu)冒名申領(lǐng)貸款的模式，規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是騙領(lǐng)貸款的行為，取得貸款后的使用行為則屬于不可罰的事后行為。

在對交易模式的分析中，引出了2個(gè)非常重要的問題：即“花唄”與“螞蟻小貸公司”的規(guī)范地位問題。在筆者看來，解決冒用“借唄”類型的案件，其重點(diǎn)在于螞蟻小貸公司能否被規(guī)范評價(jià)為金融機(jī)構(gòu)；解決冒用“花唄”類型的案件，其重點(diǎn)在于“花唄”本身能否被規(guī)范評價(jià)為信用卡（資料）。接下來，筆者將依次分析。

第一，螞蟻小貸公司可被評價(jià)為金融機(jī)構(gòu)。已經(jīng)有觀點(diǎn)指出應(yīng)當(dāng)將小額貸款公司（即螞蟻小貸公司）作為金融機(jī)構(gòu)看待。[57]參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第36頁。筆者基本同意該觀點(diǎn)。首先，根據(jù)我國現(xiàn)有相關(guān)金融法律規(guī)定，對金融機(jī)構(gòu)定義暫時(shí)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橐罁?jù)“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的原則，中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會等均對金融機(jī)構(gòu)有著不同的定義。而《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》也只從反面定義了什么是非法金融機(jī)構(gòu)。[58]該法規(guī)第3條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)?！彼阅壳翱梢钥隙?，支付寶公司旗下的螞蟻小貸公司不是非法的金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)槠湟岩婪ㄔO(shè)立并取得相關(guān)金融牌照。[59]參見馬寅翔：《冒用電商平臺個(gè)人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期，第139頁。其次，螞蟻小貸公司亦從事貸款業(yè)務(wù)，而貸款業(yè)務(wù)是除吸收存款業(yè)務(wù)之外典型的金融業(yè)務(wù)之一。[60]從《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第1、2條可知，商業(yè)銀行屬于典型的金融機(jī)構(gòu)，而金融機(jī)構(gòu)開展的業(yè)務(wù)被認(rèn)為是金融業(yè)務(wù)，又其主要經(jīng)營金融業(yè)務(wù)包括吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等，故可以推論出貸款業(yè)務(wù)屬于典型的金融業(yè)務(wù)。故在發(fā)放貸款的領(lǐng)域內(nèi)，將螞蟻小貸公司視為功能意義上的金融機(jī)構(gòu)并無不可。“小額貸款公司雖然不吸收存款，但并非所有金融機(jī)構(gòu)都吸收存款，即吸收存款不是金融機(jī)構(gòu)的必備條件；小額貸款公司雖然是有限責(zé)任公司或者股份有限公司，但這與金融機(jī)構(gòu)并不沖突。既然要平等保護(hù)市場主體的法益，那么，對于騙取小額貸款公司貸款的行為，也應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪或者騙取貸款罪?！盵61]張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第36頁注釋。另外實(shí)務(wù)中也明確了應(yīng)當(dāng)將小額貸款公司視為金融機(jī)構(gòu)的做法，2020年11月9日《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕27號）明確表示：“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司……屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)?！?/p>

第二，花唄在規(guī)范評價(jià)上可視為狹義的信用卡（資料）。理論中，大多數(shù)觀點(diǎn)反對將“花唄”視為信用卡或信用卡資料，[62]參見馬寅翔：《冒用電商平臺個(gè)人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期，第139頁；楊志瓊：《利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正》，載《政治與法律》2018年第12期，第40頁；張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第36頁。只有少數(shù)觀點(diǎn)將其評價(jià)為信用卡（資料）。[63]參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，載《法學(xué)評論》2017 年第5期，第35頁。否定論的主要理由是：其一，從形式上來說，我國相關(guān)法律對信用卡具有相關(guān)的定義，“花唄”既不屬于狹義的信用卡也未利用信用卡及信用卡資料；其二，從實(shí)質(zhì)上來說，“花唄”并沒有侵犯到信用卡管理秩序，不能論以信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為以上兩點(diǎn)理由皆不成立。首先，形式解釋的真正含義是對刑法條文本身予以明確地堅(jiān)守，不得類推解釋。但是，嚴(yán)格依照我國金融法領(lǐng)域?qū)π庞每ǖ慕忉尣皇菆?jiān)持形式解釋與否的問題，而是承認(rèn)了金融法、民法等領(lǐng)域的相關(guān)條款得以在刑法領(lǐng)域直接轉(zhuǎn)介適用的問題?？墒牵捎谛谭ň哂歇?dú)立的規(guī)范目的，并非其他法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定都可以直接轉(zhuǎn)用至刑法中，例如，民法中對于占有的理解就與刑法中的占有不同；民法只承認(rèn)具有法律效力的婚姻，但刑法中關(guān)于重婚罪中的婚姻的理解還包括事實(shí)婚姻。而在信用卡領(lǐng)域，顯然，我國刑法對信用卡的解釋也不同于其他規(guī)范，而是采取功能意義上的理解，這一點(diǎn)在全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》體現(xiàn)的較為明顯。該解釋指出：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！笨梢?，我國法律并未在信用卡的解釋上轉(zhuǎn)介其他規(guī)范而是將信用卡（資料）視為具備金融功能的一種支付方式，并且在上文中，筆者已經(jīng)論述了螞蟻小貸公司在信用貸款業(yè)務(wù)范圍內(nèi)可被評價(jià)為金融機(jī)構(gòu)。依照該解釋，從語義上即可解釋出花唄是具有信用貸款功能的信用卡（資料），這并非類推解釋。

其次，反對者認(rèn)為，螞蟻小貸公司并無足夠的實(shí)力滿足用戶龐大的貸款需求，不足以撼動國家的金融秩序。[64]參見馬寅翔：《冒用電商平臺個(gè)人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期，第139頁。但筆者恰恰認(rèn)為冒用他人“花唄”的行為沖擊了金融秩序。盡管中國人民銀行不愿承認(rèn)小額信貸公司具有類似于商業(yè)銀行主體地位，但卻用一系列措施證明了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)以及關(guān)聯(lián)的信貸公司給其造成的競爭壓力，[65]中信銀行曾經(jīng)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)（電商平臺）聯(lián)合推出中信銀行微信信用卡和中信淘寶異度支付信用卡，因?yàn)樵谶@兩類虛擬信用卡的受理、審核和催收過程中，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)事實(shí)上已經(jīng)承擔(dān)了銀行業(yè)務(wù)。發(fā)卡主體實(shí)際上也由中信銀行單一主體變成了兩個(gè)主體，因而涉嫌發(fā)卡主體違規(guī)，故被中國人民銀行緊急叫停。參見王海濤：《虛擬信用卡的違規(guī)問題分析》，載《金融縱橫》2014年第5期，第33-35頁。從中可以看出，叫停的原因不僅僅只是形式上違反發(fā)卡主體的規(guī)定，而是考慮到一旦允許口子放開，商業(yè)銀行的信用卡業(yè)務(wù)會遭受極大的競爭壓力，并有沖擊現(xiàn)有金融秩序的巨大風(fēng)險(xiǎn)。反向體現(xiàn)了信貸公司在金融領(lǐng)域的影響力。并且就事實(shí)層面來說，螞蟻金服旗下的信貸業(yè)務(wù)已儼然成為當(dāng)前中國金融領(lǐng)域不可分割的一部分。比如，前段時(shí)間螞蟻金服暫緩上市的新聞，螞蟻金服被中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局等金融管理部門聯(lián)合約談，足以說明其對國家金融秩序的影響。[66]金融管理部門對螞蟻集團(tuán)提出了重點(diǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的整改要求：一是回歸支付本源，提升交易透明度，嚴(yán)禁不正當(dāng)競爭。二是依法持牌、合法合規(guī)經(jīng)營個(gè)人征信業(yè)務(wù)，保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)隱私。三是依法設(shè)立金融控股公司，嚴(yán)格落實(shí)監(jiān)管要求，確保資本充足、關(guān)聯(lián)交易合規(guī)。四是完善公司治理，按審慎監(jiān)管要求嚴(yán)格整改違規(guī)信貸、保險(xiǎn)、理財(cái)?shù)冉鹑诨顒?。五是依法合?guī)開展證券基金業(yè)務(wù)，強(qiáng)化證券類機(jī)構(gòu)治理，合規(guī)開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。參見《金融管理部門對螞蟻集團(tuán)提出了五項(xiàng)整改要求》，載搜狐網(wǎng)2020年12月28日，https://www.sohu.com/a/441104477_100020749。

另外，有觀點(diǎn)援用刑法具有“不完整性”論述了不能將花唄解釋為信用卡，[67]參見馬寅翔：《冒用電商平臺個(gè)人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期，第140頁。此理由仍待商榷。根據(jù)德國學(xué)者萊納·扎奇克（Rainer Zaczyk）的考證，關(guān)于刑法不完整性最早可追溯至德國刑法學(xué)者賓丁（Binding）于1902年出版的《刑法分則教科書》第一冊所提到的“刑法規(guī)定的不完全性特征”。賓丁提出此概念的初衷，主要是為了批評當(dāng)時(shí)立法者訂立刑法規(guī)定，大多只有考慮到某個(gè)行為是社會無法忍受，因而將該行為入罪化。這種解決個(gè)別問題的立法思維，使得刑事立法變得十分隨機(jī)及恣意，導(dǎo)致刑法失去其自身于規(guī)范上的系統(tǒng)性。[68]參見古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》（修訂2版），臺灣元照出版有限公司2019年版，第142頁。由此可見，刑法不完整性的目的是反對國家刑罰的恣意化，堅(jiān)守罪刑法定的理念，將無法解釋進(jìn)構(gòu)成要件的行為予以無罪化。但是，論者僅用該原則說明了不構(gòu)成信用卡詐騙罪，隨后卻并未作無罪處理，而是借此轉(zhuǎn)向盜竊罪的路徑證成，[69]參見馬寅翔：《冒用電商平臺個(gè)人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期，第146頁。這種做法似乎是對刑法不完全性的背離。由此，將冒用“花唄”侵財(cái)?shù)男袨樽C成信用卡詐騙罪便存在可能。

（二）可得推知的欺騙行為在冒用個(gè)人信用產(chǎn)品侵財(cái)上的運(yùn)用

以上用了較多筆墨分析了“花唄”和“借唄”在規(guī)范上的差異，下面便具體分析行為人冒用行為。

默示欺騙也被稱為可得推知的欺騙。[70]參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第270頁。采用默示欺騙的說法會讓人產(chǎn)生行為人是以沉默、消極的方式完成欺騙行為的印象，這實(shí)際上會造成與消極不作為形式欺騙的混淆。翻看經(jīng)典教科書可知，默示欺騙的定義就是指，在行為人與被害人于交易往來的狀態(tài)下，行為人實(shí)施了特定的行為舉止，而此種行為是在一定的行為情景下為之，故依照交易慣例可以理解為行為人是就特定事實(shí)所為的默示表示。在日本，默示欺騙亦被稱為“舉動欺騙”。故本文不再沿用默示欺騙的提法，采用可得推知的欺騙。簡單來說，就是根據(jù)交易習(xí)慣判斷該舉止動作體現(xiàn)出的含義。尤其是在沒有積極地與被害人進(jìn)行交往溝通的場合，能否被評價(jià)為可得推知的欺騙就顯得較為重要，盡管可得推知的欺騙略與不作為欺騙容易混淆，但通說仍認(rèn)為可得推知的欺騙屬于欺騙行為，[71]參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第316-322頁；蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)》，載《政治與法律》2018年第2期，第38頁。相反觀點(diǎn)，參見王瑩：《詐騙罪重構(gòu): 交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第254頁。并常以無錢食宿案加以例證。[72]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第202頁。以案例3為例，具體分析如何認(rèn)定可得推知的詐騙行為。

就行為人的冒用行為而言，其表達(dá)了兩層意思，其一是透過申請借款的動作，表達(dá)了一定的支付意思與能力，這是就內(nèi)在的心理事實(shí)所為的可得推知的欺騙；其二擅自利用用戶本人賬戶借款，表達(dá)了與用戶本人的身份同一性，這是就外部事實(shí)所為的明示欺騙。在冒用借唄的情形下，因接受信息方乃是螞蟻小貸公司，所以我們當(dāng)然可以說對用戶身份的審查是貸款債權(quán)能否及時(shí)獲得清償?shù)年P(guān)鍵，這兩層意思皆具備欺騙行為意義上的重要性。不過從另一角度來看，貸款方正是通過基于對用戶本人進(jìn)行信用評價(jià)在判斷其是否具有相當(dāng)?shù)闹Ц赌芰?，故對于螞蟻小貸公司來說，借款方是否具有給付的意識與能力才是核心點(diǎn)。從整體的行為情狀與一般的交易習(xí)慣來看，“借唄”合同訂立以及申請借款的動作本身便附隨著一定且合乎事理（屆期清償）的說明，而冒用人自始便沒有給付的意思與能力，故就此而言，可以說冒用借唄的行為屬于一種可得推知的欺騙行為。又上文將信貸公司評價(jià)為金融機(jī)構(gòu)，故冒用“借唄”取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)定性為貸款詐騙罪。而冒用“花唄”的行為涉及三方主體，需要進(jìn)一步討論。

從交易的模式的發(fā)展來看，商家關(guān)注的交易信息隨交易方式不斷發(fā)生變化。錢貨互易中，商家并不會在意消費(fèi)者的身份問題，不管交易方與本人是委托關(guān)系還是表見代理，在商家善意的情況下，只要交易主體在交易時(shí)具備一定的給付意思與能力，便可達(dá)成交易。簡言之，只要消費(fèi)者當(dāng)場給付或者具備給付能力，商家并不關(guān)注消費(fèi)者的身份。

但是當(dāng)消費(fèi)信貸關(guān)系（實(shí)體貸記卡）出現(xiàn)后，商家的關(guān)注信息反而不再是交易方的給付意思與能力，而是消費(fèi)者的身份。因?yàn)樵谑褂觅J記卡的情形中，銀行負(fù)擔(dān)著擔(dān)保給付的義務(wù)，其雄厚的資金實(shí)力與信用，使得商家愿意讓消費(fèi)者先取得物品或服務(wù)，而原先的消費(fèi)者拒絕清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)由銀行負(fù)擔(dān)，從商家的風(fēng)險(xiǎn)理性來看，債的清償可能性問題僅僅存在于持卡人與銀行之間，這也就是為什么商家對交易方的給付意思與能力不再關(guān)心的原因。而根據(jù)前文得出的結(jié)論，欺騙行為的內(nèi)容需要具備交易上的重要基礎(chǔ)信息，尤其是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)了財(cái)產(chǎn)侵害的風(fēng)險(xiǎn)，而此種情況下，對于店家來說，“人卡一致”并沒有欺騙行為意義上的重要性，因此無法作為持卡人進(jìn)行欺騙的事實(shí)基礎(chǔ)。盡管商家不關(guān)心交易方的給付意思與能力，但是銀行出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的需求，按照消費(fèi)信貸合同的約定，商家應(yīng)承擔(dān)核驗(yàn)簽賬單簽名的義務(wù)，所以當(dāng)持卡人的簽名與信用卡真正持有人的簽名不符時(shí)，銀行會拒絕承擔(dān)擔(dān)保給付義務(wù)，此時(shí)商家才會重點(diǎn)關(guān)注交易方的身份問題。

隨著時(shí)代的發(fā)展，“虛擬信用卡（資料）”產(chǎn)生使得交易效率更上一層樓，便導(dǎo)致商家的交易關(guān)注點(diǎn)再次發(fā)生了改變?；谏鲜鱿M(fèi)信貸的原理，商家同樣不會關(guān)注交易方的給付意思與能力，因?yàn)榛▎h服務(wù)商承擔(dān)了銀行的功能，還是會先行墊付；然而，由于線上交易，商家事實(shí)上不可能要求交易方在簽章單上簽字審查交易方的身份，也沒有權(quán)限核實(shí)用戶的賬號與密碼。所以，用戶的身份不可能成為商家關(guān)注的詐騙罪中重要的交易信息。這樣一來，商家就沒有受到欺騙的可能，理由并非是其無法陷入錯(cuò)誤，而是針對商家冒用“花唄”的行為根本無法論為欺騙行為。那么，這是否意味著冒用“花唄”行為不能以詐騙類犯罪論處，答案是否定的。誠如上文所言，作為典型消費(fèi)信貸關(guān)系類型的“花唄”，還涉及一方主體便是“花唄”服務(wù)公司。對螞蟻小貸公司來說，冒用“花唄”的行為完全可以被評價(jià)為針對墊付方的欺騙行為。與冒用“借唄”的情況類似，冒用“花唄”行為表現(xiàn)出的雙層意思對于螞蟻小貸公司來說同樣是交易中重要的基礎(chǔ)信息。但有觀點(diǎn)卻認(rèn)為花唄服務(wù)商不可能被騙，原因是，服務(wù)合同中明確載明了花唄服務(wù)商將相關(guān)行為均視為本人作出，[73]《花唄多賬戶服務(wù)使用須知》第1條第1款第2項(xiàng)：“為避免不必要的資損與責(zé)任，您應(yīng)確保用于申請開通花唄的支付寶賬戶為您自身控制與使用，相關(guān)支付寶賬戶行為均將視為您本人做出?！倍以谒艘呀?jīng)開通花唄的情形下，冒用行為不需要再簽訂合同，單單冒用行為不會使得花唄服務(wù)商被騙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。[74]參見陸芳燁：《冒用他人螞蟻花唄行為的刑事認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018年第16期，第31頁。這種直接援引民事合同中的條款作為刑事責(zé)任依據(jù)的做法本身會有疑問，更何況此條款屬格式條款。民事合同的規(guī)定不能直接援用作為刑事責(zé)任的根據(jù)，上文已作出相應(yīng)說明，這里再強(qiáng)調(diào)筆者的觀點(diǎn)：合同中的嚴(yán)格責(zé)任、是否存有過錯(cuò)與刑法中欺騙行為的認(rèn)定以及何者為被騙人屬于不同的問題，應(yīng)該獨(dú)立討論。既然要對欺騙行為進(jìn)行規(guī)范性、實(shí)質(zhì)性地解釋，就不能夠只停留在一紙文書上。而且正因?yàn)閾?dān)心有人會冒用他人支付寶賬戶，所以花唄服務(wù)商才會在合同中作出了規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)的手段，所以難以認(rèn)為服務(wù)商不關(guān)心使用人的還款意思與能力?！按送猓m然開通花唄是一次簽訂合同的行為，但難以否認(rèn)其后每一次消費(fèi)就是一次貸款行為?！盵75]張明楷：《合同詐騙行為類型的邊緣性問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第37頁。由于花唄服務(wù)商受到欺騙并由此陷入錯(cuò)誤，同時(shí)上文將花唄評價(jià)為信用卡，所以行為人冒用花唄行為侵犯財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪規(guī)制。