肖 丹

* 肖丹，西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法學(xué)專業(yè)2021級碩士研究生（401120）。

引 言

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第55條正式引入了公益訴訟條款，[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第55條：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！痹试S由“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”作為主體并基于“公共利益”向人民法院提起訴訟。該條中對主體和利益的框架式模糊規(guī)定，使理論與實踐陷入了爭議與困局。

學(xué)界和實務(wù)界首先對“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”的具體含義及公益訴訟的原告資格問題產(chǎn)生了廣泛討論。根據(jù)訴訟實施權(quán)實體賦權(quán)和程序賦權(quán)的分類，公益訴訟的當(dāng)事人適格主要形成以另附請求權(quán)模式和訴訟信托為代表的實體賦權(quán)及以訴訟擔(dān)當(dāng)為代表的程序賦權(quán)模式，其中訴訟擔(dān)當(dāng)又基于是否由法律規(guī)定，區(qū)分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意訴訟擔(dān)當(dāng)兩種解釋路徑。[2]參見黃忠順：《訴訟實施權(quán)配置的模式構(gòu)建》，載《比較法研究》2016年第4期，第72-84頁。對此，我們不禁發(fā)出提問，我國目前的公益訴訟的原告資格究竟應(yīng)該采取哪種模式？

另外，“公共利益”的具體含義與識別標(biāo)準(zhǔn)也成為公益訴訟研究領(lǐng)域的重要關(guān)注對象。公共利益被認為是最具多義性和不確定性的概念，其內(nèi)容也進而出現(xiàn)了兩層次和三層次說。[3]參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2014年第4期，第8頁。爭議焦點主要是公共利益、國家利益、不特定多數(shù)利益、社會利益的層次與識別關(guān)系等。相較于表述“公共利益”的法律含義，目前學(xué)界更傾向于用功能論的視角討論公益訴訟利益，從而避免單純考察公益訴訟與起訴動機，陷入國外學(xué)界中個人利益與公共利益重疊的理論泥沼。[4]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔(dān)與程序設(shè)計》，載《北方法學(xué)》2014年第5期，第91-92頁。所謂的具有模糊性與抽象性的“公共利益”應(yīng)如何在法律上進行把握，進而如何識別與認定？

本文擬從訴訟實施權(quán)的模式評析出發(fā)，探索在公益訴訟中適用任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)恼?dāng)性，并進而研究該模式在公益訴訟的容許性，即在何條件下，應(yīng)允許任意訴訟擔(dān)當(dāng)之適用。換言之，任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性必須以要件分析為核心標(biāo)準(zhǔn)。此外，基于公共利益是判斷公益訴訟成立與否的核心要件以及任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦嬉?，二者具有不可分離的特性。進言之，訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)暮诵氖鞘跈?quán)行為，而在公益訴訟中授權(quán)行為的判斷主要依托于其授權(quán)內(nèi)容是否合法，即授權(quán)內(nèi)容是否屬于公共利益的范疇。從這個角度來說，公共利益也是討論公益訴訟的任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)牟豢煞指钪糠?。故本文也將對公共利益的識別標(biāo)準(zhǔn)和類型進行分析，從而促進公益訴訟的原告適格問題之解決及公共利益識別難題之化解。

一、路徑比較：公益訴訟實施權(quán)之配置模式取舍

總結(jié)目前學(xué)界對公益性訴訟實施權(quán)的理解來源于賦權(quán)模式的理解，其中實體賦權(quán)包括：其一，通過法定或意定的方式另設(shè)或轉(zhuǎn)移實體請求權(quán)；其二，以轉(zhuǎn)移訴訟實體請求權(quán)而出讓實體權(quán)利的訴訟信托。而程序賦權(quán)則主要指移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)的訴訟擔(dān)當(dāng)路徑，這種模式并不會改變實體權(quán)利歸屬，故其本質(zhì)上是從“程序”角度進行賦權(quán)。[5]參見黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合》，載《法學(xué)家》2015年第1期，第21-25頁。那么上述各類型的模式是否適合我國公益訴訟的理論基礎(chǔ)與實踐需要呢？

（一）另附實體請求權(quán)模式之懷疑

部分學(xué)者認為民事公益訴訟的原告適格問題是實體適格問題，立法應(yīng)該為“法定機關(guān)和有關(guān)組織”設(shè)定實體請求權(quán)[6]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔(dān)與程序設(shè)計》，載《北方法學(xué)》2014年第5期，第96-100頁。，或認為相較于其他模式而言，另設(shè)實體請求權(quán)是最佳選擇。[7]參見黃忠順：《訴訟實施權(quán)配置論——以群體性訴訟中的當(dāng)事人適格問題為中心》，載《東方法學(xué)》2014年第6期，第142-156頁。在域外，這種另設(shè)的實體請求權(quán)主要表現(xiàn)為懲罰性賠償請求權(quán)與“利潤剝奪”請求權(quán)。根據(jù)德國通說，公益訴訟主要采“實體請求權(quán)”說，要求立法者直接賦予協(xié)會實體請求權(quán)，法院放棄在“訴之合法”審查原告適格，而選擇在“訴之有理”環(huán)節(jié)進行審查。[8]BGH NJW 2000, 2460(2462).荷蘭則更進一步，直接在其民法典中規(guī)定協(xié)會可以將其他需保護人的利益視為“自己的利益”。[9]Andreas Mom, Kollektiver Rechtsschutz in den Niderlanden,1.Aufl., 2011,S.223.

綜觀支持另附實體請求權(quán)模式的理由主要是：第一，促進訴訟動力，增強制度激勵。其從效益論的角度認為直接利害關(guān)系人投入與收益極不平衡時，其啟動訴訟程序的積極性較低。此時，直接另設(shè)實體請求權(quán)及新的主體會更直接，更易啟動訴訟程序，實現(xiàn)小而分散的權(quán)利救濟。第二，減輕法院審查負擔(dān)，程序更為清晰。在公益訴訟中直接賦予某些組織的實體請求權(quán)，可以有效減少實體請求權(quán)與訴訟實施權(quán)分離所增加的法院審查負擔(dān)。也就是說，法院并不需要對協(xié)會的訴訟實施權(quán)進行單獨的審查，實體與訴訟實施權(quán)在這種路徑下本就是一體的。這種明晰化的新設(shè)請求權(quán)可以簡明程序，實務(wù)操作也就更簡單，這也是為什么實務(wù)界會更傾向另設(shè)請求權(quán)路徑的選擇。第三，回應(yīng)實體權(quán)利義務(wù)主體的程序自由的要求。不論是訴訟擔(dān)當(dāng)還是訴訟信托，都會對實體權(quán)利義務(wù)主體的訴訟權(quán)利造成一定減損，而另設(shè)請求權(quán)是并設(shè)的，并不直接限制原權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，這就在一定程度上充分保障了原實體權(quán)利人的訴訟程序選擇權(quán)?？偨Y(jié)支持另設(shè)實體請求權(quán)模式的支持理由，不難發(fā)現(xiàn)這些理論主要是站在訴訟效率的角度下，強調(diào)程序的進行與實施，主張對實體權(quán)利義務(wù)人的充分保護。

然而，另設(shè)實體請求權(quán)模式是否真合理？答案起碼是存疑的。首先，另設(shè)實體請求權(quán)并未證明這種非常態(tài)配置的正當(dāng)性。該路徑的本質(zhì)是基于實質(zhì)正義和所謂的公共利益而突破實體請求權(quán)的相對性，對原實體權(quán)利人進行額外救濟。[10]參見黃忠順：《訴訟實施權(quán)配置的模式構(gòu)建》，載《比較法研究》2016年第4期，第81頁。且不論這種相對性原則的突破是否必要，這種單方賦予原實體權(quán)利人的另附權(quán)利也是對實體義務(wù)人的額外負擔(dān)。其次，將會產(chǎn)生請求權(quán)競合的問題。作為一種并不剝奪原權(quán)利人實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的新設(shè)請求權(quán)，必將會在解釋論上產(chǎn)生并存請求權(quán)競合問題。重復(fù)訴訟的識別難題和被告的權(quán)利保護都從不同側(cè)面反映了另設(shè)實體請求權(quán)在理論上的瑕疵。再次，訴訟動力也并不一定會增強。另設(shè)請求權(quán)模式希望通過協(xié)會團體的主動責(zé)任，幫助分散私權(quán)主體啟動訴訟程序。但需要質(zhì)疑的是，沒有真正權(quán)利義務(wù)人的催促與監(jiān)督，這種沒有直接利益的主體真的會主動訴訟嗎？真的具有充分的訴訟動力嗎？最后，另附實體請求權(quán)是對實體權(quán)利的制度依賴。我國《民事訴訟法》對當(dāng)事人適格和起訴條件的審查都是以實體法律關(guān)系為基本視角[11]紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第164頁。，強調(diào)直接找法，忽視純粹訴訟權(quán)利的理論路徑，即存在對實體權(quán)利的依賴，另附請求權(quán)論就是這種邏輯的產(chǎn)物。

（二）訴訟信托模式之爭議

我國法學(xué)理論對于訴訟信托的含義存在爭議，早期存在三種不同觀點，包括訴訟擔(dān)當(dāng)說、公益訴訟信托說、訴訟目的信托說。[12]參見湯維建、劉靜：《為誰訴訟 何以信托》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期，第168-172頁。目前訴訟信托主要將信托客體設(shè)定為實體權(quán)利，具體指當(dāng)事人基于訴訟目的而信托實體權(quán)利的行為，并進而區(qū)分為法定訴訟信托與意定訴訟信托。[13]參見趙磊：《信托受托人的校色定位及其制度實現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2013年第4期，第79頁。本文也主要從實體權(quán)利轉(zhuǎn)移的角度狹義理解訴訟信托。

在公益訴訟中，適用訴訟信托模式的主要論據(jù)是《中華人民共和國信托法》第61條，國家鼓勵支持公益信托，[14]《中華人民共和國信托法》第61條：“國家鼓勵發(fā)展公益信托。”其認為公益訴訟中的公益性質(zhì)可以排除該法第11條第4款對訴訟目的信托的禁止。[15]《中華人民共和國信托法》第11條第1款第四項：“有下列情形之一的，信托無效：（四）專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托?！绷硗庑枰赋龅氖?，這種公益信托只能單向從私權(quán)利主體移轉(zhuǎn)于具有公共利益的主體，而不能反向移轉(zhuǎn)。不過，整體而言，支持訴訟信托模式的屬于少數(shù)說。理由在于通說認為訴訟信托模式違背禁止訴訟信托的理念。同時該模式對實體權(quán)利人限制程度也較高。另外，因為訴訟信托的撤銷難度較大，與效果類似的訴訟擔(dān)當(dāng)相比，實體當(dāng)事人對形式當(dāng)事人的監(jiān)督也更加困難。綜上所述，訴訟信托模式不論是基于比較法還是我國實際都不是規(guī)制民事公益訴訟原告資格的最佳途徑。

（三）訴訟擔(dān)當(dāng)模式之取舍

訴訟擔(dān)當(dāng)是指與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人因某種原因不能實施訴訟權(quán)，而由與案件沒有直接利害關(guān)系的第三人以當(dāng)事人的資格對糾紛行使訴訟實施權(quán)，判決效力及于原權(quán)利人的制度。[16]張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第138頁。依照法律規(guī)定與否的區(qū)別，進而區(qū)分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)與任意訴訟擔(dān)當(dāng)。根據(jù)此種分類，就形成了公益訴訟的法定訴訟擔(dān)當(dāng)說與任意訴訟擔(dān)當(dāng)說。實際上，公益訴訟是否屬于訴訟擔(dān)當(dāng)制度，在域外也一直是爭議的對象。在德國，少數(shù)說認為團體訴訟具有實體適格和訴訟實施權(quán)雙重權(quán)限，具有一定訴訟擔(dān)當(dāng)傾向。[17]BGH NJW GRUR 2005，689(690).在我國臺灣地區(qū)，通說認為公益團體請求的不作為訴訟屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。[18]參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第342-345頁。

1. 法定訴訟擔(dān)當(dāng)模式之批判

法定訴訟擔(dān)當(dāng)學(xué)說的支持者們在支持廣義訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，具體描述了法定訴訟擔(dān)當(dāng)相較于任意訴訟擔(dān)當(dāng)在程序安定和訴訟程序進行等方面的優(yōu)點。首先，他們認為法定訴訟擔(dān)當(dāng)是法律直接規(guī)定的，具有公示性、穩(wěn)定性、可預(yù)測性。這種確定性的特點有助于法院的適用與當(dāng)事人之間的權(quán)利把握。同時，在公益訴訟中采取法定訴訟擔(dān)當(dāng)模式，可以有效維護律師代理制度。訴訟擔(dān)當(dāng)事實上可能造成“無證律師”以擔(dān)當(dāng)人身份實際代理的問題，將通過法律規(guī)定的具體類型的方式實現(xiàn)有效規(guī)制。

不過，法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膯栴}也很明顯。其一，法定的反面必然指向該模式無法滿足現(xiàn)實的多樣化發(fā)展。立法者制定出的那一刻已經(jīng)落后時代的發(fā)展了。其二，忽略當(dāng)事人的主觀意志與選擇。很顯然，公益訴訟中如果將有資格的團體與協(xié)會進行絕對固定，實際上可能會違背當(dāng)事人意思，即限制授予哪一具體團體的選擇自由。法定訴訟擔(dān)當(dāng)實際上繞過了訴訟擔(dān)當(dāng)模式正當(dāng)性論證，換句話說，擔(dān)當(dāng)人訴訟行為產(chǎn)生的一切不利后果都將因法定訴訟擔(dān)當(dāng)對被擔(dān)當(dāng)人的強制效力而被直接權(quán)利義務(wù)人承擔(dān)。

綜上，公益訴訟中法定訴訟擔(dān)當(dāng)模式的核心立場是程序的安定價值，但該路徑的正當(dāng)性價值回應(yīng)不足。這種正當(dāng)性的論證才是公益訴訟原告適格問題的核心。

2. 任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式之選擇

基于本來權(quán)利義務(wù)歸屬主體認可產(chǎn)生的訴訟擔(dān)當(dāng)，被稱為任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。[19][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第211頁。任意訴訟擔(dān)當(dāng)實際上強調(diào)被擔(dān)當(dāng)人對擔(dān)當(dāng)人的授權(quán)，包括授權(quán)行為與授權(quán)效果。這種法律上的授權(quán)行為也成為該說支持者們證明其正當(dāng)性的主要手段。在現(xiàn)代型民事訴訟中，例如公害案件、消費者保護案件等，任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論逐漸突顯出其價值。[20]參見王甲乙：《當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限》，載《民事訴訟法之研討（六）》，三民書局1997年版，第8-10頁。原因在于現(xiàn)代型訴訟中，任意訴訟擔(dān)當(dāng)實現(xiàn)訴權(quán)與實體權(quán)利的分離，從而克服該類群體訴訟受害人數(shù)多、利益多元、審理復(fù)雜的問題。[21]參見熊躍敏：《消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第196-210頁；張旭東、鄭烽：《消費者群體訴訟中的當(dāng)事人制度完善——以任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論為基礎(chǔ)》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第101頁。

目前，任意訴訟擔(dān)當(dāng)對公益訴訟的法律價值主要表現(xiàn)在：第一，尊重真正權(quán)利義務(wù)人的程序自由與選擇權(quán)。授權(quán)行為代表著真正權(quán)利人的自我責(zé)任，這也是任意訴訟擔(dān)當(dāng)正當(dāng)性的最重要的理由。第二，實現(xiàn)對內(nèi)對外兩種法律效力的規(guī)制。無論是擔(dān)當(dāng)人和被擔(dān)當(dāng)人還是實體權(quán)利義務(wù)人之間都會受到授權(quán)效果的規(guī)制，從而不僅保障實體權(quán)利安全，也實現(xiàn)程序安全?？梢姡我庠V訟擔(dān)當(dāng)不但是對現(xiàn)代型訴訟的形式當(dāng)事人需要的回應(yīng)，也從訴訟獨立于擴張當(dāng)事人適格范圍中謀求了存在正當(dāng)性。起碼其學(xué)理基礎(chǔ)相較于其他模式的理論論述更加詳實充分。

當(dāng)然，反對者也指出了任意訴訟擔(dān)當(dāng)可能存在的問題。相較于法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)拇_定性，任意訴訟擔(dān)當(dāng)似乎并不能有效解決訴訟擔(dān)當(dāng)固有的律師代理問題和訴訟費用逃避困境。與此同時，從真正權(quán)利人的理性出發(fā)，一個理性的真正權(quán)利人似乎應(yīng)該保持冷漠，盡可能不轉(zhuǎn)移自己的訴訟實施權(quán)。

不過，筆者需要指出的是，反對者主要從宏觀的角度理解任意訴訟擔(dān)當(dāng)存在的普遍問題，卻極少論述在公益訴訟中這些問題是否真的存在？

二、正當(dāng)論證：公益訴訟與任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)鸟詈?/h2>

綜觀各種公益訴訟的賦權(quán)模式，似乎都有其合理與不合理的方面，相較之下任意訴訟擔(dān)當(dāng)在理論邏輯上最具周延性。但就算是支持任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式觀點的學(xué)者也主要是從宏觀的程序自由和效力進行論述，對于公益訴訟的制度內(nèi)在需要和任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)回應(yīng)卻惜墨如金。然而，公益訴訟的主體適格問題和公共利益識別困境是該制度運作不利的核心難題。任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度卻從授權(quán)行為效力和主體這兩個方面為上述兩個問題提供切口。事實上，這種主體和利益的高度耦合也是任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度適用于公益訴訟正當(dāng)性的核心所在。

具體而言，公益訴訟是指以維護自身民事權(quán)益，由特定的機關(guān)、社會團體或個人提起旨在維護社會公共利益的追究其民事責(zé)任的訴訟。[22]張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第358頁。與普通的民事訴訟相比，公益訴訟在主體、利益與程序上具有自己的特殊性，而正是這些特征使其與任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚撨壿嬀哂秀暯涌赡苄浴?/p>

（一）公益訴訟特征之需求

與傳統(tǒng)訴訟相比，公益訴訟在訴訟主體與訴訟利益兩方面存在明顯區(qū)別。這也是公益訴訟研究的兩大核心領(lǐng)域，即究竟哪些主體可以作為適格主體與如何判斷公益訴訟利益的問題。

1. 主體：公益訴訟當(dāng)事人之特殊

公益訴訟中，存在實體法益與訴訟利益的二元分野，原因在于這種新型社會權(quán)利和集體權(quán)利是客觀存在且必須的[23]孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標(biāo)的之正當(dāng)性及其訴訟擔(dān)當(dāng)》，載《天津法學(xué)》2014年第4期，第30頁。，這就直接引申出公益訴訟當(dāng)事人的資格問題。整體而言，公益訴訟的群體性、公益性決定了其主體的限定性、復(fù)雜性、實體與訴訟主體分離性。

第一，公益訴訟實體與訴訟主體分離性。公益訴訟的一個核心特點是同一個損害行為會對不特定多數(shù)人產(chǎn)生實際損害，且損害的范圍及具體數(shù)額難以準(zhǔn)確確定。此類訴訟的存在可以有效解決對不特定權(quán)利人和寬泛“公共利益”的有效保護，即通過公益訴訟實體權(quán)利義務(wù)人與訴訟當(dāng)事人區(qū)分實現(xiàn)“公益”的救濟。進一步來說，這種實體適格與訴訟適格的分離就造成了原告類型的多元化。

第二，公益訴訟處分權(quán)具有限制性。傳統(tǒng)私益訴訟追求特殊利益的實現(xiàn)，并強調(diào)當(dāng)事人的意思自治原則、處分原則等，而公益訴訟的保護范圍的不確定及利益抽象，促使其自由處分受到限制。公益訴訟中更加強調(diào)國家干預(yù)，其中不允許公益訴訟適格主體隨意撤訴就是顯著體現(xiàn)。但需要指出的是，原則上公益訴訟依然符合兩造對抗的訴訟構(gòu)造，以辯論主義和處分權(quán)主義為基本，只是作出了部分限制。

第三，公益訴訟各方主體力量差異性。根據(jù)目前法律規(guī)定，我國享有公益訴訟原告適格的主體主要包括：其一，“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”，具體包含符合條件的環(huán)境資源保護組織和消費者協(xié)會。其二，在上述組織權(quán)利行使懈怠時的人民檢察院。[24]《中華人民共和國民事訴訟法》第55條第2款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！焙苊黠@，作為后備位的檢察機關(guān)在包括調(diào)查權(quán)等職權(quán)上擁有比一般組織更加充分的實力。除此以外，公益訴訟中原告主體的具體選擇，直接影響被告方的實力差距。

2. 利益：公共利益之特殊

對權(quán)利本質(zhì)的理解不同，對“公共利益”的概念界定也存在本質(zhì)區(qū)別。如果依照德國學(xué)者耶林的利益說?！肮怖妗迸c公共權(quán)利含義近似[25]參見孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標(biāo)的之正當(dāng)性及其訴訟擔(dān)當(dāng)》，載《天津法學(xué)》2014年第4期，第27頁。；依照薩維尼主張的意思說。則指公共意志所支配的范圍；而梅克爾的法力說則認為“公共利益”為特定利益上的法律之力。[26]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。第62頁。在我國，“公共利益”的概念不確定導(dǎo)致的學(xué)術(shù)爭論依然甚囂塵上，難以統(tǒng)一。[27]參見肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，載《中國法學(xué)》2007年第5期，第129頁；丁寶同：《民事公益之基本類型與程序路徑》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第2期，第61頁。

此外，有學(xué)者從公共利益內(nèi)部層次對公共利益的內(nèi)容進行分類，形成了國家利益、不特定多數(shù)利益、需保護的特定利益三種層次的利益模型。[28]韓波：《公益利益制度的力量組合》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期，第31頁。這種想法具有一定合理性，但這三種層次的利益來自不同主體，卻又存在諸多交叉。不過，可以明確的是該種層次分類為公共利益識別提供了分類基礎(chǔ)。筆者進而認為與其爭論利益區(qū)別與界分，不如摒棄“公共利益”概念的路徑，相反從特征出發(fā)，尋求類型化的識別標(biāo)準(zhǔn)。

首先，公共利益是集合多數(shù)人、分散的利益。[29]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第162頁。在意大利、巴西等國家所謂的擴散利益概念就是從該特征出發(fā)的具體概念，其用于表示“涉及每個不確定公民的法益”，多用于環(huán)境、消費者、文物與文化等領(lǐng)域的保護。[30]參見劉學(xué)在、韓曉琪：《巴西集合訴訟制度介評》，載《環(huán)球法律評論》2010年第4期，第86頁。在我國，依照侵害利益大小區(qū)分為小額分散性侵害和大規(guī)模侵害案件，不過筆者認為這種僅僅區(qū)分利益范圍而選擇不同訴訟模式的方式不具有統(tǒng)一法理。這里的“多數(shù)人”、“分散”是一種抽象的形容，不能以具體數(shù)字來區(qū)分多少。且那種認為特定主體但人數(shù)眾多的訴訟就是公益訴訟是一種典型誤認。

其次，公共利益是抽象性的利益。正如上文所述，公共利益本身是不確定的，主要表現(xiàn)在公共利益的范圍邊界不明和公共利益與個人利益、集體利益等相關(guān)概念的邊界模糊，即不論從公共利益的內(nèi)涵和外延都存在難以把握之態(tài)勢。此時，應(yīng)該從公共利益的功能與目的進行把握，即強調(diào)公共利益所引導(dǎo)的“預(yù)防”功能。此外，這種抽象性也反映出在具體案件的識別中采用類型化為主與兜底條款為輔的結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)。

最后，公共利益是發(fā)展性的利益。公共利益的抽象性特點意味著其本身是一個包羅萬象且可持續(xù)發(fā)展的概念。目前，國內(nèi)對于公益訴訟的討論主要集中在環(huán)境公益訴訟和消費者保護訴訟。但實際上，我國臺灣地區(qū)還存在有關(guān)“個人資料保護”“證券投資人及期貨交易保護”等多種形式的公益訴訟具體形式。筆者認為正是公益訴訟的抽象性回應(yīng)了現(xiàn)實生活的發(fā)展需要，從實體利益角度應(yīng)答了權(quán)利發(fā)展之要求。

綜上所述，與傳統(tǒng)私益訴訟相比，公益訴訟主體具有現(xiàn)實力量差異、實體與訴訟主體分離性等特點。而公共利益的抽象性、復(fù)合性促使了其成為發(fā)展性概念的可能性。正視公益訴訟特征是選取合理訴訟模式的基礎(chǔ)，也是對該模式正當(dāng)性的自然回應(yīng)。在澄清公共利益特征的基礎(chǔ)上，還需對于公共利益的具體識別標(biāo)準(zhǔn)作出回應(yīng)。基于其與任意訴訟擔(dān)當(dāng)要件的重合性，該部分將于后文的要件研究中詳細論述。

（二）任意訴訟擔(dān)當(dāng)功能之回應(yīng)

任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式對實現(xiàn)受讓公益性實體請求權(quán)，例如信息請求權(quán)、不作為請求權(quán)等實體權(quán)利具有自己的突出優(yōu)勢，可以充分實現(xiàn)訴訟進行，且從正面回應(yīng)了公益訴訟主體與利益要件的需要。

1. 主體：基于正當(dāng)當(dāng)事人理論

為了區(qū)別實體管理權(quán)與民事訴訟的訴訟實施權(quán)，正當(dāng)當(dāng)事人理論應(yīng)運而生，即為形式上的正當(dāng)當(dāng)事人或者程序上的正當(dāng)當(dāng)事人就是擁有管理權(quán)而進行訴訟的人。[31]參見肖建華：《正當(dāng)當(dāng)事人理論的現(xiàn)代闡釋》，載《比較法研究》1999年第4期，337-356頁。具體而言，管理權(quán)理論就是正當(dāng)當(dāng)事人的實體法基礎(chǔ)，而德國訴訟實施權(quán)和日本糾紛管理權(quán)說就是為謀求訴訟法支持而提出的理論。[32]李峣：《論訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)闹贫染売伞罚d《法學(xué)雜志》2016年第3期，第81頁。總之，正當(dāng)當(dāng)事人理論是對傳統(tǒng)當(dāng)事人的突破，為程序當(dāng)事人的訴訟提供了可能性。

在程序當(dāng)事人的訴訟擁有可能性之后，即當(dāng)事人正當(dāng)性問題，進而需要回答誰是該當(dāng)?shù)漠?dāng)事人問題。訴訟擔(dān)當(dāng)理論在此背景下順勢提出，并進而區(qū)分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。可見，訴訟擔(dān)當(dāng)制度的基礎(chǔ)就是正當(dāng)當(dāng)事人理論，也是程序主體參與的正當(dāng)性緣由。

就公益訴訟而言，《民事訴訟法》中的“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”并未說明其究竟是依據(jù)什么進行訴訟？筆者認為盡管《民事訴訟法》沒有明確模式，但從正當(dāng)當(dāng)事人理論的視角來看，應(yīng)當(dāng)理解為為了公共利益而依據(jù)任意訴訟擔(dān)當(dāng)成為正當(dāng)?shù)某绦虍?dāng)事人。具體而言，任意訴訟擔(dān)當(dāng)從功能上回應(yīng)了公益訴訟主體的特殊需求。其一，也是最根本的，任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論程序與實質(zhì)當(dāng)事人的分離與公益訴訟主體分離性充分耦合。其二，任意訴訟擔(dān)當(dāng)意定“授權(quán)”要件為公益訴訟中主體處分權(quán)受限提供支持。公益訴訟主體的處分權(quán)受限不僅可以從公共利益的特殊性獲得支持，任意訴訟擔(dān)當(dāng)中“授權(quán)”本身就存在被擔(dān)當(dāng)人對擔(dān)當(dāng)人的權(quán)利限制之潛在內(nèi)涵。其三，基于公益訴訟各實施主體的力量差異性，必然需要賦予實體權(quán)利人的自主選擇可能性，允許其選擇最佳實施主體，這種最佳實施主體既有可能是職權(quán)最強的機構(gòu)，也可能是成本最低的機構(gòu)。任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊舛ㄒ檫@種選擇提供途徑，并以當(dāng)事人自我責(zé)任承擔(dān)效力與后果。[33]參見黃忠順：《訴訟實施權(quán)配置論——以群體性訴訟中的當(dāng)事人適格問題為中心》，載《東方法學(xué)》2014年第6期，第154頁。

2. 利益：基于訴的利益理論

訴的利益是根據(jù)每個具體請求的內(nèi)容來考量做出本案判決的必要性及其實際上的效果（實效性）。[34][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187頁。與當(dāng)事人適格中關(guān)注具體特定人的必要性與實效性相比，訴的利益關(guān)注的是請求內(nèi)容的必要性與實效性。通說認為訴訟實施權(quán)可以有效解決給付之訴中當(dāng)事人適格問題，但隨著確認之訴與形成之訴的發(fā)展，正當(dāng)當(dāng)事人理論適時引進了訴的利益標(biāo)準(zhǔn)。訴的利益標(biāo)準(zhǔn)的引入不是為滿足當(dāng)事人勝訴利益，而是謀求判決的必要。[35][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第188頁?？傊V的利益是對正當(dāng)當(dāng)事人理論下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)挠欣l(fā)展。

那么這種訴的利益是否也與公益訴訟的利益特殊性不謀而合呢？筆者認為答案是肯定的。首先，訴的利益范圍的廣泛性有效解決了公共利益的抽象性的困境。訴的利益范圍不僅包括個人利益與公共利益的區(qū)分，也涵蓋物質(zhì)利益與精神利益的區(qū)分。訴的利益外延的廣泛性，自然包含了公共利益，并規(guī)避了對公共利益的直接界定。與其糾結(jié)實體公共利益的概念，不如直接應(yīng)用訴的利益的上位概念。其次，訴的利益標(biāo)準(zhǔn)回應(yīng)了公益訴訟利益的發(fā)展性的呼喚。當(dāng)訴的利益成為救濟要件，就可以使更多不滿足實定法的權(quán)益進入訴訟的視野，從而在訴訟中實現(xiàn)權(quán)益對權(quán)利的轉(zhuǎn)化。這種民事訴訟創(chuàng)設(shè)效果尤其體現(xiàn)在以公益訴訟為代表的的現(xiàn)代型訴訟，突出表現(xiàn)為從訴訟角度對當(dāng)事人適格的合理擴充與發(fā)展。

綜上所述，不論是從主體上還是利益角度，以正當(dāng)當(dāng)事人理論為基礎(chǔ)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)都與公益訴訟的需求不謀而合。當(dāng)然任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論也存在缺陷，即可能違背禁止非律師代理原則和造成轉(zhuǎn)移訴訟費用承擔(dān)的問題。不過，在公益訴訟中，任意訴訟擔(dān)當(dāng)人多數(shù)由團體、機構(gòu)甚至人民檢察院承擔(dān)，與律師代理存在本質(zhì)區(qū)別。[36]參見肖建華：《群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究》，載《比較法研究》1999年第2期，第227-244頁。而所謂的轉(zhuǎn)移訴訟費用承擔(dān)的問題在公益訴訟中也是杞人憂天。公益訴訟適格主體既不屬于向“經(jīng)濟貧困者”轉(zhuǎn)移，而且我國目前公益訴訟原告敗訴的訴訟費用也是國家和原告方共同承擔(dān)，并對律師費用通過地方專項資金和保險分散支付。

三、限度考量：公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性

在證成公益訴訟的任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式的正當(dāng)性和合理性之后，我們必須回答的問題是作為當(dāng)事人適格的特殊例外，該模式的合理范圍限度具體何在。在域外，有關(guān)任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)南薅葐栴}被稱為“任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性”[37]八田卓業(yè)「任意的訴訟擔(dān)當(dāng)の許容性につぃて（一）」法學(xué)協(xié)會雜誌116卷2號（1999年）274頁參照。，并形成了諸多的研究結(jié)果，而我國針對任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性的研究卻仍待開發(fā)。[38]參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第124頁。有關(guān)公益訴訟的任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性的討論更是少之又少。筆者在本部分寄希望于通過研究任意訴訟擔(dān)當(dāng)發(fā)展一般規(guī)律，結(jié)合公益訴訟的特殊性，探尋該路徑的合理邊界和規(guī)制思路。

（一）公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性之界定意義

如前文所述，任意訴訟擔(dān)當(dāng)是特殊情況下的當(dāng)事人適格。本質(zhì)上只是一種描述性的概念，是對一類行為的同質(zhì)總結(jié)，自身并不含有正當(dāng)性論證和外延范圍論述。因此，對于具體類型案件是否符合任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度首先要論證其正當(dāng)性，其次要論述其限度范圍，即“任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性”。具體而言，任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性是指在何種條件下應(yīng)允許任意訴訟的適用。核心解決的問題是法官在面對具體行為時，是否應(yīng)當(dāng)認可擔(dān)當(dāng)人為正當(dāng)當(dāng)事人。

就公益訴訟而言，任意訴訟擔(dān)當(dāng)也必須限制在合理的范圍之內(nèi)。但與一般類型的訴訟相比，對其容許性的核心判斷并不僅僅需要判斷其是否符合任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)男袨榕c主體要件，還需判斷其是否屬于對公共利益的授權(quán)和該授權(quán)是否合法有效之問題。歸根結(jié)底，公益訴訟中，所謂的“容許性”應(yīng)以任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊话阋榛A(chǔ)，即“合理且必要”[39]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第253頁。，同時以研究任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊樽ナ痔綄て浞秶吔纭?/p>

可見，公益訴訟的任意訴訟擔(dān)當(dāng)在遵循任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性的一般規(guī)律基礎(chǔ)上，也有其自身特殊性，有其獨特的研究價值。

（二）任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性之學(xué)說發(fā)展

圍繞著是否應(yīng)當(dāng)承認任意訴訟擔(dān)當(dāng)及在什么范圍內(nèi)承認其正當(dāng)性，大陸法系形成了多種學(xué)說，主要體現(xiàn)了從單一至多元、抽象轉(zhuǎn)類型的態(tài)度與標(biāo)準(zhǔn)的演變傾向。

1. 態(tài)度上由極端轉(zhuǎn)向折中

早期德國學(xué)者對于任意訴訟擔(dān)當(dāng)是否可以成為實體當(dāng)事人適格的例外呈現(xiàn)出兩極化的態(tài)度，整體從完全否定說轉(zhuǎn)向了完全肯定說。否定立場的代表是科勒和赫爾維格。訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)奶岢稣呖评照J為任意訴訟擔(dān)當(dāng)具有可行性，但會在實質(zhì)上給相對方造成不利益。[40]八田卓業(yè)「任意的訴訟擔(dān)當(dāng)の許容性につぃて（一）」法學(xué)協(xié)會雜誌116卷2號（1999年）281-282頁參照。赫爾維格提出反對的理由主要包括：第一，契約自由原則是私法原則，不應(yīng)適用于訴訟法（公法）領(lǐng)域；第二，訴訟實施權(quán)本身不允許意定授予；第三，任意訴訟擔(dān)當(dāng)會使形式當(dāng)事人的訴訟費用承擔(dān)、證人地位等機能受損。[41]堀野出「業(yè)務(wù)執(zhí)行組合員に対する任意的訴訟信託の許否」民商法雜誌65卷4號（1972年）131頁參照。在意識到因為德國的強制代理制度的存在，任意訴訟擔(dān)當(dāng)并不會違背造成“黑律師”的廣泛存在后，以羅森貝克為代表的學(xué)者主張對其的完全肯定。[42]參見劉學(xué)在：《論任意的訴訟擔(dān)當(dāng)》，載江偉教授執(zhí)教五十周年慶典活動籌備組編：《民事訴訟法學(xué)前沿問題研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第257頁。他們認為訴訟實施權(quán)僅是主體獲得本案判決的可能性，權(quán)利所有人就此可以授權(quán)轉(zhuǎn)移。

不過，可以明確的是，羅森貝克的觀點會促使當(dāng)事人適格的泛化。故德國的通說開始發(fā)生態(tài)度的轉(zhuǎn)向，從極端的兩級分化轉(zhuǎn)為了有限度的承認任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性。目前通說認為任意訴訟擔(dān)當(dāng)原則上需要滿足兩個要件：（1）權(quán)利人必須明確或者以可推斷的行為向訴訟實施權(quán)人授權(quán)；（2）訴訟實施人必須享有自己的法律利益。[43]參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法（上）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第290頁。這兩個要件的提出也引發(fā)了對容許性標(biāo)準(zhǔn)的討論。

2. 標(biāo)準(zhǔn)上由抽象轉(zhuǎn)為類型

早期，識別標(biāo)準(zhǔn)由單一轉(zhuǎn)為多元。依照羅森貝克的享有自己利益的要件，德國形成了單一的“法律上利益說”，從而限制其適用范圍。我國臺灣地區(qū)目前也采此觀點，與德國不同的是臺灣“固有的法律上利益”具體是指擔(dān)當(dāng)人比被擔(dān)當(dāng)人具有更強的經(jīng)濟利益。[44]參見許士宦：《民事訴訟法（上）》，新學(xué)林出版社股份有限公司2016年版，第323頁。日本早期學(xué)說采用“正當(dāng)業(yè)務(wù)說”，也是以單一標(biāo)準(zhǔn)判斷任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)恼?dāng)性，其代表人兼子一將該說解釋為管理權(quán)的授予應(yīng)當(dāng)基于正當(dāng)業(yè)務(wù)的必要。[45]兼子一『民事訴訟法體系』（酒井書店，1954年）161頁參照?？梢姡徽撌恰胺缮侠妗被蚴恰罢?dāng)業(yè)務(wù)”都是從唯一角度設(shè)定判斷標(biāo)準(zhǔn)。日本晚期逐漸放棄了單一的標(biāo)準(zhǔn)，而選擇類型化思路，將標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向多元，形成了“實質(zhì)關(guān)系說”與“實質(zhì)關(guān)系批判說”，并對任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)南拗七M一步放松。

在晚近，日本學(xué)界開始放棄抽象的識別標(biāo)準(zhǔn)，選擇類型化的視角具體分析任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性。福永有利提出“實質(zhì)關(guān)系說”，并將任意訴訟擔(dān)當(dāng)劃分為“為了訴訟擔(dān)當(dāng)人的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”與“為了權(quán)利主體的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”，整體對任意訴訟擔(dān)當(dāng)采放寬態(tài)度。而中野貞一郎則反對該種分類，并強調(diào)嚴格限制任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆秶?。[46]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第256頁。反對說的另一位支持者松本博之提出了“純粹授予訴訟實施權(quán)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”和“基于實體地位的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”。[47]松本博之「代理受領(lǐng)権者は訴訟擔(dān)當(dāng)者として取立訴訟を提起することができるか」椿壽夫編『現(xiàn)代契約と現(xiàn)代債権の展望（第三巻）』（日本評論社，1994年）221-222頁參照。

就我國的研究來看，學(xué)者也普遍采用類型化的觀點，形成了“法定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”與“擴大適用的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”、“排他性的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”與“競合性的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”、“單純授予訴訟實施權(quán)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”與“授予實體管理權(quán)時一并授予訴訟實施權(quán)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)”以及“代理型”“擬制型”“代表型”任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)确诸?。[48]參見肖建華：《訴權(quán)與實體權(quán)利主體相分離的類型化分析》，載《法學(xué)評論》2002年第1期，第139-141頁；肖建國、黃忠順：《任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋突治觥?，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第1期，第54頁；劉學(xué)在：《論任意的訴訟擔(dān)當(dāng)》，載江偉教授執(zhí)教五十周年慶典活動籌備組編：《民事訴訟法學(xué)前沿問題研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第264-267頁；紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第159頁?？偟膩碚f，我國的類型化既有從內(nèi)部管理權(quán)進行的區(qū)分，也有從外部法定或功能化的視角，整體分類尚未形成絕對共識。

綜上所述，基于任意訴訟擔(dān)當(dāng)只是一種程序描述概念，其本身并不內(nèi)含“正當(dāng)性”問題，故學(xué)界在態(tài)度上從極端轉(zhuǎn)向折中，并進一步區(qū)分任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋蛷亩O(shè)定不同的識別標(biāo)準(zhǔn)。

（三）公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性之解釋論選擇

鑒于任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)陌l(fā)展內(nèi)在趨勢具有的趨同性，公益訴訟也應(yīng)采取多元化、類型化的研究視角，即將類型的探討與范圍限制相結(jié)合。但公益訴訟也具區(qū)別一般訴訟的特殊性，那整體順應(yīng)任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性發(fā)展的同時，應(yīng)作出哪些具體調(diào)整呢？公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)南薅染唧w何在？

態(tài)度上，整體承認擔(dān)當(dāng)人的固有利益。與傳統(tǒng)民事訴訟中任意訴訟擔(dān)當(dāng)著重區(qū)別擔(dān)當(dāng)人利益相比，原則上在公益訴訟中對此作出修正，整體承認公益訴訟擔(dān)當(dāng)人的固有利益。可以采取反向排除的規(guī)制方法，只對那些不屬于公共利益作出規(guī)定，從而在一般意義上承認擔(dān)當(dāng)人的公共利益授權(quán)合法與有效性。其原因是在公益訴訟領(lǐng)域，擔(dān)當(dāng)人享有不作為請求權(quán)、撤銷請求權(quán)、信息請求權(quán)等固有公益性請求權(quán)，受讓被擔(dān)當(dāng)人的損害賠償請求權(quán)。[49]紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊罚d《東方法學(xué)》2020年第2期，第161頁。這些特殊的請求權(quán)一般被理解為公益性請求權(quán)，屬于公益主體自有利益。此外，整體承認擔(dān)當(dāng)人的固有利益也將避免陷入公共利益辨別的泥沼，促進該制度的應(yīng)用。

標(biāo)準(zhǔn)上，將公益訴訟要件與任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性要件統(tǒng)合。根據(jù)《民事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，公益訴訟成立要件需滿足以下要件：（1）法律規(guī)定的機關(guān)和組織；（2）具體的訴訟請求；（3）有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)；（4）屬于法院主管和管轄范圍。其中在實質(zhì)上影響公益訴訟的要件為主體要件和行為要件。而任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性恰好也主要區(qū)分為主體與行為（包括行為效果）兩種要件。故而，筆者認為討論公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)必須基于要件分析，實現(xiàn)二者的統(tǒng)合。

類型上，以被擔(dān)當(dāng)人類別為主要分類方式。就目前我國規(guī)定及司法實務(wù)，公益訴訟的主體主要有兩個：（1）法律規(guī)定的機關(guān)與組織，主要包括消費者保護協(xié)會與環(huán)保組織等；（2）人民檢察院。任意訴訟擔(dān)當(dāng)主要是解釋法律規(guī)定的機關(guān)與組織的具體范圍和訴訟形式的選擇，可以區(qū)分為代表型的任意訴訟擔(dān)當(dāng)和擬制型任意訴訟擔(dān)當(dāng)。[50]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第162頁。擬制型的任意訴訟擔(dān)當(dāng)是在公益訴訟中，通過實體法律關(guān)系的賦予成為擬制主體，應(yīng)是公益訴訟的主要類型；而代表性是多方主體選擇代表的形式，例如我國通說認為代表人訴訟制度是典型的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。[51]參見張旭東、鄭烽：《消費者群體訴訟中的當(dāng)事人制度完善——以任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論為基礎(chǔ)》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第99頁。與傳統(tǒng)訴訟相比，在被擔(dān)當(dāng)人范疇下，對任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性進行類型化思考是其主體特殊下的必然要求。

綜上所述，公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性在遵循一般規(guī)律下的基礎(chǔ)上，有其特有的分析與理論路徑。其中，將任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋突c要件化結(jié)合是最佳選擇，并需要根據(jù)公益訴訟的特殊需要進行修正。

四、核心標(biāo)準(zhǔn)：公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)要件研究

正如上文所述，探討公益訴訟視角下的任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式無法回避其容許性問題，更無法回避其要件的具體探索。在一般要件層面上，基于公益訴訟原告適格的條件與任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性要件的耦合，皆為主體要件與行為要件。故從一般要件上本文將從主體與行為兩部分探討公益訴訟中任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)木唧w要件識別與適用。

此外，主體要件與行為要件形成了公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)耐暾壿嬫湕l。換句話說，通過“被擔(dān)當(dāng)人”“授權(quán)行為”“擔(dān)當(dāng)人”三部分的連接，實現(xiàn)了公益訴訟的規(guī)制?！氨粨?dān)當(dāng)人”解決了誰是公益訴訟真正權(quán)利義務(wù)人和權(quán)利歸屬之問題；“授權(quán)行為”回應(yīng)了訴訟實施正當(dāng)性和效力擴張正當(dāng)性的質(zhì)疑；“擔(dān)當(dāng)人”則實現(xiàn)了公益訴訟具體的啟動和訴訟程序進行的功能。三者的有效互動促成了公益訴訟的原告適格路徑和標(biāo)準(zhǔn)判斷。

同時在特殊要件層面上，公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)更加重視對公共利益的識別與判斷。其本質(zhì)是一種判斷授權(quán)行為內(nèi)容的合法與有效的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于其與一般訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性及要件研究的巨大差異，本文將其作為特殊要件進行論述。

（一）主體要件

因為任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膶嶓w權(quán)利義務(wù)人與訴訟實施人相分離，故在主體上形成了被擔(dān)當(dāng)人與擔(dān)當(dāng)人兩種身份。結(jié)合公益訴訟的需求，擔(dān)當(dāng)人核心問題是哪些主體是適格擔(dān)當(dāng)人，即擔(dān)當(dāng)人身份要件；而被擔(dān)當(dāng)人則需解決資格問題。

1. 擔(dān)當(dāng)人身份要件

如上文所述，公益訴訟中任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膿?dān)當(dāng)人主要區(qū)分為代表型和擬制型。對應(yīng)到我國公益訴訟主體適格的規(guī)定，區(qū)分為三類具體主體：有關(guān)組織、機關(guān)、人民檢察院。其中帶有民間性質(zhì)的有關(guān)組織屬于代表性的任意訴訟擔(dān)當(dāng)，而人民檢察院屬于擬制性任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。

第一，法律規(guī)定的“有關(guān)組織”與“機關(guān)”身份要件。就我國實踐來看，主要代表為消費者保護協(xié)會和環(huán)境公益保護組織。相對于消費者保護協(xié)會的特殊身份，我國對環(huán)境公益保護組織承認的范圍更廣，更具有普遍的要件意義?！吨腥A人民共和國環(huán)境保護法》第58條所列的身份要件主要包括：其一，依法在區(qū)一級以上民政部分登記；第二，專門從事環(huán)境保護活動滿五年；第三，無違法記錄。[52]《中華人民共和國環(huán)境保護法》第58條：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：（一）依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；（二）專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。符合前款規(guī)定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經(jīng)濟利益?！痹谟蛲?，有關(guān)公益訴訟團體要件主要體現(xiàn)在消保團體的規(guī)制之中。例如德國《不作為訴訟法》規(guī)定了包括（1）權(quán)利能力；（2）章程需保護消費者利益，且組織非營利性；（3）團體存續(xù)1年以上；（4）團體人數(shù)超過75人。[53]參見吳澤勇：《論德國法上的團體不作為之訴——以〈不作為之訴法〉和〈反不正當(dāng)競爭法〉為例》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。

綜合我國和域外經(jīng)驗，對于代表性的任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，主要應(yīng)考慮以下要件：（1）法人資格及登記；（2）章程與目的要求，即必須以公共利益為目的；（3）組織成立與實際運營年限；（4）會員人數(shù)要求；（5）其他資格限制，例如違法情況與社會信譽。[54]參見劉學(xué)在：《臺灣地區(qū)消費者團體訴訟制度評析》，載《法學(xué)評論》2012第6期，第91頁。需要指出的是，我國消費者保護協(xié)會正在積極轉(zhuǎn)型，未來也應(yīng)采取一般社會組織的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不宜因其資金支持的特殊性而作為特殊組織，單獨考慮。

另外，對于“機關(guān)”的理解，目前尚存爭議。有學(xué)者認為該機關(guān)包括檢察機關(guān)與行政機關(guān)；有學(xué)者則認為其專指行政機關(guān)或檢察機關(guān)。[55]參見江偉、徐繼軍：《將公益訴訟制度寫入〈民事訴訟法〉的若干劇本問題探討》，載《中國司法》2006年第6期，第28-33頁。筆者認為這里的機關(guān)應(yīng)該包括行政機關(guān)，比如實踐中已經(jīng)承認了某些食藥監(jiān)部門的公益訴訟主體資格和某些人民政府部門保護民間文化的著作權(quán)訴訟。[56]參見肖建國：《民事公益訴訟的類型化分析》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第1期，第26-31頁。筆者認為應(yīng)該限制此類主體的適用，因為提起民事公益訴訟并不是行政機關(guān)的法定監(jiān)管義務(wù)。

第二，人民檢察院的身份要件。盡管仍有學(xué)者反對將檢察機關(guān)作為公益訴訟實施權(quán)的適格主體，但不可否認的是，檢察機關(guān)成為公益訴訟適格主體已經(jīng)是世界通行做法[57]參見孫午生：《“公益訴訟”作為訴訟標(biāo)的之正當(dāng)性及其訴訟擔(dān)當(dāng)》，載《天津法學(xué)》2014年第4期，第30頁。，包括英美法系的美國、英國，以及大陸法系的日本等。就我們國家而言，應(yīng)當(dāng)承認檢察機關(guān)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)適格。與普通民事組織的代表性適格不同，筆者認為對于檢察機關(guān)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)應(yīng)從擬制等角度進行解讀，而不是所謂的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。人民檢察院通過民事訴訟法的“擬制”實現(xiàn)訴訟實施權(quán)的獲取，從而集合分散利益[58]參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋脱芯俊罚d《東方法學(xué)》2020年第2期，第162頁。，成為適格當(dāng)事人。這樣的解釋論實現(xiàn)了公益訴訟主體的內(nèi)部整體統(tǒng)一性，對傳統(tǒng)當(dāng)事人理論沖擊較小。

第三，需要回應(yīng)的是個人是否能成為公益訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人，筆者認為答案是否定的。不論是從公共利益的主體特殊性和利益特殊性來看，都不宜將個人納入公益訴訟適格主體。其次，從任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊曇跋拢瑐€人也會造成非律師代理的問題。因此，筆者認為在我國公益訴訟的體制下，目前不能將個人納入公益訴訟正當(dāng)當(dāng)事人。

2. 被擔(dān)當(dāng)人資格要件

在公益訴訟中，事前登記的一般情況下，原則上將任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的被擔(dān)當(dāng)人進行了虛化，普遍承認被擔(dān)當(dāng)人的主體資格。質(zhì)言之，經(jīng)過對一般的事前登記從而獲得擔(dān)當(dāng)人地位的組織而言，其對應(yīng)的被擔(dān)當(dāng)人屬于推定和模擬的抽象群體，并未指向具體的哪些人群。此時一般不存在審查被擔(dān)當(dāng)人資格的需要。

任意訴訟擔(dān)當(dāng)是基于共同訴訟理念發(fā)展出來的理論，那這種虛化的被擔(dān)當(dāng)人群體內(nèi)部屬于什么效力呢？與擔(dān)當(dāng)人之間的效力如何呢？筆者認為與一般訴訟中的單一擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人對應(yīng)不同，公益訴訟是共同被擔(dān)當(dāng)人與特定擔(dān)當(dāng)人之間的授權(quán)。這種被擔(dān)當(dāng)人之間的效力屬于必要共同類型，是多個被擔(dān)當(dāng)人之間的共同意思表示。

（二）行為要件

與一般訴訟中的具體授權(quán)不同，公益訴訟中任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)氖跈?quán)主要體現(xiàn)在法定組織主體事前的章程及其登記行為以及擴張適用代表人制度中代表人推選行為。根據(jù)不同的授權(quán)行為及其效果，公益訴訟所需的要件也不盡相同。

1. 基于章程及登記的授權(quán)行為

臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第44-1條第1款規(guī)定公益社團法人在章程目的的范圍內(nèi)，成為選定人并起訴，并被稱為所謂的“準(zhǔn)團體訴訟”。[59]參見沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外糾紛處理》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第203頁。不難看出，對于該類任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)氖跈?quán)行為被限制在章程范圍，由章程進行約定。筆者認為在類似環(huán)保組織的章程中應(yīng)明確其組織目的，包括但不限于：（1）本組織的公益保護范圍；（2）本組織具有提起公益訴訟的權(quán)利與義務(wù)；（3）本組織的保護目的等。該類事項通過章程的約定，可以成為書面授權(quán)的解釋依據(jù)，并通過我國的登記要求被固定與公示，從而具有了普遍效力。從這個角度來看，自治團體的成員通過章程，授予團體訴訟實施權(quán)，與任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)恼?dāng)性迎合。所以有學(xué)者建議將團體訴訟范圍限制在公益團體中，并通過章程進行規(guī)范。[60]參見李凌：《論任意的訴訟擔(dān)當(dāng)之法律構(gòu)造》，載《廣西政法管理干部學(xué)報》2013年第5期，第63-64頁。

2. 基于推選的授權(quán)行為

我們當(dāng)然希望事前登記的組織可以解決所有的公益訴訟，但現(xiàn)實中往往存在例如文化保護等新興領(lǐng)域，并不存在現(xiàn)成的組織作為適格主體提起公益訴訟，此時應(yīng)如何授權(quán)呢？目前存在兩種思路，第一，放寬訴訟資格適用。也就是說，一個只有幾個成員的新組織可以在一天甚至更短的時間成為新保護組織，并進而加入訴訟。[61]參見劉學(xué)在：《團體訴訟之當(dāng)事人適格的類型化分析》，載《法學(xué)評論》2010年第2期，第57頁。第二，擴大適用代表人制度，從而增加社會團體在代表人制度中的作用。[62]參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔(dān)與程序設(shè)計》，載《北方法學(xué)》2014年第5期，第102頁。筆者認為第一種思路欠缺考慮，其會造成非適格公益組織的擴散，并降低公益組織登記的宣誓效力意義。而第二種卻在我國現(xiàn)有的代表人制度上進行改造，具有現(xiàn)實性和實踐可能性。

代表人制度的授權(quán)行為即推選行為，也是我國疑難問題之一。根據(jù)我國法律規(guī)定的代表人制度來看，主要分為起訴時人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表訴訟。顯而易見，公益訴訟當(dāng)屬起訴時人數(shù)不確定的情形，其產(chǎn)生主要分為推選、與法院協(xié)商、指定環(huán)節(jié)。[63]《中華人民共和國民事訴訟法》第54條：“訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進行訴訟;推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人?！惫P者認為應(yīng)在推選之前，由法院提出相應(yīng)適格組織加入代表人訴訟，并承擔(dān)具體的訴訟權(quán)利，從而實現(xiàn)代表人制度內(nèi)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)，進而轉(zhuǎn)為公益訴訟。這種組織的加入，具有優(yōu)先性和專業(yè)性，從而也避免了代表人制度的選任難題。

（三）利益要件

在域外任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷史中，部分學(xué)者采單一的容許性標(biāo)準(zhǔn)，形成了“法律上利益說”和“正當(dāng)業(yè)務(wù)說”的觀點。[64]參見王甲乙：《當(dāng)事人適格之界限與擴張》，載《民事訴訟法之研討（六）》，三民書局1997年版，第18頁。該派觀點甚至認為在判斷任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜菰S過程中，只有利益要件最為核心。不論其正確與否，這本身就顯示了利益要件在任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊袛嗟膶嵸|(zhì)意義，更不要說在公益訴訟中，公共利益更具特殊性，更具研究意義。

如前文所述，在公益訴訟中，應(yīng)該原則上承認其公共利益的存在，可以采取反面排除與類型化結(jié)合的方式規(guī)制方式。主要的路徑是根據(jù)公共利益的三層次的內(nèi)容進行典型列舉，同時采取反向排除的方式，明確禁止在哪些情況下不屬于公益訴訟的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。

首先，對于正面的列舉分類依托于公共利益的三層次分類。第一，承認國家利益屬于公共利益的范疇。國有資產(chǎn)本質(zhì)上屬于社會的物質(zhì)基礎(chǔ)，且在我國體制下難以將國有利益與社會利益區(qū)分。[65]參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第101頁。第二，不特定多數(shù)人利益屬于公共利益范疇。其中環(huán)境公益訴訟是最典型的情況，而侵害眾多消費者權(quán)益的案件卻不能一概而論，只有不能確定具體侵權(quán)人范圍，屬于不確定多數(shù)人的案件才屬于公益訴訟的范圍。此外，本類型可以在未來進行擴張解釋，從而滿足法律的創(chuàng)制功能。第三，因特殊保護需要產(chǎn)生的利益屬于公共利益范疇，具體包括但不限于特殊群體的保護，例如老人、未成年人、殘疾人等。在這里特別要強調(diào)的是，原則上我們應(yīng)該承認公共利益的存在，這里的類型化只是提供多數(shù)類似情形的總結(jié)，并不排斥其他新興的現(xiàn)代型訴訟中公共利益的適用。相反，正是對新興的現(xiàn)代型是訴訟中公共利益的承認才實現(xiàn)了法律的不斷發(fā)展，是公益訴訟保護發(fā)展性的重要體現(xiàn)。

此外，需要從反面明確應(yīng)當(dāng)禁止承認其公共利益的類型。其一，屬于行政范疇的市場秩序的破壞不應(yīng)承認其屬于公共利益的范疇。原因在于反不正當(dāng)競爭和壟斷行為要進一步區(qū)分是否民事公益范圍。其存在行政規(guī)制的可能，并不能一概而論。[66]參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第3期，第11頁。其二，屬于特定利益保護的案件不應(yīng)承認其公共利益，其中典型案例就是消費者訴訟中侵犯特定范圍內(nèi)權(quán)利人的案件。此時，應(yīng)將其歸為私益訴訟。

綜上所述，筆者認為，對于公益訴訟任意訴訟擔(dān)當(dāng)應(yīng)采一般要件與特殊要件相結(jié)合的方式，從主體、行為、利益要件進行分類的要件設(shè)置，從而實現(xiàn)任意訴訟擔(dān)當(dāng)在公益訴訟運行的可能性。

結(jié) 語

在公益訴訟中與另附實體請求權(quán)模式、訴訟信托模式和法定訴訟擔(dān)當(dāng)模式相比，任意訴訟擔(dān)當(dāng)模式從自我責(zé)任和自我承擔(dān)的角度實現(xiàn)了實體權(quán)利義務(wù)人與訴訟實施權(quán)人的分離正當(dāng)性論證。公益訴訟中任意訴訟擔(dān)當(dāng)容許性及要件回答了應(yīng)在何限度承認該種路徑，并提供了可能的分類形式與具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。但本文僅是從宏觀理論的視野下論證了該路徑的正當(dāng)性與必要性，并未涉及具體辯論主義、實施權(quán)效力、擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人的內(nèi)部關(guān)系等具體規(guī)則構(gòu)建。公益訴訟視角下的任意訴訟擔(dān)當(dāng)仍有深冰待破，不過可以確認的是，將任意訴訟擔(dān)當(dāng)要件和限度的要件與公益訴訟主體適格要件和利益要件的相結(jié)合是未來公益訴訟發(fā)展的最佳路徑。