鄭天城

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005）

一、問題的提出

無論學(xué)說還是判例，幾乎沒有爭議地認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)人為了保護(hù)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為，故防衛(wèi)人與不法侵害人之間是“正對不正”的關(guān)系。①參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)》，中國人民大學(xué)出版社2017 版，第121 頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年，第254 頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版，第129 頁；海南省臨高縣人民法院〔2019〕瓊9024 刑初181 號刑事判決書。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)強(qiáng)勢凌厲的風(fēng)格決定了其防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人。由于正當(dāng)防衛(wèi)僅涉及防衛(wèi)人與侵害人兩方，在防衛(wèi)行為造成侵害人法益之損害的場合，一般不難認(rèn)定。但是，當(dāng)防衛(wèi)行為的指向出現(xiàn)偏離，造成第三人法益受損時(shí)，如何準(zhǔn)確認(rèn)定防衛(wèi)人的責(zé)任是應(yīng)思考的問題。例如，[案例一]：甲拿刀殺乙，乙撿起地上的石塊丟向甲，結(jié)果卻意外擊中丙，造成丙受傷。乙反擊甲的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)并不存在疑問，但是對于丙的損害，該如何處理？對此，學(xué)說上主要存在無罪說和有罪說兩種觀點(diǎn)，各自陣營內(nèi)部又分化出不同的解決方案。本文原則上支持有罪說，但不贊同現(xiàn)有方案的論證思路，并希望在對現(xiàn)有方案進(jìn)行細(xì)致檢討的基礎(chǔ)上，尋覓出一條解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的合理路徑。

特別需要注意的是，以下五種情形并不是嚴(yán)格意義上的正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤，需要分別予以廓清：其一，侵害人利用第三人之物作為侵害手段或者工具，結(jié)果被防衛(wèi)人之行為損毀的情形。例如，[案例二]：甲為了傷害乙，將丙的花瓶作為攻擊手段朝乙扔去，乙持木棒將花瓶打碎。此種情形雖第三人合法利益受損，但并不涉及正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤，因?yàn)樵谇耙环N情形中，防衛(wèi)人對侵害客體有認(rèn)識和意志，對防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果具備清晰且完整的認(rèn)知，其防衛(wèi)行為的客觀指向與主觀認(rèn)識一致。而在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中，防衛(wèi)人對誤擊對象缺乏認(rèn)識和意志，其防衛(wèi)行為的客觀指向與主觀認(rèn)識不一致。對于前種情形，理論上通常將第三人之物視為不法侵害的一部分，防衛(wèi)人損毀該物的行為視為針對不法侵害的反擊，成立正當(dāng)防衛(wèi)。[1]至于防衛(wèi)行為致第三人之物損毀的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)為是侵害人將第三人之物置于不法風(fēng)險(xiǎn)境遇并使之受損，根據(jù)因果關(guān)系和結(jié)果歸屬原理，直接將結(jié)果歸屬于侵害人即可。[2]

其二，防衛(wèi)人利用第三人之物反擊侵害人的情形。例如，[案例三]：甲持刀追殺乙，乙在慌忙之中拿起丙的花瓶抵擋，結(jié)果導(dǎo)致丙的花瓶損毀。對于此種情形的處理，理論上也不存在爭議。只要防衛(wèi)人的行為滿足“法益權(quán)衡”和“補(bǔ)充性”要件，便可阻卻違法性，成立攻擊性緊急避險(xiǎn)。[3]由于防衛(wèi)人與第三人之間存在“正”與“正”的對立，對于防衛(wèi)人的緊急避險(xiǎn)，第三人只能選擇忍受，不允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但是，當(dāng)緊急避險(xiǎn)給第三人造成的損害超過其所欲避免的損害限度時(shí)，超出限度的損害就不再予以正當(dāng)化，第三人可以依據(jù)《民法總則》第182 條對防衛(wèi)人行使賠償請求權(quán)。①《民法總則》第182 條規(guī)定：因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。

其三，防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為可能造成第三人損害結(jié)果存在間接故意的情形。例如，[案例四]：甲和乙在宿舍發(fā)生糾紛，甲揮起拳頭準(zhǔn)備毆打乙，乙為了反擊拿起桌上的剪刀朝甲捅去，期間將趕來拉架的丙捅成重傷。②參見廣東省惠州市中級人民法院〔2017〕粵13 刑初50 號刑事判決書。對于該種情形，如果防衛(wèi)人明確認(rèn)識到自己的行為可能會傷及第三人，仍然執(zhí)意實(shí)行行為結(jié)果造成第三人受傷的，防衛(wèi)人對侵害人成立正當(dāng)防衛(wèi)，對第三人則按照相應(yīng)的故意犯罪處理。詳言之，當(dāng)防衛(wèi)人對第三人存在間接故意時(shí)，不存在打擊錯(cuò)誤的問題。這是因?yàn)?，打擊錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)是行為人對特定被害客體并未發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤，而是行為的因果流程發(fā)生偏離。誠如金德霍伊澤爾教授所言，打擊錯(cuò)誤不是針對人的錯(cuò)誤，而是一種針對因果流程的錯(cuò)誤。[4]所謂因果流程的錯(cuò)誤，是指行為人主觀上對因果流程走向的預(yù)測與實(shí)際上因果流程的客觀發(fā)展進(jìn)程出現(xiàn)不一致的情形，亦即“因果流程偏離的判斷，是在客觀發(fā)生的因果流程和主觀想象出來的因果流程的對比中得出的”[5]。如果行為人在著手時(shí)已經(jīng)想象到因果流程可能會走向另一個(gè)對象，并且存在希望或放任的態(tài)度，那么就不存在因果流程偏離的問題，因?yàn)橹饔^設(shè)想的因果流程與實(shí)際發(fā)生的因果流程本身就是一致的。具體到正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中，防衛(wèi)人在著手時(shí)本想反擊不法侵害人，結(jié)果卻擊中著手時(shí)沒有想到的第三人，這是典型的因果流程偏離。如果防衛(wèi)人在著手時(shí)就認(rèn)識到自己的行為將會傷及第三人，客觀上也確實(shí)造成第三人的損害，那么就不存在“打擊錯(cuò)誤”，而是“打擊正確”，此時(shí)因果流程并未發(fā)生偏離?？傊?dāng)防衛(wèi)人對第三人存在間接故意時(shí)，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的討論范疇。

其四，防衛(wèi)行為與第三人的法益損害之間缺乏相當(dāng)因果關(guān)系的情形。例如，[案例五]：甲為了保護(hù)自己的生命向乙開槍，但射出的子彈穿過一輛汽車的后備箱，結(jié)果導(dǎo)致藏在后備箱的丙身亡。這種情形也不屬于打擊錯(cuò)誤，因?yàn)榧讓Ρ乃劳龈静痪哂锌陀^的預(yù)見可能性，防衛(wèi)行為與第三人死亡結(jié)果缺乏相當(dāng)因果關(guān)系。因此，既然在客觀構(gòu)成要件層面就能對防衛(wèi)人排除歸責(zé)，就無須動(dòng)用屬于主觀構(gòu)成要件層面的打擊錯(cuò)誤論。

其五，防衛(wèi)行為同時(shí)指向侵害人和第三人法益的情形。例如，[案例六]：甲將乙作為人肉盾牌，準(zhǔn)備要炸毀商場，丙在不得已的情況開槍，子彈穿過甲和乙，造成甲死亡、乙重傷。此時(shí)丙對甲成立正當(dāng)防衛(wèi)，對乙成立阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)。

與案例一不同，案例二至六設(shè)定的情形，要么防衛(wèi)人對第三人的法益損害存在間接故意或不具有客觀的預(yù)見可能性，要么第三人之物屬于不法侵害的一部分或是被用于防衛(wèi)，防衛(wèi)人對之成立正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的問題。故而，本文討論的正當(dāng)防衛(wèi)錯(cuò)誤，嚴(yán)格來說僅限于案例一的情形，亦即防衛(wèi)人的行為指向偏離其最初的設(shè)想，但對第三人的法益損害結(jié)果存在預(yù)見可能性。在明確這一概念范疇之后，本文擬針對現(xiàn)有的解決方案展開檢討。

二、無罪說內(nèi)部的理論諸像及批判

無罪說陣營內(nèi)部的學(xué)說可分為“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”“正當(dāng)防衛(wèi)說”“緊急避險(xiǎn)說”以及“期待可能性說”，該類學(xué)說均認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤造成第三人之侵害，要么阻卻違法，要么阻卻責(zé)任，不可能構(gòu)成犯罪。顯然，無罪說為了最大限度地保障防衛(wèi)人利益，將針對不法侵害的防衛(wèi)行為以及附隨的防衛(wèi)結(jié)果一律視作合法，即便是造成無辜第三人損害的結(jié)果也能予以正當(dāng)化。然而，無罪說的根本缺陷也恰恰在此，由于防衛(wèi)行為的合法性，第三人對于飛來橫禍只能選擇默默忍受，這一為了保護(hù)防衛(wèi)人利益而犧牲無辜第三人利益的功利主義違法觀，既不符合刑法設(shè)立正當(dāng)化事由的目的，也違背社會一般人的法感情。

（一）防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說

“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”源自英美刑法中的犯意轉(zhuǎn)移（Transferred intent）理論①也有學(xué)者譯為故意轉(zhuǎn)移。參見鄧卓行：《正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的教義學(xué)闡釋》，載《人大法律評論》2020 年第2 期，第338 頁。英美刑法中的犯意主要包括四種情形：意圖（intention）、明知（knowledge）、輕率（recklessness）以及疏忽（negligence），其范圍大致與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的主觀方面相當(dāng)。由此可見，故意屬于犯意的下位概念。但是在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為指向侵害人這一過程是明確認(rèn)識的，因此這里的犯意僅指故意。，該理論是指當(dāng)行為人意圖侵害目標(biāo)對象時(shí)，由于某種原因，行為人的攻擊偏離了預(yù)定軌道，對計(jì)劃目標(biāo)之外的對象造成了行為人預(yù)想中的侵害結(jié)果，最終按照故意犯罪論。[6]例如，在Latimer 案中，甲與乙發(fā)生糾紛，甲掏出腰帶抽乙，結(jié)果卻抽中了站在乙旁邊的丙，致丙重傷。[7]根據(jù)犯意轉(zhuǎn)移理論，甲針對乙的心理故意通過規(guī)范解釋轉(zhuǎn)移至丙，對丙構(gòu)成傷害罪。若將這一理論平移到正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段造成了無辜第三人的傷亡時(shí)，最初針對侵害人的防衛(wèi)權(quán)被轉(zhuǎn)移至第三人，使得誤傷行為得以正當(dāng)化。在實(shí)行陪審團(tuán)制度的英美法系國家，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移”規(guī)則被視為是一個(gè)行之有效的方案，原因在于：對于未經(jīng)法律訓(xùn)練的陪審團(tuán)成員，只需憑借樸素的正義觀即可得出有罪或無罪的結(jié)論，毋需借助多么晦澀艱深的專業(yè)知識。

雖然“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”的推演邏輯簡潔明快，解決問題的方式干脆利落，但是存在以下缺陷：

首先，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”具有濃厚的行為功利主義色彩。行為功利主義認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的行為，即使違反規(guī)則，但只要客觀上保護(hù)了優(yōu)越利益或同等利益，就應(yīng)當(dāng)阻卻違法。[8]例如，甲為了免遭乙的殺害，開槍反擊，結(jié)果子彈偏離誤殺了丙。由于甲的開槍行為是為了保全自身的防衛(wèi)行為，丙的死亡屬于防衛(wèi)效果，因此該結(jié)果可以被法秩序允許。在行為功利主義看來，要實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)目的，就只能遵循一個(gè)“最大化利益原則”。[9]但是，行為功利主義這一立場可能會產(chǎn)生兩種負(fù)面效果：一方面，行為功利主義所主張的優(yōu)越利益原則實(shí)際上被異化為個(gè)體間單純的利益衡量，而排除了制度利益和法治國基礎(chǔ)利益等利益衡量所必須考慮的要素。[10]利益衡量這一基于行為功利主義的根據(jù)，在追求社會整體利益的過程中，忽視乃至抹煞了個(gè)人權(quán)益的特性，完全將社會成員的個(gè)人利益抽象化并任意分配。[11]即便認(rèn)為保障自身利益更重要，憑什么可以為了實(shí)現(xiàn)這一利益而讓其他公民承擔(dān)無辜傷亡的風(fēng)險(xiǎn)？這種做法的正當(dāng)性根據(jù)何在？行為功利主義無法作出合理回答。另一方面，行為功利主義希望在任何個(gè)案中都能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，因此傾向于在遵守規(guī)則能保護(hù)法益時(shí)選擇遵守，在不能保護(hù)法益時(shí)選擇不遵守。這不僅實(shí)際上架空了規(guī)則，使規(guī)則成為隨意擺布的對象，而且“嚴(yán)格意義上的行為功利主義必定會導(dǎo)向?qū)λ幸?guī)則的舍棄”[12]，從長遠(yuǎn)利益來看，最終將有損法治的權(quán)威性和安定性。

其次，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”始終無法合理解釋，為什么可以將針對最初侵害人的防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移至無辜第三人身上。原因有二：其一，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”無法滿足正當(dāng)防衛(wèi)的對象要件。大陸法系國家通常將正當(dāng)防衛(wèi)的對象限定在不法侵害。例如《法國刑法典》規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當(dāng)時(shí)，出于保護(hù)自己或他之正當(dāng)防衛(wèi)的必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任?！盵13]《日本刑法典》也規(guī)定：“對于急迫不正之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，而出于不得已之行為，不罰?！盵14]即便在英美法系國家，正當(dāng)防衛(wèi)的核心也在于合法地允許行為人針對不正當(dāng)侵害使用武力。[15]可見，無論是英美法系還是大陸法系國家，都認(rèn)同“正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害”這一前提。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，無辜第三人根本沒有實(shí)施任何不法行為，不可能將其視為不法侵害。其二，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”對不法侵害人和無辜第三人的法秩序地位作出等同評價(jià)，忽視二者法益要保護(hù)性的不同。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人與侵害人之間是“正與不正”的關(guān)系，前者的法秩序地位要高于后者。侵害人的法秩序地位之所以下降，正是由于其“違反不得侵害他人法益的義務(wù)，主動(dòng)使自己陷入法益沖突的險(xiǎn)境，從而使自身法益的值得保護(hù)性下降”[16]，防衛(wèi)人實(shí)施反擊行為彰顯了“法無須向不法讓步”，即便造成侵害人死傷也是正當(dāng)?shù)?。然而，在正?dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，“無辜旁觀者的死亡不是合理正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榕杂^者的行為未構(gòu)成任何犯罪，自然也就不會喪失自身的生命權(quán)”[17]。如果認(rèn)為針對無辜第三人的反擊行為可以被正當(dāng)化，就意味著不法侵害人和無辜第三人的法秩序地位完全相同。換言之，無辜第三人具有和不法侵害人一樣的不法地位，其法益的值得保護(hù)性將大幅度下降。可是，無辜第三人并未實(shí)施任何不法行為，也不具有任何過錯(cuò)，憑什么將其法益逐出法律的庇護(hù)所？憑什么要對防衛(wèi)人的侵害負(fù)有忍受義務(wù)？對此，黃榮堅(jiān)教授可謂是一語中的：“這樣的手段如果可以用來針對無辜的第三者行使，無辜的第三者要為侵害者的利益做不成比例的犧牲，對于第三者的利益保護(hù)而言，顯然不公平。”[18]

再次，承認(rèn)防衛(wèi)人對第三人的防衛(wèi)權(quán)還會帶來一個(gè)問題：第三人在面對防衛(wèi)人的打擊錯(cuò)誤時(shí)，無法援引正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行救濟(jì)?！白鳛閭€(gè)人權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)意味著一種與生俱來的防衛(wèi)本能，是天賦人權(quán)，是每一個(gè)與生俱來的通過防止他人對自己的不法侵害的自我主張權(quán)，在這一意義上，所謂的古典時(shí)期的正當(dāng)防衛(wèi)被視為人的不需要其他根據(jù)的原始的權(quán)利（naturalis ratio permittit se defendere）。”[19]如果公民在合法權(quán)益面臨侵害時(shí)竟無自衛(wèi)之權(quán)利，僅有忍受之義務(wù)，不僅個(gè)人的法律地位和人格尊嚴(yán)遭受貶損，其在自由空間范圍內(nèi)不受干預(yù)地安排生活的自我決定權(quán)也會蕩然無存。[20]

最后，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”不僅在英美刑法中日漸式微①根據(jù)美國《模范刑法典》第3.09 條的意旨，如果行為人使用的武力是正當(dāng)且必要的，但是行為人輕率或者疏忽地傷害無辜者或者造成對無辜者傷害的危險(xiǎn)，針對無辜者的傷害行為便不再有正當(dāng)化的可能。因此，“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”在司法實(shí)務(wù)中的適用空間進(jìn)一步受到壓縮。，而且也與我國《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度相抵牾。依照我國《刑法》第20 條之規(guī)定，唯有對不法侵害人造成損害的行為，才屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。換言之，如果是對除不法侵害人以外的第三人造成損害的行為，則不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不能借此阻卻違法。

總之，鑒于“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”存在諸多缺陷，難將其作為解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的妥當(dāng)方案。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)說

“正當(dāng)防衛(wèi)說”主張，防衛(wèi)人反擊侵害人的不法侵害時(shí)，雖然附帶產(chǎn)生第三人損害的后果，但防衛(wèi)人的行為的正當(dāng)性并未喪失，防衛(wèi)行為在整體上仍成立正當(dāng)防衛(wèi)。[21]川端博教授也將此種情形歸為正當(dāng)防衛(wèi)，其主要理由為：防衛(wèi)人因遭遇急迫不正之侵害，故針對不法侵害實(shí)行防衛(wèi)行為，縱然因防衛(wèi)行為而產(chǎn)生（第三人傷亡）結(jié)果，亦可阻卻違法性。[22]

若將“正當(dāng)防衛(wèi)說”與“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”相比較，不難發(fā)現(xiàn)，二者的論證思路極其相似：前者是將防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果作“一體化評價(jià)”，亦即防衛(wèi)行為具有正當(dāng)性，那么附隨在該行為上的防衛(wèi)結(jié)果（無論是針對侵害人，還是針對無辜第三人）理應(yīng)得以正當(dāng)化。后者則是將針對侵害人的防衛(wèi)權(quán)通過規(guī)范解釋轉(zhuǎn)移至第三人，使得針對無辜第三人的防衛(wèi)行為得以正當(dāng)化。②從結(jié)論上看，兩說都是以正當(dāng)防衛(wèi)為根據(jù)進(jìn)行出罪，因而可以認(rèn)為兩說其實(shí)屬于同一學(xué)說，只不過具體論證方式有所不同。但是，“正當(dāng)防衛(wèi)說”同樣存在諸多缺陷：首先，“正當(dāng)防衛(wèi)說”無法合理解釋，為什么防衛(wèi)結(jié)果（針對第三人）可以因防衛(wèi)行為（針對侵害人）的正當(dāng)化而正當(dāng)化。對此，川端博教授給出的答案是，“之所以如此，其系因僅將行為合法化，對第三人發(fā)生之結(jié)果則以犯罪來處罰，前后并不一致。亦即，將行為予以正當(dāng)化之外，仍因包含將結(jié)果予以正當(dāng)化。”[23]的確，在同一個(gè)案件結(jié)果中，同一行為不可能既違法又合法。例如，甲殺乙的行為，要么因具備違法阻卻事由而不違法，要么因欠缺違法阻卻事由而違法，絕不可能存在部分行為違法，部分行為合法的空間。然而，在不同案件結(jié)果中，同一行為完全可能既合法又違法。例如，在偶然防衛(wèi)的場合，甲射殺乙，實(shí)際上乙正在瞄準(zhǔn)丙，結(jié)果是甲客觀上保護(hù)了丙的生命。按照行為無價(jià)值二元論，甲射殺乙的行為成立故意殺人罪，但由于保護(hù)丙的生命法益，其結(jié)果是刑法所鼓勵(lì)和允許的，最終構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。[24]在上述場合，甲只實(shí)施了一個(gè)開槍行為，卻出現(xiàn)了兩個(gè)不同的結(jié)果（殺死乙和保護(hù)丙），而這兩個(gè)結(jié)果本就分屬于不同的評價(jià)過程（違法評價(jià)和合法評價(jià)），并不矛盾。

其次，有學(xué)者為“正當(dāng)防衛(wèi)說”辯護(hù)，提出防衛(wèi)人本來實(shí)施的是一個(gè)合法的防衛(wèi)行為，卻被拆成兩部分，一部分針對侵害人，一部分針對第三人，這樣孤立地看問題并不合適。論者還進(jìn)一步指出，防衛(wèi)人在遭遇不法侵害時(shí)，精神本就處于高度緊張狀態(tài)，要求防衛(wèi)人在此狀態(tài)下對周圍環(huán)境作出充分、準(zhǔn)確的判斷，未免過于嚴(yán)苛。[25]可是，論者提出的兩點(diǎn)理由在本文看來難以成立。其一，“同一行為在發(fā)展過程中可能因指向?qū)ο蟮牟煌?，在性質(zhì)評價(jià)上完全可能迥異?！盵26]實(shí)際上，這樣的評價(jià)思維在想象競合的場合多有體現(xiàn)。例如，甲將路人乙作為人質(zhì)威脅銀行柜員丙，聲稱：“如果不打開銀行金庫，就將乙殺死?！贝藭r(shí)，甲對乙成立綁架罪，對丙成立搶劫罪，依照想象競合處理。即便甲客觀上只實(shí)施了一個(gè)綁架行為，由于侵犯兩個(gè)不同的客體（乙的生命安全及銀行的財(cái)產(chǎn)安全），同一行為便因侵害客體的不同出現(xiàn)了不同性質(zhì)的評價(jià)。正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤亦復(fù)如是，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為發(fā)生偏離，行為本身指向侵害人，防衛(wèi)結(jié)果指向第三人，前者因正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，后者完全可能因欠缺違法阻卻事由而被評價(jià)為不法。“二者處于不同的認(rèn)定過程，它們之間不存在非此即彼的關(guān)系，不能適用矛盾律。”[27]是故，將同一個(gè)防衛(wèi)行為進(jìn)行兩次性質(zhì)不同的評價(jià)，并不是孤立地看待問題，反而是全面評價(jià)思維的體現(xiàn)。其二，防衛(wèi)人面臨不法侵害存在恐慌、緊張情緒，導(dǎo)致對周圍環(huán)境產(chǎn)生誤判，并不能反證防衛(wèi)結(jié)果的正當(dāng)性。一方面，防衛(wèi)人在遭遇不法侵害時(shí)，即便會因?yàn)轶@懼、恐慌情緒，使得自身選擇合法舉止的能力有所下降，但基本的價(jià)值判斷能力和控制辨認(rèn)能力并未完全喪失。[28]防衛(wèi)人完全可能認(rèn)識到自己的防衛(wèi)手段會出現(xiàn)偏差，可能會出現(xiàn)傷及無辜的結(jié)果，只不過出于事態(tài)緊急，防衛(wèi)人輕信結(jié)果能夠避免而已。①當(dāng)然不排除防衛(wèi)人由于過于驚嚇出現(xiàn)魂飛魄散、精神失常的情形，但在這種極端情形下實(shí)施的防衛(wèi)行為，導(dǎo)致第三人發(fā)生損害結(jié)果的，直接排除有責(zé)性即可。另一方面，依據(jù)《刑法》第20 條第2 款的意旨，對于超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為，刑法仍保留一定的處罰空間。換言之，防衛(wèi)人出于驚慌失措造成防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果的，原則上應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，并非一律免除處罰。由此可見，即便是對不法侵害人造成過當(dāng)結(jié)果的，其損害結(jié)果也不會因驚慌情緒而被容許，更遑論對法秩序地位更高的第三人，其損害結(jié)果自然也沒有正當(dāng)化的余地。

最后，“正當(dāng)防衛(wèi)說”可能會推導(dǎo)出防衛(wèi)人對第三人缺乏救助義務(wù)的不當(dāng)結(jié)論。盡管對于合法行為能否成為作為義務(wù)來源的問題，中外刑法理論存在爭議，通說認(rèn)為合法行為可以成為先行行為引發(fā)作為義務(wù)，[29]但這一觀點(diǎn)可能導(dǎo)致先行行為認(rèn)定范圍過寬。[30]如果堅(jiān)持“先行行為必須是創(chuàng)設(shè)或者升高風(fēng)險(xiǎn)的不法行為”的立場，否定合法行為可以成為先行行為，那么當(dāng)防衛(wèi)人造成無辜第三人傷亡時(shí)，便不負(fù)救助義務(wù)。這無疑將第三人置于孤立無援的境地，任由其合法權(quán)益處于瀕臨消亡的危險(xiǎn)狀態(tài)，顯然違背了正義的基本要求。或許有觀點(diǎn)會認(rèn)為，第三人的損害結(jié)果與侵害人制造風(fēng)險(xiǎn)之間存在因果關(guān)系，進(jìn)而得出侵害人應(yīng)對第三人負(fù)有救助義務(wù)的結(jié)論。可是，侵害人制造的風(fēng)險(xiǎn)并未指向第三人，而是指向防衛(wèi)人。況且，第三人的損害結(jié)果是防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成的，而非侵害人的侵害行為，二者之間并不存在直接、緊密的因果關(guān)系?，F(xiàn)代因果關(guān)系理論普遍采納行為歸因與結(jié)果歸責(zé)的二分模式，亦即有事實(shí)上的因果關(guān)系（條件關(guān)系），未必有刑法上的因果關(guān)系（歸責(zé)）。即便承認(rèn)第三人的損害結(jié)果與侵害人制造風(fēng)險(xiǎn)的行為存在條件關(guān)系，也不意味著要將第三人的損害結(jié)果歸屬于侵害人，更不能證立侵害人對第三人負(fù)有救助義務(wù)。

總之，“正當(dāng)防衛(wèi)說”的出罪方案存在諸多矛盾之處，難以自圓其說，因此不宜采納。

（三）緊急避險(xiǎn)說

“緊急避險(xiǎn)說”認(rèn)為，“防衛(wèi)行為僅能針對侵害（攻擊）人而發(fā)，對于非侵害之第三人不得主張正當(dāng)防衛(wèi)，僅有可能援引緊急避難?！盵31]大塚仁教授認(rèn)為，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，防衛(wèi)人針對侵害人成立正當(dāng)防衛(wèi)無疑。至于對無辜第三人的關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為，只要沒有損害法益的均衡，就可以成立緊急避險(xiǎn)。[32]大谷實(shí)同樣支持“緊急避險(xiǎn)說”，其認(rèn)為“防衛(wèi)人通過對不法侵害人的反擊而保護(hù)自己利益的防衛(wèi)意思中，同時(shí)也包含有避險(xiǎn)的意思在內(nèi)，因此，主張將對第三人造成的侵害看做是緊急避險(xiǎn)的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)摹盵33]。

相較于“正當(dāng)防衛(wèi)說”，“緊急避險(xiǎn)說”注意到了“第三人并非不法侵害”這一關(guān)鍵事實(shí)，同時(shí)引入社會團(tuán)結(jié)原則來確證第三人的容忍義務(wù)，在出罪邏輯上顯得更為合理。但遺憾的是，“緊急避險(xiǎn)說”也難謂之合理：首先，防衛(wèi)人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，同時(shí)造成第三人之侵害，并無所謂的避險(xiǎn)效果。甘添貴教授指出，“所謂避難效果，乃在利益沖突之狀態(tài)下，侵害第三人之法益，對于保全法益之保護(hù)，具有效用?！盵34]詳言之，緊急避險(xiǎn)的法理在于，根據(jù)社會團(tuán)結(jié)原則，當(dāng)公民處于緊急危難之際，不得已將危難轉(zhuǎn)嫁于第三人，通過犧牲第三人的法益來保全自身法益。對于社會團(tuán)結(jié)原則的理解，存在新自由主義和共和主義兩種解釋路徑。新自由主義認(rèn)為，社會團(tuán)結(jié)原則能夠最終獲得社會成員同意的基礎(chǔ)在于，在特定情形下犧牲自身利益、給予他人以一定的援助和關(guān)照，最終是為了換取自身面對危難時(shí)也能將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到他人的較小利益之上，從而保全自己的重大利益。共和主義認(rèn)為，作為社會共同體成員，有義務(wù)相互團(tuán)結(jié)、相互幫助，那么在他人遇到危險(xiǎn)時(shí)，對他人的避險(xiǎn)行為負(fù)有一定的忍受義務(wù)。[35]無論采取哪一種解釋路徑，第三人合法利益的犧牲都是為了在客觀上起到保護(hù)避險(xiǎn)人自身利益的效果。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，第三人的損害結(jié)果與防衛(wèi)人保護(hù)法益的效果之間并無明顯聯(lián)系。換言之，即便第三人出現(xiàn)損害結(jié)果，也無法產(chǎn)生侵害人放棄侵害、防衛(wèi)人保全法益之作用，在客觀上不具備避險(xiǎn)效果。

其次，防衛(wèi)人并未陷入“法益沖突”的狀態(tài)，不符合緊急避險(xiǎn)“補(bǔ)充性”的要件。山口厚教授指出，緊急避險(xiǎn)的特性在于，若能采用其他的（侵害性更小的）方法而避免危險(xiǎn)的話，就應(yīng)當(dāng)采用這種方法?！耙嗉雌涫窃诜ㄒ媾c法益的‘沖突狀態(tài)’之中，為了保護(hù)其中的一方而不得不犧牲另一方，緊急避險(xiǎn)是以存在這樣的關(guān)系為前提的違法性阻卻事由。”[36]因此，要成立阻卻違法之緊急避險(xiǎn)，不僅要求滿足“法益均衡性”要件（亦即“兩害相權(quán)取其輕”），還要求“法益沖突關(guān)系”的存在，即行為人當(dāng)時(shí)身處自行忍受危險(xiǎn)和犧牲第三人法益“二擇一的關(guān)系”之中。[37]如果當(dāng)時(shí)存在可以避險(xiǎn)且侵害性更小的辦法（補(bǔ)充性要件），則不允許犧牲第三人法益。然而，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，第三人的法益損害通常是由于防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為出現(xiàn)偏差或者是第三人偶然出現(xiàn)在防衛(wèi)現(xiàn)場所致，防衛(wèi)人并未陷入到“被犧牲的第三人法益和被救濟(jì)的自身法益不兩立”的境地。[38]由此，對于第三人法益之侵害，難以援引緊急避險(xiǎn)進(jìn)行解釋。

最后，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的情形中，防衛(wèi)人針對第三人不可能存在避險(xiǎn)意思。針對大谷實(shí)教授的見解，可以作出如下反駁：在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中存在“防衛(wèi)人—侵害人—第三人”這樣的三方關(guān)系，由于防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思和防衛(wèi)行為均直接指向侵害人，而這一目的性指向中是可能存在避險(xiǎn)意思的，即便不成立正當(dāng)防衛(wèi)，至少成立防御性緊急避險(xiǎn)。但是，防衛(wèi)人對第三人沒有任何目的性指向，既沒有防衛(wèi)意思，也沒有避險(xiǎn)意思，不具備任何主觀正當(dāng)化事由的基礎(chǔ)。防衛(wèi)意思能夠推導(dǎo)出避險(xiǎn)意思的結(jié)論，并不適用正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤情形。

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤與緊急避險(xiǎn)存在諸多難以調(diào)和的矛盾，也不宜采納。

（四）期待可能性說

“期待可能性說”認(rèn)為，防衛(wèi)人行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，亦非緊急避險(xiǎn)，而具有違法性，但并非因此具有有責(zé)性而成立犯罪，尚須視情況是否具有故意或過失，或者是否具有合法行為之期待可能性，以決定是否具有有責(zé)性而成立犯罪。[39]臺灣學(xué)者甘添貴教授亦持此說。[40]詳言之，當(dāng)防衛(wèi)人身處危難境地，情緒驚懼、恐慌，任何人處于與防衛(wèi)人相同的境地，都無法期待其鎮(zhèn)定自若地實(shí)施防衛(wèi)行為，準(zhǔn)確指向不法侵害而不至落空，更無法期待其為了不傷及無辜而選擇犧牲自身權(quán)益乃至生命，法規(guī)范實(shí)在沒有理由不對身處險(xiǎn)境的防衛(wèi)人提供減免責(zé)任的救濟(jì)?！捌诖赡苄哉窍雽υ趶?qiáng)大的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！盵41]

“期待可能性說”的優(yōu)勢在于說理更加貼近生活，符合普羅大眾樸素的法感情。“法不能強(qiáng)人所難”已經(jīng)成為一般人心中牢不可破的信條，將期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，更能獲得一般人的認(rèn)同。但是，“期待可能性說”更大的缺陷則在于不能提供一個(gè)明確可行的標(biāo)準(zhǔn)，裁判者必須借助生活經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值衡量等非規(guī)范因素，無形之中增加了恣意解釋的風(fēng)險(xiǎn)。在處理類似案件時(shí)，裁判者需要設(shè)想一個(gè)體力和智識水平相當(dāng)?shù)摹皹?biāo)準(zhǔn)人”并將該標(biāo)準(zhǔn)人置于案發(fā)情境，考察標(biāo)準(zhǔn)人是否會作出與行為人相同的反應(yīng)，以及行為是否會產(chǎn)生相同的結(jié)果。可是，“標(biāo)準(zhǔn)人”的形象過于模糊不定，若將這一判斷標(biāo)準(zhǔn)徹底具體化，最終也只能借助裁判者個(gè)人的生活經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值偏好以及“同情式理解”，這種做法的后果是：法官可能僅憑個(gè)人喜好認(rèn)為防衛(wèi)人具有期待可能性就將其入罪，防衛(wèi)人不具有期待可能性就排除責(zé)任。這樣一來，期待可能性所具有的“超法規(guī)的寬恕功能”將蕩然無存，淪為虛有其表而無實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的理論軀殼。

其次，我國實(shí)定法并未就期待可能性這一超法規(guī)責(zé)任阻卻事由作出明確規(guī)定，這實(shí)際上就給裁判者增加極其困難的解釋任務(wù)?！八鼘Ψü俚娜松?jīng)驗(yàn)和處世哲學(xué)提出了很高的要求，增加了法官的職業(yè)難度。在尋求合法行為的合理性問題上，感情脆弱之缺陷是不屈不饒的堅(jiān)毅法官職業(yè)之禁忌，它將會對司法公正帶來危險(xiǎn)。”[42]作為規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)的期待可能性理論，其過于籠統(tǒng)抽象的表述，可能會有損罪刑法定原則的明確性，正如韋塞爾斯教授指出：“假如認(rèn)可了這樣的如此模棱兩可的，在前提條件和界限上都不確定的免除責(zé)任事由，將對法律的不安全性開啟大門。”[43]這恐怕也是“德國早期刑法理論承認(rèn)無期待可能性是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但現(xiàn)在主流觀點(diǎn)則持否定意見”[44]的根本原因。

最后，將期待可能性這一原則用于解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤這一具體問題時(shí)，說理性稍顯不足。當(dāng)某一案件事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，裁判者需要嚴(yán)格遵循司法三段論推導(dǎo)出法律結(jié)論。所謂“司法三段論”是指從兩個(gè)相互聯(lián)系的大前提出發(fā)，推出某種具有必然性的結(jié)論，[45]亦即首先尋找案件事實(shí)（小前提），然后尋找與案件相符的法律（大前提），最后從兩個(gè)前提中推導(dǎo)出法律結(jié)論，恩吉施將這種三段論推理模式稱為“目光在規(guī)范與案件事實(shí)之間的來回流轉(zhuǎn)”。[46]易言之，對于案件事實(shí)中某一具體問題的解釋，裁判者必須在實(shí)定法中尋找對應(yīng)答案，而不可能脫離法律框架自行解釋，“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”最終經(jīng)過規(guī)范文本的轉(zhuǎn)化才形成“確定的法律后果”。對于正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤而言，抽象的基礎(chǔ)性原則并不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的解釋功能，裁判者的目光必須往返于規(guī)范與事實(shí)之間，通過尋找各個(gè)具體的構(gòu)成要件要素以及各個(gè)違法性阻卻事由，作為形成最終法律結(jié)論的可靠依據(jù)，而不可能僅憑一句“行為人不具有期待可能性，因此排除罪責(zé)”就認(rèn)為已經(jīng)盡到釋法明理的義務(wù)。

綜上所述，“期待可能性說”未能提出一個(gè)明確清晰、具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，不僅說理性有所欠缺，而且難以澄清社會一般人的疑慮，因此也難堪解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤之重任。

三、有罪說內(nèi)部的理論梳理及檢討

與無罪說在違法性或責(zé)任層面尋找出罪事由不同，有罪說則是在錯(cuò)誤論領(lǐng)域內(nèi)尋求該問題的解決途徑。在有罪說看來，防衛(wèi)人對無辜第三人造成的損害結(jié)果具有違法性，至于防衛(wèi)人的責(zé)任應(yīng)視為“打擊錯(cuò)誤”問題予以處理。關(guān)于打擊錯(cuò)誤的問題，理論上又分為“法定符合說”和“具體符合說”。相較于無罪說，有罪說的優(yōu)勢在于將防衛(wèi)人打擊錯(cuò)誤之行為視為不法侵害，第三人對此可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。此外，若防衛(wèi)人給第三人造成損害，不能免除防衛(wèi)人的救助義務(wù)。從社會一般人的法感情上看，有罪說的結(jié)論基本合理，但無論是“法定符合說”還是“具體符合說”均存在疑問，需要分別加以檢討。

（一）法定符合說

“法定符合說”認(rèn)為，主觀的認(rèn)識與客觀的事實(shí)，在同一的構(gòu)成要件范圍內(nèi)抽象地一致（行為與結(jié)果之間具備相當(dāng)因果關(guān)系），就能夠成立故意。[47]例如甲意圖殺害乙，但由于槍法不精，子彈偏離擊中了躲在天花板上的小偷丙，造成丙的死亡（“誤殺小偷案”）。由于故意殺人罪的構(gòu)成要件是“殺人的行為”，是乙或是丙的客體不同在法律上并不重要。既然甲想殺害“抽象意義上的人”，實(shí)際上也有“人”因甲的行為而死亡，就存在完全符合構(gòu)成要件的事實(shí)。

但是，“法定符合說”這一推論存在疑問：首先，按照“法定符合說”，如果不同客體在本質(zhì)上具備共通性，那么就可以在規(guī)范上進(jìn)行等同評價(jià)。但是，過分關(guān)注抽象客體的做法，通常會導(dǎo)致缺乏對具體客體的尊重，漠視乃至踐踏個(gè)人的基本權(quán)利。例如，在打擊錯(cuò)誤的場合，甲意圖殺害乙，卻由于槍法不精導(dǎo)致丙死亡，如果乙丙在抽象人的概念上可以等同，那么乙丙二人也就失去各自存在的獨(dú)特意義。再如，P 下班回家途徑巷子口，突遭在巷子里埋伏已久的仇人Q 的襲擊，P 情急之下抓起墻角的磚頭朝Q 扔去，結(jié)果卻砸中從旁經(jīng)過的路人K（“磚頭防衛(wèi)案”）。如果認(rèn)為P 對K 成立故意犯罪，無疑抹煞了不法侵害人Q 和無辜第三人K 法秩序地位的差異性，明顯不具有合理性。因此，“為了尊重每個(gè)個(gè)體的價(jià)值，不能用抽象人的概念取代具體人的存在”。[48]

其次，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中，采納“法定符合說”會導(dǎo)致邏輯前后矛盾。本來依照“法定符合說”的推演邏輯，防衛(wèi)人對第三人在構(gòu)成要件層面只能成立故意犯罪既遂?？墒恰肮室獾膶?shí)質(zhì)由對典型事實(shí)‘預(yù)見’（la presentazione）與‘意志’(la volonta`)構(gòu)成”，[49]如果行為人認(rèn)識中不存在與其意志相應(yīng)的內(nèi)容，那么主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)之間就缺乏真正意義上的心理聯(lián)系，故意也就難以立足。因此這一結(jié)論本身不僅被“具體符合說”者質(zhì)疑，[50]就連“法定符合說”者自己也不能接受。于是，“法定符合說”又主張防衛(wèi)人對第三人成立假想防衛(wèi)，以此否定構(gòu)成要件故意。①日本司法實(shí)踐曾發(fā)生過一個(gè)案例：甲和其兄乙與丙等人發(fā)生爭執(zhí)，在乙即將遭受丙等人的重創(chuàng)之際，甲為了營救乙，開車沖撞丙等人，除了撞倒丙之外，還軋死了乙。對此，大阪高等裁判所否定了甲成立故意犯罪，并從錯(cuò)誤論的角度進(jìn)一步闡釋：即便采取了法定符合說，這種情形下的丙和乙“在構(gòu)成要件性評價(jià)的角度來看，作為法律上的人并不具有等價(jià)值......因而缺少認(rèn)定故意的符合的根據(jù)”。參見西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第127-128 頁。暫且不說，防衛(wèi)人主觀上是否誤認(rèn)為第三人存在不法侵害，“法定符合說”為了結(jié)論的合理性而犧牲立場的做法，已經(jīng)將自身的缺陷展露無疑。況且，“法定符合說”在構(gòu)成要件層面肯定故意，在違法性層面又承認(rèn)過失的做法，不僅直接影響故意、過失在犯罪論體系中的定位，而且還可能模糊了構(gòu)成要件和違法性的界限，可謂是牽一發(fā)而動(dòng)全身。

最后，“法定符合說”中的“一故意說”和“數(shù)故意說”同樣不能妥當(dāng)解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤問題。例如，將案例一的情形稍作修改：甲遭乙持刀追殺，撿起路邊的一塊石頭朝乙扔去，同時(shí)擊中乙和丙，造成乙丙二人重傷。由于“一故意說”是在一個(gè)故意的框架內(nèi)，對故意進(jìn)行轉(zhuǎn)用，②參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第151 頁。[51]因此在構(gòu)成要件層面，甲對乙成立過失致人重傷罪，對丙成立故意傷害罪?？墒羌椎姆佬l(wèi)對象自始自終都是乙，而非第三人丙，這樣一來，在違法性層面將沒有正當(dāng)防衛(wèi)立足的空間。“數(shù)故意說”認(rèn)為，在構(gòu)成要件層面，甲對乙和丙均成立故意傷害罪；在違法性層面，甲對乙成立正當(dāng)防衛(wèi)，似乎彌補(bǔ)了“一故意說”的缺陷，可是，這又意味著甲對丙將構(gòu)成一個(gè)完整的故意不法。明明甲只想對乙實(shí)施攻擊，卻最終要為預(yù)想之外的丙負(fù)故意犯罪既遂的責(zé)任，“數(shù)故意說”強(qiáng)行將一個(gè)故意擴(kuò)張成多個(gè)，明顯違反責(zé)任主義原理。值得一提的是，張明楷教授注意到“法定符合說”的缺陷，主張采用“非難重點(diǎn)說”作為處理打擊錯(cuò)誤問題的方案。①參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第360 頁。[52]但是，“非難重點(diǎn)說”依然存在前后立場不連貫的問題。例如A 欲殺B，但因?yàn)榇驌翦e(cuò)誤，導(dǎo)致B 和C 死亡的，非難重點(diǎn)說與具體符合說是一致的，認(rèn)為對B 成立故意殺人罪既遂，對C 成立過失致人死亡罪（想象競合）。又如甲誤以為自己是向前方肥胖的乙開槍，實(shí)際上是并排站立兩個(gè)人丙和丁，甲射擊的子彈從丙和丁中間穿過，本來按照具體符合說，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙和丁成立過失致人死亡罪（未遂），不罰。但非難重點(diǎn)說認(rèn)為，這會導(dǎo)致罪行不均衡，是一種處罰漏洞，因此，改采法定符合說，認(rèn)定對丙和丁成立故意殺人罪未遂?？梢姡^的“非難重點(diǎn)”可以隨著解釋者的需要自由變換，缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，并不可取。

（二）具體符合說

“具體符合說”認(rèn)為，主觀認(rèn)識與客觀事實(shí)，在同一構(gòu)成要件內(nèi)必須具體地一致。[53]例如，在前述的“誤殺小偷案”中，既然甲想殺害的是眼前的這個(gè)人“乙”，實(shí)際上卻導(dǎo)致那個(gè)人“丙”死亡，乙和丙在規(guī)范上不能進(jìn)行等同評價(jià)，甲構(gòu)成故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪，按照想象競合處理。在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的場合，以前述的“磚頭防衛(wèi)案”為例，防衛(wèi)人P 反擊不法侵害人Q 的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，誤擊第三人K 導(dǎo)致其受傷的行為成立過失犯罪。

雖然“具體符合說”的結(jié)論基本正確，但理論本身仍面臨一些批評：首先，“具體符合說”難以區(qū)分打擊錯(cuò)誤和對象錯(cuò)誤。當(dāng)特定客體處于視覺范圍之內(nèi)時(shí)，“具體符合說”認(rèn)為，由于行為人的意識中的“A”與“那個(gè)人”重合，也就能夠肯定針對“那個(gè)人”的故意（實(shí)際上那個(gè)人是B已經(jīng)變得不重要了）；當(dāng)特定客體不處于視覺范圍內(nèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益主體同一性的特定，即應(yīng)當(dāng)以A 或B 的“名稱”的特定為標(biāo)準(zhǔn)。[54]但是，“那個(gè)人”標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際中難以運(yùn)用。以眼前的視角特定客體時(shí)，A 或B 的名稱或許并不重要；如果客體處于視覺范圍之外的話，A 或B 的“名稱”又變得重要了，這樣的理解是非常突兀的。[55]正因如此，張明楷教授才直言不諱地指出：“在行為人經(jīng)由視覺將被害人特定化時(shí)，具體符合說大體可以區(qū)分方法錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤。然而，一旦超出視覺范圍，具體符合說就缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而在具體符合說內(nèi)部產(chǎn)生深刻的對立?！盵56]此外，在隔隙犯的場合，例如，甲為了報(bào)復(fù)乙，在其乘坐的小轎車下安裝定時(shí)炸彈，只要乙一拉車門，炸彈就會啟動(dòng)。第二天，乙的妻子丙用鑰匙開了車門，炸彈引爆，丙被炸身亡（“轎車爆破案”）。對上述“轎車爆破案”，“具體符合說”的內(nèi)部又出現(xiàn)分化。山口厚教授認(rèn)為此種情形屬于具體的對象錯(cuò)誤，甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。[57]松原芳博教授則認(rèn)為屬于具體的方法錯(cuò)誤，甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。[58]對于同一事例，“具體符合說”甚至得出相反的結(jié)論。

其次，“具體符合說”難以處理共同犯罪中的錯(cuò)誤情形。例如，甲許諾給自己的雇工乙一筆錢，要求乙殺害在特定時(shí)間內(nèi)在公園里遛彎的丙。為了避免出錯(cuò)，甲告知了丙的姓名并向乙出示了一張丙的照片。結(jié)果乙槍殺了碰巧也在同一時(shí)間段內(nèi)在公園散步的?。ā肮蛢礆⑷税浮保?。當(dāng)正犯發(fā)生對象錯(cuò)誤時(shí)，如何對狹義共犯進(jìn)行歸責(zé)將成為復(fù)雜的問題?！熬唧w符合說”認(rèn)為，若丁的死亡對于正犯丙來說屬于無關(guān)緊要的對象錯(cuò)誤，教唆犯甲成立打擊錯(cuò)誤；若丁的死亡屬于重要的對象錯(cuò)誤，教唆犯甲則成立對象錯(cuò)誤。換言之，“因果流程是否發(fā)生重要的偏離”作為打擊錯(cuò)誤和對象錯(cuò)誤的區(qū)分基準(zhǔn)。但是，如何判斷是否成立重要的偏離？德國聯(lián)邦最高法院在1990 年“農(nóng)院繼承人案”中認(rèn)為，如果正犯對被害人的誤認(rèn)是在一般生活經(jīng)驗(yàn)可預(yù)見范圍之外的，那么這就是重要的偏離；反之，就不能認(rèn)為是重要的偏離。[59]可是這一界定仍然是模糊的，對于上述“雇兇殺人案”，甲向正犯丙告知了被害人的姓名并出示了被害人的照片，丙仍然發(fā)生了認(rèn)識錯(cuò)誤，這種偏離是否屬于“一般生活經(jīng)驗(yàn)可預(yù)見范圍”之外？如果作否定回答，那么這種偏離究竟要到何種程度，或者說錯(cuò)誤要達(dá)到何種相當(dāng)性的程度，才能認(rèn)為超出一般生活經(jīng)驗(yàn)預(yù)見范圍？這樣一來，“具體符合說”也只可能在具體個(gè)案中尋找標(biāo)準(zhǔn)，無法提煉出一個(gè)抽象標(biāo)準(zhǔn)適用于所有類似情形。

最后，主張“具體符合說”的學(xué)者提出諸多標(biāo)準(zhǔn)試圖區(qū)分對象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤，但總體來說并不成功。劉明祥教授提出，以直接引起危害結(jié)果的行為指向是否正確，作為區(qū)分對象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“行為指向說”）。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，在“轎車爆破案”中，由于炸彈爆破才是直接引起危害結(jié)果的時(shí)刻，此時(shí)爆炸行為指向的是“拉開車門的人”，而拉開車門的人不是甲的仇人乙，而是乙的妻子丙，因此屬于對象錯(cuò)誤。[60]對此有學(xué)者批評，“行為指向說”可能導(dǎo)致所有打擊錯(cuò)誤都將是對象錯(cuò)誤。[61]應(yīng)當(dāng)說這一批評切中肯綮。例如，甲將炭疽粉裝進(jìn)包裹并寫上仇人乙的地址，當(dāng)包裹運(yùn)送到快遞站時(shí)被丙錯(cuò)拿回家，結(jié)果是丙回家拆開后毒發(fā)身亡（“錯(cuò)拿包裹案”）。如果說“轎車爆破案”中，“行為指向說”將“欲害對象”抽象為“拉開車門的人”，那么未嘗不能將“錯(cuò)拿包裹案”中的欲害對象抽象為“拿包裹的人”？一旦將欲害對象作過度抽象化的理解，其立場無疑已經(jīng)倒向了“法定符合說”。[62]盡管論者的初衷是為了“有效避免不適當(dāng)擴(kuò)大打擊錯(cuò)誤的認(rèn)定范圍的缺陷”[63]，但實(shí)際上結(jié)論已經(jīng)將所有打擊錯(cuò)誤情形驅(qū)逐出隔隙犯場合。何洋博士主張以錯(cuò)誤發(fā)生的時(shí)間不同來區(qū)分打擊錯(cuò)誤和對象錯(cuò)誤，亦即錯(cuò)誤發(fā)生在行為著手之前是對象錯(cuò)誤，發(fā)生在著手之后是打擊錯(cuò)誤（以下簡稱“錯(cuò)誤時(shí)間說”）。[64]針對“轎車爆炸案”，何博士認(rèn)為，無論是將甲安裝炸彈的行為還是將丙拉開車門的行為認(rèn)定為實(shí)行的著手，甲主觀上都會認(rèn)為是乙啟動(dòng)汽車，因此甲的錯(cuò)誤產(chǎn)生在著手之前，屬于對象錯(cuò)誤。[65]可是，在爆炸發(fā)生前，客觀事實(shí)并未發(fā)生變化，甲的主觀認(rèn)識也與其保持一致。當(dāng)爆炸發(fā)生時(shí)，客觀事實(shí)發(fā)生變化（拉開車門的是丙），此時(shí)甲的主觀認(rèn)識才產(chǎn)生錯(cuò)誤。如果認(rèn)為甲安裝炸彈的行為是實(shí)行的著手，那么錯(cuò)誤就是產(chǎn)生在著手之后，按照何博士的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)應(yīng)當(dāng)成立打擊錯(cuò)誤才對。如果認(rèn)為丙拉開車門的行為才是實(shí)行的著手，錯(cuò)誤也是產(chǎn)生在著手時(shí)，而非著手前。因此，“錯(cuò)誤時(shí)間說”值得商榷。柏浪濤副教授認(rèn)為對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤區(qū)分在于危險(xiǎn)流是否實(shí)質(zhì)偏離，若導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)流是初始的故意危險(xiǎn)流，則是對象錯(cuò)誤；若導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)流是過失危險(xiǎn)流，則是打擊錯(cuò)誤（以下簡稱“危險(xiǎn)流實(shí)質(zhì)偏離說”）。[66]若按這一標(biāo)準(zhǔn)，在隔隙犯的場合，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必定是過失危險(xiǎn)流，這樣一來將不會有對象錯(cuò)誤存在的余地。與“行為指向說”的結(jié)論類似，“危險(xiǎn)流實(shí)質(zhì)偏離說”實(shí)際上走向了另一種極端。

正如歐陽本祺教授精辟地總結(jié)的，“法定符合說”的困境是“為了結(jié)論的合理性而犧牲故意認(rèn)定的合理性”，“具體符合說”的困境是“為了故意的合理性而犧牲結(jié)論的合理性”，二者都賦予故意過多的功能。[67]職是之故，上述兩種學(xué)說均存在明顯的缺陷，同樣難以成為解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤之良方。

四、防衛(wèi)人過失說之提倡

不可否認(rèn)，法教義學(xué)存在面向立法和面向司法兩個(gè)基本解釋路徑。面向立法的法教義學(xué)旨在為立法提供反思性知識，亦即通過對司法中疑難案例的分析發(fā)現(xiàn)規(guī)范漏洞、規(guī)范矛盾或規(guī)范不正義等問題，促進(jìn)立法走向良善；面向司法的法教義學(xué)在于從個(gè)案中抽取適用于類案的普遍規(guī)則，法官運(yùn)用這一規(guī)則，就能夠?qū)Π讣鞒稣x的、妥當(dāng)?shù)?、協(xié)同性的判斷。[68]顯然，本文遵循的是后一種解釋路徑，亦即為司法者提供一套現(xiàn)成的理論根據(jù)，以追求今后個(gè)案的妥當(dāng)解決。以正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤為例，無論是無罪說內(nèi)部形成的“防衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)移說”“正當(dāng)防衛(wèi)說”“緊急避險(xiǎn)說”以及“期待可能性說”，還是有罪說內(nèi)部分化的“法定符合說”和“具體符合說”，其論證思路及理論本身均存在明顯疑問。按照目的行為論的觀點(diǎn)，既然“故意行為的危險(xiǎn)是一種目的性指引（Finalit t），過失行為的危險(xiǎn)缺少目的性指引”，[69]那么當(dāng)防衛(wèi)人對誤擊對象缺乏認(rèn)識和意志時(shí)，無論如何不可能成立故意犯罪，但如果存在認(rèn)識的可能性，就有成立過失犯的余地。是故，只要沿著過失犯這一思考脈絡(luò)，我們就能圓滿地解決正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤問題，不再陷于繁雜的學(xué)說迷局。

（一）防衛(wèi)結(jié)果的客觀歸屬

在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中，防衛(wèi)人設(shè)想了針對攻擊對象的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)，但并未明確認(rèn)識到誤擊對象的存在，其攻擊指向在客觀上發(fā)生因果流程偏離，最終形成了對誤擊對象的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)。更確切地說，在不法層面，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為實(shí)際上蘊(yùn)含兩股危險(xiǎn)流，一種是針對侵害人的故意危險(xiǎn)流，該危險(xiǎn)流因正當(dāng)化事由的存在而阻卻違法，另一種是對附近可能出現(xiàn)的第三人的過失危險(xiǎn)流，該危險(xiǎn)流并不具備任何正當(dāng)化事由，因而具有違法性。既然這一過失危險(xiǎn)流不具備任何正當(dāng)化事由，防衛(wèi)人客觀上就對第三人制造了法不容許的危險(xiǎn)，當(dāng)過失危險(xiǎn)流最終損害第三人利益，無論其因果流程是否處于防衛(wèi)人的計(jì)劃之內(nèi)，都不能否認(rèn)第三人損害結(jié)果就是該危險(xiǎn)流的現(xiàn)實(shí)化。雖然《刑法》第20 條對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)予以確認(rèn)，在防衛(wèi)人與侵害人之間存在“正對不正”關(guān)系的場合，權(quán)利的確無須向不法讓步。但是，在防衛(wèi)行為可能傷及無辜第三人的場合，由于防衛(wèi)人與第三人之間的法秩序地位是平等的，是“正對正”的關(guān)系，第三人并不負(fù)有忍受義務(wù)，此時(shí)防衛(wèi)權(quán)的行使空間將會收縮。這是因?yàn)?，依?jù)我國《憲法》第33 條第2 款和第51 條之規(guī)定，每一個(gè)公民都平等地享有不受他人恣意侵犯的自制領(lǐng)域和權(quán)利空間，同時(shí)也平等地負(fù)有尊重他人法益的義務(wù)。[70]相應(yīng)地，法秩序同樣要求防衛(wèi)人在保全自身利益的同時(shí)，也盡可能地注意不要將無辜第三人的生命安全陷于險(xiǎn)境，這并不是法規(guī)范對防衛(wèi)權(quán)的確證效力有所減弱，而是憲法對其他平等主體的生命權(quán)具有保護(hù)義務(wù)，兩者權(quán)衡之下，防衛(wèi)權(quán)理應(yīng)向生命權(quán)讓步。[71]

總之，防衛(wèi)人對第三人造成的損害結(jié)果在構(gòu)成要件層面應(yīng)被視為制造法不容許的危險(xiǎn)，在不具備任何正當(dāng)化事由的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤情形完全符合客觀歸責(zé)的正面審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即將第三人損害結(jié)果歸屬于防衛(wèi)人的過失。

（二）個(gè)人注意義務(wù)能力之審查

即便在客觀上能夠?qū)p害結(jié)果歸屬于防衛(wèi)人，并不意味著過失犯歸責(zé)任務(wù)的終結(jié)，仍需考察防衛(wèi)人是否有能力遵守注意義務(wù)。對于注意義務(wù)能力的審查，現(xiàn)有理論框架內(nèi)存在兩種標(biāo)準(zhǔn)：“二元注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)為，注意義務(wù)違反性的判斷具有不法和責(zé)任的雙重意義，它在不法階層中倡導(dǎo)類型化、一般化的判斷（平均人標(biāo)準(zhǔn)），在責(zé)任階層采納特殊的、個(gè)別的判斷（行為人標(biāo)準(zhǔn)）。[72]“一元注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說”則主張，無論是不法還是責(zé)任階層，注意義務(wù)違反性的判斷都只能以行為人本人的能力為基礎(chǔ)。[73]

與二元論相比，一元論具有的優(yōu)勢在于：首先，一元論的論證邏輯前后一致，解決問題的方式更為直接有效。二元論在不法上強(qiáng)調(diào)平均人標(biāo)準(zhǔn)，在責(zé)任上轉(zhuǎn)用行為人標(biāo)準(zhǔn)，這種做法看似將主客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，但在實(shí)際運(yùn)用中難以貫徹。例如，普通外科醫(yī)生在進(jìn)行醫(yī)療手術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照“外科醫(yī)生群體中的平均人”標(biāo)準(zhǔn)遵守注意義務(wù)，但如果是世界范圍內(nèi)掌握某種新型手術(shù)方法的專家外科醫(yī)生，此時(shí)就不能采用平均人標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)?？墒沁@樣一來，二元論與一元論在最終結(jié)論上并無二致，但前者的論證邏輯明顯缺乏一貫性。另外，從刑事政策效果角度出發(fā)，二元論可能會導(dǎo)致公民因個(gè)人能力的升高而陷入被法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)，使得社會成員因懼怕處罰而停滯不前，扼殺人們追求新科技、提升個(gè)人素質(zhì)的勇氣和熱情，最終阻礙社會的發(fā)展和進(jìn)步。而一元論不會因?yàn)樾袨槿说膫€(gè)人能力是高于一般人或是低于一般人，就對其設(shè)定不同的標(biāo)準(zhǔn)，相反，一元論自始至終都只有一個(gè)要求，即在行為人能力所及范圍之內(nèi)謹(jǐn)慎地履行注意義務(wù)。

其次，一元論更契合責(zé)任主義的內(nèi)在價(jià)值。二元論提出，當(dāng)代社會風(fēng)險(xiǎn)的日?；?，導(dǎo)致刑法功能出現(xiàn)轉(zhuǎn)向，為達(dá)到預(yù)防目的，刑法加重了社會成員的注意義務(wù)負(fù)擔(dān)，由此引起罪責(zé)概念的客觀化與社會化，這就要求在過失的認(rèn)定上應(yīng)適用平均人而非行為人的標(biāo)準(zhǔn)。[74]可是，一旦將注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)徹底客觀化，就可能會使能力低于平均人的行為人面臨牢獄之災(zāi)?；蛟S二元論會反駁，刑法不應(yīng)當(dāng)“獎(jiǎng)懶罰勤”，不能因?yàn)樾袨槿四芰Φ陀谄骄司徒o予其優(yōu)待。然而，一方面，刑法的一般預(yù)防目的只能在責(zé)任主義劃定的界限內(nèi)進(jìn)行。根據(jù)我國《憲法》第33 條第3 款關(guān)于人權(quán)保障以及第38 條關(guān)于人格尊嚴(yán)不可侵犯的規(guī)定，任何公民的存在本身就是目的，不允許將人作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段來加以利用。如果行為人在欠缺個(gè)人注意能力的情況下，仍然根據(jù)平均人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定過失犯的成立，那么這種處罰將完全背離責(zé)任主義原則，它純粹是通過懲罰行為人來“安撫那些既已存在卻又難以言喻的風(fēng)險(xiǎn)恐懼”，進(jìn)而“產(chǎn)生某種心理程度上的安全保證印象”。[75]這種為了實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防目的而犧牲個(gè)人權(quán)益的“激進(jìn)刑法觀”，無疑將人徹底工具化，是難以為法治原則所容許的。另一方面，對責(zé)任主義的貫徹不僅僅是基于人權(quán)保障的要求，它在相當(dāng)程度上恰恰是實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的內(nèi)在需要和必備條件?！耙?yàn)椋诂F(xiàn)代法治社會中，一般預(yù)防指的不再是‘殺一儆百’式的消極恫嚇，而是借助刑罰積極地維護(hù)公民對法規(guī)范的忠誠。對法忠誠態(tài)度的培養(yǎng)不能僅憑國家對法律的單方推行，而必須建立在公民對法規(guī)范由衷地表示接受的和尊重的基礎(chǔ)之上。”[76]當(dāng)社會成員發(fā)現(xiàn)當(dāng)自身能力低于平均人，法規(guī)范還對其發(fā)出統(tǒng)一要求時(shí)，就會在內(nèi)心深處產(chǎn)生懷疑：法秩序不過是一個(gè)不近情理、純粹依仗國家強(qiáng)力保障實(shí)施的暴政。這樣一來，法規(guī)范就難以獲得公民發(fā)自內(nèi)心的尊重和認(rèn)同。

最后，在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤問題上，一元論要比二元論更早地得到出罪結(jié)論。當(dāng)行為人由于正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤傷及第三人時(shí)，如果社會平均人都具備能力避免傷及無辜，行為人卻不具備，二元論認(rèn)為此時(shí)行為人成立構(gòu)成要件過失，若要得出無罪結(jié)論，只能在下一階段否定責(zé)任過失。但是，一元論在構(gòu)成要件階段就可以否定過失，根本無須進(jìn)入下一審查階段。從階層檢驗(yàn)有效性角度來看，一元論的檢驗(yàn)效率要高于二元論。

以“一元注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說”來審查防衛(wèi)人的注意義務(wù)能力，無疑具有合理性。許玉秀教授認(rèn)為，就規(guī)范而言，過失行為屬于一種錯(cuò)誤的、偏差的行為意思，這一錯(cuò)誤、偏差之處，就在于行為人有能力避免偏差和錯(cuò)誤。[77]換言之，如果行為人不具備避免危險(xiǎn)的能力，即便他具有支配行為的主觀意思，也不可能成立過失不法，因?yàn)椤胺ㄒ?guī)范只有對有能力履行義務(wù)的行為人提出要求，個(gè)人能力是架構(gòu)過失不法的要素”[78]。在防衛(wèi)人注意義務(wù)能力缺失的場合，可能存在兩種情形：一種是防衛(wèi)人由于自身存在特殊疾病，自始就不具備遵守注意義務(wù)的能力。例如，防衛(wèi)人患有嚴(yán)重的帕金森癥，在靜止時(shí)就會發(fā)生手抖現(xiàn)象，同時(shí)難以保持身體平衡。當(dāng)防衛(wèi)人突然遭遇不法侵害時(shí)，我們就無法期待他在保護(hù)自己的同時(shí)還能控制防衛(wèi)行為的指向，在此情形下出現(xiàn)傷及第三人的結(jié)果，也只能否定防衛(wèi)人的過失不法。另一種是防衛(wèi)人客觀上具備遵守注意義務(wù)的能力，但由于驚慌、恐懼等情緒因素的影響，突然間喪失了原本的注意義務(wù)能力。例如，防衛(wèi)人處于持續(xù)性的不法侵害之中，無論是心理還是生理上都承受著巨大的壓迫，精神極度緊張?bào)@慌。在此情形下，如果防衛(wèi)人喪失原本的注意義務(wù)能力，無法準(zhǔn)確定位防衛(wèi)對象導(dǎo)致第三人出現(xiàn)損害結(jié)果的，也應(yīng)當(dāng)阻卻過失不法。需要注意的是，防衛(wèi)人雖然自身存在疾病或者情緒處于波動(dòng)狀態(tài)，但并未導(dǎo)致自身注意義務(wù)能力出現(xiàn)根本性喪失，那么就應(yīng)當(dāng)要求其在防衛(wèi)時(shí)盡可能地注意周邊情況，避免不應(yīng)有的損害發(fā)生，否則應(yīng)當(dāng)成立過失不法。

（三）防衛(wèi)結(jié)果的避免可能性判斷

即使防衛(wèi)人原則上對第三人成立過失犯，也不意味著沒有任何的出罪空間。如果指向第三人的防衛(wèi)結(jié)果在客觀上不具有避免可能性的話，也就不能對防衛(wèi)人進(jìn)行過失非難。結(jié)果避免可能性理論的法理基礎(chǔ)在于，當(dāng)行為人審慎地履行注意義務(wù)之后，仍會造成相同法益侵害結(jié)果時(shí)，根據(jù)“逾越能力則無義務(wù)”原則①關(guān)于“逾越能力則無義務(wù)”原則的詳細(xì)論述參見蔡仙：《過失犯中結(jié)果避免可能性理論的法理展開—“以逾越能力則無義務(wù)”原則為解釋中心》，載《刑事法評論》2017 年第1 期，第44-65 頁。，既然行為人缺乏結(jié)果避免的能力，當(dāng)然不能以刑罰手段強(qiáng)迫其遵守注意義務(wù)，否則將會使行為規(guī)范的期待落空。刑法的重要目的之一，是維護(hù)和恢復(fù)規(guī)范的效力，而規(guī)范的效力源于國民對規(guī)范的信賴，即違反規(guī)范的行為必須受到處罰。[79]倘若防衛(wèi)人無論怎樣遵守注意義務(wù)，也不能避免傷及無辜第三人，此時(shí)刑法發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)并不能起到維護(hù)規(guī)范效力的作用，反而會動(dòng)搖國民對規(guī)范的信賴。

判斷結(jié)果是否具有避免可能性的核心標(biāo)準(zhǔn)是合義務(wù)替代行為的選擇。所謂合義務(wù)替代行為是指，“雖然行為人實(shí)施了違反注意義務(wù)的行為，且該行為與結(jié)果有事實(shí)上的因果關(guān)系，但即便行為人的行為符合注意義務(wù)，也不能避免結(jié)果的發(fā)生”。[80]具體的審查方法是，通過構(gòu)建假設(shè)因果關(guān)系流程，檢驗(yàn)注意義務(wù)在個(gè)案具體情形中是否可以發(fā)揮行為規(guī)范所預(yù)設(shè)的功能和效力，以此確認(rèn)現(xiàn)實(shí)因果流程中的法益侵害結(jié)果是規(guī)范意圖防止的可避免風(fēng)險(xiǎn)，還是規(guī)范力所不逮的被容許風(fēng)險(xiǎn)。[81]在正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤中，倘若防衛(wèi)人在反擊時(shí)已經(jīng)極盡注意之能事，盡可能地將防衛(wèi)行為對準(zhǔn)侵害人以避免傷及無辜，但客觀上還是造成了第三人的損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定結(jié)果不具有回避可能性，阻卻過失歸責(zé)。例如，當(dāng)防衛(wèi)人實(shí)施反擊時(shí)，第三人毫無預(yù)兆地突然出現(xiàn)在不法侵害人的身旁，此時(shí)防衛(wèi)人無論怎樣遵守注意義務(wù)都會傷及第三人。在這種情況下，即便防衛(wèi)人遵守注意義務(wù)，第三人的損害結(jié)果在客觀上也是不可避免的，刑法也就沒有必要苛責(zé)防衛(wèi)人。過失的認(rèn)定以注意義務(wù)違反為核心，當(dāng)行為人履行注意義務(wù)也并不能阻止結(jié)果的發(fā)生，這就說明，行為的注意義務(wù)違反性并沒有對結(jié)果的出現(xiàn)發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用，亦即義務(wù)違反與結(jié)果之間缺乏必要的關(guān)聯(lián)性，故不能將結(jié)果歸責(zé)于過失行為。[82]

綜上所述，在確定具體的注意義務(wù)時(shí)，既要考慮防衛(wèi)人的個(gè)人認(rèn)知能力、行為能力以及防衛(wèi)人對事態(tài)情狀危險(xiǎn)性的認(rèn)識程度，也要考察防衛(wèi)結(jié)果在客觀上是否具有避免可能性。只有全面、綜合地考察防衛(wèi)人的個(gè)人認(rèn)知能力、行為能力，以及防衛(wèi)人認(rèn)識到的各種手段排除危險(xiǎn)或者將危險(xiǎn)降低到被容許危險(xiǎn)的程度上的可能性，才能得出必要的合乎注意義務(wù)的舉止，才能妥當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。[83]

（四）防衛(wèi)人過失說的實(shí)踐運(yùn)用

在我國的司法實(shí)踐中也存在不少正當(dāng)防衛(wèi)打擊錯(cuò)誤的案例。例如“吳某銘故意傷害案”中，被告人吳某銘因瑣事與陳某發(fā)生口角后打斗。期間，陳某多次對吳某銘進(jìn)行毆打，為了保護(hù)自己的身體安全，吳某銘撿起一水泥塊扔向陳某，但被陳某躲開。結(jié)果該水泥塊擊中路過的被害人李某的頭部，致李某受傷。法院審理后認(rèn)為，被告人吳某銘應(yīng)負(fù)故意傷害罪既遂的刑事責(zé)任，其主要裁判理由有二：其一，吳某銘的行為一開始雖具有被動(dòng)性，但在后續(xù)的發(fā)展中雙方在主觀上均具有侵害對方的故意，在客觀上亦實(shí)施了針對對方的連續(xù)加害行為，因此不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。其二，故意傷害罪中的犯罪故意內(nèi)容并不要求行為人對具體侵害對象必須具有明確的指向，對象打擊錯(cuò)誤與否所侵害的法益及產(chǎn)生的社會危害性亦無不同，吳某銘持水泥塊扔向陳某，其傷害故意（希望或者放任）明顯，在傷害故意的支配下，其行為亦直接造成了他人（被害人李某）輕傷二級的傷害結(jié)果，故吳某銘的行為完全符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成要件。①參見廣東省東莞市第二人民法院〔2018〕粵1972 刑初1484 號刑事判決書。

應(yīng)當(dāng)說，法院判決在裁判理由部分并未回避對正當(dāng)防衛(wèi)和打擊錯(cuò)誤的論述，其論證思路值得稱道。然而，法院認(rèn)為吳某銘對陳某不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，且對李某成立故意傷害罪既遂的結(jié)論有待商榷。理由有二：其一，相互斗毆并不一概否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。如果一方在互毆中已經(jīng)處于明顯弱勢，且反抗能力逐漸下降，而另一方仍然進(jìn)行持續(xù)性侵害的話，就應(yīng)當(dāng)允許被侵害一方進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在本案中，陳某多次的毆打行為使得吳某銘的反抗能力逐漸下降，屬于不法侵害，如果不允許其采取適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)措施，自身安全也將受到威脅。因此，即便吳某銘與陳某是互相斗毆，一概否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立并不妥當(dāng)。其二，打擊錯(cuò)誤的成立前提是行為人對危害結(jié)果不存在概括故意、擇一故意以及未必故意等情形。如果吳某銘對行為可能傷及李某持希望或放任的態(tài)度，則意味著主客觀是一致的，不存在認(rèn)識錯(cuò)誤的問題。事實(shí)上，吳某銘創(chuàng)設(shè)的故意危險(xiǎn)始終是指向陳某，并未包含李某，之所以會出現(xiàn)傷害李某的結(jié)果，是因?yàn)閰悄炽懙姆磽粜袨榈囊蚬鞒贪l(fā)生偏離，導(dǎo)致危險(xiǎn)最終在李某身上現(xiàn)實(shí)化。雖然吳某銘沒有明確認(rèn)識到李某的存在，對李某頭部的損傷也是持反對態(tài)度，不可能成立故意犯罪，但是他對“路上隨時(shí)有人經(jīng)過”這一中間事實(shí)存在預(yù)見可能性，因此能夠認(rèn)定存在過失。當(dāng)然，過失犯的成立還需要考察結(jié)果是否具有避免可能性以及行為人是否具備遵守注意義務(wù)的能力。就本案而言，吳某銘作為一個(gè)心智健全、行為能力正常的成年人，完全可以選擇其他合適的手段進(jìn)行反擊，例如找機(jī)會脫身并尋求援助，而不是選擇扔水泥塊這一誤傷概率極高的手段。換言之，吳某銘既不存在個(gè)人能力的欠缺，也能選擇其他合義務(wù)的替代行為，在違法性層面也不具備任何正當(dāng)化事由，理應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。鑒于我國《刑法》并未將過失致人輕傷行為規(guī)定為犯罪，因此只能認(rèn)定為無罪。也許有觀點(diǎn)認(rèn)為以無罪處理會出現(xiàn)處罰漏洞。但是，刑法中本就有諸多意圖性的處罰漏洞。[84]“這些刑法上所謂的‘處罰漏洞’可以通過前置法填補(bǔ)，在法秩序統(tǒng)一性視野下，刑法作為最后手段法，應(yīng)當(dāng)保持謙抑”。[85]如此，既不會過分?jǐn)U大刑法的處罰面帶來刑法過罪化的隱憂[86]，亦能實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防目的與特殊預(yù)防目的之統(tǒng)一。