王海容

一、問題的提出

自1956年約翰·麥卡錫（John McCarthy）和邁倫·明斯基（Myron Minsky）提出“人工智能”（Artificial Intelligence，以下簡作AI）概念以來，關(guān)于“人工智能”定義的爭論就從未停止過。從其文義來看，所謂“人工智能”是相對所謂“人的智能”而言的，而人類的智能活動通常表現(xiàn)為推理、判斷、決策、視覺、抽象的使用和其他與人類智能相關(guān)的認(rèn)知活動。因此，可以將“人工智能”理解為“能夠形成和運(yùn)作這類活動機(jī)制的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，或者像人那樣思考的電子計(jì)算機(jī)”。[1]近年來，人工智能依靠“深度學(xué)習(xí)”有了最新突破和發(fā)展，但現(xiàn)代AI只能稱為“弱人工智能”或“窄人工智能”，其僅在狹窄的定義功能（例如圖像識別、直行道路上駕駛車輛或檔分類）方面具有（超）人類級別的能力，而在其他方面的執(zhí)行能力則明顯低于“理性人”甚至可能輸給5歲孩童。人工智能的愿景被稱為“強(qiáng)人工智能”或“人工通用智能”（artificial general intelligence，AGI），其所指的是智能機(jī)器在自主意識和意志的支配下，超出設(shè)計(jì)和編制的程序?qū)嵤┢湫袨?。[2]牛津大學(xué)教授、杰出的未來學(xué)家尼克·博斯特羅姆（Nick Bostrom）甚至認(rèn)為，機(jī)器“能獨(dú)立自主地制定自己的計(jì)劃……也許更應(yīng)該被看作是人而不是機(jī)器”[3]。這一直是人工智能所研究的一個(gè)目標(biāo)，但是目前仍只是一種愿望。隨著AI的發(fā)展，AI被廣泛運(yùn)用于醫(yī)療服務(wù)、康復(fù)管理、健康管理、臨床科研、藥物研制、行業(yè)管理等健康醫(yī)療的各個(gè)環(huán)節(jié)和領(lǐng)域。醫(yī)療AI的運(yùn)用給現(xiàn)行法規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)，尤其是手術(shù)機(jī)器人和AI診斷設(shè)備所導(dǎo)致的醫(yī)療事故應(yīng)適用何種法律引發(fā)了學(xué)界激烈的探討，且將目光集中在是否賦予AI法律人格之上。實(shí)際上，今天的AI盡管很復(fù)雜，但人類有能力控制它們，它們最多只能算是半自治的，是人類使用的工具。[4]在美國的一個(gè)判例中，法院曾指出：“機(jī)器人不能被起訴”，即使“它們能造成毀滅性的破壞”。①機(jī)器人不能被起訴的原因，是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為目前它們還缺乏法律能力。本文擬以當(dāng)前關(guān)于醫(yī)療損害的賠償理論為基礎(chǔ)，探討《民法典》施行后，如何在現(xiàn)有侵權(quán)法框架下對缺陷醫(yī)療AI侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定——以目前的創(chuàng)新水平，醫(yī)療AI尚無自主意識和意志，對現(xiàn)有法秩序并未造成根本性的沖擊和動搖，故創(chuàng)造全面闡明人工智能權(quán)利和責(zé)任的全新法律制度，并無事實(shí)上的需要和基礎(chǔ)。

二、醫(yī)療AI侵權(quán)適用產(chǎn)品責(zé)任的主要困境

雖然我國法律并未明確規(guī)定醫(yī)療AI屬于醫(yī)療器械，但從《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第七十六條對“醫(yī)療器械”的定義來看，醫(yī)療AI符合醫(yī)療器械的特征、效用和目的；同時(shí)，由2017年國家藥品監(jiān)督管理局（CFDA）所發(fā)布的新版《醫(yī)療器械分類目錄》（于2018年8月1日起正式施行）可知，醫(yī)療AI上市必須按照第二類或第三類醫(yī)療器械進(jìn)行申報(bào)認(rèn)證，故可推出醫(yī)療AI屬于醫(yī)療器械。在《民法典》中，規(guī)制缺陷醫(yī)療器械侵權(quán)行為的主要為《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條。由于我國現(xiàn)行法對醫(yī)療AI中的“軟件”問題尤其是具有自主學(xué)習(xí)功能的醫(yī)療AI算法問題缺少必要的規(guī)則（包括“軟件”是否屬于產(chǎn)品及“軟件”缺陷如何認(rèn)定等方面），缺陷醫(yī)療AI損害責(zé)任不完全適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條。

（一）“軟件”的屬性

醫(yī)療AI侵權(quán)既包括“硬件設(shè)備”存在缺陷所導(dǎo)致的患者受損的侵權(quán)，又包括因“軟件”問題所導(dǎo)致的侵權(quán)，且主要以后者為主。根據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條，構(gòu)成缺陷醫(yī)療器械侵權(quán)責(zé)任的前提是存在有“缺陷”的“醫(yī)療器械”。若系醫(yī)療AI硬件缺陷造成患者損害，毫無疑義地適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條之規(guī)定；但若系醫(yī)療AI“軟件”問題（之所以稱之為“問題”而非“缺陷”，是因?yàn)樵诂F(xiàn)有判斷標(biāo)準(zhǔn)下，醫(yī)療診斷系統(tǒng)的“黑匣子”算法是否為“缺陷”似還存疑）造成患者損害，如手術(shù)機(jī)器人的DICOM醫(yī)學(xué)影像三維重建、圖像分割、坐標(biāo)系配準(zhǔn)、影像分析等軟件出現(xiàn)功能障礙，則不適用第一千二百二十三條之規(guī)定。我國法律未明確軟件等智力成果的產(chǎn)品責(zé)任問題。《產(chǎn)品質(zhì)量法》對“產(chǎn)品”的定義有同語反復(fù)之弊，未能明確指明產(chǎn)品到底是什么。由于法律上的模糊性和不確定性，學(xué)界對軟件屬性的爭議較大。有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)品屬于“物”的范疇，根據(jù)“物必有體”的傳統(tǒng)理念，軟件以程序和文檔為內(nèi)容，本質(zhì)上是一種無形的智力成果，不應(yīng)納入所有權(quán)客體的范圍。[5]軟件被視為知識客體，像其他非產(chǎn)品無形資產(chǎn)一樣受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)。同時(shí)，也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為從“《產(chǎn)品質(zhì)量法》的定義來看，軟件并沒有被明確排除在‘產(chǎn)品’概念之外，因此可以承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任”。[6]從司法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)法官未將產(chǎn)品責(zé)任擴(kuò)大至軟件。

筆者認(rèn)為，軟件不屬于產(chǎn)品，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”不能作擴(kuò)張解釋，其原因有二：

一是從比較法角度來看，世界各國相關(guān)法律均未明確將電以外的無形物視為“產(chǎn)品”。例如，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第二條將“產(chǎn)品”界定為“所有的動產(chǎn)，但包括電”；《聯(lián)邦德國有缺陷產(chǎn)品責(zé)任法》第二條明確將未經(jīng)初級加工的農(nóng)產(chǎn)品和獵物以外的一切動產(chǎn)歸入“產(chǎn)品”概念所指之中，無形物僅包括電力；《日本制造物責(zé)任法》第二條第一款將“動產(chǎn)”（制造或加工過的）界定為“制造物”。在國外立法例及判例中，美國的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)給予足夠的重視，一方面，歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令是美國嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的產(chǎn)物[7]，美國解決此問題的方式對歐洲法院解釋及適用產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)定有著非常重要的影響；另一方面，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對美國產(chǎn)品責(zé)任法進(jìn)行了部分借鑒，將“產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任”修改為“缺陷產(chǎn)品責(zé)任”。在美國，雖然許多學(xué)者呼吁對軟件行業(yè)實(shí)施嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任，以結(jié)束他們眼中的軟件保護(hù)主義時(shí)代，代之以對軟件行業(yè)實(shí)施嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任。學(xué)者們認(rèn)為，第一，擁有數(shù)十億美元規(guī)模的大型公司的軟件行業(yè)，不再是所謂的“新興行業(yè)”；第二，由嚴(yán)格責(zé)任產(chǎn)生的激勵(lì)措施迫使軟件制造商在設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)更加小心，從而使消費(fèi)者更安全；第三，原告證明軟件缺陷的難度和費(fèi)用證明了對軟件的嚴(yán)格責(zé)任是合理的，就像對其他類型的大眾市場商業(yè)產(chǎn)品一樣。[8]但從美國立法來看，并未對軟件的地位作出明確的規(guī)定；在其《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》中，上市后的有形動產(chǎn)被界定歸入“產(chǎn)品”概念所指之中，不動產(chǎn)若其銷售與使用類似于動產(chǎn)，也視為“產(chǎn)品”概念所囊括者，故在美國電也是產(chǎn)品，但是服務(wù)、血液及人類組織器官，即使是商業(yè)性提供的，也不是產(chǎn)品。從美國的司法判例來看，討論軟件所造成的損失的判例法主要集中在經(jīng)濟(jì)損害上，適用一般過失原則，幾乎所有的法官都拒絕對軟件應(yīng)用嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任，而通常判定軟件不屬于“產(chǎn)品”，而應(yīng)是一種“服務(wù)”，故尚未發(fā)現(xiàn)法官認(rèn)為軟件屬于“產(chǎn)品”的案例。[9]美國法院一直不愿意將產(chǎn)品責(zé)任理論擴(kuò)展或適用于軟件開發(fā)商，在醫(yī)療軟件的背景下更不愿意這樣做。[10]

二是從嚴(yán)格責(zé)任在產(chǎn)品領(lǐng)域的發(fā)展和制造缺陷適用嚴(yán)格責(zé)任的正當(dāng)性來看，軟件尤其是人工智能系統(tǒng)軟件不宜適用嚴(yán)格責(zé)任。無論是世界各國學(xué)習(xí)楷模的美國產(chǎn)品責(zé)任法，還是在英美法系中占有重要地位的加拿大產(chǎn)品責(zé)任法，并未對產(chǎn)品缺陷責(zé)任完全適用嚴(yán)格責(zé)任，尤其后者甚至從未適用過。[11]美國早期的缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任大多適用過失責(zé)任，直到20世紀(jì)50年代，嚴(yán)格責(zé)任或絕對責(zé)任的侵權(quán)主義仍然是只適用于范圍較窄的問題，如野生動物的飼養(yǎng)和摻假食品的銷售等超危險(xiǎn)活動。原告在訴訟中舉證困難導(dǎo)致其難以得到救濟(jì)，消費(fèi)者與制造商矛盾突出?；谏鐣嚼砟睿ㄔ洪_始在案件中適用嚴(yán)格責(zé)任，并在“Greeman v.Yuba Power Products Inc案”中確立“格林曼規(guī)則”②；該規(guī)則正式確立嚴(yán)格責(zé)任在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的適用，引發(fā)了對產(chǎn)品制造商（通常是消費(fèi)者）因產(chǎn)品缺陷而造成的人身傷害的嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任的迅速擴(kuò)展。而后，美國在《侵權(quán)法重述第二版》402A節(jié)使“格林曼規(guī)則”以成文規(guī)定的形式得以確認(rèn)。由于立法當(dāng)時(shí)的訴訟主要以制造缺陷為主，402A節(jié)未對產(chǎn)品缺陷進(jìn)行類型劃分，在出現(xiàn)設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷時(shí)仍適用嚴(yán)格責(zé)任，這直接導(dǎo)致美國20世紀(jì)80年代的產(chǎn)品責(zé)任危機(jī)。美國開始反思并于1997年通過《侵權(quán)責(zé)任法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》重新確立了產(chǎn)品的歸責(zé)原則：制造缺陷仍適用嚴(yán)格責(zé)任，設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷則適用過錯(cuò)責(zé)任；并且，在設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷適用過錯(cuò)責(zé)任中，用風(fēng)險(xiǎn)效用測試替代了原來的消費(fèi)者期望測試。風(fēng)險(xiǎn)效用測試要求原告證明存在一個(gè)替代的合理設(shè)計(jì)或警告，以確定產(chǎn)品是有缺陷的。美國產(chǎn)品責(zé)任從對嚴(yán)格責(zé)任的完全適用到理性回歸，實(shí)質(zhì)是法律對不斷變遷的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會需要及社會價(jià)值的調(diào)適，以期在不同利益主體和經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)之間達(dá)到動態(tài)平衡。[12]

嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任適用中爭議最大的一項(xiàng)，爭議的部分原因是嚴(yán)格責(zé)任違反了過錯(cuò)為基礎(chǔ)的侵權(quán)基本原則，絕對責(zé)任的適用對正義和公平競爭的理念也不相符合。對商業(yè)產(chǎn)品實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，通常有兩種理由，一是制造商基于道德責(zé)任，應(yīng)對消費(fèi)者負(fù)責(zé)，因?yàn)橄M(fèi)者合理地期望制造商會提供安全的產(chǎn)品；二是基于經(jīng)濟(jì)理論或效率原因，如有人認(rèn)為，制造商最有能力為損失投保，并將保險(xiǎn)費(fèi)用分?jǐn)偟劫徺I其產(chǎn)品的所有消費(fèi)者中，促使制造商生產(chǎn)更具有安全性的產(chǎn)品等。故在產(chǎn)品制造缺陷適用嚴(yán)格責(zé)任有其正當(dāng)性，如發(fā)現(xiàn)潛在風(fēng)險(xiǎn)、降低事故成本、風(fēng)險(xiǎn)分散、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等。尤其是在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面，產(chǎn)品制造缺陷實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任有利于受害人。當(dāng)一種產(chǎn)品很復(fù)雜，制造過程又受到商業(yè)秘密的保護(hù)，原告要證明疏忽是在何時(shí)以及如何發(fā)生，是十分困難和昂貴的。嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任通過消除原告證明過失的要求，大大簡化了原告證明其案件的責(zé)任。但是，將軟件納入“產(chǎn)品”的范疇并實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，并不能達(dá)到使產(chǎn)品更加安全、分散風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公平和效率的目標(biāo)，反而會阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步。這是因?yàn)?，一方面，與其他產(chǎn)品不同，軟件缺陷是普遍存在、不可避免且不總是顯而易見或可以預(yù)見的，而且軟件這種無形產(chǎn)品在創(chuàng)建過程中不存在制造產(chǎn)品過程中“百萬分之一”的意外，一旦軟件程序的第一個(gè)模型完成，它就可以發(fā)布，沒有制造過程。因此，大多數(shù)軟件缺陷僅是設(shè)計(jì)缺陷或警示缺陷。由于設(shè)計(jì)缺陷或警示缺陷的證明責(zé)任并不是不合理的高，因此由原告承擔(dān)舉證責(zé)任并非不公平，這也是美國在這兩種缺陷中應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)效用測試的原因所在。另一方面，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，制造商獲取風(fēng)險(xiǎn)知識的成本必須是有效的，也就是說經(jīng)濟(jì)合理；若過度測試缺陷的成本使得產(chǎn)品無法銷售，制造商會認(rèn)為設(shè)計(jì)一種更安全的產(chǎn)品不符合成本效益原則。故對其施加嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任，不僅不會產(chǎn)生預(yù)期的促進(jìn)產(chǎn)品安全之目標(biāo)，反而會打擊軟件生產(chǎn)商創(chuàng)新和生產(chǎn)的積極性；且最大的可能性是制造商把軟件從市場上撤下來，進(jìn)而阻礙社會進(jìn)步和發(fā)展。同時(shí)，由于軟件市場尚不成熟，不能精算出其潛在責(zé)任的成本并將之包含在產(chǎn)品價(jià)格中，故將風(fēng)險(xiǎn)分配給所有消費(fèi)者或向保險(xiǎn)公司投保皆不具有可能性。

（二）產(chǎn)品“缺陷”界定

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》借鑒美國《侵權(quán)法重述第二版》的做法，未對產(chǎn)品缺陷進(jìn)行類型劃分，所有缺陷類型完全適用嚴(yán)格責(zé)任。在原《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中，雖然學(xué)者們極力呼吁對缺陷類型進(jìn)行界定，但最終所頒布實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》卻未予采納，同樣在《民法典》中也未進(jìn)行界定。[13]故從現(xiàn)行法規(guī)則來看，我國產(chǎn)品缺陷分類是一個(gè)空白，這對法官在案件中正確認(rèn)識缺陷的存在帶來了困難和不確定性，尤其是在采取抽象而又不具可操作性的“不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)。何為“不合理危險(xiǎn)”？我國法律并沒有給出明確的答案，因?yàn)樵撆袛鄻?biāo)準(zhǔn)系采納自美國《侵權(quán)法重述第二版》的“不合理危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)；雖然，其模糊性和誤導(dǎo)性在美國本土也給其法院帶來了不少困惑從而遭受責(zé)難，但美國也確實(shí)使“不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”具體化和明朗化，因其一方面有幾十年的司法經(jīng)驗(yàn)積累，另一方面在《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》中將產(chǎn)品缺陷劃分為三類，每類缺陷適用不同的歸責(zé)理論，對具體缺陷類型的判斷又有各不相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法。而我國法律由于沒有對缺陷進(jìn)行類型化及類型化后的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，以致如何理解“不合理危險(xiǎn)”的內(nèi)涵就成為一個(gè)理論和實(shí)踐所面對的重要問題，尤其是在解決醫(yī)療AI等新生事物時(shí)，這種理解對司法達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識就顯得更為急迫和重要。

從字義來看，“不合理危險(xiǎn)”是與“合理危險(xiǎn)”相對的一個(gè)概念，那么，何又為“合理危險(xiǎn)”呢？首先，危險(xiǎn)是存在的一個(gè)客觀狀態(tài)；其次，這種危險(xiǎn)是“合理的”存在（這里的“理”應(yīng)作“事理”之解釋），即依據(jù)事物的發(fā)展?fàn)顟B(tài)及其規(guī)律，在該當(dāng)之時(shí)這種危險(xiǎn)是不可避免的。換言之，“不合理危險(xiǎn)”即指依據(jù)事物的發(fā)展?fàn)顟B(tài)及其規(guī)律，在該當(dāng)之時(shí)應(yīng)當(dāng)避免而未避免的危險(xiǎn)。但這樣的理解也是較抽象的，需要具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來予以支撐，故在此理解基礎(chǔ)上借鑒美國的三分法，將產(chǎn)品缺陷劃分為制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷，方可使我國醫(yī)療AI的法律適用問題有解決之可能路徑——醫(yī)療AI不僅包括硬件缺陷致?lián)p，還包括軟件缺陷致?lián)p，而后者如前所述，只能在設(shè)計(jì)缺陷或警示缺陷的框架下進(jìn)行分析，不屬于制造缺陷之范疇（制造缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不適用于軟件缺陷的判斷）。同時(shí)，手術(shù)機(jī)器人的智能系統(tǒng)與醫(yī)療診斷設(shè)備的智能系統(tǒng)存在較大差異，前者是基于數(shù)據(jù)的決定，系統(tǒng)是既定的，不具有深度學(xué)習(xí)功能，存在有設(shè)計(jì)缺陷的可能性；后者具有深度學(xué)習(xí)功能，其出現(xiàn)問題并非是由設(shè)計(jì)缺陷造成的，而是AI發(fā)展過程中出現(xiàn)的不可避免的技術(shù)問題，因此在此種情形下，不適用軟件缺陷所造成的一般過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。

三、醫(yī)療AI侵權(quán)適用醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任的主要困境

醫(yī)療AI的使用和缺陷致?lián)p發(fā)生在診療過程中，是否可根據(jù)醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任對當(dāng)事醫(yī)師進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定呢？在《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條不能完全對醫(yī)療AI侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)整的情況下，有必要探討醫(yī)療AI侵權(quán)責(zé)任可否適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中關(guān)于醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任的相關(guān)條款，筆者下文主要以《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十一條為中心，對醫(yī)療AI侵權(quán)是否適用醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任原則展開討論和分析。

（一）醫(yī)療損害責(zé)任中“過錯(cuò)”的認(rèn)定

《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十一條是關(guān)于在診療活動中如何界定醫(yī)務(wù)人員過錯(cuò)的規(guī)定。與原《侵權(quán)責(zé)任法》相比較，該條并未作任何改變，即根據(jù)該條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)就是應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)。該法條考慮到了時(shí)間對醫(yī)療行為的影響，但是卻沒有體現(xiàn)空間差異（地區(qū)差異、城鄉(xiāng)差異和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的級別差異），即判斷醫(yī)務(wù)人員是否盡到診療義務(wù)時(shí)，只考慮時(shí)代整體醫(yī)學(xué)水平的因素，卻忽略我國各地區(qū)、城鄉(xiāng)之間，以及各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)之醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療水平因受教育程度不同而存在的先天差距、因占有醫(yī)療資源不同而加重這種差距的實(shí)際情況。在短時(shí)間內(nèi)，這種差距不會有太大的改變，法院在審理醫(yī)療損害案件時(shí)，若僅以“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”來考量而不考慮地區(qū)因素、機(jī)構(gòu)因素等現(xiàn)實(shí)情況，是有失公平的。故對于“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”應(yīng)作擴(kuò)張解釋，《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之“對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，……可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素”，即采取了此種解釋方法。但令人不解的是，本次《民法典》并未將此司法解釋之內(nèi)容上升為法律規(guī)定。

（二）手術(shù)機(jī)器人致害適用過錯(cuò)歸責(zé)原則

根據(jù)診療環(huán)節(jié)，可將違反醫(yī)師注意義務(wù)的過失具體化為問診過失、診斷過失和治療過失。根據(jù)醫(yī)療AI的功能和作用，醫(yī)療AI侵權(quán)僅可能存在于后兩種過失情形中；其中，手術(shù)機(jī)器人僅可能涉及治療過失，即在治療過失中發(fā)生手術(shù)機(jī)器人故障而損害患者人身權(quán)益。目前應(yīng)用于世界各地的手術(shù)機(jī)器人沒有實(shí)現(xiàn)自動化，仍由醫(yī)師進(jìn)行操作，不能自主進(jìn)行手術(shù)，也不能在手術(shù)前中后向醫(yī)師提供手術(shù)操作或其他醫(yī)療建議。手術(shù)機(jī)器人雖被冠以“人”的稱謂，但實(shí)質(zhì)它是一套器械的組成，醫(yī)師在手術(shù)中使用這套器械可以實(shí)現(xiàn)無線操作，利用其震顫過濾系統(tǒng)和動作縮減系統(tǒng)達(dá)到更好的手術(shù)效果；手術(shù)機(jī)器人的智能，也主要體現(xiàn)在這兩大系統(tǒng)中。因此，目前的第一代手術(shù)機(jī)器人屬于普通智能機(jī)器人，其不具有深度學(xué)習(xí)功能，其一切行為和表現(xiàn)都受到程序的嚴(yán)格控制，完全依賴醫(yī)師工作。只要患者損害是由手術(shù)機(jī)器人本身缺陷（無論是硬件缺陷還是軟件缺陷）造成的而非醫(yī)護(hù)人員操作不當(dāng)造成的，那么對于損害結(jié)果的發(fā)生，醫(yī)護(hù)人員就沒有過錯(cuò)。按照過錯(cuò)歸責(zé)原則，責(zé)任主體應(yīng)是制造商，在此情形下，不得按醫(yī)療過錯(cuò)追究醫(yī)方責(zé)任。

（三）醫(yī)療診斷系統(tǒng)致害不適用過錯(cuò)歸責(zé)責(zé)任

醫(yī)療診斷系統(tǒng)的情況則更為復(fù)雜。侵權(quán)責(zé)任法建立在專注于人類行為的法律學(xué)說上，而該法律學(xué)說在應(yīng)用于醫(yī)療AI時(shí)可能不會起作用。造成這一困難的主要原因，是醫(yī)療診斷系統(tǒng)的不透明性和不可預(yù)見性——醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)利用嵌入數(shù)千個(gè)模擬神經(jīng)元的行為，排列成幾十個(gè)甚至幾百個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的相互連接的層的“人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”，對輸入數(shù)據(jù)進(jìn)行精確分類和分析，然后輸出。就像Facebook的DeepFace算法可以在不明確分類識別特征的情況下匹配一組數(shù)字圖像中的面孔一樣，醫(yī)學(xué)算法可以根據(jù)數(shù)千個(gè)基因中的等位基因模式預(yù)測腫瘤對特定藥物的反應(yīng)，或者通過分析顯微圖像預(yù)測肺癌的預(yù)后——所有這些都沒有理解或確定這些模式為什么這樣或如何這樣[14]，我們無從認(rèn)知神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部邏輯行為。通過自主學(xué)習(xí)的醫(yī)療AI算法成為一個(gè)“黑匣子”，而且其隨著改進(jìn)越發(fā)變得自主，用戶甚至是編程的程序員也無法解釋AI得到其結(jié)論的原因。醫(yī)療AI算法在本質(zhì)上是不透明的，其決策的基礎(chǔ)是未知和不可知的。醫(yī)師基于醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)而作出的錯(cuò)誤診斷和治療建議、進(jìn)而所采取的醫(yī)療措施，導(dǎo)致患者遭受損害。在這一診療行為中，醫(yī)師有過錯(cuò)嗎？美國法院不情愿將醫(yī)療軟件歸于產(chǎn)品責(zé)任的部分原因在于，迄今為止，醫(yī)療軟件的主要特征是通過向醫(yī)師提供信息或分析，幫助他們作出決定，而最終決定權(quán)總是掌握在醫(yī)師手中。然而，在黑匣子AI的情形下，醫(yī)師對其不理解或不能理解的全部決策負(fù)責(zé)嗎？在醫(yī)療損害案件中，鑒定專家對醫(yī)師是否有過錯(cuò)作出鑒定意見，主要基于醫(yī)學(xué)教科書、現(xiàn)有的臨床文獻(xiàn)、醫(yī)學(xué)學(xué)會的實(shí)踐指南等。醫(yī)護(hù)標(biāo)準(zhǔn)隨著醫(yī)療知識和技術(shù)的不斷進(jìn)步而變化，因此新的技術(shù)發(fā)展會給醫(yī)師帶來不確定性——實(shí)施診療行為“當(dāng)時(shí)”的醫(yī)護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是什么？醫(yī)師在“當(dāng)時(shí)”是否應(yīng)具有判斷醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)所作出的診斷和治療建議正確與否的能力？醫(yī)師在利用醫(yī)療診斷系統(tǒng)所提供的數(shù)據(jù)信息和治療方案時(shí)，有謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，對明顯有錯(cuò)的診斷結(jié)果和治療建議應(yīng)不予采納；對患者本身存在并發(fā)癥、合并癥情況的，醫(yī)療診斷系統(tǒng)所提供的治療方案需要醫(yī)師審慎評估才能落實(shí)臨床，否則醫(yī)師就存在過錯(cuò)。但隨著醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)變得越來越自治，醫(yī)師作出相應(yīng)判斷也越來越難。對于前述情況以外的診斷結(jié)果和治療建議，醫(yī)師不可能具有連程序設(shè)計(jì)員都不具有的判斷正誤的能力，因此不能認(rèn)定醫(yī)師具有過錯(cuò)。由此，基于替代、控制和可預(yù)見的法律標(biāo)準(zhǔn)崩潰了，這直接影響了基于過失和替代責(zé)任法律理論的損害恢復(fù)機(jī)會，即患者難以基于醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任獲得賠償。

四、從法律漏洞視角對醫(yī)療診斷系統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的反思

（一）“法律漏洞說”的理論基礎(chǔ)

任何法律皆有漏洞，在今日學(xué)界已無太大之爭議。“法律漏洞”被界定為“違反計(jì)劃的不圓滿性”也為通說，然而其中并非毫無區(qū)別。以同為德國法學(xué)家的拉倫茨和魏德士為例，拉倫茨將漏洞存在范圍限于“法律”，認(rèn)為“法律漏洞”是“一種法律‘違反計(jì)劃的不圓滿性’”，從而否定“法漏洞”和“嗣后漏洞”的概念；魏德士則認(rèn)為存在漏洞的范圍為“法秩序”，將“法律漏洞”界定為“以整個(gè)現(xiàn)行法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的法律秩序的‘違背計(jì)劃的非完整性’”，在對待“法漏洞”和“嗣后漏洞”的態(tài)度上與拉倫茨截然相反。拉倫茨之所以反對“法漏洞”的概念，是因?yàn)椤胺┒础笔侵浮罢w法秩序的不圓滿性”，而只有個(gè)別法律才有計(jì)劃可言，法秩序整體則因“整體計(jì)劃”的根本不存在則不能有如是說法，故與“違反計(jì)劃的不圓滿性”的“法律漏洞”思想不相配合。魏德士則從“整體是衡量非完整性的標(biāo)準(zhǔn)”出發(fā)，認(rèn)為法院基于“禁止拒絕裁判原則”應(yīng)對“法漏洞”作出“規(guī)定”，因?yàn)檫@是對不作為的立法者的代替，而非“修改”或?qū)ΜF(xiàn)有法律評價(jià)的拒絕。對漏洞存在范圍的判斷，同樣影響到二位學(xué)者對“嗣后漏洞”的態(tài)度?！八煤舐┒础保旱率糠Q之為“派生的法律漏洞”、我國臺灣學(xué)者黃茂榮稱之為“演變式體系違反”，系指因技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的演變而發(fā)生的立法者立法時(shí)尚未見及或預(yù)見及的新問題，而該新的問題不屬于“法外空間”，屬于須被法律規(guī)整的范圍。拉倫茨將“計(jì)劃”限于“立法者的計(jì)劃”[15]，嗣后漏洞系新事物未被規(guī)范產(chǎn)生的“不圓滿性”，不與歷史上之立法者的意思或立法計(jì)劃相違，故不具拉倫茨所指之“違反計(jì)劃性”。相反，魏德士將存在漏洞的范圍擴(kuò)大為“法秩序”，認(rèn)為“漏洞認(rèn)定不是符合認(rèn)識的行為，而是解釋者的評價(jià)行為”。[16]“嗣后漏洞”雖與“立法者的計(jì)劃”不相違背，但從整體法秩序來看，“這種狀態(tài)的繼續(xù)與法律的意旨，即追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)，顯然不符”。[17]

醫(yī)療AI尤其是醫(yī)療診斷系統(tǒng)，是隨著科技發(fā)展和變遷而產(chǎn)生的新的事物，在其使用中產(chǎn)生的對患者的損害所引發(fā)的矛盾，由于我國長期以來將醫(yī)療器械致?lián)p案件納入醫(yī)療事故中進(jìn)行處理，加之我國尚無相關(guān)案例，立法者在進(jìn)行《民法典》編撰時(shí)，并未意識和預(yù)見到此類責(zé)任事故的特殊性和規(guī)制的必要性。對于新生事物所生出之矛盾，若法律不加規(guī)范，即會形成不被歡迎的不圓滿性；若法院僅因“不違反計(jì)劃性”而將其排除于“漏洞”之外置之不理，或等待立法者來填補(bǔ)漏洞，則勢必造成在新立法前這一重要生活關(guān)系得不到法律的規(guī)整和保障。基于此，筆者較為同意魏德士關(guān)于“嗣后漏洞”之觀點(diǎn)，并以此為出發(fā)點(diǎn)來分析醫(yī)療AI侵權(quán)責(zé)任問題。

（二）對醫(yī)療AI侵權(quán)之法律規(guī)制漏洞的認(rèn)定

雖然“不合理危險(xiǎn)”“產(chǎn)品”等規(guī)范性概念在適用具體案件前，需要經(jīng)法官評價(jià)地加以補(bǔ)充才能被適用，但其仍屬于“法律解釋”的范疇而非“漏洞”。對于手術(shù)機(jī)器人而言，其智能系統(tǒng)可歸于傳統(tǒng)意義上的“軟件”，而并非“新事物”，手術(shù)機(jī)器人侵權(quán)責(zé)任所面臨的問題是對“不合理危險(xiǎn)”“產(chǎn)品”“軟件”等概念的解釋。因此，對目前臨床上適用的手術(shù)機(jī)器人所造成的損害而言并不存在法律漏洞：由手術(shù)機(jī)器人硬件缺陷造成的損害，屬于缺陷醫(yī)療器械侵權(quán)責(zé)任，患者可依據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十三條之規(guī)定向生產(chǎn)者或醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償；向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者追償。因手術(shù)機(jī)器人軟件缺陷而造成的損害，患者雖不能依據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第第一千二百二十三條和《產(chǎn)品質(zhì)量法》請求生產(chǎn)商、經(jīng)銷商（包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)）賠償，但可根據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》一般過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任請求生產(chǎn)商賠償。

魏德士指出，在判斷法律是否存在“違背計(jì)劃的缺陷”的時(shí)候，應(yīng)考慮不同的漏洞類型并進(jìn)行區(qū)別，“當(dāng)遭遇嗣后法律漏洞和法漏洞（領(lǐng)域漏洞）的時(shí)候，必須考慮，立法之所以沒有對這些需要調(diào)整的問題作出評價(jià)，是由于它們在有問題的法律頒布時(shí)可能不存在，還是可能被認(rèn)為不需要調(diào)整或者規(guī)定得不正確”。[18]對醫(yī)療診斷系統(tǒng)而言，其在法律上未被規(guī)范的是“黑匣子”算法預(yù)測錯(cuò)誤的問題，而這一問題是產(chǎn)生于技術(shù)發(fā)明領(lǐng)域，它在現(xiàn)行法律規(guī)定中對法律往來的影響根本沒有被認(rèn)識到，屬于嗣后法律漏洞。歷史上關(guān)于此種漏洞情形的經(jīng)典例子，就是拉倫茨在其《法學(xué)方法論》及魏德士在其《法理學(xué)》中均提及的德國最高法院就轉(zhuǎn)錄文學(xué)作品的朗誦或音樂于錄音帶之裁判。在這一裁判中，法院認(rèn)為，由于立法未曾預(yù)見到錄音機(jī)的發(fā)展，因此當(dāng)時(shí)不可能作出評價(jià)，這里存在嗣后的“隱藏”的“法律漏洞”。在分類上，“隱藏的漏洞”與“開放的漏洞”為一對相對的概念。根據(jù)拉倫茨之觀點(diǎn)，“開放的漏洞”存在于“就特定類型事件，法律欠缺——依其本應(yīng)包含之——適用規(guī)則”之時(shí)，“隱藏的漏洞”則存在于“就此類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)定——在評價(jià)上并未慮及此類事件的性質(zhì)，因此，依其意義及目的而言——對此類事件并不適宜”之時(shí)。[19]據(jù)此分析，醫(yī)療診斷系統(tǒng)侵權(quán)有“開放的”漏洞存在，而非“隱藏”的漏洞——因?yàn)榉汕啡睂Α昂谙蛔印彼惴A(yù)測錯(cuò)誤問題的適用規(guī)則。

（三）對存在的法律漏洞作填補(bǔ)

發(fā)現(xiàn)法律有漏洞就需要對其填補(bǔ)糾正，對于隱藏的法律漏洞主要通過目的性限縮的方法予以填補(bǔ)；對于公開的、明顯的法律漏洞，可以通過類推適用、目的性擴(kuò)張等方法予以填補(bǔ)。類推適用及目的性限縮所依據(jù)之法理，主要為平等原則和正義的要求，即“同類事物應(yīng)作相同處理”及“不同類的事件應(yīng)作不同的處理”。[20]目的性擴(kuò)張，則系“對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用內(nèi)之漏洞方法而言”。[21]從醫(yī)療診斷系統(tǒng)侵權(quán)的法律漏洞來看，并非立法者之疏忽，在漏洞填補(bǔ)方法上適用類推適用，具體適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十八條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

在此需說明以下兩點(diǎn)：

一是關(guān)于原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條學(xué)界也有不同的解釋和學(xué)說，如“嚴(yán)格替代責(zé)任說”“組織過錯(cuò)責(zé)任說”“嚴(yán)格型替代責(zé)任與醫(yī)療管理損害責(zé)任復(fù)合說”。本文采第三種學(xué)說，從該條文義出發(fā)到其立法目的并結(jié)合實(shí)際情況而言，該法條并非僅規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)嚴(yán)格替代責(zé)任，還包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)由自身管理過錯(cuò)侵權(quán)而所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《民法典》第一千二百一十八條把《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員”的“及”改為了“或者”，更加清楚地表明了立法者的規(guī)范意旨——醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療過錯(cuò)行為承擔(dān)替代責(zé)任，對于自己的過錯(cuò)行為也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在目前，從醫(yī)療診斷系統(tǒng)的功能來看，主要是提出邏輯選擇。以Watson為例，它所提供的治療方案、藥物選擇和用藥指導(dǎo)等建議，如果沒有主治醫(yī)師的接受和行動就無法得到實(shí)施。醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)視在臨床中的作用和地位更類似于會診醫(yī)師，其相似性主要體現(xiàn)在以下兩方面：第一，根據(jù)我國《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(zé)》，“凡遇疑難病例，應(yīng)及時(shí)申請會診”。我國法律未對何為“疑難病”作出界定，但根據(jù)醫(yī)學(xué)界通識，凡大多數(shù)醫(yī)務(wù)人員對診治都感到困難的疾病，均可稱為“疑難病”。目前，醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)主要提供腫瘤患者的治療選擇方案，其所涉病種符合“疑難病”的范圍。第二，從目前醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)的功能來看，其是向主治提供疑難病癥的咨詢意見，不與患者直接交流，更不能獨(dú)立采取治療措施，與患者之間不產(chǎn)生直接的醫(yī)患關(guān)系。會診醫(yī)師在對疑難病進(jìn)行討論時(shí)，也僅是根據(jù)主治醫(yī)師所提供的病歷資料、檢查信息等從自己專業(yè)角度提出建議。醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了提高自身的診療水平和節(jié)約人力物力成本，在明知醫(yī)療診斷系統(tǒng)可能存在誤診的情形下，應(yīng)通過實(shí)施會診制度等措施來盡量避免其可能產(chǎn)生的不良后果。雖然醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可能評估黑箱醫(yī)療算法的實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)確性，但卻可以而且應(yīng)該被要求采取適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎來評估程序質(zhì)量。若未采取積極措施而導(dǎo)致誤診發(fā)生，就與“醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身有管理過錯(cuò)”并無二樣，皆屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于疏忽或者懈怠而未能履行管理規(guī)范或者管理職責(zé)、造成患者人身損害之情形。基于“同等事物同等處遇”，醫(yī)療診斷系統(tǒng)所造成的誤診，應(yīng)類推適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十八條，即由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)該系統(tǒng)所所造成的損害賠償責(zé)任。

二是醫(yī)療診斷系統(tǒng)診斷錯(cuò)誤所致患者損害之情形不適用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十九條，即該條不可視為醫(yī)療診斷系統(tǒng)的免責(zé)條款。從文義解釋的角度，患者使用醫(yī)療診斷系統(tǒng)并非該條所規(guī)定的需向患者說明且要獲得其書面同意的“手術(shù)、特殊檢查、特殊治療”中的“特殊檢查”。何為“特殊檢查”？從《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第八十八條的規(guī)定可知，第一，“特殊檢查”歸根結(jié)底是“檢查”，而未負(fù)荷其他功能和作用；第二，所謂“特殊”，主要是該“檢查”可能對患者身體產(chǎn)生傷害。從這兩點(diǎn)出發(fā)，醫(yī)療診斷系統(tǒng)的使用就不能落入“特殊檢查”的“口袋”中——從上文已知，醫(yī)療診斷系統(tǒng)，如Watson通過對300本醫(yī)學(xué)期刊、200本教科書和近1500萬頁的文本的數(shù)據(jù)收集[22]，其作用和功能，是通過患者的信息和記錄以“提供治療方案、藥物選擇和用藥指導(dǎo)”，而不是檢查，而且這種分析過程并不會對患者身體造成任何的損害。醫(yī)療診斷系統(tǒng)引發(fā)了微妙的知情同意問題。在直覺層面上，很難想象在一個(gè)沒有人確切知道它是如何工作的情形下，“知情”到底意味著什么，或申言之，這種“知情”有何意義？

從體系解釋和立法目的來看，該條更不可視為醫(yī)療診斷系統(tǒng)侵權(quán)的免責(zé)條款。《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十九條是為了通過保障患者的知情同意權(quán)來保障患者的自主決定權(quán)，而不是以告知來免除醫(yī)方的損害責(zé)任。即使患者對診療手段是認(rèn)同的，但在之后的治療過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員過錯(cuò)造成患者損害的，其也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這與患者選擇高風(fēng)險(xiǎn)治療方式而后治療效果不佳是不同之情形——后者醫(yī)方并無過錯(cuò)。根據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十一條之規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。若通過告知并獲得患者書面同意之方式即可免除醫(yī)方的侵權(quán)責(zé)任，醫(yī)方則將利用其優(yōu)勢地位獲得書面同意，把醫(yī)療過錯(cuò)所造成的損害結(jié)果轉(zhuǎn)嫁給無過錯(cuò)的患者，這不符合公平原則，也不利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。

五、結(jié)語

從目前AI發(fā)展情況來看，在醫(yī)療領(lǐng)域使用且在法律適用上有疑問的，是手術(shù)機(jī)器人和醫(yī)療診斷系統(tǒng)兩種智能醫(yī)療器械。未來，完全進(jìn)入強(qiáng)人工智能時(shí)代后，醫(yī)療AI不僅可以直接與患者交流、展開獨(dú)立自主的治療，而且可以通過接連互聯(lián)網(wǎng)向缺乏醫(yī)療資源的地區(qū)提供診療服務(wù)。對于未來之醫(yī)療AI，應(yīng)按照醫(yī)師準(zhǔn)入資格對其進(jìn)行考核，法律也應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。對于目前之醫(yī)療AI，則盡量在現(xiàn)有法律框架下統(tǒng)一評估醫(yī)療診斷系統(tǒng)責(zé)任，以一方面維持法律制度的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)性和可行性[23]，另一方面統(tǒng)一案件辦理流程及適用理論而使結(jié)果趨同，進(jìn)而鼓勵(lì)技術(shù)的使用、發(fā)展和進(jìn)步。

AI在醫(yī)療領(lǐng)域的應(yīng)用，一方面可以減輕醫(yī)師的工作量，使其能專注于護(hù)理或評估等專項(xiàng)工作，工作變得更有效率，也緩解了我國醫(yī)師的生理和心理壓力；另一方面，可以幫助緩解我國醫(yī)師稀缺地區(qū)的負(fù)擔(dān)，緩解醫(yī)療資源分配不均衡所帶來的矛盾和沖突。除一般醫(yī)療外，在軍事醫(yī)療、自然災(zāi)害或其他缺乏醫(yī)療服務(wù)提供者的情況中，AI更能發(fā)揮遠(yuǎn)程醫(yī)療的作用，具有擴(kuò)大有限醫(yī)療資源的能力。法律應(yīng)鼓勵(lì)這種創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)展。對于手術(shù)機(jī)器人而言，其硬件缺陷應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任，軟件缺陷則在過錯(cuò)責(zé)任框架下追究生產(chǎn)商的責(zé)任，這既符合我國《產(chǎn)品質(zhì)量》法保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益之目的，又未過于加重生產(chǎn)商的責(zé)任，利于促進(jìn)生產(chǎn)商提高硬件和軟件質(zhì)量，利于保護(hù)民眾的生命健康安全。用《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十八條規(guī)制醫(yī)療診斷系統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任，即由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)管理過錯(cuò)，雖可在現(xiàn)行法框架下解決其法律適用問題，使患者更容易獲得足夠的賠償，但將全部的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配給醫(yī)療機(jī)構(gòu)，將給其帶來不成比例的負(fù)擔(dān)，并可能阻止人工智能技術(shù)在醫(yī)療領(lǐng)域的運(yùn)用。因此，有必要實(shí)施統(tǒng)一訴訟程序和強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，以鼓勵(lì)人工智能系統(tǒng)在醫(yī)學(xué)上的應(yīng)用。具體而言，在醫(yī)療AI診斷系統(tǒng)致?lián)p案件中，法院應(yīng)分兩步走。第一步，評估致?lián)p是否由AI系統(tǒng)的硬件缺陷造成。由專家組或?qū)ｉT的鑒定機(jī)構(gòu)（在我國，尚未有專門的醫(yī)療器械缺陷鑒定機(jī)構(gòu)，但需明確的是，現(xiàn)有的醫(yī)療損害司法鑒定機(jī)構(gòu)無法提供此項(xiàng)鑒定服務(wù)）檢查該系統(tǒng)，如確系該系統(tǒng)的硬件故障所造成的醫(yī)療損害，則適用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任，被告既可是生產(chǎn)者，也可是醫(yī)療機(jī)構(gòu)；若不存在硬件缺陷，則進(jìn)入下一步驟。第二步，根據(jù)醫(yī)療管理損害責(zé)任構(gòu)成要件以及是否有《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百二十四條所規(guī)定的免責(zé)事由進(jìn)行審查和判斷；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)敗訴，則其應(yīng)據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千二百一十八條承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。通過“分流”，有助于通過適當(dāng)評估生產(chǎn)商的責(zé)任避免醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)所有的責(zé)任；免責(zé)事由的確定和適用，則可進(jìn)一步將損失風(fēng)險(xiǎn)分配給更多的當(dāng)事方，以減少每一個(gè)訴訟的經(jīng)濟(jì)影響。同時(shí)，可以考慮引入針對AI產(chǎn)品的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度，強(qiáng)制要求AI產(chǎn)品的生產(chǎn)者為醫(yī)療診斷系統(tǒng)投保，從而分擔(dān)醫(yī)療AI的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步激發(fā)醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用該系統(tǒng)的積極性。

注釋

①United States v.Athlone Indus.Inc.746 F.2d 977，979（3d Cir.1984）.

②Escola V.Coca Cola Bottling Co.150 P.2d 436.440-41（Cal.1944）（Traynor，J.，concurring）.