楊光耀

一、問題的提出

醫(yī)療行為因其自身的高度專業(yè)性以及具有人道主義目的性，法律尤其是刑法甚少涉及該領(lǐng)域，對其規(guī)制通常寄希望于通過醫(yī)療倫理來實現(xiàn)。然而，面對現(xiàn)代社會生活中醫(yī)療事故頻發(fā)的現(xiàn)狀，人們也認(rèn)識到若不對醫(yī)療行為予以法律規(guī)制，可能會對人命健康帶來不可挽回的后果。最高院2017年頒布《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，主要是從侵權(quán)法的角度對醫(yī)療糾紛予以規(guī)范。在醫(yī)療糾紛日益增多并導(dǎo)致越來越多嚴(yán)重后果的當(dāng)下，僅以民事侵權(quán)賠償?shù)姆绞綄︶t(yī)療行為進行規(guī)制似已顯不足。在醫(yī)療行業(yè)中，醫(yī)療美容的亂象尤為嚴(yán)重，無證行醫(yī)、跨專業(yè)行醫(yī)、廣告虛夸等現(xiàn)象大量存在。近十年來，我國年均因為整形美容導(dǎo)致毀容毀形的投訴近2萬起，其中不乏涉及追究刑事責(zé)任的案例。[1]2021年7月13日，一則網(wǎng)紅“小冉”接受抽脂手術(shù)時因醫(yī)師操作不當(dāng)而感染去世的新聞成為熱點。杭州市衛(wèi)健委隨后發(fā)布公告，將其認(rèn)定為一起醫(yī)療事故。

期待由刑法介入醫(yī)療事故處理有一定現(xiàn)實性。但同時也應(yīng)考慮到，治療行為具有天然侵襲性，之所以不受追究，在于該行為存在正當(dāng)化依據(jù)；且過于嚴(yán)苛要求醫(yī)師責(zé)任，亦不利于醫(yī)療技術(shù)和社會整體的進步；此外在被治療者意愿起主導(dǎo)作用的醫(yī)療美容行為中，對責(zé)任的考慮還需要將被治療者的知情同意納入其中。換言之，明確醫(yī)療美容的行為正當(dāng)化，能夠更好地確定被治療者承諾和醫(yī)師注意義務(wù)間的邊界，進而能清楚界定醫(yī)師的責(zé)任，并可以有效地規(guī)范醫(yī)療美容行業(yè)健康發(fā)展。

二、醫(yī)療美容行為的性質(zhì)

醫(yī)療美容行為是否屬于醫(yī)療行為？我國的刑法條文中并沒有對二者在概念界定上作區(qū)分，通常認(rèn)為，“醫(yī)療行為”概念之所指，在于強調(diào)其所具有的診斷、治療或預(yù)防疾病的目的性。[2]但隨著醫(yī)學(xué)水平的提高以及大眾對自身健康日益重視，傳統(tǒng)醫(yī)療行為已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實發(fā)展。醫(yī)學(xué)美容、整形手術(shù)等“非診治目的”醫(yī)療活動在當(dāng)今越來越普遍，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為也存在一些共同特征：外觀上，都是由具有相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)師和醫(yī)療機構(gòu)運用專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識、技巧對病人進行的一系列診療；內(nèi)涵上，雖然不是完全基于“診治目的”，但是也有增進被治療者身心健康的作用。將這些非傳統(tǒng)醫(yī)療活動如醫(yī)療美容納入“醫(yī)療行為”的范疇中，有利于加強對醫(yī)療安全的法律保護。

在德國和日本刑法理論上，對醫(yī)療行為區(qū)分為治療行為和非治療醫(yī)療行為；其原因則是治療行為具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性和醫(yī)術(shù)正當(dāng)性，故而正當(dāng)業(yè)務(wù)行為形成阻卻違法性空間。甲斐克則認(rèn)為，諸如隆鼻、豐胸等手術(shù)，由于其不是為了維持生命或是恢復(fù)健康而進行的必要干涉行為，所以其因欠缺醫(yī)學(xué)適應(yīng)性而被從治療行為中排除出。[3]但是在今天，許多屬于醫(yī)療美容的醫(yī)療行為已經(jīng)不再與治療行為保持著涇渭分明的界線。因此也有學(xué)者將部分具有治療目的的醫(yī)療美容行為歸為治療行為之下，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者甘添貴認(rèn)為：“所謂‘治療行為’，系指以治療為目的，獲得被治療者承諾或者推定的承諾，以一般醫(yī)學(xué)上所承認(rèn)的方法，所實施的手術(shù)或者其他醫(yī)療處置行為。為此，如單純之美容、整形、紋眉等行為，因其不具有治療的目的而不屬于治療行為，但若此類美容、整形的行為是為除去肉體或精神上之痛苦時，仍屬治療行為。”[4]

筆者認(rèn)為，雖然部分醫(yī)療美容行為具有與治療行為相同的醫(yī)學(xué)適應(yīng)性目的，但是仍不能將此類行為認(rèn)定為是治療行為，而應(yīng)是獨立的具有部分治療行為特征的醫(yī)療行為類型。具體而言，“醫(yī)療美容行為所”涵蓋的范圍包含了“整形重建”與“醫(yī)療性美容”所指的兩種行為：前者指被治療者由于先天或者后天的因素而造成的身體組織器官的功能毀損，進而需要對其進行整形重建以恢復(fù)其正常生理功能，具有治療屬性；而后者指被治療者出于對“美”的追求，將仍具有正常生理功能的器官進行符合其主觀審美之改造，其概念更接近狹義上的“醫(yī)療美容”。狹義的“醫(yī)療美容”之所指在今天也有一定治療屬性，如對于只有小部分皮膚燒傷的患者，對其進行植皮手術(shù)的行為，是難以區(qū)分其是為了恢復(fù)燒傷皮膚的功能、還是為了美觀。

綜上，筆者認(rèn)為，對于醫(yī)療美容行為，因其兼具美容與治療的雙重屬性而有單獨討論其行為正當(dāng)化的必要。其與一般治療行為的區(qū)別大致可分如下兩方面：一是從被治療者的角度看，治療行為的對象系因患病而不得不尋求醫(yī)學(xué)治療，而接受醫(yī)療美容的被治療者更多是其主動選擇的結(jié)果——醫(yī)療美容雖然可能同時給被治療者帶來身體健康上的利益，但是主要的動因是由心理體驗和價值判斷后作出的選擇。二是從醫(yī)師的角度看，治療行為的首要任務(wù)在于對疾病的醫(yī)治，以求緩和病人的病痛并恢復(fù)健康；而對醫(yī)療美容行為而言，被治療者的需求則是實施手術(shù)需要考量的一大因素——因為醫(yī)療美容行為本身對于人體的生命和健康而言都不是必須采取的醫(yī)療措施，反而有可能產(chǎn)生副作用。醫(yī)療美容中醫(yī)師在進行診斷、設(shè)計治療方案的時間相對一般治療行為更充裕，對被治療者的意見也會最大限度地考慮。被治療者將就醫(yī)看作是在享用“醫(yī)療技術(shù)”服務(wù)，而醫(yī)師此時則扮演了一種“提供服務(wù)”的角色。

對醫(yī)療美容行為正當(dāng)化依據(jù)的探討，需要從行為的構(gòu)成上，針對其獨有的特點進行思考。傳統(tǒng)理論中，治療行為正當(dāng)性依據(jù)的基礎(chǔ)在于其所具有的醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)上的正當(dāng)性以及被治療者的知情同意三個要件。但對于醫(yī)療美容行為，醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性要件有所減弱甚至欠缺，而被治療者的意愿占據(jù)主導(dǎo)，如何尋找其正當(dāng)化依據(jù)？

三、醫(yī)療美容行為正當(dāng)化依據(jù)之檢視

治療行為的正當(dāng)化依據(jù)，是整個醫(yī)事刑法研究中最根本、最核心的問題，因為正當(dāng)化依據(jù)的界定會影響到對各具體治療行為的刑罰評價。[5]傳統(tǒng)理論認(rèn)為，醫(yī)療美容行為由于缺乏對身體利益的恢復(fù)和增進（即缺乏“醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性”），或者是其尚未達(dá)到醫(yī)療準(zhǔn)則的一般要求（即缺乏“醫(yī)術(shù)上的正當(dāng)性”）而導(dǎo)致缺乏客觀的保護利益，故對于這種非出于治療目的、而只是作為“滿足愿望導(dǎo)向”的行為，其正當(dāng)化依據(jù)更側(cè)重于被醫(yī)療方的主觀意思。如前文所述，在當(dāng)今醫(yī)學(xué)的進步的浪潮中，非治療的醫(yī)療行為和治療行為的界線已逐漸模糊，許多情況下一個醫(yī)療美容行為可能同時還具有治療行為的部分特征，因此在考慮整形美容手術(shù)這類非治療的醫(yī)療行為的正當(dāng)化依據(jù)時，單純靠被醫(yī)療的一方同意已經(jīng)很難具有完全的說服力。劉明祥認(rèn)為：“在醫(yī)療場合下，若事事都聽從被治療者的安排，醫(yī)師的存在價值和意義便也喪失了。”[6]也有學(xué)者嘗試將治療行為作擴大化理解，如日本學(xué)者大谷實認(rèn)為：“雖然醫(yī)療行為是以疾病的治療、預(yù)防為基本目的，但推而廣之，‘希望變美’‘對美的憧憬’‘消除為丑陋而苦惱的人們精神上的不滿’……雖然多半屬于個人主觀上的愿望，但卻是為社會所承認(rèn)，因而可以認(rèn)為其具有社會醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性?！盵7]大谷實從被醫(yī)療者的精神價值的角度，將精神利益納入了利益衡量的范圍，從而使其能與治療行為享有同樣的正當(dāng)性依據(jù)，具有啟發(fā)性。但是醫(yī)療美容行為的特殊性，在于其以被治療者的個人意愿為基礎(chǔ)和導(dǎo)向的同時，還具有治療行為的特征，若將其全盤采用治療行為正當(dāng)性依據(jù)，會導(dǎo)致對被治療者意愿重視程度的不足，無法體現(xiàn)醫(yī)療美容行為“由治療者主導(dǎo)”的特點。因此，在重新審視醫(yī)療美容行為的正當(dāng)化依據(jù)時，需要同時從其所具有的“美容”屬性和“治療”屬性出發(fā)，即不能局限于被治療者的同意，還要尋找其他依據(jù)。

（一）基于“美容”屬性的正當(dāng)化依據(jù)

應(yīng)當(dāng)看到，在將“醫(yī)療美容行為”定義為指非治療的醫(yī)療行為的范圍內(nèi)的觀點中，由于治療行為正當(dāng)化的三個要件（醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)上的正當(dāng)性和被治療者的承諾）存在不足，其正當(dāng)化則聚焦于被害人（即整形美容手術(shù)的接受者、人體實驗的被實驗者等）的視角，從被害人的危險接受等角度進行討論。但是正如前文所提到，并非每個醫(yī)療美容手術(shù)都屬于是欠缺“醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性”的侵害，一個醫(yī)療美容行為可能伴隨著治療和美容的雙重目的。若僅以“被害人承諾”來阻卻違法，對具有治療目的的醫(yī)療美容行為而言似乎并不合理。鑒此，需要對被治療者的承諾這一要素進行展開分析。

1.“被治療者承諾說”。

醫(yī)療美容行為具有其侵襲性的特點，符合傷害罪構(gòu)成要件，而之所以不構(gòu)罪，完全是出于對被治療者承諾的考慮。正如有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療領(lǐng)域中最高的法理，不是治療，而是被治療者的意思。[8]此意義上，在醫(yī)療美容中被治療者的意思起著主導(dǎo)作用。在承認(rèn)醫(yī)療美容具有傷害性的前提下，根據(jù)刑法的通說，當(dāng)承諾所表示的法益主體對法益自決權(quán)放棄的時候，承諾具有阻卻違法之效果。對于醫(yī)療美容行為而言，由于其對人體生理健康而言不是必要的醫(yī)療行為，出于對被治療者自主權(quán)的尊重，我們需要對知情同意原則（informed and consent）作進一步分析——該原則系在醫(yī)師提供充分的有關(guān)檢查或治療信息并對病患病情進行詳細(xì)說明基礎(chǔ)上，使病患能夠充分理解并自愿同意選擇檢查或治療的方法，最終由醫(yī)師來進行治療，可見該原則包含著兩個要件，即“告知”與“同意”。

2.以“具體被治療者”為中心的告知義務(wù)。

關(guān)于如何判斷醫(yī)師告知義務(wù)的范圍標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)者有不同觀點，主要有“理性醫(yī)師說”“理性被治療者說”“具體被治療者說”“折衷說”等。對于告知義務(wù)的范圍而言，一方面不能過于狹隘，否則可能使被治療者承擔(dān)過高風(fēng)險；另一方面，也不能無限擴張，否則可能超出被治療者接受能力以及醫(yī)療成本限制。具體到醫(yī)療美容行為，告知的范圍限定應(yīng)采“具體標(biāo)準(zhǔn)說”，即以具體被治療者之具體情況為標(biāo)準(zhǔn)——其原因，在于醫(yī)療美容行為作為被治療者之意愿導(dǎo)向型的醫(yī)療，需要將被治療者的意愿作為重要的考慮因素，而每名被治療者的審美標(biāo)準(zhǔn)、身體條件、經(jīng)濟情況等都不同，不可能存在理性第三人對其進行判斷；同時，由于這類行為通常不具有治療上的緊迫性，因此對于“具體標(biāo)準(zhǔn)說”所遭受的缺乏“醫(yī)療經(jīng)濟性”的批判，也難以成立，這也就是說在緊迫性要求不高的醫(yī)療美容行為中，為了更好地滿足被治療者的要求，醫(yī)師能夠、也往往會和被治療者進行較為充分地交流，這也就為采取“具體標(biāo)準(zhǔn)說”提供了條件。

3.“充分”基礎(chǔ)上的知情與同意。

一般認(rèn)為，對于治療行為而言，所需告知的內(nèi)容主要分為以下幾類：第一，被治療者的病情；第二，診斷，包括診斷前的醫(yī)療步驟、檢驗及拒絕診斷的風(fēng)險；第三，治療措施，包括本治療措施的本質(zhì)與目的；第四，治療措施的成功率與風(fēng)險；第五，其他可替代的治療方案及其利弊；第六，拒絕治療的后果；第七，醫(yī)院設(shè)備與醫(yī)師專業(yè)能力。[9]對于實施醫(yī)療美容行為的醫(yī)師的告知義務(wù)而言，由于被治療者選擇余地大，因此其所應(yīng)告知的內(nèi)容當(dāng)較一般醫(yī)療行為更為全面，甚至應(yīng)達(dá)到完全說明程度。在病患充分了解基礎(chǔ)上對醫(yī)療美容行為予以同意，以彌補其所欠缺的“醫(yī)療適應(yīng)性”，并使之正當(dāng)化。

首先，醫(yī)療美容行為的告知內(nèi)容除了應(yīng)該包括對手術(shù)過程的描述、傷口的類型、恢復(fù)的時間及疼痛的程度等常規(guī)內(nèi)容外，當(dāng)此類醫(yī)療美容行為無法享受醫(yī)保時，還需要對治療及后期恢復(fù)費用進行說明，因為經(jīng)濟考慮往往也是影響被治療者判斷的重要因素。

其次，應(yīng)當(dāng)賦予被治療者充分的考慮時間和同意的撤回權(quán)，以便使被治療者能充分地衡量其中的風(fēng)險和收益。應(yīng)充分向被治療者介紹醫(yī)療美容可供選擇的方案及風(fēng)險，并給予被治療者以充分考慮之時間。如在多個可供采用方案中，風(fēng)險與效果的程度是否有差異都應(yīng)該向被治療者進行充分的說明。

最后，對于同意的形式而言，無論是口頭的還是書面的，都要明確具體。例如，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采用通俗易懂的方式主動與被治療者進行交流，給予被治療者必要的知識普及并耐心解答其疑問，從而保證被治療者對醫(yī)療美容方案有正確的認(rèn)知。相對于治療行為中醫(yī)師往往會出于“擔(dān)心告知將對被治療者產(chǎn)生不良影響”而選擇不告知，在醫(yī)療美容行為中，醫(yī)師應(yīng)該根據(jù)被治療者的具體情況作實質(zhì)性考量，賦予被治療者充分的選擇權(quán)。此種具體性的要求，也有利于保存證據(jù)，保護醫(yī)師和被治療者雙方權(quán)利，避免不必要的糾紛。

（二）基于“治療”屬性下的正當(dāng)化依據(jù)

治療行為本身不可避免地具有一定的侵襲性，因此在客觀上看是具有傷害罪的構(gòu)成要件，但是通常認(rèn)為，此種行為屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一種。[10]在德國，以邁耶（Meyer）和賓?。˙inding）為代表人物的早期刑法理論中主張“業(yè)務(wù)權(quán)說”為治療行為正當(dāng)化的依據(jù)。但在個人意識逐漸崛起的思想浪潮下，過于強調(diào)醫(yī)師之“特權(quán)”而忽視被治療者自主權(quán)的“業(yè)務(wù)權(quán)說”，逐漸失去了其主導(dǎo)地位[11]；德、日刑法對治療行為正當(dāng)化依據(jù)的討論，后來進一步分化為治療行為的“傷害說”與“非傷害說”。

德國傳統(tǒng)理論通說從實質(zhì)的違法性觀點出發(fā)，認(rèn)為所謂“犯罪”必須是指侵害了刑法規(guī)范所要保護的理念價值的行為，即“非傷害說”的立場。部分持治療行為“非傷害說”觀點的學(xué)者如貝林（Beling），就將傷害罪的構(gòu)成要件進行重新解構(gòu)后，從事后行為整體的角度，認(rèn)為若治療行為在整體上對身體利益有促進作用，即使存在部分或者某一個環(huán)節(jié)對健康造成侵害，也不具有傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性——這種觀點也被稱為“差額理論”。①以“差額理論”為濫觴，德國理論界對于治療行為非傷害化的看法逐漸轉(zhuǎn)向了對構(gòu)成要件該當(dāng)性階層的探討。但是這類對于法益侵害進行比較的判斷都面臨如下的批判，即在該當(dāng)構(gòu)成要件的對被治療者的身體侵害行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，卻被后來所產(chǎn)生的有益結(jié)果否定掉，這種對客觀存在的事實的否定，是有問題的。

為了規(guī)避對被治療者利益進行比較這一問題，“社會意義理論”應(yīng)運而生，其系衍生于當(dāng)時德國的“社會相當(dāng)說”理論。該理論將治療行為歸為“植根于歷史所形成的共同生活之社會倫理而帶來的習(xí)慣法上的正當(dāng)事由”[12]，因此從行為所具有社會相當(dāng)性的角度替代了構(gòu)成要件的該當(dāng)。日本也有學(xué)者持此觀點，如大谷實認(rèn)為，只要是為了治愈疾病所采取的必要且相當(dāng)?shù)氖侄?，在社會通常觀念得以認(rèn)可范圍內(nèi)，就不是具有不良變更被治療者身體外形乃至于生理健康的行為，因此應(yīng)該理解為不該當(dāng)傷害罪的構(gòu)成要件。[13]但是，該理論所存在的最大的缺點是缺乏明確的判斷基準(zhǔn)。因此對于治療行為是否傷害化的爭論最后常是回到“什么是社會意義”的爭論上來。

但從德國法院判例看，自“萊茵判決”以降，多持治療行為“傷害說”觀點，認(rèn)為若欲阻卻違法性，則需要存在被治療者的同意。[14]治療行為“傷害說”在日本是通說，即醫(yī)師治療行為符合傷害罪的構(gòu)成要件，但其因為被認(rèn)為是日本刑法第三十五條所規(guī)定的合法業(yè)務(wù)行為而被認(rèn)為不可罰。

在日本，理論界早期以“被治療者同意說”為主要立場。此說強調(diào)醫(yī)師必須對被治療者的自我決定權(quán)予以尊重，即便被治療者行使自我決定權(quán)的后果在醫(yī)學(xué)上看來是非理性的，只要該拒絕是有關(guān)被治療者本身身體利益的有效選擇，便是治療行為合法性絕對的界限、絕對的護欄。[15]前田雅英認(rèn)為：“被害人的真實有效承諾毫無疑問是治療行為的正當(dāng)化根據(jù)。任何違反被治療者意思的專斷醫(yī)療行為，即便治療成功也具有違法性，在刑法解釋論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立傷害罪?！盵16]但實務(wù)中，采用嚴(yán)格被治療者同意理論即將所有違反被治療者意思的專斷醫(yī)療行為都視為具有刑事可罰性的情形卻很少。多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)，被治療者的同意只能作為治療行為正當(dāng)化的一個主觀要素加以考慮，僅僅考慮被治療者的同意是不夠的，還應(yīng)從客觀層面尋找治療行為正當(dāng)化的依據(jù)。之后日本理論界產(chǎn)生了分歧：在結(jié)果無價值立場下的“利益衡量說”，如町野朔認(rèn)為，在不存在被治療者現(xiàn)實反對意思前提下，若基于事前（exante）的依據(jù)認(rèn)為實施治療行為能為被治療者帶來優(yōu)越利益，治療行為便可認(rèn)為存在違法阻卻事由[17]；在行為無價值立場下的“社會相當(dāng)說”，則將“治療行為”定義為屬于社會生活中在自然形成的社會倫理秩序框架內(nèi)的行為，從而阻卻其違法性。持后種立場的學(xué)者也逐漸認(rèn)識到，僅僅具有被治療者的同意還不足以阻卻違法性，如“治療目的說”則是從醫(yī)師的主觀目的出發(fā)，醫(yī)師通過治療行為來維持和促進個人健康是社會所認(rèn)可的生活必要，基于此而實行的治療行為才具有社會相當(dāng)性[18]，因而成為特別的違法阻卻事由。

（三）“治療”屬性下正當(dāng)化依據(jù)之檢討

如前文所述，治療行為的正當(dāng)化依據(jù)存在著治療行為“傷害說”和“非傷害說”兩大學(xué)派，因而從醫(yī)療美容行為“治療屬性”為基點討論其正當(dāng)化依據(jù)時，也要對其是否符合傷害罪構(gòu)成要件進行檢討。

1.“醫(yī)療美容行為傷害說”。

首要考慮的是醫(yī)療美容行為的侵襲性問題。治療行為在運用醫(yī)療器械、藥物等方式對人體進行診斷、治療時，不可避免地會給被治療者身體造成一定損害。侵襲性是討論醫(yī)療美容行為是否具有傷害罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵要素。醫(yī)療美容中的部分行為非純粹以治療疾病為目的，同時也需要由具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)師來實施，存在侵害人命健康的危險。《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第二條對“醫(yī)療美容行為”予以了界定，“是指運用手術(shù)、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法對人的容貌和人體各部位形態(tài)進行的修復(fù)與再塑”，故其未否認(rèn)醫(yī)療美容行為所具有的侵襲性。雖然部分醫(yī)療美容行為如紋眉、祛痣等對人體侵襲性輕微，但仍具有一定侵襲性。因此，可以認(rèn)為醫(yī)療美容行為對被治療者具有侵襲性。

接下來要討論的，是這種“侵襲”是否屬于刑法概念上的“傷害”。構(gòu)成要件系經(jīng)過刑法類型化、定型化而確定禁止的行為類型，一旦符合便成立。對于“傷害罪”的構(gòu)成要件，存在著“生理機能障礙說”“身體完整性侵害說”以及“折衷說”等不同學(xué)說。我國通說認(rèn)為，故意傷害之傷害僅限于對身體機能的上的侵害、而非對身體完整性的傷害。[19]通過具有侵襲性方式來實施，造成被治療者身體傷害的醫(yī)療行為，從形式上看便該當(dāng)了構(gòu)成要件。正如甲斐克則所說：“不能否認(rèn)醫(yī)療行為總是伴隨著對身體的侵襲，對被治療者的生命和身體具有危險性，畢竟原本正確預(yù)測醫(yī)療行為的結(jié)果就是很困難的?！盵20]以“醫(yī)師具有救治目的”不足以阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。原因有兩點，一是我國刑法二百三十四條對故意傷害罪所規(guī)定的構(gòu)成要件，僅為“故意傷害他人身體”，而并未考慮行為人主觀目的；二是醫(yī)師的善良意圖只能說是治療行為的動機，屬于傷害的主觀構(gòu)成要件要素。

從三階層的犯罪構(gòu)成體系角度看，治療行為的正當(dāng)化依據(jù)更宜從違法性層面尋求阻卻事由。從三階層體系的入罪思路而言，構(gòu)成要件包括刑法所禁止的行為類型。構(gòu)成要件階段的客觀構(gòu)成要件要素僅限于對客觀事實的檢驗，對行為人特定動機沒有提出要求，既不考慮基于“治療目的”的“善良意圖”，也不考慮治療后是否使病患恢復(fù)健康。從主觀構(gòu)成要件要素看，只要醫(yī)師認(rèn)識到其所實施的是具有對身體“創(chuàng)傷性”或“侵入性”的行為，如用針頭實行抽脂手術(shù)，即可認(rèn)為存在構(gòu)成要件事實認(rèn)識，具備了故意傷害罪的主觀構(gòu)成要件要素。

最后，承認(rèn)醫(yī)療美容行為傷害性，體現(xiàn)了對被治療者自主決定權(quán)的尊重，促進了當(dāng)今醫(yī)患關(guān)系從醫(yī)師主導(dǎo)的“父權(quán)式”關(guān)系到承認(rèn)被治療者意思自主和對自己身體健康決定權(quán)的轉(zhuǎn)變。從德國司法實踐所體現(xiàn)的價值可以看出，即使是為了維護被治療者身體健康的治療行為，若是違反了被治療者自由意志，那么這種專斷醫(yī)療行為也可以視為是對被治療者法益的侵害。承認(rèn)醫(yī)療美容行為的侵害性，能更好地為這類以滿足愿望為取向的醫(yī)療行為尋找刑法規(guī)制路徑。醫(yī)療美容中，因醫(yī)師違背了被治療者的意愿或?qū)ζ湮幢M說明義務(wù)，有可能追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。

2.醫(yī)療美容行為正當(dāng)性依據(jù)。

從“治療”屬性出發(fā)，在構(gòu)成要件該當(dāng)之后，醫(yī)療美容行為違法阻卻事由是什么呢？被治療者同意理論屬于正當(dāng)化根據(jù)之一。被治療者同意理論強調(diào)被治療者個人享有自主決定權(quán)，這正是醫(yī)療美容行為區(qū)別于一般治療行為的最大特點。而被治療者之所以允許醫(yī)師對其實施帶有侵襲性的醫(yī)療美容行為，在于該行為有帶來更大收益的可能?；趯ψ陨砻赖目释蛯︶t(yī)療技術(shù)知識的不對稱，被治療者會存在“病急亂投醫(yī)”的情況，若僅以被治療者同意作為違法阻卻事由，則缺乏對醫(yī)方責(zé)任的全面討論，這顯然是不夠的。筆者認(rèn)為，基于對兼有“治療”屬性的醫(yī)療美容行為而言，“利益衡量說”有一定合理性。盡管有學(xué)者為了彌補“社會相當(dāng)性說”標(biāo)準(zhǔn)不明確的缺陷，將醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)引入到社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，但對醫(yī)療美容這種愿望導(dǎo)向型醫(yī)療行為而言，被治療者自身意愿依然是判斷正當(dāng)性的關(guān)鍵要素，其自身審美價值觀的特異使得這種標(biāo)準(zhǔn)難以存在統(tǒng)一的衡量尺度。另外，伴隨著技術(shù)進步，以社會相當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)，不免對其正當(dāng)化依據(jù)作出過于保守的限制，不利于被治療者愿望的實現(xiàn)。由于醫(yī)療美容行為通常不具有時間上的緊迫性，因此手術(shù)的進行與否存在很大的余地，難以適用緊急避險來阻卻違法。反言之，正是存在這種余地，才使得醫(yī)師能在與被治療者充分交流后，通過綜合考慮最終為被治療者選擇其適合的醫(yī)療方案。例如，對先天性畸形，由于其會影響器官的正常運作或造成功能上的減損，醫(yī)療美容醫(yī)師對其矯正或處理，需要在尊重被治療者審美自主權(quán)和生理功能恢復(fù)這兩個法益之間進行比較之后選擇合理方案。

從“利益衡量說”的角度，雖然在醫(yī)療美容行為中被治療者的自主決定權(quán)所占的分量很大，但完全將決定權(quán)交給缺乏醫(yī)療知識的被治療者也是不理性的，醫(yī)師還需要基于利益衡量為被治療者作出判斷。醫(yī)師的這種判斷選擇權(quán)不僅是一項權(quán)利，也是一項義務(wù)。醫(yī)療美容醫(yī)生對被治療者所采取的侵襲性醫(yī)療行為，應(yīng)該是相對于當(dāng)時情形中可選擇替代方案中最優(yōu)化并經(jīng)過醫(yī)學(xué)實踐檢驗、符合當(dāng)時醫(yī)療水準(zhǔn)的方法。簡言之，醫(yī)生對侵襲性醫(yī)療行為的實施，必須符合被治療者利益最大化原則。而這種利益衡量的時點，宜采事前標(biāo)準(zhǔn)，即醫(yī)師在通過與被治療者進行充分的溝通前提下，結(jié)合具體情形對獲得與受侵害的利益進行比較后作出判斷。這意味著，醫(yī)師要遵守醫(yī)療準(zhǔn)則和行業(yè)規(guī)范，充分履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，審慎地開展醫(yī)療美容活動，而不能只為滿足被治療者要求、卻不顧被治療者身體安危開展醫(yī)療。醫(yī)師在實施醫(yī)療美容行為時，若實現(xiàn)了對被治療者的涉及基本的生活機能的恢復(fù)，即使不能完全滿足被治療者對于美的渴望，也阻卻其行為的違法性。

3.基于“美容”和“治療”屬性的綜合考量。

對于兼具“美容”和“治療”屬性的醫(yī)療美容行為而言，醫(yī)師當(dāng)在被治療者自我決定權(quán)和自身職業(yè)判斷之間找到平衡，以確定正當(dāng)化依據(jù)的邊界?？梢钥闯霰恢委熣呦Ｍ兠赖闹饔^目的法益不存在可衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，將其直接與被治療者身體健康法益相衡量是不現(xiàn)實的。筆者認(rèn)為，以利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)來衡量正當(dāng)性依據(jù)時，醫(yī)師需以被治療者的意愿為起點，按照知情同意原則在與被治療者進行充分溝通說明的情況下，充分把握被治療者承諾的范圍。同時，醫(yī)師還需以自身的專業(yè)判斷，將被治療者的主觀目的利益可承受的侵襲傷害后果程度相較，若傷害屬于所承諾的范圍之內(nèi)，則進行下一步的判斷。當(dāng)醫(yī)療美容行為所帶來的利益超過了可能產(chǎn)生的傷害，又在被治療者承諾可承受的侵襲范圍之內(nèi)，那么即使治療后出現(xiàn)了患者身體傷害，在正常操作情況下也可以阻卻醫(yī)療美容行為的違法性。

四、結(jié)語

現(xiàn)代醫(yī)療科技越是發(fā)展進步，其所帶來的風(fēng)險也可能越大，但人們對于醫(yī)療行為的依賴卻不因其風(fēng)險大而有所減弱。人們期盼通過醫(yī)療技術(shù)來實現(xiàn)更加健康美好的生活，醫(yī)療美容的普及就是這種趨勢的反映。人們樂于接受醫(yī)療美容以此獲取快速、永久改善體貌的利益，基于醫(yī)療美容對社會的這種有益性，只要醫(yī)師遵守了相應(yīng)的醫(yī)療美容注意義務(wù)并謹(jǐn)慎行為，即使發(fā)生了侵害被治療者身體健康的危害結(jié)果，也不應(yīng)受到刑法的苛責(zé)，哪怕這種危害結(jié)果是在醫(yī)生提前預(yù)見也可回避的范疇內(nèi)，也不應(yīng)全盤禁止。對于得到了被治療者承諾的醫(yī)療行為而言，并非由于行為不具有法益侵害性而阻卻違法，而是因為該行為在一定社會范圍內(nèi)存在可被容許之處才對由其引起的具體危險不予追究。若施加過分苛求，使得醫(yī)師背負(fù)沉重的心理壓力并在精神高壓下實施醫(yī)療措施反而容易出現(xiàn)差錯，不利于對被治療者人身健康法益的保護。醫(yī)學(xué)是一門仍有許多未知領(lǐng)域的科學(xué)，人類目前的認(rèn)知仍是冰山一角。人們不能指望醫(yī)師是無所不能的先知，可以對醫(yī)療風(fēng)險做到完全掌控；再加之每個人的體質(zhì)特異性，同樣的醫(yī)療措施在不同人體發(fā)生的反應(yīng)又是各有不同，所以適當(dāng)?shù)尼t(yī)療風(fēng)險不可避免。據(jù)此，通過考察和衡量醫(yī)療美容被治療者承諾和醫(yī)師說明義務(wù)之間，以及行為的有益性與危險性之間的關(guān)系，合理設(shè)定被允許危險的范圍和程度，可以合理限定醫(yī)師的過失責(zé)任。

注釋

①Beling.Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operative Eingriffe，ZStW 1924，S.222 ff.轉(zhuǎn)引自:王皇玉.論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為[J].臺大法學(xué)論叢，2007（6）:48.