曹舒然 徐靜

一、引言

受疫情影響，合同履行障礙糾紛大量涌現(xiàn)，因而情勢變更便在此中扮演了重要角色。情勢變更作為對合同嚴守原則的突破，其適用規(guī)則也應(yīng)遵循一定邏輯。為幫助法院更加準確地理解與適用情勢變更，本文擬對情勢變更規(guī)則的適用展開分析。

二、新冠疫情期間情勢變更規(guī)則的適用思路

（一）情勢變更的構(gòu)成與是否受到新冠疫情的影響

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡作《民法典》）第五百三十三條規(guī)定，情勢變更的構(gòu)成要件包括三點：其一，當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見相關(guān)情勢的發(fā)生；其二，相關(guān)情勢不屬于商業(yè)風(fēng)險；其三，繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人顯失公平。[1]據(jù)此，法院在判斷疫情所導(dǎo)致的合同糾紛能否適用情勢變更時，就要對上述三要件進行考察。

1.“無法預(yù)見”的判斷標(biāo)準。

對“無法預(yù)見”的判斷應(yīng)結(jié)合合同的訂立時間、地點及當(dāng)事人的主客觀狀態(tài)綜合加以認定。[2]2020年初，全國多地暴發(fā)新冠疫情，普通民眾無法預(yù)見疫情的社會影響，更無法預(yù)見其后續(xù)情勢的惡化；但隨著疫情的反復(fù)，對于合同當(dāng)事人于當(dāng)?shù)厥桌_診病例出現(xiàn)后到疫情暴發(fā)前的這段期間內(nèi)是否具有預(yù)見能力的問題，則存在爭議。一方面，經(jīng)過長時間的科學(xué)抗疫，各地政府和醫(yī)院基本具備了一定防疫能力，即使出現(xiàn)個別病例也并不意味著就產(chǎn)生了疫情暴發(fā)的危險；另一方面，隨著社會公眾對新冠病毒傳染性逐漸了解，可以認為合同當(dāng)事人已經(jīng)對相關(guān)潛在風(fēng)險產(chǎn)生一定警覺能力，據(jù)此似乎合同當(dāng)事人就已經(jīng)具備一定“預(yù)見能力”。但是，考慮到社會公眾對政府防疫能力的合理信賴，筆者認為仍應(yīng)推定合同當(dāng)事人于疫情暴發(fā)前無法預(yù)見這一風(fēng)險，以維護公眾對政府的信任；而需要注意的只是，如果合同當(dāng)事人屬于醫(yī)療從業(yè)人員等特殊群體，則應(yīng)推定其具備“預(yù)見能力”。

2.情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分。

在判斷新冠疫情是否屬于商業(yè)風(fēng)險以前，須先對情勢變更與商業(yè)風(fēng)險之間的關(guān)系進行辨析。一般認為，二者之間缺乏清晰的界限，法院在判斷時只能個案分析。[3]

曾有學(xué)者以市場價格的變動幅度作為認定商業(yè)風(fēng)險的標(biāo)準，即將那些導(dǎo)致市場價格的變動幅度顯著超過平均價格變動水平的變化作為情勢變更，而除此以外的其他變化則作為商業(yè)風(fēng)險。[4]實際上，隨著金融市場的發(fā)展，現(xiàn)代金融產(chǎn)品的價格變動區(qū)間根本無法預(yù)測，僅根據(jù)價格的變動幅度來認定商業(yè)風(fēng)險，很可能得出荒謬的結(jié)論。例如在美國近期發(fā)生的“Gamestop事件”中，股票價格在散戶們的集體炒作下顯著超過了股票市場的平均變動幅度，但是任何理性的投資人都會認為這是商業(yè)風(fēng)險，而不是情勢變更。

盡管我們在甄別情勢變更與商業(yè)風(fēng)險時難以尋得統(tǒng)一標(biāo)準，但在個案分析時卻有跡可循：其一，考察變化的可預(yù)見性，商業(yè)風(fēng)險通?？梢灶A(yù)見[5]；其二，判斷變化所致?lián)p益是否均衡，商業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致的損益一般具有“均衡性”[6]；其三，界定受變化影響的合同范圍，商業(yè)風(fēng)險一般對合同的影響范圍較小[7]；其四，分析變化是否屬于合同的固有風(fēng)險，若是，則通常為商業(yè)風(fēng)險。[8]結(jié)合疫情進行對照分析，可以認為：第一，在疫情暴發(fā)前應(yīng)推定合同當(dāng)事人欠缺預(yù)見能力；第二，疫情對合同當(dāng)事人所造成的損益不具有“均衡性”；第三，疫情對合同影響的范圍較大；第四，疫情不屬于合同的固有風(fēng)險。綜上所述，可以得出結(jié)論：疫情通常不構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險。

3.對顯失公平與費用過高的辨析。

適用情勢變更應(yīng)結(jié)合個案進行分析，當(dāng)然，判斷繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人是否顯失公平，也應(yīng)結(jié)合具體案情。只是由于“顯失公平”與“費用過高”之間具有高度的相似性，易生混淆，故有必要先對這兩個概念加以辨析。

判斷“顯失公平”的重點，在于比較雙方當(dāng)事人的給付內(nèi)容，當(dāng)一方的給付價值顯著高于另一方時即可構(gòu)成[9]；“費用過高”則重點關(guān)注一方為履行合同所需要支付的費用與對方因該履行所獲得的收益，若前者顯著高于后者，即構(gòu)成合同“費用過高”[10]。例如，甲以正常價格向乙訂購口罩，交付完成前，受疫情影響，口罩原材料價格上漲致使口罩價格暴漲，如按原訂購價格交易，甲、乙雙方的給付價值明顯不對等，該交易可能構(gòu)成顯失公平；但是，若口罩實際價格并未上漲，由于疫情封鎖致使口罩無法正常送達，而甲強求乙給付，那乙將為此額外支出高昂的運輸成本，此時乙繼續(xù)履行合同的費用顯著高于甲的收益，該交易就可能構(gòu)成“費用過高”。在司法實務(wù)中，“顯失公平”與“費用過高”多存在競合，當(dāng)事人得自由選擇。

（二）新冠疫情期間不可抗力與情勢變更的適用選擇

1.實務(wù)中的矛盾觀點。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡作《合同法解釋（二）》）第二十六條的規(guī)定，情勢變更適用于非不可抗力所造成的重大變化。這表明了情勢變更與不可抗力的互斥關(guān)系。據(jù)此，如果疫情構(gòu)成不可抗力，那么就應(yīng)當(dāng)排除情勢變更的適用。

關(guān)于疫情的“性質(zhì)”問題，全國人大法工委研究室主任臧鐵偉在接受采訪時明確提出，如果合同因受疫情影響無法履行，那么疫情就屬于不可抗力。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院和湖南高級人民法院據(jù)此認為疫情構(gòu)成不可抗力，原則上應(yīng)排除情勢變更的適用。學(xué)界亦有學(xué)者作出類似解讀。[11]然而，江蘇省高級人民法院對此持相反觀點——在由其發(fā)布的《關(guān)于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》中，指出“合同成立后因疫情形勢或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關(guān)于情勢變更的規(guī)定，因合同變更或解除造成的損失根據(jù)公平原則裁量”。

可見，不同地區(qū)法院對合同受疫情影響時，在實務(wù)中，具體適用情勢變更還是不可抗力存在矛盾的認識，故有必要進一步分析情勢變更與不可抗力的關(guān)系。

2.情勢變更與不可抗力的差異。

理論界對情勢變更與不可抗力關(guān)系的分析總體上可分為“形態(tài)說”和“結(jié)果說”?！靶螒B(tài)說”認為，不可抗力和情勢變更的差異主要表現(xiàn)在形態(tài)方面——情勢變更主要是在政治、經(jīng)濟、文化、法律等方面發(fā)生的重大社會事件，而不可抗力是不以人類意志為轉(zhuǎn)移的自然事件以及某些非常態(tài)的社會事件。[12]相比之下，“結(jié)果說”更強調(diào)根據(jù)合同所受影響來界定變化的性質(zhì)，具體而言：當(dāng)合同無法履行或目的不達時，該變化構(gòu)成不可抗力；當(dāng)合同顯失公平時，該變化構(gòu)成情勢變更。[13]整體來看，“結(jié)果說”的結(jié)論更加清晰，而“形態(tài)說”則略顯模糊。畢竟，合同的狀態(tài)不論在何種變化下通常都是明確的，但變化本身卻可能呈現(xiàn)出多種形態(tài)；如由戰(zhàn)爭導(dǎo)致的通貨膨脹，根據(jù)“形態(tài)說”，“戰(zhàn)爭”為不可抗力，“通貨膨脹”則構(gòu)成情勢變更，但“戰(zhàn)爭”和“通貨膨脹”在根源上其實是同一個事件。我國相關(guān)立法采信“結(jié)果說”，其正如《合同法解釋（二）》的起草者曹守曄先生指出，致使合同無法履行的變化屬于不可抗力，而致使合同顯失公平的變化屬于情勢變更。[14]

3.新冠疫情期間的適用選擇。

受新冠疫情影響致使合同目的無法實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)適用不可抗力還是情勢變更？如前所述，“結(jié)果說”并未對“重大變化”作整體上的定性，而是主張根據(jù)合同所受到的破壞的程度，在不可抗力與情勢變更之間進行選擇。因此，當(dāng)同一個變化對不同合同產(chǎn)生影響時，這一變化在不同合同中將扮演不同角色。例如，受到疫情影響，國家文化和旅游部下發(fā)了《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營活動的緊急通知》，要求所有旅行社及關(guān)聯(lián)企業(yè)暫停提供旅游服務(wù)，隨即已訂立的旅游合同便處于無法履行、且合同目的無法實現(xiàn)的狀態(tài)，疫情在此類合同中表現(xiàn)為不可抗力；但是，一些受疫情影響相對較小的行業(yè)，如門店租賃，雖然在疫情期間商場不得開業(yè)，但相關(guān)防控規(guī)定并未禁止商家繼續(xù)承租，租賃合同可以繼續(xù)履行，只是這對承租人而言顯失公平，疫情在此類合同中便表現(xiàn)為情勢變更。

由此可見，不同法院產(chǎn)生矛盾認識的根本原因在于，部分法院誤解了前述法全國人大法工委的講話，認為疫情對任何合同而言都屬于不可抗力，并據(jù)此排除了情勢變更的適用。這種理解并不符合法工委的真實意思。實際上，最高人民法院在《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》中明確強調(diào)，“疫情或者疫情防控措施僅導(dǎo)致合同履行困難的，當(dāng)事人可以重新協(xié)商；能夠繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)切實加強調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當(dāng)事人繼續(xù)履行”，同時又在《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》中進一步指出，法院可以“根據(jù)公平原則進行變更”。這些都是在鼓勵法院積極適用情勢變更規(guī)則。

（三）無法履行、目的不達、顯失公平的辨析

如前文所述，疫情對顯失公平的合同構(gòu)成情勢變更，但對無法履行或目的不達的合同則構(gòu)成不可抗力，有必要對無法履行、目的不達與顯失公平進行深入辨析。

1.無法履行的類型化及其判斷標(biāo)準。

無法履行包括兩種情形：一是在約定的期限內(nèi)無法履行，但待變化結(jié)束后即可履行，此謂“非終局性的無法履行”，本質(zhì)上屬于逾期的遲延履行；二是待變化結(jié)束也無法再履行，此謂“終局性的無法履行”，屬于真正的無法履行。

終局性的無法履行可以徑直適用不可抗力規(guī)則。[15]例如，由于全國人大常委會發(fā)布了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，野生動物交易便被全面禁止，已經(jīng)訂立的野生動物交易合同便陷入終局性的無法履行困境，法院進行裁判時可直接按照不可抗力來處理。而非終局性的無法履行需要結(jié)合合同目的進行綜合判斷，僅當(dāng)合同目的同時無法實現(xiàn)時，法院才可以適用不可抗力規(guī)則。[16]例如，在受疫情影響無法繼續(xù)履行的旅游合同中，旅行社屬于非終局性的無法履行一方，由于事后履行已無法實現(xiàn)合同目的，游客可根據(jù)不可抗力條款主張解除合同。

2.合同目的不達的認定思路。

合同目的可以分為所謂“典型交易目的”和“主觀目的”兩種類型[17]，前者是指僅通過考察合同類型即可認定合同目的的“概括目的”，如買受人訂立買賣合同的典型交易目的是為取得標(biāo)的所有權(quán)；后者則指向了依據(jù)合同類型也無法判斷合同目的的具體動機[18]，如飯店經(jīng)營者訂立房屋租賃合同的主觀目的是為經(jīng)營飯店。對典型交易目的和主觀目的進行區(qū)分的意義在于，如果合同的典型交易目的無法實現(xiàn)，則直接構(gòu)成合同目的不達。比如，甲、乙訂立食品進出口合同，但受疫情影響，貨物難以入境，無法交付，由于取得食品是該合同的典型交易目的，此時可以直接認定合同目的不達；但是，如果只是合同主觀目的無法實現(xiàn)，就需要結(jié)合合同內(nèi)容，考察主觀目的是否構(gòu)成合同的一部分，只有當(dāng)主觀目的已經(jīng)成為合同的一部分，始可導(dǎo)致合同目的不達。[19]例如受疫情影響，許多大型活動被叫停，其主辦方往往會事先預(yù)訂場地和設(shè)備，而活動被叫停后這些合同雖可繼續(xù)履行，但對主辦方明顯已無利益，此時若合同中明確載明或說明訂立合同的目的是為舉辦活動，即可認為這一主觀目的已進入合同內(nèi)容；如果活動無法舉辦，則構(gòu)成合同目的不達；但合同中未載明上述內(nèi)容，也未作特殊說明，那么合同主觀目的未進入合同內(nèi)容，此情形便無法構(gòu)成合同目的不達。

3.顯失公平的判定。

與無法履行、目的不達相比，顯失公平的合同所受破壞程度較輕，且對構(gòu)成要件的解釋也較為寬松，在實務(wù)中通常發(fā)揮兜底作用，在不構(gòu)成合同目的不達或履行不能時，能作為當(dāng)事人的最后救濟。如在上述舉辦大型活動的案例中，無法主張不可抗力的主辦方仍可以顯失公平為由主張情勢變更。顯失公平不存在絕對的認定標(biāo)準，法院在進行裁判時多以公平原則為依據(jù)，結(jié)合合同內(nèi)容及市場環(huán)境進行綜合判斷，即享有一定的自由裁量權(quán)。[20]這在一定程度上也是司法能動性的體現(xiàn)。例如，一些受疫情影響而延遲交付的合同，既不構(gòu)成合同無法履行，也難以構(gòu)成合同目的不達，當(dāng)事人想要延長履行期限只能求助于情勢變更。這種情形在嚴格意義上講不存在顯失公平的“外觀”，但基于公平原則，法院也可以類推適用。

（四）約定的情勢變更條款之效力

依據(jù)私法自治原則，僅當(dāng)合同當(dāng)事人未明確約定情勢變更條款時，法院始可用法定情勢變更規(guī)則進行意思填補，即既已約定的情勢變更條款可以排除法定情勢變更規(guī)則的適用。

情勢變更條款可以區(qū)分為擴張型條款和限縮型條款；前者是在法定情勢變更規(guī)則的基礎(chǔ)上進行擴張的條款，后者是在法定情勢變更規(guī)則基礎(chǔ)上進行限縮的條款。如果情勢變更條款屬于混合型條款，即同時存在對條款進行限縮和擴張的情況，只須單獨考察擴張型條款和限縮型條款即可。

1.擴張型情勢變更條款的效力。

王佚教授在分析約定的不可抗力條款時提出，擴張型不可抗力條款只在法定不可抗力規(guī)則基礎(chǔ)上進行了擴張，二者不存在抵觸，故無論法定規(guī)范性質(zhì)如何，都不會對條款的效力產(chǎn)生影響，鑒于此就只須考察條款的一般效力性即可；但是，限縮型不可抗力條款與法定內(nèi)容相抵觸，故應(yīng)先判斷法定規(guī)范的性質(zhì)，再分析約定條款的有效性。[21]分析約定的情勢變更條款的效力時，王佚教授的思路亦可適用。

由于擴張型情勢變更條款沒有與法定的情勢變相抵觸，只要滿足法律行為的一般生效要件即可，此時應(yīng)重點關(guān)注該條款是否有損公共利益。[22]基于公平原則，法律會對某些社會弱勢群體的利益給予特殊保護，此類利益屬于公共利益范疇；當(dāng)擴張型條款損害到此類利益時，即構(gòu)成對公共利益的侵害，根據(jù)《民法典》第一百五十三條的規(guī)定當(dāng)屬無效。在疫情期間，此類情形主要表現(xiàn)為，用人單位或經(jīng)營者在未滿足法定情勢變更適用要件的情況下，通過利用與勞動者或消費者簽訂的擴張型條款，主張適用情勢變更，進而規(guī)避向勞動者支付報酬或向消費者履行給付的義務(wù)。此類條款可能因違反公序良俗而無效。

2.限縮型情勢變更條款的效力。

由于限縮型情勢條款排除了法定規(guī)范中的應(yīng)然情形，故與法定規(guī)范相抵觸，在判斷其效力前應(yīng)界定法定規(guī)范的性質(zhì)。一般認為，民法規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范，只有影響國家利益或公共利益的規(guī)范才可能構(gòu)成強制性規(guī)范?；谥t抑性原則，應(yīng)當(dāng)謹慎適用強制性規(guī)范。王佚教授提出，有些規(guī)范在不同的情形中可能存在不同的性質(zhì)，在不涉及國家和公共利益的情形中表現(xiàn)為任意性規(guī)范，而在涉及國家和公共利益的情形中則轉(zhuǎn)換為強制性規(guī)范，此謂“混合性規(guī)范”，典型者為法定的不可抗力。[23]實際上，法定的情勢變更也是如此。如果合同當(dāng)事人所約定的限縮型條款并不影響國家和公共利益，法定的情勢變更規(guī)則表現(xiàn)為任意性規(guī)范，得被排除適用；如果合同當(dāng)事人所約定的限縮型條款影響到國家和公共利益，法定的情勢變更規(guī)則表現(xiàn)為強制性規(guī)范，約定條款因與強制性規(guī)范相抵觸而無效。所謂“影響國家和公共利益”，在疫情期間通常是指合同條款內(nèi)容侵犯了勞動者或消費者等社會弱勢群體的特殊利益，導(dǎo)致此類社會弱勢群體主張情勢變更的權(quán)利被不當(dāng)限制。此時，限縮型條款因與強制性規(guī)范抵觸而無效。

上述理論推演過程雖然復(fù)雜，但結(jié)論可謂統(tǒng)一：無論是擴張型條款還是限縮型條款，只要合同條款不當(dāng)限制或侵害了消費者、勞動者等社會弱勢群體所依法享有的權(quán)利，該合同條款即為無效，此時應(yīng)適用法定情勢變更規(guī)則；如果約定條款不涉及前述情形，則條款有效，應(yīng)適用約定。

（五）對新冠疫情期間情勢變更規(guī)則適用思路的總結(jié)

上述分析有益于得出新冠疫情期間情勢變更規(guī)則的適用思路：第一，考察合同中是否存在約定的情勢變更條款，若存在，應(yīng)先分析該約定是否侵害公共利益，進而判斷能否適用法定的情勢變更規(guī)則；第二，若合同訂立于疫情暴發(fā)之前，則應(yīng)推定當(dāng)事人無法預(yù)見疫情暴發(fā)，且疫情不構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險；第三，結(jié)合合同內(nèi)容及合同目的，判斷合同構(gòu)成無法履行、目的不達抑或顯失公平，對于無法履行或目的不達的合同，應(yīng)適用不可抗力，而對于顯失公平的合同則應(yīng)適用情勢變更。

三、情勢變更規(guī)則的三種法律效果及其分析

約定的情勢變更條款所產(chǎn)生的合同變更和解除，分屬合意變更和合意解除，法院在進行裁判時應(yīng)將合意變更與解除和法定變更與解除相區(qū)分，當(dāng)事人不得援引相關(guān)法定變更或法定解除的規(guī)范。法定的情勢變更會產(chǎn)生合同的再協(xié)商、法定變更及法定解除三種法律效果，故在實務(wù)中，法院應(yīng)根據(jù)具體案情選擇最合理的適用對象。其中，解除的適用規(guī)則比較簡單，一旦合同之根本被破壞且無修正的可能，法院應(yīng)及時判決解除合同；與之相比，合同的再協(xié)商和變更的適用問題則相對復(fù)雜，故有必要對合同再協(xié)商和合同變更的適用問題進行深入分析。

（一）再協(xié)商的性質(zhì)之爭——法律義務(wù)抑或倡導(dǎo)建議

在對情勢變更法律效果的討論中，爭議最大的當(dāng)屬合同再協(xié)商的性質(zhì)，相關(guān)學(xué)說包括“從給付義務(wù)說”“不真正義務(wù)說”“附隨義務(wù)說”以及“訴前程序說”，下文就此展開討論。

1.對現(xiàn)有學(xué)說的分析與評述。

作為再協(xié)商義務(wù)的最早提出者，羅伯特·霍恩教授認為，再協(xié)商屬于法律義務(wù)，只要一方當(dāng)事人提出協(xié)商請求，另一方當(dāng)事人得基于誠實信用原則承擔(dān)配合協(xié)商的義務(wù)。[24]這樣的制度理念可以減少法官的干預(yù)，更符合私法自治。德國聯(lián)邦法院也認為，當(dāng)一方當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人配合協(xié)商，而對方當(dāng)事人拒絕時，對方當(dāng)事人構(gòu)成遲延履行，須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。①這種理念將再協(xié)商理解為一種從給付義務(wù)，形成了“從給付義務(wù)說”的基本觀點。立法方面，“從給付義務(wù)說”被《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》等國際公約所采納；我國也有學(xué)者指出，盡管《合同法解釋（二）》在第二十六條規(guī)定中并沒有明確規(guī)定再協(xié)商義務(wù)，但在適用時應(yīng)當(dāng)借鑒公約，通過解釋肯定再協(xié)商義務(wù)的存在。[25]

但是，“從給付義務(wù)說”無法完全解釋再協(xié)商作為從給付義務(wù)的法律基礎(chǔ)。一般認為，從給付義務(wù)的法律基礎(chǔ)包括法律規(guī)定、當(dāng)事人約定以及依據(jù)誠實信用原則對合同內(nèi)容進行的意思填補。如果認為再協(xié)商屬于從給付義務(wù)，其法律基礎(chǔ)應(yīng)在上述三者之內(nèi)。首先，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定再協(xié)商義務(wù)，故而無法以法律規(guī)定作為再協(xié)商義務(wù)的法律基礎(chǔ)。其次，根據(jù)情勢變更的基本規(guī)則，一旦適用情勢變更，合同內(nèi)容的效力即被破壞，合同對雙方當(dāng)事人不再具有一般拘束力，而僅得作為當(dāng)事人據(jù)以協(xié)商或法院據(jù)以裁判的事實基礎(chǔ)；由此，合同的效力既已在公平原則主導(dǎo)下由合同內(nèi)容顯失公平轉(zhuǎn)換為一種“待定狀態(tài)”，結(jié)果取決于當(dāng)事人之間的協(xié)商或法院的最終裁判。鑒于此，再協(xié)商義務(wù)的法律基礎(chǔ)既不可能是當(dāng)事人的約定，也不可能是對合同意思的填補，而只能是誠實信用原則“純粹”體現(xiàn)。故“從給付義務(wù)說”無法為再協(xié)商提供法律基礎(chǔ)。

“不真正義務(wù)說”認為，再協(xié)商屬于所謂“不真正義務(wù)”，意指一方當(dāng)事人違反該義務(wù)雖然不會直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但會失去原有的有利地位，或間接承擔(dān)某種不利后果。[26]王利明教授認為，這種不利后果在司法實務(wù)中表現(xiàn)為“法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人是否違反繼續(xù)談判義務(wù)作為判決的依據(jù)進行通盤考慮，從而作出公正的判決”。[27]

但是，從“不真正義務(wù)”的“傳統(tǒng)效果”來看，因情勢變更而處于不利地位的一方當(dāng)事人一旦未能及時履行再協(xié)商義務(wù)，便可能徹底喪失變更或解除合同的權(quán)利，這種法律后果在客觀上過于“沉重”，難謂公平。王利明教授主張將當(dāng)事人違反上述義務(wù)的法律后果限于法院將該事實納入裁判考量，沒有明確“剝奪”當(dāng)事人的其他權(quán)利或地位，這種做法較為溫和，但也存在模糊，不利于法律的確定性要求。因此，“不真正義務(wù)說”的觀點同樣值得商榷。

“附隨義務(wù)說”認為，鑒于情勢變更與附隨義務(wù)的基礎(chǔ)都是誠實信用原則，二者的法律效果具有一定共性，故再協(xié)商義務(wù)當(dāng)屬附隨義務(wù)，若一方當(dāng)事人違反該義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。雖然“附隨義務(wù)說”與“從給付義務(wù)說”所主張的法律后果都是承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但二者也存在區(qū)別：前者的賠償義務(wù)范圍小于后者，僅限于誠信締約、不得惡意磋商、不得欺詐脅迫等，而并不要求當(dāng)事人作出積極的協(xié)商表示。[28]

誠然，再協(xié)商與附隨義務(wù)都源自誠實信用原則，但二者并不完全等同。附隨義務(wù)本質(zhì)上源于一般“生活交往”義務(wù)，其產(chǎn)生的前提是當(dāng)事人雙方已經(jīng)開啟交往行為——合同磋商。而創(chuàng)設(shè)再協(xié)商義務(wù)的目的是敦促當(dāng)事人進行磋商，其邏輯前提是當(dāng)事人已經(jīng)開展了前期交往行為。簡言之，再協(xié)商應(yīng)當(dāng)是附隨義務(wù)的“前置程序”，即當(dāng)事人必須先進行再協(xié)商，隨后才可能產(chǎn)生相應(yīng)的附隨義務(wù)。如果認為原合同的存在本身就是一種“磋商”，則原合同已足以引起附隨義務(wù)。但是，這樣的理解不僅與創(chuàng)設(shè)再協(xié)商的目的相悖，同時也會使再協(xié)商失去存在意義和價值。因為再協(xié)商絕非只是為了重申原合同的存在，而是希望推動當(dāng)事人進一步磋商。一旦認為原合同的存在是一種“磋商”，那么當(dāng)事人的再協(xié)商義務(wù)便已經(jīng)履行完畢，再協(xié)商便已“名存實亡”。

“訴前程序說”認為，為兼顧私法自治和避免司法資源浪費，雙方當(dāng)事人在訴諸公權(quán)力前必須先自行協(xié)商合同變更事宜。[29]這就意味著，一旦當(dāng)事人一方提出再協(xié)商請求，對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利便會受到限制，被請求再協(xié)商的當(dāng)事人在協(xié)商結(jié)束前不能提起合同變更或解除之訴。[30]這種做法使再協(xié)商脫離了原有的“請求”范疇，成為一種權(quán)利，其內(nèi)容就是阻斷對方當(dāng)事人的訴權(quán)，該理論也被稱為“權(quán)利說”。

在司法實務(wù)中的確有法院采信了“訴前程序說”的觀點，法院考慮到原告未接受被告所提出的再協(xié)商要求，從而駁回了原告的訴訟請求。②按照“訴前程序說”，再協(xié)商所針對的是實體法上的合同關(guān)系，其不屬于實體法上的合同義務(wù)，反而構(gòu)成了訴訟法上的抗辯權(quán)利，這種做法完全突破了實體法與程序法的界限，很難在現(xiàn)有法律體系中尋得“庇護”。

2.對再協(xié)商理論的重構(gòu)——回歸再協(xié)商理論的創(chuàng)設(shè)目的。

欲判斷再協(xié)商的性質(zhì)，仍需回歸創(chuàng)設(shè)再協(xié)商之目的。根據(jù)現(xiàn)有觀點，可以將再協(xié)商的創(chuàng)設(shè)目的分為以下五點：維護私法自治、減少當(dāng)事人重復(fù)締約成本、避免當(dāng)事人惡意擺脫合同義務(wù)、減少司法成本、促進市場交易。其中，前三點內(nèi)容屬私益的范疇，后兩點涉及公共利益，由于私益與公益的評判標(biāo)準不同，故有必要分別加以討論。

就維護私法自治而言，一旦使再協(xié)商添上“義務(wù)”色彩，再協(xié)商與私法自治之間就會不可避免地產(chǎn)生矛盾。對主動協(xié)商的當(dāng)事人而言，再協(xié)商的確能有效避免法院越過當(dāng)事人的意思表示直接作出判決，這有益于私法自治。但對被動協(xié)商的當(dāng)事人而言，多數(shù)情形下，其未接受對方當(dāng)事人協(xié)商請求的行為構(gòu)成拒絕協(xié)商的意思表示，法律應(yīng)對此予以尊重。如果合同中約定有再協(xié)商條款，屬于意思自治范疇；如果合同未作約定，法律強迫已拒絕協(xié)商的當(dāng)事人進行協(xié)商，這是誠實信用原則對私法自治原則的“傾壓”，即使很難說不合理，至少也不是私法自治的正面表達。較“強迫再協(xié)商”而言，法院判決變更合同內(nèi)容或許更能體現(xiàn)私法自治，只是在變更合同時應(yīng)根據(jù)合同原意盡量維持原先的對價關(guān)系，使變更后的合同內(nèi)容更適應(yīng)現(xiàn)有客觀情勢。在此過程中，雙方當(dāng)事人的地位及議價能力無法對法院的裁判產(chǎn)生影響，一定程度上可以避免因情勢變更而獲得優(yōu)勢的一方當(dāng)事人利用該優(yōu)勢侵害另一方當(dāng)事人的意思自由。這種做法，既未剝奪主動協(xié)商一方當(dāng)事人參與合同變更的決策權(quán)利，同時體現(xiàn)了對拒絕協(xié)商的一方當(dāng)事人的意思的尊重；且通過公權(quán)力的行使和介入，可進一步幫助解決合同糾紛。

就“減少當(dāng)事人締約成本”的功能而言，此項功能的實現(xiàn)系以再協(xié)商義務(wù)促成合同締約為前提，若合同締約失敗，則徒增浪費。對一般理性人來說，一切交易皆出于利己動機，促使當(dāng)事人協(xié)商的最大動因是雙方均有利可圖。此時，再協(xié)商義務(wù)確能起到避免資源浪費的作用，只是由于當(dāng)事人一方本就存在協(xié)商動機，再協(xié)商義務(wù)的作用體現(xiàn)得并不明顯。相反，如果當(dāng)事人不能通過締結(jié)合同牟利，那必然無意協(xié)商，再協(xié)商義務(wù)也只會導(dǎo)致當(dāng)事人為規(guī)避責(zé)任進行“敷衍式”協(xié)商，最終仍會訴諸法院。這種情況下，再協(xié)商義務(wù)無法促成真正締約，反而會徒增資源浪費。最典型的例證是，在“非典”疫情期間，由于當(dāng)時的法律中沒有規(guī)定情勢變更，當(dāng)事人無法請求法院介入，只能自行變更合同。從結(jié)果上看，合同當(dāng)事人大多無法達成一致，為解決這一問題，最高人民法院不得不出臺《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》，要求法院依據(jù)公平原則，處理因“非典”而導(dǎo)致的類似合同糾紛。

就避免當(dāng)事人惡意擺脫合同義務(wù)而言，這種“規(guī)避作用”并非再協(xié)商義務(wù)所特有。情勢變更本來就是對合同嚴守原則的突破，為了避免被當(dāng)事人濫用，法律會要求審慎適用。根據(jù)我國《民法典》第五百三十三條的規(guī)定，法院在審理情勢變更案件時“應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！睋?jù)此，即使確有情勢變更的事實，如果當(dāng)事人主張解除合同時無正當(dāng)理由，法院同樣會依據(jù)公平原則否定其主張?？梢姡v使不存在再協(xié)商義務(wù)，現(xiàn)有的制度設(shè)計同樣可以阻止當(dāng)事人惡意擺脫合同義務(wù)。

關(guān)于分析再協(xié)商義務(wù)的公益目的已探討。從法經(jīng)濟學(xué)角度來看，再協(xié)商義務(wù)的確有助于減少司法成本和促進市場交易，但不可否認的是，其也一定程度上“剝奪”了當(dāng)事人拒絕協(xié)商而直接訴諸法院的權(quán)利。從公共利益目的來看，再協(xié)商義務(wù)的合理性在于，為實現(xiàn)社會整體利益的最大化，我們可以犧牲當(dāng)事人的部分私益。但是，這一做法必須經(jīng)過比例原則的檢驗。比例原則包含必要性、適當(dāng)性及均衡性三個方面。就必要性而言，強制當(dāng)事人進行再協(xié)商并不“必要”，因為只要再協(xié)商有利可圖，即使無此義務(wù)，當(dāng)事人也會基于趨利動機自發(fā)協(xié)商；如果無利可圖，縱使設(shè)置此義務(wù)，當(dāng)事人之間的協(xié)商也只會敷于形式。就適當(dāng)性而言，再協(xié)商義務(wù)難謂“適當(dāng)”，因為僅以促進交易和減輕司法成本為由，并不足以充當(dāng)強制當(dāng)事人協(xié)商的理由，否則無異于強制締約；相比之下，由法院在開庭前組織協(xié)商或許更為適當(dāng)，這同樣能起到減輕司法成本、促進市場交易的作用。就均衡性而言，再協(xié)商義務(wù)“一刀切”地要求所有當(dāng)事人進行協(xié)商，沒有考慮特殊因素，有失偏頗，難謂“均衡”。

綜合上述，筆者認為，不宜將再協(xié)商理解為法律義務(wù)，但可將其作為一項倡導(dǎo)建議，這也符合《民法典》第五百三十三條的規(guī)定——受不利影響的當(dāng)事人“可以”與對方重新協(xié)商。“可以”二字即表明當(dāng)事人享有拒絕協(xié)商的權(quán)利。對合同當(dāng)事人而言，再協(xié)商旨在鼓勵當(dāng)事人自行調(diào)整合同。對法院來說，再協(xié)商旨在要求法院在開庭前先行調(diào)解，以充分實現(xiàn)再協(xié)商的可能；同時，在貫徹“調(diào)解優(yōu)先”時，應(yīng)當(dāng)靈活變通，對雙方確已無意協(xié)商的合同內(nèi)容及時判決變更；如此，不僅當(dāng)事人的締約自由得到充分保障，在法院的居中“撮合”下，也大大提高了當(dāng)事人的協(xié)商效率。

（二）法院變更權(quán)的存廢之辯——對判決變更之正當(dāng)性的證成

通常而言，合同內(nèi)容只能由當(dāng)事人決定，法院只能對合同效力作出判斷，這是私法自治的基本要求。我國《合同法》第五十四條允許法院對意思表示錯誤的合同進行變更，這一規(guī)定因嚴重侵犯當(dāng)事人的意思自治而飽受批評，因而后來在《民法典》“合同編”中被立法者更刪除。但是，在情勢變更背景下，立法者始終堅持允許法院變更合同，可見此間存在比私法自治更重要的價值。[31]

有學(xué)者對“法院變更權(quán)”表示反對，認為不應(yīng)賦予法院變更該項權(quán)力。[32]筆者認為，為解決情勢變更下的合同糾紛，法院變更權(quán)的存在必不可少，理由主要包括四點：其一，存在意思表示錯誤的合同建立在錯誤的意思表示之上，法院無法探尋當(dāng)事人的真意，只得根據(jù)生活常識進行推測，這就導(dǎo)致法院變更的結(jié)果很難與當(dāng)事人的真實意思保持一致。處于情勢變更下的合同具備完整的意思基礎(chǔ)，合同“原生”內(nèi)容可以真實且完整地反映雙方當(dāng)事人的意思，法院在變更合同時可以最大限度地依據(jù)原合同中的意思表示，并將對當(dāng)事人意思的干涉程度降到最低。其二，如果法院沒有變更合同的權(quán)力，那么只要當(dāng)事人無法達成一致意見，法院就只得裁判解除合同，這種結(jié)果不利于鼓勵交易，而且很可能與當(dāng)事人意愿相違背。合同當(dāng)事人為締結(jié)合同已經(jīng)支出締約成本，解除合同會使該成本付諸東流，有違效率原則。況且雙方當(dāng)事人可能都無意解除合同，訴諸法院只是難以協(xié)商一致，希望尋求“中間人”給出公正的變更方案，而倘若法院徑直裁判解除合同，則會造成雙輸?shù)木置?。其三，若法院只能裁判解除合同，可能會變相鼓勵?dāng)事人利用情勢變更出爾反爾。事實上，許多合同雖然滿足情勢變更的適用要件，但客觀交易基礎(chǔ)并未徹底喪失，只需要加以調(diào)整即可繼續(xù)履行。如果當(dāng)事人競相拒絕調(diào)整，一味主張解除合同，誠實信用的社會基礎(chǔ)也會崩塌。其四，法院在情勢變更的情形下介入合同內(nèi)容符合比例原則的要求。就必要性而言，除賦予法院變更合同權(quán)力之外，別無打破上述僵局之他法；而就適當(dāng)性而言，法院在原合同交易基礎(chǔ)上對合同內(nèi)容進行變更，對當(dāng)事人的意思干涉極小，是為適當(dāng)；而就均衡性而言，若原合同的交易基礎(chǔ)已被破壞，法院可靈活變通，放棄變更合同而選擇解除合同，是為均衡。

（三）情勢變更之法律效果的選擇思路

情勢變更的法效果只包括合同變更和解除；而再協(xié)商只具倡導(dǎo)價值，其目的在于鼓勵當(dāng)事人自行協(xié)商，法院的調(diào)解對當(dāng)事人并無拘束力。法院在處理情勢變更案件時并無統(tǒng)一的裁判標(biāo)準，應(yīng)以公平原則為中心，兼顧私法自治。當(dāng)合同的交易基礎(chǔ)尚存時，法院應(yīng)在當(dāng)事人原先的意思基礎(chǔ)上進行合理變更；而當(dāng)合同的交易基礎(chǔ)已被徹底破壞時，法院不宜繼續(xù)調(diào)解或變更合同，而應(yīng)及時判決解除合同。

注釋

①BGH NJW 2012，373，376.

②湖南省岳陽市中級人民法院（2013）岳中民一終字第302號.