梁晨

我國法學(xué)界雖對(duì)錯(cuò)誤出生訴訟研究較多，但從現(xiàn)有的理論觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐來看，其迄今并未達(dá)成共識(shí)[1]——在邏輯上存在著墮胎選擇權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)以及知情權(quán)三種侵權(quán)論證進(jìn)路；在賠償范圍上，則糾結(jié)于特別撫養(yǎng)費(fèi)、精神損害等是否屬于法律上的“損害”。此外，其現(xiàn)有研究尚未從法理上對(duì)各自的論點(diǎn)給予充分證成，而且常常因?yàn)槊允в趥惱碚撧q而陷入了一種“法律性缺失”的困境，以致無法為審判實(shí)務(wù)中的說理和法律適用提供助益。加之，《民法典》施行后，錯(cuò)誤出生訴訟又會(huì)涉及新的權(quán)利體系和規(guī)則基礎(chǔ)，亦頗需要法學(xué)理論上的回應(yīng)。因此，筆者擬圍繞當(dāng)前中國的立法與司法實(shí)踐，對(duì)錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問題作反思與闡釋，期能為此類案件的司法裁判提供說理依據(jù)。

一、錯(cuò)誤出生訴訟的司法實(shí)踐

“錯(cuò)誤出生”（wrongful birth）也被翻譯為“不當(dāng)出生”，其所指在美國法上的一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)類型，即指醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務(wù)，對(duì)胎兒存在先天性缺陷和遺傳性疾病等方面的高度危險(xiǎn)未予檢測，或者未向胎兒父母作詳盡告知，致使胎兒父母在不充分了解的情況下生出殘障兒童。[2]“錯(cuò)誤出生”與“不當(dāng)生命”往往在一個(gè)訴訟中同時(shí)出現(xiàn)，但二者概念不同。所謂“‘不當(dāng)生命’（wrongful life）之起訴”，指的是有缺陷子女在出生后，其父母一方對(duì)提供醫(yī)療服務(wù)的人員和其所在機(jī)構(gòu)，就自己的財(cái)產(chǎn)和精神損失所提起的損害賠償訴訟。[3]而“錯(cuò)誤出生”亦有廣義與狹義之分，廣義上的“錯(cuò)誤出生”還包含了“錯(cuò)誤懷孕”（Wrongful Pregnancy）。本文只探討?yīng)M義“錯(cuò)誤出生”的法律問題。

（一）美國錯(cuò)誤出生訴訟的歷程回顧

根據(jù)目前所找到的文獻(xiàn)，一般認(rèn)為美國最早的錯(cuò)誤出生案件是“Gleitman v.Cosgrove案”①。原告Gleitman及其父母，分別向法院提起了三個(gè)訴訟請(qǐng)求：Gleitman所提起的是出生缺陷訴訟，其母所提起的是精神損害訴訟，其父所提起的則是撫養(yǎng)費(fèi)訴訟。此案由新澤西州最高法院于1967年作出判決，最終否定了原告的全部訴訟請(qǐng)求；其對(duì)于不當(dāng)生命訴請(qǐng)的否定理由在于：無法就“缺陷生命”與“生命不存在”進(jìn)行價(jià)值衡量。這一理由此后也被美國其他法院經(jīng)常援引。而對(duì)于Gleitman父母所提起的錯(cuò)誤出生之訴，法院認(rèn)為，原告的訴請(qǐng)違背了人類生命的寶貴價(jià)值，因而也遭到否定。該案的歷史局限性在于，當(dāng)時(shí)美國的判例是將墮胎作為犯罪看待的，唯一合法的墮胎理由是對(duì)母親生命的保護(hù)。因此，以失去墮胎選擇機(jī)會(huì)為基礎(chǔ)的錯(cuò)誤出生訴訟，在當(dāng)時(shí)的法律體系下難以得到法院支持。

1973年“Roe v.Wade案”②，美同聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法解釋對(duì)婦女墮胎權(quán)的承認(rèn)，標(biāo)志著美國法院對(duì)錯(cuò)誤出生訴訟態(tài)度的轉(zhuǎn)變。1978年的“Becker v.Schwartz案”③，審理該案的紐約州上訴法院駁回了原告代表孩子提出的“不當(dāng)生命”訴訟，理由與“Gleitman v.Cosgrove案”類似；而對(duì)于原告所提出的錯(cuò)誤出生賠償要求，法院僅支持了父母所提出的將來智障孩子長期機(jī)構(gòu)式照顧所需的開支，以及孩子終身所需的照顧、治療費(fèi)用，而否定了精神損害賠償。1979年的“Berman v.Allan案”④則有所不同，法院駁回了不當(dāng)生命的訴訟請(qǐng)求，轉(zhuǎn)而支持了父母作為原告所提出的錯(cuò)誤出生的訴訟請(qǐng)求。但對(duì)于可賠償?shù)膿p失，法院只支持了原告的精神損害賠償，對(duì)因撫養(yǎng)孩子所受之損害不予賠償，理由是這筆賠償與被告的可責(zé)性不成比例。1995年的“Greco v.United States案”⑤，法院同樣駁回了由父母代表孩子提出的不當(dāng)生命訴訟，原因在于損害無法確定；但對(duì)于原告因孩子錯(cuò)誤出生所主張的由醫(yī)療過失導(dǎo)致的損失，法院還是給予了確認(rèn)，指出醫(yī)師的過失剝奪了原告終止妊娠的權(quán)利，且最終不僅支持了原告主張因遭受且將持續(xù)遭受精神痛苦的損害賠償，而且還支持了原告因負(fù)擔(dān)額外的特別撫養(yǎng)費(fèi)和照顧費(fèi)用的賠償。此案極大地?cái)U(kuò)展了錯(cuò)誤出生訴訟的賠償范圍，而且法院是以墮胎權(quán)遭受侵害作為損害賠償?shù)囊罁?jù)的?？梢?，美國法院關(guān)于錯(cuò)誤出生訴訟的判決，經(jīng)歷了從不承認(rèn)到承認(rèn)及對(duì)賠償范圍不斷擴(kuò)大的過程。[4]

（二）中國錯(cuò)誤出生訴訟的司法概況

在我國，司法實(shí)踐對(duì)于錯(cuò)誤出生訴訟尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，各地法院的判決差異較大。以一樁初生嬰兒先天手掌缺失糾紛為例，昆明市中級(jí)人民法院在“陳某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”⑥中認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯了被上訴人的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)；但在賠償范圍上，只認(rèn)可原告存在情感和精神上的損害，故而僅支持精神損害賠償。成都市中級(jí)人民法院在“楊某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”⑦中認(rèn)為，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)并非絕對(duì)權(quán)，因而不是侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)利，侵權(quán)責(zé)任不成立。邵陽市中級(jí)人民法院在“李某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”⑧中認(rèn)為，出生缺陷系胎兒在妊娠過程中形成的先天性畸形，并非醫(yī)生過失所致，即使沒有醫(yī)生的行為介入，也是注定存在的，該損害結(jié)果與醫(yī)院的產(chǎn)前檢查行為之間沒有因果關(guān)系，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。北京市二中院所審理的“王某、董某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”⑨，是比較典型的錯(cuò)誤出生訴訟案件；法院認(rèn)為被告的行為侵犯了原告的知情權(quán)和生育選擇權(quán)，撫養(yǎng)殘疾子女意味著父母必須承擔(dān)額外的撫養(yǎng)費(fèi)用，在賠償范圍方面認(rèn)可了特別撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害撫慰金。從以上幾例案件的審理結(jié)果來看，我國司法實(shí)踐對(duì)于錯(cuò)誤出生訴訟的裁判理由與論證思路方面，均有較大差異。這一方面體現(xiàn)出審判實(shí)踐在處理此類案件時(shí)缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；另一方面也反映出理論研究的相對(duì)滯后，未能為法院的審判提供必要的理論支持。

錯(cuò)誤出生可以構(gòu)成違約責(zé)任，這在理論上比較清晰。但理論和實(shí)踐中爭議較大的是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問題，包括所侵害的權(quán)利客體、因果關(guān)系以及損害賠償?shù)姆秶?。因此，本文主要從錯(cuò)誤出生的侵權(quán)損害賠償之訴的角度來討論相關(guān)問題。

二、錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的過失及其判斷

（一）錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中的醫(yī)師過失及其類型

錯(cuò)誤出生訴訟，不論以違約責(zé)任還是以侵權(quán)責(zé)任為訴由，均要首先判斷醫(yī)師是否違反診療義務(wù)。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任上的“過失”雖然是一個(gè)主觀概念，但對(duì)于醫(yī)療損害責(zé)任而言，醫(yī)療過失的認(rèn)定通常是以客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。[5]我國《母嬰保健法》區(qū)分了產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷，在這兩個(gè)階段中，醫(yī)師負(fù)有不同的注意義務(wù)。在產(chǎn)前檢查中，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，負(fù)有對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷的義務(wù)。經(jīng)產(chǎn)前診斷，胎兒患有嚴(yán)重遺傳學(xué)疾病或者有嚴(yán)重缺陷的，醫(yī)師則負(fù)有向夫妻雙方說明情況、并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見的義務(wù)。⑩國家衛(wèi)健委于2019年修訂《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》，其中進(jìn)一步明確了產(chǎn)前診斷階段醫(yī)師發(fā)現(xiàn)胎兒異常的處理義務(wù)。這些都是判斷醫(yī)師產(chǎn)前檢查以及產(chǎn)前診斷是否存在過失的法律依據(jù)。

在產(chǎn)前檢查與診斷過程中，醫(yī)務(wù)人員的過失行為可以歸為三類，即檢查行為存在過失、未正確履行告知義務(wù)、未充分履行告知義務(wù)。[6]“檢查行為過失”指的是在現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)水平下能夠查出的胎兒缺陷而醫(yī)務(wù)人員未能檢查出，或在產(chǎn)檢中漏缺了應(yīng)當(dāng)檢查的項(xiàng)目?！拔凑_履行告知義務(wù)”指的是醫(yī)師在產(chǎn)檢中已查出胎兒異常情況，卻未能如實(shí)向胎兒父母告知胎兒異常。“未充分履行告知義務(wù)”指的是醫(yī)師未充分告知現(xiàn)有檢查技術(shù)的局限性，未告知胎兒分娩的可能后果，以及未按法律規(guī)定提供醫(yī)學(xué)建議。值得注意的是，這三類過失行為最終所導(dǎo)向的結(jié)果是一致的，即胎兒父母未能獲得準(zhǔn)確而完整的醫(yī)療信息。

（二）對(duì)錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中之醫(yī)師過失的認(rèn)定及其方式

在錯(cuò)誤出生案中，被告的過失究竟應(yīng)如何認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中殊為重要，但在理論研究中卻未受到應(yīng)有重視。一般認(rèn)為，判斷醫(yī)師是否存在過失行為，應(yīng)以其是否盡到作為“理性醫(yī)師”所應(yīng)有的合理注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。由于產(chǎn)前檢查與診斷技術(shù)本身所固有的局限性，以及胎兒在母體內(nèi)的環(huán)境條件所限，許多情況下檢查結(jié)果并不能完全確定，這就使得對(duì)醫(yī)師是否盡到“合理注意義務(wù)”的判斷出現(xiàn)疑難。理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，不應(yīng)將當(dāng)前醫(yī)療技術(shù)手段難以檢查出來的胎兒缺陷納入注意義務(wù)范疇。即使如此，對(duì)于哪些胎兒缺陷應(yīng)列入當(dāng)前醫(yī)療技術(shù)手段可以查出的范圍之內(nèi)，仍是一個(gè)未決問題。這是因?yàn)?，同樣的檢查項(xiàng)目，可能因?yàn)樘何恢?、檢查設(shè)備的先進(jìn)程度以及醫(yī)師的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)而得出不同的檢查結(jié)果。

目前，審判實(shí)務(wù)中對(duì)于被告的過失認(rèn)定一般以法律、法規(guī)以及診療規(guī)范所明確規(guī)定的范圍為限，而未能就案件事實(shí)的特殊性進(jìn)行充分討論。在前引“李某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”案中，法院認(rèn)為被告的行為“客觀上沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)和規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范，其醫(yī)療行為不具有過錯(cuò)”。這種過失認(rèn)定方法減輕了審判人員對(duì)被告具體過失的審查負(fù)擔(dān)，有利于快速結(jié)案，因而在審判實(shí)務(wù)中較為常見。但是，這種過失認(rèn)定方法違背了《民法典》的規(guī)范與精神——根據(jù)《民法典》第一千二百二十二條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、法規(guī)和診療規(guī)范的行為，屬于推定過失情形；而且，從《民法典》第一千二百二十一條的規(guī)定來看，不違反法律、法規(guī)和診療規(guī)范，也并不意味著醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過失。?法律、法規(guī)和診療規(guī)范并非醫(yī)師注意義務(wù)的唯一來源。判定醫(yī)師是否存在產(chǎn)檢過失，在個(gè)案中，對(duì)于掌握專門醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能的醫(yī)師是否能夠、以及應(yīng)在多大程度上避免損害的發(fā)生，仍然需要依靠法官予以考量。

有些醫(yī)師在履行告知義務(wù)時(shí)，完全以格式化的《胎兒超聲檢查知情同意書》為準(zhǔn)，把孕婦或家屬簽署知情同意書作為已盡告知義務(wù)的依據(jù)，這也是不恰當(dāng)?shù)摹＿@種作法僅實(shí)現(xiàn)了對(duì)超聲檢查技術(shù)的局限性和結(jié)果的不確定性的事先告知義務(wù)，而忽略了醫(yī)師應(yīng)對(duì)檢查結(jié)果所可能指向的問題予以解釋說明，以及根據(jù)檢查結(jié)果提出醫(yī)學(xué)意見的法定義務(wù)。對(duì)檢查結(jié)果的解釋說明，應(yīng)為醫(yī)師職業(yè)之本職工作，即便因技術(shù)條件限制而無法準(zhǔn)確判斷胎兒究竟是否有先天殘障，亦應(yīng)將此等風(fēng)險(xiǎn)以原告能夠理解的方式予以說明，方可認(rèn)為已盡告知義務(wù)。

三、錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中受侵害權(quán)利的界定

（一）“生育選擇權(quán)受侵害論”及其批判

對(duì)于錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中所受侵害的民事權(quán)利到底應(yīng)是什么，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)不一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是胎兒父母失去了生育與否的選擇自由。例如有學(xué)者認(rèn)為：“若沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過失行為，父母已經(jīng)決定終止妊娠，也不會(huì)有殘疾嬰兒降臨人世”[7]；“在錯(cuò)誤出生案中，損害事實(shí)是由于醫(yī)生的過失，致使父母得以決定是否生育一個(gè)身體有缺陷孩子的權(quán)利受到否定”[8]；“不管是不當(dāng)懷孕還是錯(cuò)誤出生，都是對(duì)夫妻生育自由的侵犯，”[9]；國外學(xué)者亦存在這樣的論證思路[10]。這些觀點(diǎn)可以總結(jié)為所謂“生育選擇權(quán)或優(yōu)生優(yōu)育權(quán)受侵害論”。這類觀點(diǎn)的邏輯基礎(chǔ)在于，如果醫(yī)生及時(shí)告知胎兒可能有先天缺陷的話，父母將采取措施避免懷孕或者實(shí)施墮胎，孩子就不會(huì)出生，損害也就不會(huì)發(fā)生。

筆者認(rèn)為，所謂“生育選擇權(quán)”或者“優(yōu)生優(yōu)育權(quán)”的概念，在法律上沒有依據(jù)，在法理上也得不到支持。有學(xué)者認(rèn)為，在重大公共政策與殘障胎兒生命維護(hù)的博弈中，人類社會(huì)主流的價(jià)值取向，是全民人口素質(zhì)的提高優(yōu)于個(gè)體殘障胎兒的生命維護(hù)，因此優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)具有其存在的社會(huì)基礎(chǔ)。[11]且不論這觀點(diǎn)將胎兒生命權(quán)掩蓋在所謂的“公共政策”之下、宣揚(yáng)缺陷胎兒阻礙全民人口素質(zhì)提高的邏輯是否妥當(dāng)，單就這種博弈觀來看，也只能論證優(yōu)生優(yōu)育行為具有社會(huì)可接受性，而無法以此論證優(yōu)生優(yōu)育是一種法律上的權(quán)利。優(yōu)生優(yōu)育的確是提高人口素質(zhì)的衛(wèi)生政策，但它不能從缺陷胎兒生命的犧牲中獲得正當(dāng)性。更加重要的是，優(yōu)生優(yōu)育并不存在于法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中。從法理學(xué)的角度看，凡權(quán)利必有義務(wù)；如果把優(yōu)生優(yōu)育看成一種法律權(quán)利，那么必須確定其義務(wù)主體和義務(wù)內(nèi)容。而這恰恰是主張優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的學(xué)者所回避的，目前國內(nèi)還沒有任何研究指出優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的義務(wù)主體以及義務(wù)內(nèi)容如何確定。如果認(rèn)為優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的義務(wù)主體是產(chǎn)前檢查與診斷醫(yī)師，那么就意味著醫(yī)師負(fù)有保障孕婦生育健康子女的義務(wù)。很明顯，這違背了醫(yī)學(xué)常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，無論在法律上還是法理上均找不到依據(jù)。

有學(xué)者將《母嬰保健法》第十八條作為優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，筆者對(duì)此不能贊同。不論從立法用語還是從立法目的來看，均無法從中推導(dǎo)出生育選擇權(quán)或優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。與產(chǎn)前診斷醫(yī)師法定注意義務(wù)相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，是胎兒父母依法獲得產(chǎn)前診斷結(jié)論以及醫(yī)學(xué)意見的權(quán)利。醫(yī)學(xué)是人類在對(duì)疾病與人體健康的探索與試錯(cuò)過程中反復(fù)總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，直到今天仍然充滿未知。所有的父母都希望自己的子女是健康、無出生缺陷的。但法律的功能僅限于規(guī)范醫(yī)師的產(chǎn)前檢查以及產(chǎn)前診斷行為，要求其依法履行診斷與告知義務(wù)，而無法超越醫(yī)學(xué)科學(xué)的限定條件。因此，《母嬰保健法》第十八條所規(guī)定的是胎兒父母享有獲得醫(yī)學(xué)意見的權(quán)利，而獲得醫(yī)學(xué)意見與是否采取終止妊娠或其他醫(yī)療措施完全不同，不具有必然關(guān)聯(lián)。

進(jìn)一步檢視生育選擇權(quán)的內(nèi)容，就更能發(fā)現(xiàn)該權(quán)利的不合理。生育選擇權(quán)的邏輯前提是優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，而這一邏輯的延展會(huì)使人們陷入生命是否有“優(yōu)”“劣”之分、以及什么是“優(yōu)”什么是“劣”的爭論之中。對(duì)生命質(zhì)量的“優(yōu)”“劣”之論，直接違反了平等的法律原則，有損缺陷子女的人格尊嚴(yán)。基于生命優(yōu)劣理論的生育選擇權(quán)，也因其蘊(yùn)含了墮胎權(quán)而在倫理上充滿爭議，且與《民法典》所規(guī)定的胎兒民事權(quán)利能力保護(hù)的精神相悖，在法律上難以證成。

學(xué)者們之所以會(huì)提出生育選擇權(quán)的觀點(diǎn)，很大程度上是對(duì)現(xiàn)代產(chǎn)前檢查與診斷技術(shù)的誤解，即認(rèn)為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)能夠準(zhǔn)確判斷胎兒的健康狀態(tài)，確保出生的嬰兒沒有先天缺陷。但是，嚴(yán)格來講，胎兒是否具有缺陷，不能僅憑產(chǎn)前診斷結(jié)論直接認(rèn)定。醫(yī)學(xué)診斷依賴各項(xiàng)醫(yī)學(xué)檢查及其結(jié)果，而醫(yī)學(xué)檢查在技術(shù)上盡管日新月異，但仍無法做到完全準(zhǔn)確。以產(chǎn)前檢查中最常見的影像學(xué)檢查為例，每種影像學(xué)診斷都各具有其局限性。“影像學(xué)的診斷報(bào)告往往并不十分準(zhǔn)確，臨床醫(yī)生不能對(duì)其盲目相信。”[12]《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》進(jìn)一步明確了產(chǎn)前診斷技術(shù)及診斷結(jié)果的不確定性，以及醫(yī)師對(duì)此的說明義務(wù)。?在“趙某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為：“原告出生后患有某某疾病，被告在產(chǎn)前檢查中未能查出，這在現(xiàn)有醫(yī)療條件下難以完全避免?！庇纱丝梢姡a(chǎn)前診斷結(jié)論并不具有確保孕婦優(yōu)生優(yōu)育的功能。醫(yī)師需要對(duì)診斷結(jié)果及其局限性予以解釋、說明，并提供恰當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)意見；而胎兒父母將在獲取醫(yī)學(xué)信息的基礎(chǔ)上，作出醫(yī)療決策，并自擔(dān)決策風(fēng)險(xiǎn)。生育選擇權(quán)論混淆了作出終止妊娠決定的權(quán)利與獲取生育決策信息的權(quán)利的區(qū)別，把決策依據(jù)等同于決策本身。

綜上所述，將錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中受侵害的權(quán)利理解為父母的生育選擇權(quán)或優(yōu)生優(yōu)育權(quán)的觀點(diǎn)，在倫理上是危險(xiǎn)的，在法律上缺乏依據(jù)，在邏輯上是混亂的。

（二）錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中所受侵害的權(quán)利為知情權(quán)

筆者認(rèn)為，在錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中，胎兒父母受侵害的權(quán)利為知情權(quán)。也有學(xué)者指出，錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任所侵害的，是患者獲得適當(dāng)產(chǎn)前保健服務(wù)的合法權(quán)益。[13]其實(shí)，這里的“適當(dāng)產(chǎn)前保健服務(wù)”所指的，就是在產(chǎn)前檢查和診斷中獲得適當(dāng)醫(yī)學(xué)信息的權(quán)利，屬于典型的“知情權(quán)”。知情權(quán)所對(duì)應(yīng)的義務(wù)，就是醫(yī)師向孕婦或其近親屬解釋、說明診斷結(jié)果，并提供醫(yī)學(xué)建議的法定義務(wù)?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第三十二條明確規(guī)定了公民的知情權(quán)，《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十四條以及《母嬰保健法》第十八條之規(guī)定，都是我國當(dāng)前關(guān)于醫(yī)師告知義務(wù)以及患者知情權(quán)的法律依據(jù)。然而雖然有判決已采用了知情權(quán)的論證思路，但學(xué)術(shù)界并未沿著這一思路討論知情權(quán)及其損害賠償?shù)膯栴}，而是試圖在法定權(quán)利體系之外尋求所謂的“生育選擇權(quán)”“優(yōu)生優(yōu)育權(quán)”等新權(quán)利，忽視了對(duì)既有權(quán)利體系的檢視和解釋。

四、錯(cuò)誤出生損害賠償責(zé)任的范圍

在明確錯(cuò)誤出生侵權(quán)責(zé)任中所侵害的權(quán)利為知情權(quán)，以及知情權(quán)具有倫理與技術(shù)雙重屬性的基礎(chǔ)上，錯(cuò)誤出生訴訟在司法實(shí)務(wù)中所面臨的諸多困境便能得到更好的解釋，從而在符合法的倫理基礎(chǔ)的同時(shí)為受害者提供最大限度的法律救濟(jì)。

（一）關(guān)于錯(cuò)誤出生損害賠償范圍的爭論

對(duì)于錯(cuò)誤出生訴訟中損害賠償?shù)姆秶?，主要爭論在于是否包括特別撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害賠償。

對(duì)于特別撫養(yǎng)費(fèi)，在前述“王某、董某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中就有爭議。一審法院認(rèn)為，撫養(yǎng)子女是父母的法定義務(wù)，不論子女是否殘疾，父母都負(fù)有不可推卸的撫養(yǎng)義務(wù)，因此特別撫養(yǎng)費(fèi)的主張沒有法律依據(jù)。而二審法院認(rèn)為，與撫養(yǎng)一個(gè)健康的子女相比，撫養(yǎng)一個(gè)殘疾的子女意味著父母必須承擔(dān)額外的撫養(yǎng)費(fèi)用和精神壓力，因此超出了撫養(yǎng)健康子女支出范圍的費(fèi)用屬于特別撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。但是，對(duì)于為什么特別撫養(yǎng)費(fèi)可以成為法律上的損害，仍然缺乏必要的論證。這一邏輯上的漏洞難免讓人揣測，似乎父母對(duì)殘障子女所需增加的額外撫養(yǎng)費(fèi)沒有法律義務(wù)。這一結(jié)論顯然在倫理和法律上都站不住腳，因而還需要另外的解釋進(jìn)路予以修正。

對(duì)于精神損害賠償，有學(xué)者指出，錯(cuò)誤出生的賠償范圍應(yīng)限于對(duì)增加的特別費(fèi)用的賠償，而不應(yīng)包括精神損害，因?yàn)樽优某錾荒芤暈楦改傅耐纯?，否則有損殘障孩子的人格尊嚴(yán)。[14]但更多的學(xué)者以及法院都支持精神損害賠償，甚至在前述“陳某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，法院僅支持精神損害賠償而不支持財(cái)產(chǎn)損失賠償。但對(duì)于究竟如何解決精神損害賠償在倫理上存在的有損缺陷子女人格尊嚴(yán)的問題，目前仍缺乏合理的解釋。因此，值得研究的問題是：在錯(cuò)誤出生訴訟中，原告因撫養(yǎng)殘障子女需要額外支出的撫養(yǎng)費(fèi)和遭受的精神痛苦究竟是不是屬于法律上的“損失”范疇？是否具有可賠償性？

（二）特別撫養(yǎng)費(fèi)與精神損害賠償?shù)慕忉屄窂?/h3>

侵權(quán)法上之損害，不能單純以損害事實(shí)來理解，而必須從加害行為、民事權(quán)益與損害事實(shí)的相互關(guān)系入手，并予以整體把握。其中，民事權(quán)益是核心，加害行為之有無以及損害事實(shí)之認(rèn)定，均以民事權(quán)益是否受有侵害為前提。在錯(cuò)誤出生訴訟中，子女父母所受侵犯之民事權(quán)益為知情權(quán)；而知情權(quán)遭受侵犯后，其損害賠償?shù)姆秶绾未_定，卻是一項(xiàng)難題。并非所有的客觀損失都能成為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的“損害”，“只有那些具有可賠償性的損害，才屬于損害賠償法意義上的損害，即法律上的損害?！盵15]因此，在討論知情權(quán)所受損害的賠償范圍時(shí)，必須圍繞損害的法律性與可賠償性進(jìn)行論證。

出生缺陷乃是人類的自然生命現(xiàn)象，為全社會(huì)不可避免之生育風(fēng)險(xiǎn)。缺陷子女的父母雖因此確實(shí)受有痛苦，但此種自然意義上的痛苦是對(duì)天道無常、命運(yùn)多舛的無奈之訴，因而這種意義上的精神痛苦的確不具有法律意義。然而，隨著醫(yī)學(xué)影像學(xué)的進(jìn)步以及遺傳學(xué)對(duì)基因、染色體檢測等方法的發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)前檢查、基因治療等服務(wù)開始推出，使得錯(cuò)誤出生的風(fēng)險(xiǎn)由完全不可控變?yōu)橄鄬?duì)可控，因錯(cuò)誤出生產(chǎn)生的額外費(fèi)用在一定程度上可以得到有效規(guī)避。易言之，獲取產(chǎn)前檢查行為的實(shí)質(zhì)是對(duì)生育風(fēng)險(xiǎn)的抵御。而在當(dāng)前的技術(shù)條件與法律規(guī)定之下，一定范圍內(nèi)的生育風(fēng)險(xiǎn)是可以也是應(yīng)當(dāng)預(yù)見并予以規(guī)制的。如果醫(yī)師因過失行為未能提供恰當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)信息而導(dǎo)致錯(cuò)誤出生，而缺陷子女在生理上與身體完整之人存在功能差異，需要父母進(jìn)行特殊照護(hù)，并采取措施治療疾病、康復(fù)機(jī)能。盡管這部分特別撫養(yǎng)費(fèi)仍屬于父母的法定撫養(yǎng)義務(wù)范圍，而且終止妊娠也會(huì)產(chǎn)生一定的費(fèi)用支出，但與終止妊娠相比，產(chǎn)下缺陷子女將使父母承受更多的財(cái)產(chǎn)減損。因此，這種因生育風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制失敗與規(guī)制成功之間的反差利益，就構(gòu)成了胎兒父母的損失。

綜上所述，關(guān)于特別撫養(yǎng)費(fèi)是否屬于法律上的損失從而納入錯(cuò)誤出生訴訟的賠償范圍的問題，實(shí)際上就可以轉(zhuǎn)化為反差利益是否存在以及利益數(shù)值如何計(jì)算的問題。筆者認(rèn)為，關(guān)于錯(cuò)誤出生訴訟中是否存在反差利益不可一概而論，而應(yīng)視胎兒殘障、現(xiàn)有醫(yī)學(xué)水平和醫(yī)療技術(shù)以及“理性人”的觀念予以確定。對(duì)于胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病、有嚴(yán)重缺陷的，《母嬰保健法》明確要求醫(yī)師提出終止妊娠意見的，現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)無法治愈且無法保證胎兒娩出后的基本生活質(zhì)量，“理性人”在獲知診斷結(jié)果后均傾向于作出終止妊娠決策的情形，特別撫養(yǎng)費(fèi)可以作為法律上的損失從而納入賠償范圍。這是因?yàn)?，如果醫(yī)師履行了法定告知義務(wù)，此特別撫養(yǎng)費(fèi)完全可以避免，因而該情形下的特別撫養(yǎng)費(fèi)構(gòu)成了反差利益。但是，從胎兒生命權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)，不應(yīng)承認(rèn)婦女在任何情形下發(fā)現(xiàn)胎兒的任何缺陷或疾病都有權(quán)終止妊娠。[16]對(duì)于不屬于上述情形的胎兒殘疾，雖然醫(yī)師也有相應(yīng)的告知義務(wù)，但并不會(huì)提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)建議；非嚴(yán)重缺陷不會(huì)對(duì)子女生活質(zhì)量產(chǎn)生重大影響，一般來說胎兒父母也不會(huì)因?yàn)闄z查出胎兒有這類缺陷而終止妊娠。故在此種情形下的特別撫養(yǎng)費(fèi)就不能構(gòu)成胎兒父母的損失，因?yàn)榧词贯t(yī)師履行了告知義務(wù)，法院仍有充分理由相信胎兒父母會(huì)生下孩子，故該情形下不能認(rèn)為存在反差利益。

在錯(cuò)誤出生訴訟中，父母的精神痛苦既不是子女的殘疾缺陷，也不是殘障兒童的出生，而是知情權(quán)受到侵害所導(dǎo)致的人格利益損害。現(xiàn)有理論與司法判決均認(rèn)為，子女在身體機(jī)能上的障礙會(huì)給父母帶來沉重的心理負(fù)擔(dān)。筆者想要強(qiáng)調(diào)的是，殘障兒童的父母雖然確有這樣的精神痛苦，但這種痛苦并非法律上的損害。因?yàn)槌錾优纳眢w缺陷并不是醫(yī)師的過失行為造成的，與終止妊娠所造成的精神痛苦相比，子女的出生也很難被認(rèn)為會(huì)對(duì)父母造成更大的精神痛苦。然而，生活的現(xiàn)實(shí)和社會(huì)科學(xué)的研究均揭示了撫養(yǎng)殘障兒童的母親所經(jīng)歷的矛盾和痛苦，法律必須承認(rèn)這一復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，并為這些母親和家庭減輕痛苦提供制度上的可能。[17]此外，知情權(quán)的侵害存在著技術(shù)與倫理雙重原因，而錯(cuò)誤出生損害責(zé)任具有醫(yī)療技術(shù)損害與醫(yī)療倫理損害的雙重屬性。因此，胎兒父母知情權(quán)遭受侵害的事實(shí)本身就意味著其人格利益中的倫理價(jià)值受到了損失，其精神痛苦已無須單獨(dú)證明。在此意義上，精神損害應(yīng)當(dāng)納入錯(cuò)誤出生訴訟的損害賠償范圍。

五、結(jié)語

錯(cuò)誤出生訴訟交織著醫(yī)學(xué)、倫理、社會(huì)與法律等諸多方面的因素。從法學(xué)的角度審視這一問題，必須運(yùn)用法學(xué)所特有的規(guī)范分析法層層討論，即堅(jiān)持以法學(xué)的思維和話語去論說醫(yī)學(xué)的事實(shí)，以此方能為司法實(shí)務(wù)提供科學(xué)的指引。本文的分析試指出相關(guān)理論與實(shí)務(wù)中的一些誤區(qū)，從法律角度闡明錯(cuò)誤出生侵權(quán)損害之訴的法理基礎(chǔ)，并提供一種可以避免倫理爭論的說理進(jìn)路，期能有利于解決錯(cuò)誤出生訴訟在倫理與法理上面臨的障礙。值得注意的是，采用侵權(quán)責(zé)任的方式解決錯(cuò)誤出生的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)為下策，具有整體上的局限性；更加適宜的方法，是推廣保險(xiǎn)機(jī)制的運(yùn)用，以分散產(chǎn)前檢查與診斷技術(shù)的不確定性對(duì)胎兒父母以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

注釋

①Gleitman v.Cosgrove，49 N.J.22（N.J.1967）.

②Roe v.Wade，410 U.S.959（U.S.1973）.

③Becker v.Schwartz，46 N.Y.2d 401（N.Y.1978）.

④Berman v.Allan，80 N.J.421（N.J.1979）.

⑤Greco v.United States，111 Nev.405（Nev.1995）.

⑥（2007）昆民三終字第854號(hào)民事判決書.

⑦（2008）成民終字第296號(hào)民事判決書.

⑧（2011）邵中民一終字第107號(hào)民事判決書.

⑨（2015）二中民終字第11917號(hào)民事判決書.

⑩《母嬰保健法》第十七條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對(duì)孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷。”第十八條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的?！?/p>

?《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十四條規(guī)定：“在發(fā)現(xiàn)胎兒異常情況下，經(jīng)治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結(jié)果以及進(jìn)一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書?！?/p>

?《民法典》第一千二百二十一條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

?《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十三條規(guī)定：“對(duì)于產(chǎn)前診斷技術(shù)及診斷結(jié)果，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)本著科學(xué)、負(fù)責(zé)的態(tài)度，向孕婦或家屬告知技術(shù)的安全性、有效性和風(fēng)險(xiǎn)性，使孕婦或家屬理解技術(shù)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和結(jié)果的不確定性?！?/p>