王一靈

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

“庭審實質(zhì)化”是以審判為中心的刑事訴訟制度改革的方向，“法庭證據(jù)調(diào)查”是改革的重心。在《刑事訴訟法》規(guī)定可以強(qiáng)制證人出庭接受質(zhì)證之后，法庭調(diào)查中對證人的發(fā)問成為證據(jù)調(diào)查的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。2015年，成都法院在全國率先開展實質(zhì)化庭審改革試點工作［1］，通過庭審中對證人的交叉詢問，實現(xiàn)了主犯與從犯、重罪與輕罪甚至罪與非罪認(rèn)定的反轉(zhuǎn)①在成都法院改革試點案件中，A縣法院審理的張某、楊某非法采伐國家重點保護(hù)植物案，B區(qū)法院審理的曾某搶劫案以及C區(qū)法院審理的陳某故意傷害案，均通過交叉詢問證人實現(xiàn)案件反轉(zhuǎn)。。交叉詢問制度在查清事實、公正裁判中的作用可見一斑。

2018年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《法庭調(diào)查規(guī)程》）施行后，發(fā)問規(guī)則更加規(guī)范和明確。然而，現(xiàn)行法律本身的不周延以及不同條文之間的銜接斷層，使得我國證人發(fā)問的規(guī)則，尤其是控辯兩方庭審中對證人的發(fā)問沒有得到充分有效的指導(dǎo)。本文通過分析理論和實踐層面的困境，為我國證人發(fā)問規(guī)則的完善提供可行路徑。

一、庭審實質(zhì)化在證人發(fā)問規(guī)則中的意義

在落實審判中心主義的大背景下，庭審實質(zhì)化成為訴訟制度改革的核心要義②雖然在司法實踐中不少人將庭審實質(zhì)化視為以審判為中心的訴訟制度改革的替代含義，但實際上庭審實質(zhì)化既不等同于審判中心主義，也不等同于以審判為中心。無論是從字面含義還是本質(zhì)剖析上看，以審判為中心都是審判中心主義的必然要求；而以審判為中心的訴訟改革強(qiáng)調(diào)審判活動在一系列訴訟程序中起到的決定性作用，審判活動又以庭審為中心。故而，庭審實質(zhì)化成為審判中心主義、以審判為中心的訴訟制度改革的核心要義。。關(guān)于庭審實質(zhì)化改革的內(nèi)涵，有學(xué)者將其歸結(jié)為“以實質(zhì)真實觀替代形式真實觀，以審判卷宗替代偵查卷宗”，以懷疑的視角看待偵查證據(jù)，通過實質(zhì)化的舉證、質(zhì)證與辯論，使得刑事訴訟程序“真正從以偵查為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫徟袨橹行摹保?］。對證人的交叉詢問是刑事庭審活動的核心環(huán)節(jié)，庭審實質(zhì)化要求為證人發(fā)問制度提供了完善方向。

1.提高證人出庭率

根據(jù)庭審實質(zhì)化要求，舉證、質(zhì)證、法庭辯論等環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)在庭審中以口頭、公開、直接的方式進(jìn)行，對證人的發(fā)問亦是如此。證人出庭是對證人進(jìn)行法庭發(fā)問的前提，但基于長期以偵查卷宗為中心的審判習(xí)慣，以及大量法官不愿證人出庭、證人自己不愿出庭的事實，我國證人出庭率一直較低。為使證人發(fā)問規(guī)則得以充分落實，提高證人出庭率為首要任務(wù)。

2.突出控辯雙方在證人發(fā)問中的地位

庭審實質(zhì)化意味著在法庭審理中對抗性因素增強(qiáng)。在以往由法官主導(dǎo)的庭審活動中，法官通過審閱偵查卷宗，于庭審前就已形成對案件的預(yù)判，而法庭調(diào)查與法庭辯論往往流于形式。庭審實質(zhì)化要求增強(qiáng)控辯雙方在庭審中的訴訟地位，在證人發(fā)問環(huán)節(jié)，通過獨(dú)立且充分的舉證與質(zhì)證鞏固或擊破先前的證人證言，或者形成新的庭審證言。

3.確認(rèn)庭審證言的優(yōu)先性

出庭證人經(jīng)過公訴方與辯護(hù)方的充分詢問，所形成的證言與庭前證言相比由法官直接接觸，以口頭的方式作出，其真實性高于以書面、間接為特點的庭前證言。按照庭審實質(zhì)化的要求，對證言筆錄等偵查證據(jù)不再一味推定真實，而是將其作為印證、彈劾法庭證據(jù)的依據(jù)。故而庭審證言的證明力高于庭前證言。

二、我國證人發(fā)問規(guī)則的特點及困境

1.我國證人發(fā)問規(guī)則的特點

我國的證人發(fā)問規(guī)則既體現(xiàn)了職權(quán)主義的典型特征，也存在當(dāng)事人主義的對抗制因素，且具有明顯的向交叉詢問規(guī)則發(fā)展的傾向，總體上呈現(xiàn)出混合式特點。

（1）發(fā)問主體與順序

根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，發(fā)問主體不僅包括控辯雙方，法官也可以對證人發(fā)問；且在法院依職權(quán)通知證人出庭的情況下，由法官主導(dǎo)對證人的發(fā)問。與英美法系陪審制下嚴(yán)禁法官參與交叉詢問形成鮮明對比，我國對交叉詢問主體的規(guī)定體現(xiàn)出典型的職權(quán)主義色彩。在發(fā)問順序上，我國《刑事訴訟法》司法解釋與《法庭調(diào)查規(guī)程》作出了不同的規(guī)定：前者規(guī)定由提請通知證人出庭的一方先發(fā)問，經(jīng)審判長同意再由對方發(fā)問。后者則規(guī)定原則上由舉證方先發(fā)問，對方后發(fā)問；基于案件審理需要也可由申請方先發(fā)問；在法官依職權(quán)通知證人出庭作證的情況下，則由法官主導(dǎo)對證人的發(fā)問，控辯雙方的發(fā)問順序由法官確定。

（2）發(fā)問范圍與方式

發(fā)問內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實相關(guān)。從辯護(hù)人的角度，《律師辦理刑事案件規(guī)范》將發(fā)問內(nèi)容限定為“定罪量刑”的相關(guān)問題；從公訴方來看，2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》將發(fā)問范圍細(xì)化為“證言中有遺漏、矛盾、模糊不清和有爭議”的內(nèi)容，比以往的規(guī)則更加具體。發(fā)問方式上，與英美法系國家僅允許“一問一答”的方式不同，在大陸法系國家，證人發(fā)問程序通常以證人陳述案件事實的方式展開，之后在必要情況下再通過“一問一答”對證人進(jìn)行詢問［2］。我國的證人發(fā)問規(guī)則與大陸法系國家類似。此外，在對證人的詢問過程中一律禁止誘導(dǎo)式發(fā)問，而非根據(jù)發(fā)問的主體、對象、性質(zhì)進(jìn)行區(qū)別對待。

（3）發(fā)問的性質(zhì)

在我國庭審發(fā)問規(guī)則的性質(zhì)問題上，學(xué)界并未形成統(tǒng)一觀點。一種看法是，我國目前已經(jīng)建立起交叉詢問規(guī)則，且在日后的立法、司法實踐中需進(jìn)一步細(xì)化；另一種觀點為，雖然我國目前尚未建立真正意義上的交叉詢問規(guī)則，但應(yīng)結(jié)合實際構(gòu)建符合我國國情的交叉詢問制度；還有一種呼聲相對較小的觀點，即我國既未建立也無需建立交叉詢問規(guī)則，否則會與現(xiàn)行制度發(fā)生嚴(yán)重沖突?？傮w而言，理論界大多承認(rèn)我國已經(jīng)確立或一定程度上吸收了交叉詢問規(guī)則，但仍與英美法系真正意義上的交叉詢問存在一定區(qū)別。而無論承認(rèn)我國確立真正意義上的交叉詢問規(guī)則與否，毋庸置疑的是我國目前的發(fā)問制度吸收了交叉詢問規(guī)則的精神，且從立法趨勢上看有加強(qiáng)對抗性因素的傾向，未來會繼續(xù)向交叉詢問的方向發(fā)展。

2.我國證人發(fā)問規(guī)則的困境與成因

我國現(xiàn)行規(guī)則的不完善與域外引進(jìn)制度的“水土不服”，為我國以交叉詢問為導(dǎo)向的證人發(fā)問規(guī)則的運(yùn)行帶來了理論和實踐中的困難。

（1）理論困境

一是證人發(fā)問配套規(guī)則缺位。交叉詢問制度建立于傳聞證據(jù)規(guī)則、直接言詞原則的基礎(chǔ)上，而我國并未完全確立這一配套規(guī)則，制度的缺位難以為我國以交叉詢問為導(dǎo)向的證人發(fā)問規(guī)則提供理論內(nèi)核。我國訴訟構(gòu)造本質(zhì)上屬于職權(quán)主義，并沒有“傳聞證據(jù)”的概念，只有與之類似的“傳來證據(jù)”，且一定程度上肯定“傳來證據(jù)”的證據(jù)資格。雖然我國建立了證人出庭制，但并非所有對證據(jù)的審查均需證人出庭作證，不能斷言建立了直接言詞原則。法官在開庭前就已經(jīng)接觸到公訴方所提供的案卷材料，內(nèi)心已經(jīng)形成預(yù)判，自由心證過程并非完全通過開庭審理形成［3］。因此，我國未對交叉詢問規(guī)則提供配套的理論支撐［4］。

二是現(xiàn)行法律規(guī)則不周延以及規(guī)則間不相洽。我國對證人發(fā)問規(guī)則的規(guī)定存有空白。以發(fā)問流程為例，《刑事訴訟法》未作具體規(guī)定，《法庭調(diào)查規(guī)程》中雖然規(guī)定了原則上的“主詢問—反詢問”順序，但是在下一輪的輪替詢問中，僅表述為控辯雙方“可以再行向證人發(fā)問”；對于是否按照“再主詢問—再反詢問”的順序，是按照申請順序發(fā)問還是由法官確定發(fā)問順序，則并無規(guī)定。對于上述情況下法官可以在何時詢問證人，以及法官依職權(quán)通知證人出庭時按何標(biāo)準(zhǔn)確定發(fā)問順序，亦無規(guī)定。此外，近年來我國制度修改頻繁，法律、司法解釋及其他規(guī)范性文件之間難免存在相悖之處。在發(fā)問順序上，《刑事訴訟法》司法解釋規(guī)定由申請方先發(fā)問，但《庭審調(diào)查規(guī)程》中改由舉證方先發(fā)問，特殊情況下可由法官確定讓申請方先發(fā)問。顯然，《庭審調(diào)查規(guī)程》中這種“先舉證、后質(zhì)證”的模式，更切合交叉詢問制度的價值理念。在新刑訴法頒布之后，相關(guān)司法解釋有待更新。

三是交叉詢問移植“水土不服”，存在缺失與變形。我國在借鑒英美法系交叉詢問規(guī)則時存在邏輯上的缺失。英美法系的交叉詢問是為適應(yīng)陪審制建立起來的［5］157，而我國并不實行陪審制，這意味著我國無需、也不能整體移植其交叉詢問規(guī)則①由于英美法系國家的陪審團(tuán)成員均為普通民眾，并無專業(yè)的法律素養(yǎng)，為了避免辯護(hù)人隨意應(yīng)用訴訟技巧影響陪審員心證的形成，故而制定了詳實而嚴(yán)密交叉詢問規(guī)則。與之相較，我國訴訟審判中的事實認(rèn)定與法律適用均由具備法律職業(yè)素養(yǎng)的法官負(fù)責(zé)，法官對庭審證言更具辨識能力。。我國并未將證人區(qū)分為控方證人和辯方證人，也未作出控辯雙方只能申請己方證人出庭的規(guī)定，結(jié)合我國對發(fā)問順序的規(guī)定，難免出現(xiàn)“先質(zhì)證、后舉證”的邏輯倒置現(xiàn)象。此外，在發(fā)問方式方面，我國全程禁止誘導(dǎo)性發(fā)問，將誘導(dǎo)性發(fā)問平衡雙方訴訟權(quán)利、發(fā)現(xiàn)客觀真實的訴訟價值擋在門外，使得質(zhì)證性發(fā)問也難以達(dá)到質(zhì)證目的。

（2）實踐困境

一是庭審證言與庭前證言邏輯關(guān)系混亂。在庭審證言與庭前證言的證據(jù)資格認(rèn)定問題上，當(dāng)證人未出庭作證時，庭前證言在其真實性可查明時具有證據(jù)資格；當(dāng)證人出庭作證且庭前證言與庭審證言存在矛盾時，區(qū)分具體情形而定②當(dāng)可以對不一致的庭審證言作出合理解釋且有其他證據(jù)相印證時，采納庭審證言；當(dāng)無法對不一致的庭審證言作出合理解釋且庭前證言有其他證據(jù)相印證時，采納庭前證言。。而我國現(xiàn)行規(guī)則中未體現(xiàn)對庭審證言與庭前證言證明力的區(qū)分。在庭審證言與庭前證言相一致的情況下，是否認(rèn)定偵查卷宗中證言筆錄的證據(jù)能力無法確定。在對庭前證言與庭審證言的采納上，也無法辨別適用的先后。簡而言之，究竟是以偵查筆錄為中心，還是以庭審筆錄為中心，交由法官自由裁量；但顯然，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的庭審證言的證明力應(yīng)當(dāng)高于庭前證言。

二是降低庭審效率。訴訟資源縮減與交叉詢問所增加的庭審資源消耗存在矛盾。以對溫州全市法院2017年全年申請證人出庭作證的調(diào)查為例，法院依職權(quán)主動通知證人出庭作證的比例超過60%［6］。引入交叉詢問制度后，對于有爭議的證人證言，控辯雙方會進(jìn)行充分的主詢問與反詢問，法庭調(diào)查程序的時間增加。從供需上來看：一方面，隨著員額制改革，法官員額相對固定，只有入額法官才能進(jìn)行案件審理；另一方面，隨著證人出庭率提高，審理案件的時長也會相應(yīng)增加。法官員額的縮減加之訴訟時長的增加，會導(dǎo)致司法資源的供給減少、需求增加，此時交叉詢問規(guī)則對庭審效率的降低就會與司法資源供給出現(xiàn)沖突。

三、交叉詢問規(guī)則的域外借鑒

1.英美法系國家的交叉詢問規(guī)則

建立于對抗制訴訟模式和傳聞證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)之上，英美法系國家的交叉詢問規(guī)則是陪審制運(yùn)作下的產(chǎn)物。

（1）當(dāng)事人主義與傳聞證據(jù)規(guī)則

從訴訟構(gòu)造上看，英美法系國家采當(dāng)事人主義訴訟模式，突出控辯雙方當(dāng)事人的訴訟地位，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)，法官在審判中居于消極中立的角色。交叉詢問的權(quán)利基礎(chǔ)是被告人質(zhì)證權(quán)，通過證人出庭陳述和接受當(dāng)事人發(fā)問，賦予被告人交叉詢問的機(jī)會。從訴訟原則方面看，英美法系國家確立了傳聞證據(jù)規(guī)則③所謂“傳聞證據(jù)”，指的是非由證人親自感知案件事實所形成的證言，主要包括證人親書的書面證言、偵查人員制作的證言筆錄、他人于庭上所作的轉(zhuǎn)述證言等形式。傳聞證據(jù)規(guī)則解決的就是“傳聞證據(jù)”在案件事實中的認(rèn)定問題。，成為交叉詢問規(guī)則在證據(jù)法基本原則上的支撐［3］47。由于采納傳聞證據(jù)會實質(zhì)上剝奪控辯雙方對敵性證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)對傳聞證據(jù)予以排除。這也意味著確認(rèn)證人證言的證據(jù)能力和證明力，需要通過法庭上對證人的交叉詢問來實現(xiàn)。

（2）具體發(fā)問類型與特點

其一，主詢問與反詢問，亦可稱為舉證性發(fā)問與質(zhì)證性發(fā)問。在交叉詢問規(guī)則下，先由提出證據(jù)一方對證人進(jìn)行“主詢問”（對應(yīng)舉證性發(fā)問），由對方對該證人進(jìn)行“反詢問”（或稱“交叉詢問”，對應(yīng)質(zhì)證性發(fā)問）；此后，相應(yīng)進(jìn)行“再主詢問”與“再反詢問”。主詢問的對象是友性證人，不存在彈劾證人可信性問題；為避免證人隨發(fā)問者的主導(dǎo)而編造案情，一般也禁止誘導(dǎo)式發(fā)問①關(guān)于誘導(dǎo)式發(fā)問，將在下文對“封閉式發(fā)問與開放式發(fā)問”的論述中另作詳解。。而反詢問的目的是推翻對方證言的證據(jù)能力、削弱其證明力，或是尋找對己方有利的證言，故允許誘導(dǎo)式發(fā)問［7］。歸根結(jié)底，主詢問規(guī)則與反詢問規(guī)則的不同在于控辯雙方訴訟目的的不同。

其二，以發(fā)問的問題中是否包含答案為標(biāo)準(zhǔn)，可將發(fā)問類型分為封閉式發(fā)問與開放式發(fā)問。反詢問中所允許的誘導(dǎo)式發(fā)問即封閉式發(fā)問。在封閉式發(fā)問中，由于問題本身包含了答案，所以僅需證人作出肯定或否定的回答；在開放式發(fā)問中，則常以“是什么”“為什么”“什么時間”“什么地點”等作為開頭，由證人對該問題作出自己的陳述。通常在主詢問中禁止封閉式發(fā)問，而在反詢問中封閉式發(fā)問與開放式發(fā)問皆被允許，且常由辯方律師通過封閉式發(fā)問來詰問證人，尋找證人證言中的破綻。教科書中經(jīng)久不衰的美國前總統(tǒng)林肯在做律師時詢問證人的案例即為典型。

2.大陸法系國家的輪替詢問與交叉詢問規(guī)則

以德、法為代表的大陸法系國家形成的證人發(fā)問規(guī)則，與英美法系的交叉詢問規(guī)則存在交叉但并非重合，具有職權(quán)主義構(gòu)造的顯著特點。

（1）職權(quán)主義與直接言詞原則

作為發(fā)問規(guī)則的配套措施，大陸法系國家采取職權(quán)主義的訴訟模式，又稱審問式訴訟?？剞q雙方享有均等的舉證權(quán)與質(zhì)證權(quán)；法官居中裁判，扮演積極仲裁者的角色，可以依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)。在這種非對抗制的訴訟模式下，雖控辯雙方仍可平等參與法庭調(diào)查、法庭辯論等庭審環(huán)節(jié)，但由法官主導(dǎo)和推動庭審程序，控辯雙方相對而言處于被動地位［8］。在此過程中直接言詞原則得以充分貫徹。與傳聞證據(jù)規(guī)則的要求相似，直接言詞原則同樣不承認(rèn)庭審之外證人證言的證據(jù)資格，以保障控辯雙方對證人當(dāng)庭質(zhì)證的權(quán)利。在奉行職權(quán)主義的國家中，直接言詞原則也就成為證人出庭作證制度在證據(jù)法上的基礎(chǔ)原則。

（2）德國的輪替詢問規(guī)則

針對職權(quán)主義國家是否存在交叉詢問制度，理論界的觀點不盡相同。王國忠認(rèn)為，交叉詢問分為由當(dāng)事人主導(dǎo)的典型模式和由法官主導(dǎo)的混合制模式兩種類型，大陸法系國家采取的即混合式發(fā)問模式［5］22－23。施鵬鵬則認(rèn)為，職權(quán)主義國家采審問制發(fā)問模式，且對引入交叉詢問制持極其謹(jǐn)慎的態(tài)度。以德國為例，即使德國法律中作出了類似交叉詢問的規(guī)定，但歸根結(jié)底是一種“輪替詢問”而非“交叉詢問”［9］。德國作為大陸法系國家的代表，其法庭發(fā)問規(guī)則在立法上具有交叉詢問和輪替詢問的雙重規(guī)定，且實踐中以輪替詢問規(guī)則為主導(dǎo)，即所有訴訟參與人均有權(quán)按照法官確定的發(fā)問順序和方式對證人發(fā)問。作為仿照英美法系國家的交叉詢問制度所確立的一條發(fā)問規(guī)則，德國《刑事訴訟法》從理論上進(jìn)行了主詢問與反詢問的區(qū)分，允許檢察院和辯護(hù)人在法庭上對證人開展交叉詢問，但法庭上對證人的發(fā)問需要基于控辯雙方的共同申請才能啟動。由此可以看出，德國僅存在一種形式意義上的交叉詢問規(guī)則，實踐中主要適用的是輪替詢問規(guī)則，其與英美法系國家傳統(tǒng)意義上的交叉詢問規(guī)則，無論是發(fā)問順序上還是發(fā)問方式上，都相去甚遠(yuǎn)。

（3）日本的混合式交叉詢問規(guī)則

日本在二戰(zhàn)后受美國法律文化的影響，形成了兼具職權(quán)主義與當(dāng)事人主義，且以控辯雙方對抗制為主導(dǎo)、以法官依職權(quán)介入為補(bǔ)充的混合制訴訟模式，是為兩大法系制度的折中。在日本法律規(guī)定的發(fā)問規(guī)則中，原則上由法官首先對證人發(fā)問，之后再由控辯雙方發(fā)問；公訴人、被告人、辯護(hù)人只有在提出申請的情況下，才能首先對證人發(fā)問。即便控辯雙方均等地享有對證人的質(zhì)證權(quán)，但無論是從法官親自質(zhì)證來看，還是從發(fā)問順序來看，與英美法系典型的交叉詢問制度相較，日本的交叉詢問仍受制于審判長的裁量。日本目前并不實行陪審制，其交叉詢問制度也并非如英美法系一樣是貫徹陪審制的產(chǎn)物。

3.域外證人發(fā)問規(guī)則對我國的借鑒意義

從我國刑事訴訟法領(lǐng)域的法律、法規(guī)和其他政策性文件的修改歷程來看，我國證人發(fā)問規(guī)則中職權(quán)主義色彩較為濃厚，且具有向英美法系的交叉詢問規(guī)則靠攏的趨勢。兩大法系的證人發(fā)問規(guī)則對我國具有不同角度的參考價值。

（1）訴訟主體地位層面

從英美法系交叉詢問規(guī)則上看，增強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟主體地位，適當(dāng)削弱法官的主導(dǎo)地位，更有利于查明案件真相。與典型職權(quán)主義國家類似，我國不存在陪審團(tuán)制度，法官同時負(fù)責(zé)事實審與法律審，意味著我國無需也不能完全否認(rèn)法官詢問證人的主動權(quán)，但這不等同于對證人的發(fā)問需要完全由法官主導(dǎo)。交叉詢問規(guī)則發(fā)源于英美法系國家，其精髓在于通過充分的舉證與質(zhì)證查明案件事實，而這一過程必須通過充分保障當(dāng)事人的參與度來實現(xiàn)。在借鑒職權(quán)主義國家賦予法官發(fā)問主動權(quán)的同時，需要進(jìn)一步提升控辯雙方的庭審地位，具體體現(xiàn)為控辯雙方的發(fā)問無須必經(jīng)法官同意，發(fā)問順序也不能任由法官裁量，而須嚴(yán)格遵循先主詢問、后反詢問的規(guī)定。

（2）發(fā)問技巧層面

通過對域外制度的考察發(fā)現(xiàn)，在真正的交叉詢問制度下，誘導(dǎo)性發(fā)問是反詢問中對證人進(jìn)行盤詰的慣用技巧，能夠提升庭審效率，確保良好的質(zhì)證效果。但是我國規(guī)定，對于證人的發(fā)問一律不得采用誘導(dǎo)性發(fā)問方式。一方面，對于英美法系國家而言，反詢問的目的在于降低對方證言的證明力，獲取對己方有利的證言，這與誘導(dǎo)性發(fā)問的效果相契合；另一方面，對于大陸法系國家而言，主要是由法官、檢察官依職權(quán)詢問證人，一般不存在通過封閉式問題誘導(dǎo)證人進(jìn)行虛假陳述的危險，故而沒有必要禁止誘導(dǎo)性發(fā)問。無論是交叉詢問起源的英美法系國家還是具有職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的大陸法系國家，均不排除適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性發(fā)問。除此之外，多數(shù)支持在我國建立誘導(dǎo)式發(fā)問制度的學(xué)者認(rèn)為，我國一概禁止誘導(dǎo)式發(fā)問，實際上模糊了主詢問與反詢問的功能，妨礙了交叉詢問制度發(fā)現(xiàn)案件事實真相這一立法宗旨的實現(xiàn)。故而，借鑒交叉詢問從而建立誘導(dǎo)性發(fā)問規(guī)則，具有實踐必要性與現(xiàn)實可行性。

四、我國證人發(fā)問規(guī)則的完善路徑

我國訴訟文化的源頭不同于英美法系國家。應(yīng)吸收交叉詢問的制度精髓，同時也要調(diào)和交叉詢問規(guī)則與國情的矛盾，對當(dāng)事人主義的交叉詢問規(guī)則作出本土化規(guī)定。

1.對證人發(fā)問具體規(guī)則的完善

（1）修改、完善法律中相悖、空白之處

對于不同法律文件中規(guī)定的重疊且矛盾之處，需要選擇更加合理的規(guī)定，其他規(guī)定依此作出修改。我國證人發(fā)問規(guī)則散見于《刑事訴訟法》及其司法解釋，以及《法庭調(diào)查規(guī)程》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)范性文件中。這些法律文件對證人發(fā)問順序的規(guī)定存在交叉?！缎淌略V訟法》司法解釋實施于2013年，對證人發(fā)問順序仍規(guī)定為申請方優(yōu)先，在申請敵性證人出庭的情況下由質(zhì)證方先發(fā)問。這明顯與“先舉證、后質(zhì)證”的調(diào)查邏輯不符，也與交叉詢問規(guī)則的設(shè)計相悖。2018年出臺的《法庭調(diào)查規(guī)程》對此作出了修正，將舉證方先發(fā)問作為原則性規(guī)定，顯然更符合證據(jù)調(diào)查的邏輯。2018年新刑訴法出臺，相應(yīng)司法解釋卻尚未更新。故此，需要適時頒布新的司法解釋，向《法庭調(diào)查規(guī)程》中的發(fā)問順序規(guī)則看齊，使不同法律文件中的規(guī)定趨于統(tǒng)一。

但《法庭調(diào)查規(guī)程》中對發(fā)問順序的設(shè)計也并非不存在缺漏。首先，“根據(jù)案件審理需要，也可以先由申請方發(fā)問”這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)刪除。因為雖然控辯審三方在庭前已經(jīng)通過閱卷接觸過證據(jù)，但是庭審中仍可能出現(xiàn)“證據(jù)突襲”的情況，若此時申請方為質(zhì)證方，在不了解全部證據(jù)的情況下會削弱質(zhì)證效果。英美法系國家的交叉詢問規(guī)則中，發(fā)問順序為先主詢問、后反詢問；大陸法系中德國的輪替詢問規(guī)則亦規(guī)定，由檢察官、辯護(hù)人分別對己方證人進(jìn)行首輪詢問。與其由法官來確定發(fā)問順序，規(guī)定由舉證方先發(fā)問更符合法庭調(diào)查的邏輯。其次，在控辯雙方一輪發(fā)問完畢之后，《法庭調(diào)查規(guī)程》對控辯雙方的下一輪發(fā)問規(guī)定為須“經(jīng)審判長準(zhǔn)許”，而非控辯雙方當(dāng)然享有第二輪發(fā)問權(quán)利。若法官基于庭審效率的考量而否決雙方第二輪發(fā)問申請，則充分的證據(jù)調(diào)查也就難以實現(xiàn)。所以，第二輪詢問應(yīng)以發(fā)問主體“提出”為前提，而不應(yīng)以審判長“準(zhǔn)許”為前提。最后，現(xiàn)行制度并未明確法官發(fā)問的順序安排，故應(yīng)作補(bǔ)充規(guī)定。在控辯雙方申請證人出庭作證時，發(fā)問應(yīng)由控辯雙方主導(dǎo)，在經(jīng)過雙方交叉詢問之后，最后由法官發(fā)問；在法官主動通知證人出庭作證時，發(fā)問應(yīng)由法官主導(dǎo)，由其先進(jìn)行詢問，之后可依控辯雙方申請由舉證方開始進(jìn)行交叉詢問。

（2）增加控辯證人區(qū)分，允許有條件的誘導(dǎo)式發(fā)問

在控辯雙方發(fā)問過程中，我國發(fā)問規(guī)則中規(guī)定以舉證方優(yōu)先發(fā)問為原則，以申請方優(yōu)先發(fā)問為例外，具體發(fā)問順序由法官自由裁量。之所以沒有沿用英美法系交叉詢問中“主詢問—反詢問—再主詢問—再反詢問”的規(guī)定，是由于我國未以出庭證人的證言內(nèi)容為依據(jù)對控方證人與辯方證人進(jìn)行區(qū)分，而一律認(rèn)定為法庭證人。只有在區(qū)分證人類型的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步確定由舉證人對己方證人首先發(fā)問的規(guī)定，并因此作出主詢問與反詢問的區(qū)分，針對不同類型詢問適用不同規(guī)則。

在區(qū)分主詢問與反詢問的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)有條件地允許誘導(dǎo)式發(fā)問技巧的運(yùn)用。從正面意義上講，誘導(dǎo)式發(fā)問具有證偽性，且法官在發(fā)問中地位突出，即使在誘導(dǎo)式發(fā)問中出現(xiàn)了欺詐、誤導(dǎo)證人的情況，法官也可隨時制止發(fā)問，不采信所獲證言。從反面意義上講，若缺乏誘導(dǎo)式發(fā)問，則在質(zhì)證方對敵性證人進(jìn)行詢問時，證人可以針對開放式發(fā)問作出無關(guān)發(fā)問內(nèi)容或拒絕的回答；我國庭審調(diào)查長期以來具有對抗性不足的特點，一味禁止誘導(dǎo)式發(fā)問會削弱質(zhì)證方的訴訟地位。因此，除了主詢問、再主詢問以及法官依職權(quán)詢問環(huán)節(jié)外，在其余質(zhì)證性發(fā)問中應(yīng)當(dāng)允許質(zhì)證方采取誘導(dǎo)式發(fā)問的技巧。

2.對證人發(fā)問配套規(guī)則的完善

（1）厘清證言筆錄與當(dāng)庭證言的關(guān)系

在處理交叉詢問的基礎(chǔ)原則（直接言詞原則）問題時，重點是再梳理證言筆錄與當(dāng)庭證言之間的關(guān)系。在偵查人員的調(diào)查取證中，雖然我國法律明確了“無罪推定”原則，但偵查人員以打擊違法犯罪為職業(yè)目標(biāo)，在其思維理念中往往會不自覺地形成“有罪推定”，其搜集的證據(jù)，尤其是對被告人、被害人和證人所進(jìn)行的訊問和詢問，也就不自覺地帶有職業(yè)傾向性。從偵查中心主義過渡到審判中心主義，意味著要從以證言筆錄為中心過渡到以真實性更高的當(dāng)庭證言為中心，將案卷筆錄中所載的庭前證言作為印證、彈劾當(dāng)庭證言的依據(jù)。

為體現(xiàn)當(dāng)庭證言在證據(jù)資格上的優(yōu)先性，在對相矛盾的證言筆錄與當(dāng)庭證言進(jìn)行審查時，建議刪除現(xiàn)行規(guī)則中“是否存在合理解釋”這一規(guī)定。在證人出庭作證時，對于同一案件事實，若當(dāng)庭證言的證據(jù)資格得以確認(rèn)，則應(yīng)當(dāng)排除相應(yīng)內(nèi)容證言筆錄的證據(jù)資格。依據(jù)我國目前的規(guī)定，對互相矛盾的證言筆錄和當(dāng)庭證言的資格審查，以“是否存在合理解釋”以及“能否與其他證據(jù)相印證”為標(biāo)準(zhǔn)，前一標(biāo)準(zhǔn)更為主觀，后一標(biāo)準(zhǔn)則相對客觀。何謂“合理解釋”，若由法官自由裁量，則實質(zhì)上成為由法官主觀確定證言筆錄與當(dāng)庭證言何者更具優(yōu)先性；即使未達(dá)到法官心目中“合理解釋”的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)在與其他證據(jù)相印證的情況下，對當(dāng)庭證言予以采信。

（2）充分發(fā)揮庭前會議的作用

法庭調(diào)查過程中對證人的發(fā)問可能導(dǎo)致庭審的遲延。因此，在庭前程序中就應(yīng)當(dāng)對證人出庭名單、順序及發(fā)問范圍加以明確。作為審判程序的子程序之一，庭前程序以庭前會議為載體，通過庭前會議制度促進(jìn)司法公正與司法效率的統(tǒng)一［10］。如果說交叉詢問以探求實質(zhì)真實、實現(xiàn)公正審判為目的，那么庭前會議則可對交叉詢問帶來的庭審效率問題進(jìn)行分流。

對于由控方或辯方申請證人出庭作證的案件，應(yīng)當(dāng)召開庭前會議。在庭前會議上，不僅要確定證人名單、出庭順序，還要由控辯雙方議定發(fā)問范圍，并于開庭審理時宣讀。根據(jù)《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》的規(guī)定，法院可以在庭前會議中通過聽取控辯雙方的意見，確定出庭證人的名單、舉證順序，并歸納爭議焦點。在推行直接言詞原則、強(qiáng)調(diào)法官于庭審中形成自由心證的前提下，為避免法官于庭前形成預(yù)斷，意味著這種對爭議焦點的整理只能是概括性、程序性的，而非細(xì)節(jié)性、實體性的［11］。因此，應(yīng)當(dāng)以控辯雙方為主導(dǎo)確定發(fā)問的事實范圍，于法庭中針對這一范圍展開更為集中的發(fā)問。