吳云燕

江蘇太滆律師事務所，江蘇 無錫 214206

一、案情展開

2015年6月11日，劉某、謝某與某置業(yè)公司簽訂商品房買賣合同，雙方約定由劉某、謝某向置業(yè)公司購買坐落于某市區(qū)某小區(qū)房屋一套（以下簡稱案涉房屋），建筑面積為89.96平方米，單價為6207.53元每平方米，房款為558429元，房屋交付時間為2016年12月31日前，雙方對上述合同進行了網簽的備案。于2016年12月1日置業(yè)有限公司將案涉房屋實際交付給了劉某。2016年8月15日，劉某、謝某將案涉房產出售給王某，雙方通過中介簽訂了房屋買賣協(xié)議，約定房屋為毛坯房，無抵押、無出租情況，雙方協(xié)商一致，當時房屋成交價格為68萬元。王某在房屋買賣合同簽訂時向劉某、謝某支付定金2萬元，約定于產權過戶到王某名下支付房款66萬元。簽約后，王某按約向劉某支付了購房定金2萬元，劉某出具了收條。2016年12月1日劉某與王某簽訂補充協(xié)議一份，約定雙方于2016年12月1日交接案涉房屋購房款73.5萬元，包括簽訂購房合同支付的定金2萬元，另實際支付71.5萬元，并約定收到全款73.5萬元后，劉某即刻開始辦理案涉房屋不動產權證，限期3個月。當劉某出證后，雙方約定日期到產權證，當地公證處辦理房屋委托出售公證，劉某無條件配合將房屋全權委托出售公證給王某提供的人員，拿證費用王某承擔，劉某于2016年12月15日前將房屋鑰匙交付給王某等等。2016年12月1日劉某出具收條確認收到王某購買案涉房屋購房款73.5萬元。事后劉某按約將案涉房屋鑰匙交付給王某，王某主張于2017年3月份開始對房屋進行裝修入住至今，提交了物業(yè)提供相關裝修押金收據、水電費交費憑證，經查王某在該市無其他住房。某市于2017年5月20日出臺關于房地產市場調控政策，明確規(guī)定購買住房在取得不動產權證兩年內不可轉讓。2017年6月1日劉某、謝某領取了案涉房屋不動產權證。2017年7月劉某便攜房產證述稱房屋需裝修至銀行辦理抵押貸款，經銀行工作人員實地入戶對房產現狀進行拍照核實并至不動產登記核查不動產權證登記情況，通過貸前審核，劉某向銀行貸得款項75萬元。

二、裁判

一審法院判決①上述判例內容援引自（2020）蘇0205民初1349號。認為：王某的房屋買賣合同及銀行的抵押合同均為合法有效。兩種權利產生了沖突，法院考量了權利產生的先后時間、權利性質等因素，對何種權利應當優(yōu)先保護做出綜合判斷。從權利產生時間的先后來判斷銀行的抵押權設立于2017年8月18日，而王某在2016年12月1日就基于合法的買賣關系，付清全部房款后，即占有使用的房屋，王某對房屋的占有使用與房屋租賃關系中，承租人支付租金后對房屋的占有使用相比較權利屬性相同，且王某支付的對價按常理高于租金，因此對其權利的保護強度不應低于對房屋承租人權利的保護，而按《民法典》第四百零五條的規(guī)定，訂立抵押合同前，抵押財產已出租的原租賃關系不受該抵押權的影響，該條規(guī)定實際上確立了先承租人的權利優(yōu)先于抵押權的規(guī)則，原租賃關系尚且不受抵押權的影響，則本案中房屋買賣關系及買賣合同的履行，即王某繼續(xù)占有使用房屋，并要求轉移登記的權利，也不應受抵押權的影響，優(yōu)先于抵押權，從權利性質判斷對居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存權利，而抵押權的設立是為債權提供擔保，作為抵押權核心內容的優(yōu)先受償權，通常是指抵押權人優(yōu)先于一般債權人而獲得清償，并非優(yōu)先于其他任何權利人，無論是最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復，還是《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條中，關于對商品房買受人權利保護的規(guī)定，均體現了對生存權的保護優(yōu)于其他債權的原則，案涉房屋系王某在某市的唯一住房，王某作為商品房買受人的權利應得到優(yōu)先保護。銀行向劉某、謝某出借款項，并以案涉房屋作為抵押物，其行為屬于出借款項謀取利益的營利行為，其對劉某、謝某享有的權利只是屬于有擔保的債權。從權利性質而言，王某的權利應優(yōu)于郵儲銀行宜興支行的權利而受到保護。此外從權利來源判斷，王某是基于合法買賣關系和長期占有使用案涉房屋，而劉某、謝某將實際上已不屬于自己的房屋，設定抵押向銀行借款嚴重違背誠信，甚至涉嫌犯罪。銀行基于劉某、謝某違背誠信甚至涉嫌犯罪的行為而取得抵押登記。在兩種權利都應受保護的情況下，民事訴訟中優(yōu)先保護王某的權利，更具有正當性。綜合以上判斷，王某作為房屋買受人的權利應當優(yōu)于銀行的抵押權利受到保護。最終一審判決主要內容為：（一）銀行應于本判決生效后3日內至登記機關辦理案涉房屋的抵押權注銷登記手續(xù)。（二）劉某、謝某繼續(xù)履行房屋買賣合同及補充協(xié)議，于抵押權注銷登記完成后，3日內共同協(xié)助王某辦理案涉房屋的不動產產權變更登記手續(xù)。

二審①上述判例內容援引自（2021）蘇02民終4372號。維持原判。判決理由除與一審判決理由一致外，二審法院還認為王某與劉某、謝某訂立合同時，劉某、謝某尚未辦理案涉房屋的不動產權證不具備直接過戶的條件。劉某、謝某雖于2017年6月1日辦理了房產證，即使王某與劉某、謝某約定在產證下來后直接過戶，也因相關政策的限制而無法辦理，故在銀行設立抵押權之前，王某未辦理過戶登記，并非王某自身原因所致，王某對此并無過錯。故王某的物權期待權應當優(yōu)先予以保護。

三、觀點評析

案件爭議焦點：關于買賣合同和抵押合同均有效的情況下，王某作為房屋買受人的權利與銀行的抵押權利何種權利應當優(yōu)先保護？

第一種觀點是認為抵押權應當優(yōu)先保護，銀行已經盡到了嚴格的審查義務。按照《民法典》②中華人民共和國主席令第六十二號，原《中華人民共和國物權法》第九條，2007-03-16。第二百零九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！敝?guī)定，我國不動產采登記生效主義，既然銀行已經辦理了抵押登記，便已對外公示產生抵押物權，銀行對涉案房產善意取得了抵押權?！睹穹ǖ洹发壑腥A人民共和國主席令第五十號，原《中華人民共和國擔保法》第三十三條，1995-10-01。第三百八十六條“抵押權設定后，當債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償”之規(guī)定，抵押權具有優(yōu)先受償權。而王某購買的房屋，未經登記不發(fā)生效力，系債權，其權利不能對抗有法定具有優(yōu)先權的抵押權，故已登記的物權優(yōu)先于未經登記的債權，王某可向相對人劉某、謝某主張解除合同返還合同價款和違約金，因此認為抵押權優(yōu)先于王某買賣房屋的合同權利而得到優(yōu)先保護。

第二種觀點認為：王某的買賣合同有效，劉某應當配合辦理過戶，房屋買受人的權利高于銀行抵押權。理由是《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》④中華人民共和國最高人民法院，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條，2015-05-05。第二十八條，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前，已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是在人民法院查封之前，已合法占有該不動產；三是已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款，且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；四是非因買受人自身原因未辦理過戶。本案王某的權利取得滿足上述四個條件，是抵押權優(yōu)先權的例外保護。

筆者同意第二種觀點。

上述第一種觀點從單純的法條依據似乎比較合乎常規(guī)案件的裁判思路，而在司法實踐中兩種權利均合法有效產生沖突時，究竟何種權利又將讓步呢？筆者認為，王某的基于房屋買賣且實際占有的權利，表面上是未取得物權的債權，但實際上是一種物權期待權，王某在該市無其他住房，且該房屋用途為結婚用房，從該角度來看，由于房產涉及人的基本生存，更上一位階的說法王某的權利也可視作生存權，其權利位階高，應優(yōu)先于抵押權進行保護。理由：《民法典》第二百零九條規(guī)定雖確立了享有抵押權的銀行優(yōu)先受償地位，但這種權利排他性并不是絕對的，法律并未賦予抵押權排除或優(yōu)先于其他一切權利的效力。基于一些特定權益優(yōu)先保護的必要，該條文在最后設置了除外規(guī)定，即有特殊規(guī)定的可以除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條恰好就是這個特殊的規(guī)定。該條是基于人的生存權至上的考慮，突破債權平等而設置的特別規(guī)定，撼動了抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。該種特殊立法旨在保護從開發(fā)商處購買商品房消費者之外的一般買受人的生存權，必須同時滿足上述四個條件，缺一不可。筆者對一審判決中王某買房所取得物權期待權的權利屬性與租賃權權利屬性相同的說法并不認同。筆者認為，先承租權的繼續(xù)保護的前提是租賃物本身并不會因租賃關系的繼續(xù)而導致租賃物的價值嚴重貶損或滅失，租賃期間可以通過收取租金、拍賣、變賣、折價租賃物實現債權。承租權從權利屬性上來看是債權，但其本身不能轉化為物權，而王某的占有使用并要求轉移占有的權利是要求由債權轉化為物權變動的權利。當其債權轉化為物權所有權后，抵押權就將被迫喪失優(yōu)先受償權，抵押權人的優(yōu)先受償權是抵押權人最主要的權利，也是抵押權最主要的效力，抵押權人若無此權利，抵押權將失去存在的意義，那銀行便也喪失了實現抵押權的民事救濟途徑，抵押合同即使認定有效也將毫無意義，而先承租權卻不會喪失救濟途徑。因此筆者認為，其權利屬性、權利后果完全不一致的情形下，故兩者權利不可相提并論，更不能推斷其權利優(yōu)先于抵押權，而應適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條特殊條款更為合適。而非一審法院所述的該法第二十九條之規(guī)定：金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的50%。該條很明確僅適用于從房地產開發(fā)企業(yè)名下購買商品房的買受人，但二十八條適用的對象僅為除商品房消費者之外的一般買受人。雖該兩條均體現了保護買房者的基本生存權的優(yōu)先地位，然適用條件并不相同，第二十八條則需以買房人在房屋買賣過程中是否存在過錯來衡量其權利是否具有優(yōu)先性，而第二十九條卻無需審查，一手房商品房消費者權利的反轉適用條件相對寬松。主要原因筆者認為系房屋買賣合同的出售方權利主體相對于買房者來說權利的不對等，商品房消費者的權利相對方系開發(fā)商，開發(fā)商系強勢主體，理應對房屋的所有權承擔擔保責任，而二手房買賣中的一般買受人，雙方系平等主體，法律賦予其選擇出售人的權利同時也注重買房人其自身審查的義務。故在本案二審筆者在代理本案時也著重強調并要求二審法院審查的一個關鍵點，即本案王某在買賣合同中是否存在過錯？著眼本案，一是王某在簽訂買賣合同時，明知劉某沒有領取房產證，應當預防存在一房多賣或抵押的風險卻并未辦理網簽或預登記，導致銀行在設立抵押登記時，憑當時審核制度來講，無法得知該房產被出售的事實；二是為了避稅，王某在簽訂買賣合同時，選擇直接辦理開發(fā)商更名，選擇過戶的時間為2年之后，又以另行簽訂補充協(xié)議的形式對房價進行調整，為非善意買受人；三是在簽訂補充協(xié)議時變更約定為應在支付完全款后3個月期限內辦理產證并辦理委托出售公證，履行時卻仍耽于催促劉某辦理產證及過戶手續(xù)。帶著這些疑點，二審中，王某補充了相關證據進一步證明了實際占有且因政策導致無法轉移所有權證的實際過錯在于而非王某本人，二審采納并補充增加了王某無過錯部分的說理。

四、結語

本案屬二手房屋買賣合同糾紛，本文僅從民事糾紛的角度所作分析，鑒于代理本案，筆者結合司法實踐，發(fā)表如下心得：生活中二手房交易頗多，但問題尤其是拆遷安置房、工抵房，由于不動產權證可領取等待時間長、程序較從開發(fā)商處購買一手房復雜，辦理過戶需出售人協(xié)助配合，極有可能在此空窗期間產生不可控的物權的實際變動。對于銀行來說，風險防控措施是應對抵押物的實際狀況從嚴審查，包括至房屋所在社區(qū)、物業(yè)調查實際居住人的情況，結合《民法典》出臺，居住權的設立，對于《民法典》出臺后新設立的抵押權的實現可能的評估更有增設該項審核的必要。而對于買房人來說，更需要謹慎，在買房前要求出售方提供房屋所有權證并要求出售方提供房屋權屬證明以排除房產所有權上的其他瑕疵風險，如未取得房產證的，或者房屋權屬證明上有查封限制的房產均應慎重購買，購買時盡量縮短過戶期限，不要因為省事或貪圖稅費而因小失大。另外實務中也經常發(fā)生“接貸”的情況，一些二手房買家為了省事，在支付首付款后，繼續(xù)使用出售人的名義歸還剩余房款，待房貸結清后過戶，殊不知，在未取得不動產權證之前，風險無處不在，也容易在此期間造成類似本案的情況發(fā)生。司法實踐中雖最終權利可能得到實現，但確實訴累，謹以此文，愿天下無訟！