夏 沁

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

歷史上，我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市受制于《憲法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等的法律規(guī)定，存在“根本法律障礙”和“具體規(guī)則障礙”。隨著工業(yè)化、城市化以及城鎮(zhèn)化的演進，農(nóng)村土地制度變遷不斷地呈現(xiàn)為政府與農(nóng)民之間的利益博弈。緣于此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地先后經(jīng)歷了完全禁止入市(1978-1984年)、嚴(yán)格限制入市（1985-1998年）、逐步開放入市（1998-2007年）、政策推動入市（2008-2013年）、試點改革入市（2014-2019年）的過程。2019年啟動的《土地管理法》第四次修正通過刪除原法第43條以及修改原法第63條的規(guī)定，首次在立法層面授權(quán)允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)入市?！锻恋毓芾矸ā罚ㄐ拚┖汀睹穹ǖ洹返念C布實施標(biāo)志著我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地正式進入了法律規(guī)范入市的新階段。

為鞏固集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革成果，下一個階段的重點任務(wù)還在于自上而下地落實頂層規(guī)范設(shè)計。但總體上，基于立法主體多元、所涉內(nèi)容交叉、規(guī)范位階多級等現(xiàn)狀，對頂層規(guī)范的落實表現(xiàn)出了“各為其政”的局限性和規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)性。如《土地增值收益辦法》第3條限定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地為存量地，而《土地管理法實施條例草案》第36條則包括存量地和新增地。加之地方試點的“遍地開花”，實踐中集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)則也存在較大的沖突[1]。如湖南瀏陽規(guī)定增量地可入市，而貴州湄潭卻明確限制入市土地為存量地。這些都嚴(yán)重違背了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、系統(tǒng)總結(jié)、引導(dǎo)規(guī)范以及全面推開集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革目標(biāo)。

據(jù)此，理論上梳理并探討集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范體系，進而保持該領(lǐng)域適用規(guī)則的統(tǒng)一性和一貫性，顯得尤為必要。筆者擬以《土地管理法》（修正）和《民法典》物權(quán)編為基本法層層展開。

一、《土地管理法》（修正）對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范與不足

可以說，《土地管理法》（修正）“結(jié)束了多年來集體建設(shè)用地不能與國有建設(shè)用地同權(quán)同價、同等入市的二元體制，為推進城鄉(xiāng)融合發(fā)展掃清了制度障礙?！盵2]在規(guī)則層面上，此種突破是通過確立集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的基本規(guī)則、配套規(guī)則以及參照規(guī)則實現(xiàn)的。

1.《土地管理法》（修正）界定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的基本規(guī)則

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的基本規(guī)則主要規(guī)定在《土地管理法》（修正）的第63 條第1 款、第2 款和第3款。具體包括，第一，入市流轉(zhuǎn)的前提規(guī)則。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)受到實質(zhì)性條件和程序性條件兩個方面的限制。實質(zhì)方面，需要符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃，符合工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途以及依法登記權(quán)屬清晰。程序方面，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過2/3 以上的成員或村民代表集體決策表決通過。該條屬于對表決比例的特別規(guī)定，對于召集形式、表決方式、必要參會人員等其他規(guī)定可適用《村民委員會組織法》的一般規(guī)定[2]。

第二，入市流轉(zhuǎn)的方式規(guī)則。第63條第1款規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地在一級市場中存在物權(quán)性流轉(zhuǎn)（出讓）和債權(quán)性流轉(zhuǎn)（出租）兩種不同的方式，在二級市場的入市則僅存在物權(quán)性流轉(zhuǎn)。

第三，入市流轉(zhuǎn)的主客體規(guī)則。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體和客體在不同階段和不同方式中有所區(qū)別。在一級市場，根據(jù)《憲法》第10條、《土地管理法》（修正）第9條以及《民法典》第260條和第261條的規(guī)定，集體土地所有權(quán)人只能為農(nóng)村集體。在二級市場，受讓取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的主體也相應(yīng)地限制為物權(quán)主體。有學(xué)者指出因不動產(chǎn)登記法上先登記原則，第63條第1款所稱的依法登記的客體應(yīng)是集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)[3]。事實上，在解釋為使用權(quán)的情況下，所有權(quán)和使用權(quán)歸屬于同一人，使用權(quán)因混同而消滅，無法在初次流轉(zhuǎn)中轉(zhuǎn)讓依法登記的使用權(quán)。故本款所稱的依法登記只能解釋為集體土地的所有權(quán)。

第四，入市流轉(zhuǎn)的形式規(guī)則。此處屬于特別法的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)以及租賃設(shè)立應(yīng)采用書面合同。關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出資和抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而有關(guān)轉(zhuǎn)讓、互換、贈與的合同不要求采取書面形式。

2.《土地管理法》（修正）確立了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的配套規(guī)則

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的配套規(guī)則重點規(guī)定在《土地管理法》（修正）的第23 條、第66 條和第82 條以及與之配套實施的《土地管理法實施條例草案》第36 條至第44 條。第一，入市流轉(zhuǎn)前的規(guī)劃與方案編制?！锻恋毓芾矸ā罚ㄐ拚┑?3條規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)劃應(yīng)體現(xiàn)在土地利用年度計劃中。該規(guī)定旨在將入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地確定為“與國有建設(shè)用地統(tǒng)籌安排”的規(guī)劃事項，“從用地源頭實現(xiàn)‘同地同權(quán)’和規(guī)模管控”[2]。該法第37 條則確定了“優(yōu)先使用存量地”，“嚴(yán)格控制新增地”以及“合理區(qū)位調(diào)整”作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)劃的一般性原則。

第二，入市流轉(zhuǎn)中的責(zé)任承擔(dān)?！锻恋毓芾矸ā罚ㄐ拚┑?2 條規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地違反本法入市的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任，包括限期改正，沒收違法所得和罰款。此處所稱的“違反本法”，體系上應(yīng)表現(xiàn)為第63條界定的集體經(jīng)營性用地入市的基本規(guī)則以及第23條要求制定的規(guī)劃方案兩個方面的內(nèi)容。而《土地管理法實施條例草案》第68 條第1 款實質(zhì)將《土地管理法》第82 條的責(zé)任范圍限縮為規(guī)劃方面的內(nèi)容。

第三，入市流轉(zhuǎn)后的使用權(quán)收回。《土地管理法》（修正）第66 條第1 款確定了依法收回需辦理的審批條件以及依法收回的基本情形。《土地管理法實施條例草案》第44條規(guī)定收回土地使用權(quán)的權(quán)利來源于當(dāng)事人之間達(dá)成的合意，即“法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力”[4]。在一級市場中，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)人尚可根據(jù)其與使用權(quán)人訂立的書面合同收回土地使用權(quán)。而二級市場中，土地所有權(quán)人與使用權(quán)人無直接的合同關(guān)系，只能適用依法收回的規(guī)則。例如，土地所有權(quán)人A 與使用權(quán)人B 簽訂出讓合同，后B 將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或贈與C，A 與C 之間并不存在合同關(guān)系，自無權(quán)依照合同收回土地。

3.《土地管理法》（修正）指明了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的參照規(guī)則

《土地管理法》（修正）的第63條第4款基于土地的用途，明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市參照適用同類用途的國有建設(shè)用地的規(guī)定。法律文本中的“參照”一詞是法律將擬處理的對象與擬引用對象所規(guī)范類型做類似處理而確定適用的規(guī)則，并且基于“類似情形類似處理”之法理，通常采用類推適用的方法。其核心在于“就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定”[5]。因此，對于本款的參照規(guī)則，首先要求檢視既有集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)則，不存在相關(guān)規(guī)則的，方有可適用空間。

就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的基本規(guī)則而言，可適用的范圍包括：一是缺失的規(guī)范。部分缺失的規(guī)范，如《土地管理法》（修正）第63 條未涵蓋集體經(jīng)營性建設(shè)用地初次以出租方式流轉(zhuǎn)后，在二級市場再次流轉(zhuǎn)的情形，以及集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人在二級市場通過出租等債權(quán)性方式流轉(zhuǎn)的情形。但各地試點大量存在集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租、轉(zhuǎn)租的實踐。全部缺失的規(guī)范，如有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓的最高期限、方式以及使用權(quán)終止的情形等。二是不一致的規(guī)范。如《土地管理法實施條例草案》第43 條與《土地管理法》（修正）第63 條第3 款關(guān)于入市方式的存在差異，其允許初次以出租方式設(shè)立使用權(quán)，并在其后進行轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押。三是有待明確的規(guī)范。如有關(guān)土地所有權(quán)人設(shè)立登記集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)以及使用權(quán)流轉(zhuǎn)中變更登記的規(guī)則。

就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的配套規(guī)則而言，可適用的范圍包括：一是公私法沖突的規(guī)范。如《土地管理法》（修正）第63 條關(guān)于合同形式的要求應(yīng)是“倡導(dǎo)和誘導(dǎo)當(dāng)事人采取特定行為模式”的倡導(dǎo)性規(guī)范，不發(fā)生強制性的法律效力[6]。但根據(jù)該法第82條，違反合同形式屬于違反本法的規(guī)定的情形，會產(chǎn)生相關(guān)的行政法律責(zé)任。二是內(nèi)容不同的規(guī)范。例如，《土地管理法實施條例草案》第68 條限縮《土地管理法》（修正）第82 條規(guī)定的責(zé)任范圍，除未按合同規(guī)劃和期限開發(fā)、利用之外的其他情形，如違反土地管理法規(guī)定的合同形式或集體決策程序，是否需要承擔(dān)責(zé)任。三是未確定的規(guī)范。如集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)收回后注銷登記的規(guī)則，涉及收回出租的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的情形以及集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易平臺、服務(wù)監(jiān)管等相關(guān)規(guī)則。

為此，應(yīng)當(dāng)堅持《土地管理法》（修正）已形成的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)則體系?！锻恋毓芾矸ā罚ㄐ拚w經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范，意味著該領(lǐng)域的發(fā)展從“基層自發(fā)+政府主導(dǎo)”的自發(fā)性變遷回歸到“政府主導(dǎo)”的自為性變遷，有助于自上而下地加強國家對農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)的規(guī)范和控制[7]。循此，一是有關(guān)入市改革中某些爭論已有定論。如關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍一直存在增量地和存量地之爭，國務(wù)院在2018年底發(fā)布的試點總結(jié)報告明確指出新增集體建設(shè)用地可以入市，后《土地管理法》（修正）第63 條采納該建議，刪除了“農(nóng)村三塊地”意見中提出入市范圍為存量地的限制。二是有關(guān)沖突和不一致的規(guī)范也有定調(diào)。如《土地管理法實施條例草案》第43條、第68條與《土地管理法》（修正）第63 條關(guān)于規(guī)劃條件和流轉(zhuǎn)方式之間的沖突，根據(jù)上位法優(yōu)先的原則，應(yīng)適用土地管理法確定入市流轉(zhuǎn)的基本規(guī)則，擬制定的實施條例或相關(guān)的實施辦法規(guī)范不得違背，已有下位法相沖突的，應(yīng)當(dāng)及時廢除或修改。

4.《土地管理法》（修正）對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范的不足

參照適用的含義在于法律明文授權(quán)法院類推適用國有建設(shè)用地的規(guī)定。就國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)范而言，可參照的范圍大體可分為：第一類針對國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)專門的規(guī)范。目前《房地產(chǎn)管理法》《關(guān)于建立土地有形市場促進土地使用權(quán)規(guī)范交易的通知》《規(guī)范國有土地租賃若干意見》等一系列法律規(guī)范確定了國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓、出租、交易平臺、價值機制、收回等規(guī)則[8]。此類規(guī)則的參照適用填補了集體經(jīng)營性建設(shè)用地缺失、不明確或尚未確定的規(guī)范。如《土地管理法實施條例草案》第37條新增入市流轉(zhuǎn)的條件。第二類與國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)相關(guān)的規(guī)范。主要是《民法典》物權(quán)編、《民法典》合同編、《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》等。此類規(guī)則可協(xié)調(diào)不一致、相互沖突的規(guī)范或補充未確定的規(guī)范。

再者，參照是基于集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地的相似性，兩者尚有差異性，故類推適用有必要依集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市自身的特性予以修正或限制?！皯?yīng)避免不合事宜的等量齊觀，換言之，不可自始排除事物本身所要求的差別處理?！盵9]但目前試點實踐中，試點地區(qū)普遍參照國有建設(shè)用地的交易制度。而由于現(xiàn)行立法有關(guān)集體經(jīng)營性用地的特殊性規(guī)范并不充分，參照國有建設(shè)用地執(zhí)行容易陷入簡單照搬適用或另起爐灶適用的怪圈。這樣的類推適用可能存在濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險，不利于引導(dǎo)規(guī)范和全面推開集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市。

此外，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的合同形式、責(zé)任范圍以及流轉(zhuǎn)方式等規(guī)范，還涉及物權(quán)的認(rèn)定、物權(quán)法定以及物權(quán)債權(quán)二元區(qū)分的結(jié)構(gòu)。此時的參照就預(yù)設(shè)了一個適用的前提，即集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)的屬性均為物權(quán)，參照適用才具有正當(dāng)性。

二、《民法典》對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范的重新定位與體系整合

目前，國有建設(shè)用地使用權(quán)已被明文規(guī)定為一種獨立的用益物權(quán)類型（《民法典》物權(quán)編第344條）。而《民法典》物權(quán)編第361 條并未直接對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)作出界定。土地管理法作為管制性的行政規(guī)范，是否以及多大程度上能證成集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性，頗具爭議[10]。

1.《民法典》物權(quán)編第361條與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性

《民法典》物權(quán)編第361條是公法與私法結(jié)合視角下的產(chǎn)物。本條明確指引集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)適用土地管理法的規(guī)定。就該條性質(zhì)而言，我國學(xué)者觀點包括：其一，準(zhǔn)用條款說，認(rèn)為物權(quán)法可作為集體建設(shè)用地的參照適用規(guī)則，“不能直接適用于集體建設(shè)用地使用權(quán)，僅具有參照適用的價值”[11]；其二，轉(zhuǎn)介條款說，認(rèn)為物權(quán)法未對集體建設(shè)用地進行規(guī)定，“是通過轉(zhuǎn)介條款將規(guī)制依據(jù)指向《土地管理法》”[12]。準(zhǔn)用條款說將建設(shè)用地整體作為集體建設(shè)用地的參照規(guī)則，不承認(rèn)其適用的強制效力。土地管理法雖未否定集體經(jīng)營性建設(shè)用地的物權(quán)屬性，卻也無認(rèn)定私權(quán)屬性的功能。并且，參照適用本身無法賦予集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)的權(quán)能。轉(zhuǎn)介條款說則僅將其界定為轉(zhuǎn)引至土地管理法的依據(jù)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)無適用物權(quán)法的空間，也無定位為物權(quán)的依據(jù)。此處轉(zhuǎn)介條款實質(zhì)上僅指引致條款。兩者均有所不足。從功能角度，本條轉(zhuǎn)介使得土地管理法得以介入物權(quán)法，也為公法管控預(yù)留了適當(dāng)?shù)目臻g，應(yīng)兼具引致規(guī)范、解釋規(guī)則與概括條款的功能。

第一，第361條作為引致規(guī)范。引致本身不具有特定的規(guī)范內(nèi)涵，而需根據(jù)實際情形指引到具體強制性規(guī)范確定其法律效果。如有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)劃條件以及退回情形等，可直接根據(jù)土地管理法的目的或強制性規(guī)定作出認(rèn)定和判斷，本條即發(fā)揮著引致的功能。此情形下，“國有管制通過強制性規(guī)范這一銜接公法與私法的‘管道’，不斷進入到民法中來”，以此“協(xié)調(diào)‘自治’與‘管制’的各自界限和目標(biāo)”[13]。

第二，第361 條作為解釋規(guī)則。本條類別屬于不完全的引用性法條，基于條文的不完全性，必然需要尋求法律解釋的方法獲取規(guī)定的含義?！捌錁?gòu)成要件或法律效力的規(guī)定中，引用其他的法條”，引用性法條在立法技術(shù)上是為了避免重復(fù)規(guī)定，同時也“具有授權(quán)法院或其他主管機關(guān)為法律補充的功能”[14]。根據(jù)民法典物權(quán)編關(guān)于物權(quán)主體、客體、權(quán)能內(nèi)容等確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的構(gòu)成要件時，可能存在疑義或不確定之處，需指引適用土地管理法確定的入市流轉(zhuǎn)的基本規(guī)則。法律效力上，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、變更和消滅也需結(jié)合本條指引的規(guī)定予以具體化。

第三，第361條作為概括條款。從立法目的來看，本條沿襲了我國2007年《物權(quán)法》第151條的規(guī)定。第151條的立法說明指出物權(quán)法對集體建設(shè)用地作出原則性的規(guī)定，“作為民事基本法律的物權(quán)法，還是有必要作出原則且靈活的規(guī)定，為今后的土地制度改革留下空間?！盵15]《民法典》物權(quán)編第361條基本保留原第151 條的規(guī)定，并在立法說明中指出本條作為原則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2019 年土地管理法修改后新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)定[16]。可見，這種原則性規(guī)定超越了單純的法解釋范圍，概括授權(quán)法院結(jié)合土地管理法的內(nèi)容作出獨立的價值判斷和衡量。該條款也從單純的引致規(guī)范或解釋規(guī)則上升為一個概括授權(quán)的條款，通過授權(quán)法院判斷和選擇集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則的適用，使得私法自治與社會公共利益、國家利益達(dá)到最佳平衡。

有學(xué)者將第361 條指引的土地管理法作為《民法典》物權(quán)編的特別規(guī)定，認(rèn)為在《土地管理法》未有規(guī)定時，可適用或參照適用《民法典》物權(quán)編關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的一般規(guī)定。但特別規(guī)定意味著立法者已對規(guī)范作出評價，法院僅有權(quán)在此基礎(chǔ)上予以采用。該觀點固然解釋集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)適用物權(quán)法的路徑，卻存在混淆轉(zhuǎn)介條款與特別條款，忽略其溝通私法與公法功能之嫌，也難以成為其具有物權(quán)屬性的依據(jù)?！肮椒ㄒ?guī)范絕無相互區(qū)隔的問題，且并無何種規(guī)范應(yīng)當(dāng)在一般意義上優(yōu)位的問題，兩者應(yīng)當(dāng)接軌匯流，從而在整體秩序下相互配合?！盵17]第361 條不同于特別規(guī)定，其超越了立法者的評價，概括授權(quán)法院在公私法接軌之處作出獨立的評價，聯(lián)結(jié)協(xié)調(diào)了私法與公法，也因此賦予集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)具有物權(quán)屬性之可能。

準(zhǔn)以此言，該轉(zhuǎn)介條款中物權(quán)法與土地管理法之間應(yīng)是一般規(guī)定與具體規(guī)定的關(guān)系。正是以物權(quán)法為原則法的基礎(chǔ)上，通過授權(quán)法院考慮私法自治、交易安全以及農(nóng)村集體利益、產(chǎn)權(quán)平等予以解釋或補充，可靈活地認(rèn)定集體經(jīng)營建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性。解釋論上，以《土地管理法》對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的特別規(guī)定，認(rèn)定其物權(quán)屬性，存在本末倒置的問題。根據(jù)第361 條，《民法典》物權(quán)編應(yīng)作為原則法，本條所指引的公法規(guī)范構(gòu)成對私法自治的限制，是因《土地管理法》背后所蘊含的糧食安全、耕地安全以及生態(tài)安全等價值，立法授權(quán)通過強制性規(guī)范對私法自治形成更強有力的干涉[18]。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)得優(yōu)先適用《民法典》物權(quán)編的規(guī)定和框架。其先作為一種物權(quán)才能適用《土地管理法》，而不是因為先適用《土地管理法》，才具有物權(quán)屬性。

2.集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)定性為物權(quán)符合物權(quán)法定的基本原則

物權(quán)法作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的原則法，僅證成了其具有物權(quán)屬性的正當(dāng)性?；凇睹穹ǖ洹返?16條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的種類和內(nèi)容仍受到物權(quán)法定的限制。就我國物權(quán)立法而言，《民法典》物權(quán)編第12章確定了建設(shè)用地使用權(quán)作為一類法定的用益物權(quán)類型，第344條又進一步明確將建設(shè)用地限定為國家所有的土地。對此，學(xué)理上認(rèn)為其一，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)不符合物權(quán)法定，“物權(quán)法上并沒有集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)種類”，需盡快根據(jù)物權(quán)法定，修改法條，使之法定化[19]；其二，符合物權(quán)法定，因集體建設(shè)用地使用權(quán)是建設(shè)用地使用權(quán)的子物權(quán)，而集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)又是集體建設(shè)用地使用權(quán)的子物權(quán)，故其理應(yīng)直接定位為用益物權(quán)[20]。問題在于，“亞類型”或“子概念”的方式在使用權(quán)層面并不成立。因為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地邏輯上可作為建設(shè)用地的子概念，但建設(shè)用地使用權(quán)里面已經(jīng)預(yù)先加入了其是法律承認(rèn)的用益物權(quán)的含義。上述的《民法典》物權(quán)編第361條僅提及了集體土地作為建設(shè)用地使用，而未直接規(guī)定或承認(rèn)集體土地使用權(quán)或集體經(jīng)營性土地使用權(quán)的概念。并且，土地管理法在轉(zhuǎn)介條款中作為具體規(guī)定，故難以僅根據(jù)第361 條認(rèn)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)符合物權(quán)法定。

事實上，物權(quán)法定只是排除當(dāng)事人和法院的自治，并不限制立法機關(guān)確定新的物權(quán)類型和內(nèi)容。關(guān)于第116 條所指的物權(quán)法定的“法”的范圍存在較大的爭議且至今尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但普遍認(rèn)可法律規(guī)定屬于“法”的范圍。此規(guī)定性質(zhì)上類似于委任立法的空白條款，即授權(quán)立法機關(guān)在一定范圍制定一定內(nèi)容的法律確定物權(quán)的種類和內(nèi)容[14]。就此條而論，《民法典》《礦藏資源法》《漁業(yè)法》《水法》《土地管理法》等都可作為確定法定物權(quán)的法律。根據(jù)第116條，《土地管理法》（修正）即可設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)種類和內(nèi)容。此時，土地管理法作為物權(quán)法的準(zhǔn)據(jù)法，確定了其一，集體經(jīng)營建設(shè)用地使用權(quán)是一種特殊類型的物權(quán)。《土地管理法》（修正）將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)并列為一種新型的法定物權(quán)[21]。并且，此種委任立法屬于特別規(guī)定，相對于民法典物權(quán)編確定的基本物權(quán)類型，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)是一種特別物權(quán)；其二，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)具有特殊的內(nèi)容。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)受到土地管理法有關(guān)規(guī)劃、用途、耕地保護等方面的限制[22]。這些限制不僅是公法意義上的管制內(nèi)容，也屬于私法意義上物權(quán)的法定內(nèi)容。當(dāng)事人違背法定內(nèi)容創(chuàng)造集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

結(jié)合《民法典》第116 條的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)適用第361 條不再存在物權(quán)法定的障礙。該轉(zhuǎn)介條款將法定后的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)置于物權(quán)—用益物權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）的體系中，因此可以準(zhǔn)確地把握其為物權(quán)的權(quán)利屬性。更確切地說，與土地管理法的功能不同，物權(quán)法作為維護市場經(jīng)濟正常秩序和交易安全的基本法，前者為集體經(jīng)營性建設(shè)用地提供規(guī)則體系，后者更多的是提供一種秩序體系。此種秩序在市場交易中即表現(xiàn)為具有共同特征以及結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)的規(guī)范類型。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)由第116 條物權(quán)法定成為法定物權(quán)的過程，也由第361 條完成了物權(quán)種類和內(nèi)容的類型化，并歸于現(xiàn)行物權(quán)法體系中已具備共同特征的類型或類型譜[23]。循此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市以《民法典》物權(quán)編為基本法，有助于確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性以及在秩序體系中尋求適當(dāng)?shù)囊?guī)范。

3.集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)定位為物權(quán)契合“同地同權(quán)”的內(nèi)在要求

《土地管理法》（修正）完成了對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的賦權(quán)，《民法典》物權(quán)編也將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)納入了統(tǒng)一調(diào)整的范圍。進而，集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地具有“同地同權(quán)”交易的規(guī)范基礎(chǔ)?！啊赝瑱?quán)’是物權(quán)平等的必然要求，是農(nóng)村自主城市化道路的必然要求。”[24]“同地同權(quán)”的法律構(gòu)造則從制度層面保障了城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展。在以《民法典》物權(quán)編為基本法的視角下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)“同地同權(quán)”的法律構(gòu)造，是由物權(quán)法定形成的物債區(qū)分結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上展開的。物債區(qū)分結(jié)構(gòu)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供了“同地同權(quán)”的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)也在物債區(qū)分結(jié)構(gòu)中，實現(xiàn)了規(guī)范層面的“同地同權(quán)”。具體而言，物債區(qū)分結(jié)構(gòu)下集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的“同地同權(quán)”表現(xiàn)為：

第一，與物權(quán)具有相同的區(qū)分性規(guī)范。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)定位為物權(quán)，與集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租設(shè)立債權(quán)相區(qū)分，可分別適用物權(quán)法和合同法的規(guī)范。其一，物權(quán)部分，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅適用登記規(guī)則、非因法律行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則、物權(quán)保護規(guī)則等。其二，債權(quán)部分，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地以出租、轉(zhuǎn)租流轉(zhuǎn)的情形適用租賃合同規(guī)則、合同解除規(guī)則、違約規(guī)則等。如，可直接解除合同，收回出租的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。其三，物債區(qū)分，如違反《土地管理法》（修正）第63 條的規(guī)定，未以書面合同的形式設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的，不影響其登記后產(chǎn)生物權(quán)效力。同時，該法第82條規(guī)定違反書面合同應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的，屬于公法管控的手段，合同形式在私法上則屬于任意性規(guī)范，并不會產(chǎn)生相應(yīng)的合同責(zé)任。轉(zhuǎn)介條款在私法中引入公法的強制性規(guī)范，必須保持適度的管制，絕不得以此干涉意思自治[25]。

第二，與用益物權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）具有相同的基礎(chǔ)性規(guī)范。物權(quán)體系中使用權(quán)與所有權(quán)的分離，是資源優(yōu)化配置、提高不動產(chǎn)利用效率的必然結(jié)果。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)即是土地利用價值與集體土地所有權(quán)分離后，單獨設(shè)立的一種用益物權(quán)[26]。由此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市有四個方面的意涵：其一，可適用民法典物權(quán)編關(guān)于用益物權(quán)的一般規(guī)定，具有占有、使用、收益、處分的基本權(quán)能；其二，受到用益物權(quán)行使的一般限制，包括支付出讓金、合理利用、保護環(huán)境、在先登記設(shè)立的用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)等，但不受所有權(quán)人的干涉；其三，可作為財產(chǎn)進行抵押擔(dān)保，《民法典》物權(quán)編第395 條即將建設(shè)用地使用權(quán)納入債務(wù)人或第三人可處分的財產(chǎn)范圍予以抵押。對于法典第398 條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)建設(shè)用地不得抵押的規(guī)定，由于歷史原因，該建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地的部分即不再適用本條的規(guī)定；其四，形成了以使用權(quán)為中心的整體和附屬規(guī)則。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與其上附屬的建筑物、構(gòu)筑物、生成物與定著物構(gòu)成統(tǒng)一的不動產(chǎn)，適用“房隨地走”或“地隨房走”、附屬建筑一并處分等規(guī)則。

第三，與經(jīng)營性的國有建設(shè)用地使用權(quán)具有相同的共通性規(guī)范?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編第344條的國有建設(shè)用地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)為同一層級的概念。建設(shè)用地按用途又可分為經(jīng)營性建設(shè)用地、住宅用地以及公益性建設(shè)用地。因此邏輯上，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的“同地同權(quán)”的對象應(yīng)是國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。法典第347 條以設(shè)立方式的不同，分為出讓和劃撥設(shè)立的建設(shè)用地。其中，劃撥是依法無償取得公益性建設(shè)用地使用權(quán)的方式。出讓則是通過繳納出讓金依法取得的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的方式[27]。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的“同地同權(quán)”，具體對應(yīng)為本條“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等”經(jīng)營性建設(shè)用地。此處經(jīng)營性即可用于擴張解釋《土地管理法》第63 條所指的“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)適用與物權(quán)編中經(jīng)營性建設(shè)用地有關(guān)的規(guī)范，包括分層設(shè)立（民法典第345 條）、設(shè)立限制（民法典第346 條、第350 條）、出讓方式（民法典第347 條第3 款）、書面形式（民法典第348 條）、流轉(zhuǎn)方式（民法典第353 條）等。對于劃撥設(shè)立（民法典第347 條第4 款）和住宅建設(shè)用地使用權(quán)（民法典第359 條第1 款）等不應(yīng)屬于經(jīng)營性建設(shè)用地“同權(quán)”的內(nèi)容。

三、體系論中集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范“同地同權(quán)不同適用”的路徑和內(nèi)容

以《民法典》物權(quán)編為基本法的“同地同權(quán)”，從結(jié)構(gòu)層面為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)提供了穩(wěn)定的規(guī)范。該結(jié)構(gòu)有利于系統(tǒng)性地確認(rèn)集體經(jīng)營性建設(shè)用使用權(quán)的權(quán)屬并保持其權(quán)能的完整性和協(xié)調(diào)性，但可能因規(guī)范過于抽象而缺乏針對性和特殊性。為此，尚需在具體適用層面落實對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范。

1.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范“同地同權(quán)不同適用”的必要性

毫無疑問，“同地同權(quán)”貫徹了物權(quán)平等原則，是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市必須堅持的前提條件。同地同權(quán)最早在政策文件中作為統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地的手段被提出。盡管理論上對“同地”與“同權(quán)”存在不同的理解，卻普遍接受這一概念。我國也從法律層面認(rèn)可了同地同權(quán)的基本地位。但以民法典物權(quán)編為基本法，實現(xiàn)的僅是“還權(quán)于”集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。即法律上將建設(shè)用地使用權(quán)的基礎(chǔ)性和共同性的內(nèi)容，歸還給原本存在缺位的集體建設(shè)用地使用權(quán)。目前學(xué)界對“同地同權(quán)”的研究主要致力于建設(shè)用地的共同性。如同地同權(quán)要求“農(nóng)村建設(shè)用地去身份、市場化，最終使農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地具有相同的性質(zhì)和流通能力”[28]；或落實為兩者“法律地位、權(quán)能、利益三個方面的平等”[24]；或賦予建設(shè)用地“相同的法律地位、可以設(shè)定相同性質(zhì)的權(quán)利，實現(xiàn)相同的功能”[29]。以上觀點實質(zhì)上是將集體經(jīng)營性建設(shè)用地類比適用國有建設(shè)用地規(guī)則的結(jié)果。而以類比方式構(gòu)造規(guī)則，邏輯上并未創(chuàng)造或增設(shè)新的適用規(guī)則，無法滿足集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的特殊要求。

離開特殊性的探索，“集體與國有土地‘同權(quán)同價’的法律制度設(shè)計就很可能變成機械的制度移植”，明確兩者的重大差別，“才能實事求是地鎖定和夯實“同權(quán)”的內(nèi)涵和要義”[30]。目前學(xué)界關(guān)于特殊性研究著墨并不多，主要觀點包括：其一，同地同權(quán)有界限，即同權(quán)在物權(quán)法領(lǐng)域，但公法和合同領(lǐng)域應(yīng)體現(xiàn)差異性；其二，同地同權(quán)但規(guī)劃和用途規(guī)制不同；其三，同地不同權(quán)，存在身份限制。以上觀點肯定了農(nóng)村集體土地使用權(quán)在法構(gòu)造上的區(qū)別性，以及農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地供給側(cè)和需求側(cè)在統(tǒng)一建設(shè)用地市場的差異性，頗有洞見。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市“同地同權(quán)”的解讀應(yīng)當(dāng)既有堅持且有所改變?；诖?，可具化集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的適用規(guī)則，以實現(xiàn)其入市流轉(zhuǎn)特有的市場價值和經(jīng)濟效益，即“同地同權(quán)不同適用”。

同時，基于長期土地制度變遷中已經(jīng)形成城鄉(xiāng)二元的路徑依賴，“同地同權(quán)”容易囿于既有路徑，自發(fā)性力量（群眾或市場）并不足以推動集體經(jīng)營性建設(shè)用地充分發(fā)揮入市流轉(zhuǎn)的權(quán)能。實踐中地方試點入市的經(jīng)驗很好地闡述了這一點。整體而言，實踐中的一個突出的矛盾在于：入市規(guī)則的統(tǒng)一性與地方實踐的多樣性。即部分地方試點或直接適用國有建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，難以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的各種復(fù)雜問題。如遼寧省大連市未考慮農(nóng)村集體建設(shè)用地市場的特點，確權(quán)、收益分配和交易方式等均脫離了農(nóng)村的建設(shè)發(fā)展?；蜥槍Ρ巨r(nóng)村集體建設(shè)用地入市出臺專門的辦法，導(dǎo)致規(guī)制過度但規(guī)范不足。如廣東省頒布的入市流轉(zhuǎn)辦法建立了嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)匾?guī)制主體以及限制流轉(zhuǎn)途徑，也未能與民法典和土地管理法相協(xié)接，關(guān)于規(guī)劃、收益分配、價格等制度安排均有缺失。

事實上，各試點實踐入市流轉(zhuǎn)的客體、區(qū)域、主體、用途、方式以及流轉(zhuǎn)是否需取得土地所有人的同意等規(guī)范均存在一定程度的差異。這是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實踐多樣性的必然結(jié)果。對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范無法僅停留在地方層面，也無法自下而上地完成集體土地制度的變遷?！巴赝瑱?quán)不同適用”的含義在于：其一，有利于靈活適用而滿足地方實踐的多樣性；其二，又能確保地方規(guī)范保持最低程度的統(tǒng)一性。因此，對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市權(quán)能制度轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新，重點還應(yīng)落在由強制性力量（政府）自上而下地具體規(guī)范其入市的特殊性。

2.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范“同地同權(quán)不同適用”的基本路徑

從路徑選擇出發(fā)，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，關(guān)鍵就在于一系列集體經(jīng)營性建設(shè)用地新制度的安排，在城鄉(xiāng)規(guī)劃管控對接條件下實現(xiàn)對農(nóng)村土地的還權(quán)賦能[31]。集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度安排的“新”即表現(xiàn)為其區(qū)別于國有建設(shè)用地所具備的特質(zhì)。其一，入市客體為集體土地。我國農(nóng)村土地現(xiàn)實中劃分細(xì)碎、布局分散，而且作為生產(chǎn)資料，承載了保障農(nóng)民以及保護農(nóng)業(yè)的雙重功能。集體土地自身的資源稟賦要求集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市以集約利用、規(guī)模經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向。調(diào)整入市和整治入市即成為優(yōu)化農(nóng)村用地布局，有效利用零散集體土地入市的重要方式。其二，入市內(nèi)容為集體土地權(quán)利。堅持公有制的前提下，國有土地已初步形成了以國有土地使用權(quán)配置為核心的產(chǎn)權(quán)制度，而農(nóng)村集體土地權(quán)利構(gòu)造是集體所有-成員用益-其他主體使用三級利用的產(chǎn)權(quán)制度[32]。該產(chǎn)權(quán)制度由于集體土地所有權(quán)虛置、用益物權(quán)受限、權(quán)能不完整等，備受詬病。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范應(yīng)著力于集體、成員以及其他主體之間對集體土地使用權(quán)形成的配置關(guān)系。其三，入市主體為農(nóng)村集體與集體成員。農(nóng)村集體作為團體性組織，其主體構(gòu)造依賴于本集體土地上成員之間結(jié)合的緊密度，且其權(quán)利行使建立在其內(nèi)部成員決議表決的基礎(chǔ)上[33]。故集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中需尊重集體內(nèi)部成員的意思自治，充分授權(quán)集體組織進行自治。

尤其是，在“三權(quán)分置”的背景下，集體成員權(quán)從身份性的農(nóng)地用益物權(quán)中剝離出來，回歸為農(nóng)村集體所有權(quán)的內(nèi)在部分，集體土地、集體土地權(quán)利與集體成員聯(lián)系緊密，不可分割。集體成員的自治性即構(gòu)成集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度最重要和本質(zhì)的特征。授權(quán)各農(nóng)村集體自主入市既保證入市規(guī)范的靈活性，也能兼顧地方實踐的多樣性?？梢哉f，依靠集體成員自治是實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市“同地同權(quán)不同適用”的基本途徑[34]。在具體規(guī)范層面則需要完善農(nóng)村集體內(nèi)部決議程序、決議機制、管理規(guī)則、救濟保護等，保障和落實集體成員實施自治的權(quán)利。

回到路徑目的，本輪建設(shè)用地改革的根本目標(biāo)在于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。集體經(jīng)營性建設(shè)用地所安排的“新內(nèi)容”還應(yīng)服務(wù)于城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的基本目標(biāo)。而集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市通過出讓、出租等方式形成的一級市場與再次流轉(zhuǎn)形成的二級市場具有各自的功能和要素市場，由此城鄉(xiāng)一體化在不同的市場對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的內(nèi)容安排有不同的要求。在一級市場，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市受到統(tǒng)一的規(guī)劃條件和用途管制。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)影響下，我國早期以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（1989）和《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》（1993）為中心形成了城鄉(xiāng)二元規(guī)劃與用途管理的體制。后在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展中廢除了《城市規(guī)劃法》，結(jié)束了二元規(guī)劃的制度。部分學(xué)者認(rèn)為，城鄉(xiāng)之別的根源，不在于國有土地與集體土地所有制的差異，而在于初次配置時土地用途和規(guī)劃的不同。該觀點或有所偏。但因土地用途與土地所有制直接關(guān)聯(lián)，不可否認(rèn)，“土地資源的初次配置主要靠規(guī)劃”，規(guī)劃對集體經(jīng)營性建設(shè)用地在一級市場的流轉(zhuǎn)中起到?jīng)Q定性作用[35]。統(tǒng)一規(guī)劃也是集體和國有建設(shè)用地一體化流轉(zhuǎn)的制度前提。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場要求，“對土地市場的管理逐漸淡化‘按所有制分類管理’，實行‘規(guī)劃管理’?！盵36]目前《土地管理法》（修正）僅概括性地規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)符合規(guī)劃條件和用途管制，2019年最新修正的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則未涉及集體經(jīng)營性建設(shè)用地規(guī)劃的規(guī)定，更多的是在宣示層面管控城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》也有諸多立法空白，尚需補充完善有關(guān)統(tǒng)一規(guī)劃和用途管理中“占補平衡”“定級分等”“土地儲備”等可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

在二級市場，健全集體經(jīng)營性建設(shè)用地統(tǒng)一入市的配套機制。統(tǒng)一的配套制度是保障集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地一體化流轉(zhuǎn)，以及協(xié)調(diào)一、二級市場均衡有序發(fā)展的關(guān)鍵。國有土地建設(shè)用地經(jīng)多年的實踐已具備較為健全的交易、服務(wù)等配套制度。集體建設(shè)用地還處于探索階段。2020 年中央一號文件也明確指出“制定集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市配套制度”。但物權(quán)法是解決財產(chǎn)支配秩序問題的法律，不能在物權(quán)法中建立社會保障制度[21]。土地管理法作為管理規(guī)制土地利用的法律，也是如此。所以，這一任務(wù)便落在專門針對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的規(guī)范。目前我國學(xué)者提出集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的配套措施方案包括：其一，征收征用、利用規(guī)劃、地價管理、地籍管理和登記、整理與儲備、中介機構(gòu)、收益分配管理、社會保障[22]；其二，土地規(guī)劃、財政轉(zhuǎn)移支付、社會保障體系、增值利益分配[24]；其三，交易管理、使用條件管理、市場監(jiān)督、稅收制度、增值收益制度[32]；等等。其中，有關(guān)社會保障、財政支付轉(zhuǎn)移、稅收、地籍與登記等屬于專門法的內(nèi)容，征收、規(guī)劃整理和儲備為一級市場調(diào)整或規(guī)范的內(nèi)容，均不宜納入集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市配套措施的范圍。

3.實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市“同地同權(quán)不同適用”的具體規(guī)范

從“同地同權(quán)不同適用”來看，理論上通過對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的具體規(guī)定，可“賦能”于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，進而跳出慣有路徑、創(chuàng)造新的路徑。

第一，以《土地管理法》（修正）和《民法典》物權(quán)編為基本法，制定專門的入市條例。土地管理法和民法典作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的頂層規(guī)范，按照其體系展開立法有利于保證具體適用的一貫性。其一，應(yīng)遵循土地管理法和民法典所確立的規(guī)則體系和結(jié)構(gòu)體系。如，在物債區(qū)分結(jié)構(gòu)下設(shè)計集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)則。其二，應(yīng)協(xié)調(diào)與《土地增值收益辦法》《管理法實施條例草案》等其他相關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范之間的關(guān)系。如，對于實施草案已規(guī)定有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)劃編制和規(guī)劃監(jiān)督、分等定級、土地征收、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地調(diào)查整理、占補平衡等內(nèi)容，入市條例無需再做重復(fù)規(guī)定。其三，應(yīng)對土地管理法和民法典等基本法未規(guī)定之處作出具體規(guī)定。如，《民法典》物權(quán)編第359條規(guī)定未約定非住宅建設(shè)用地使用權(quán)屆滿后房屋和不動產(chǎn)歸屬的，依照法律和行政法規(guī)處理。入市條例即可細(xì)化集體經(jīng)營性建設(shè)用地屆滿后房屋和不動產(chǎn)的歸屬規(guī)則。

第二，以集體成員自治為中心，確定集體經(jīng)濟組織的決策機制，完善集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市途徑、流轉(zhuǎn)方式以及入市范圍等規(guī)定。圍繞集體自治以及成員自主決策，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)規(guī)定：其一，確定有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的表決事項、管理機構(gòu)、決議程序和相關(guān)救濟等規(guī)則；其二，可通過調(diào)整入市與整治入市的方式入市，并確定先復(fù)墾后入市、統(tǒng)一整治、確權(quán)歸屬等規(guī)則；其三，可采用入股、聯(lián)營等共同舉辦企業(yè)的方式流轉(zhuǎn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)(1)根據(jù)《土地管理法》（修正）第60條允許土地使用權(quán)采用入股、聯(lián)營的方式。，并規(guī)定此種流轉(zhuǎn)需符合審批以及行業(yè)、經(jīng)營規(guī)模的條件；其四，明確農(nóng)村宅基地和公益性集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)變集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市所需的審批手續(xù)和限制條件。

第三，明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市有關(guān)的規(guī)劃條件和用途管制的內(nèi)容和統(tǒng)一入市的配套規(guī)范。結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地自身規(guī)劃的特點，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其一，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊規(guī)劃內(nèi)以出讓方式提供集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的，依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，以出讓地塊使用性質(zhì)、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為使用權(quán)出讓合同的組成部分，并以簽訂的該合同領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃的許可證；其二，規(guī)劃條件未納入集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的，該合同無效，已占用土地的，及時退回，造成損失的，依法給予賠償?？蓮慕y(tǒng)一交易平臺、入市價格、服務(wù)、監(jiān)督救濟等方面確定促進城鄉(xiāng)的一體化流轉(zhuǎn)的配套制度[22]。

四、結(jié) 語

自2008 年《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》界定了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的類型，我國理論上對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)展開了若干有益的探索。十幾年以來，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的研究以政策為導(dǎo)向，研究重點先后從破除集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙、允許與國有土地同地同權(quán)流轉(zhuǎn)、增值收益分配、確定農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)登記，到開展試點改革、總結(jié)改革試點經(jīng)驗、制定配套制度，經(jīng)歷了一系列的轉(zhuǎn)變。目前，學(xué)界關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的研究，圍繞針對問題-解決問題的模式展開，為其入市提供了堅實的理論基礎(chǔ)和可行的指導(dǎo)方案[29,31-32,35]。但此種方式也存在“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的弊端，反過來制約了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的全面推進。土地問題“牽一發(fā)而動全身”，對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范還需置于體系化的視角。例如，在城鎮(zhèn)化的過程中，要求合理配置城鄉(xiāng)之間的建設(shè)用地、協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)發(fā)展，但由于建設(shè)用地內(nèi)部存在不同用途之間的價格失調(diào)和用地比重失衡的結(jié)構(gòu)性矛盾，需要系統(tǒng)性地研究流轉(zhuǎn)模式、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、用途管制等方面?！锻恋毓芾矸ā罚ㄐ拚┖汀睹穹ǖ洹返念C布則帶來了此種契機。以土地管理和民法典為基本法，并且在規(guī)則體系和結(jié)構(gòu)體系內(nèi)構(gòu)建具體適用體系，能夠?qū)崿F(xiàn)“三位一體”的規(guī)范體系。這種做法的好處是顯而易見的，不僅為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供充足的法律規(guī)范，為政策的出臺提供穩(wěn)定性的法律保障，也構(gòu)建了相互和諧的法律制度和法律體系，保證了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)范的科學(xué)性。在加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的背景下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范體系更是優(yōu)化用地布局、健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場以及實現(xiàn)宅基地與集體經(jīng)營性建設(shè)用地聯(lián)動改革的基礎(chǔ)支撐。本文雖系統(tǒng)性地討論集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范，總結(jié)若干立法的原則、內(nèi)容和規(guī)定，但關(guān)于入市條例的具體條文，涉及更精細(xì)化的研究，尚待進一步的討論。